時間：2022-01-26 18:22:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政立法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
法治國家的最重要的指標之一是依法行政，而依法行政的最重要的指標之一是行政主體行使職權在程序上有法可依，行政主體實施行政行為遵循和符合體現公開、公正、公平的正當法律程序。
我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規則式”法律？
對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐?。黄淙欣诹⒎ǔ杀镜墓澕s，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的“操作規則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。
統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。
行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。
行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規
定而應該規定的程序；法典對之作出新的規定，今后抽象行政行為的程序一律以法典為準；其四，在行政程序法典里對抽象行政行為程序予以統一規范，但現行法律法規規定的行政立法程序可繼續適用，行政立法即遵守統一程序法典規定的抽象行政行為程序的一般原則，又遵守立法法和兩個行政法規規定的行政立法具體程序規則，至于對現行法律法規尚未規范的其他規范性文件的行為，法典則應予以具體規定。筆者建議立法者做第四種選擇，此既有利于保障法制統一，又不致使行政程序法典過于龐大，還有利于保障現行法制的一定的穩定性。
行政程序法典是否應調整特殊行政行為。行政程序法典通常以一般行政行為（抽象行政行為和具體行政行為）為調整對象，對于某些特殊行政行為，如行政合同、行政指導等，是否可納入和應納入其調整范圍，是一個值得研究的問題。行政合同具有雙方性，而一般行政行為具有單方性；行政指導具有非強制性，而一般行政行為具有強制性，對二者很難確立完全統一的程序規則。對此，有人主張對行政合同、行政指導等特殊行政行為單獨立法，在統一的行政程序法典里對之不作規定。但是國外、境外的一些行政程序法典有專章規定行政合同、行政指導的趨勢。之所以在統一程序法典里規定，是因為這些行政行為在現代社會，在民主化、市場化的條件下，具有了越來越重要的地位和作用；之所以設專章規定，是因為這些行政行為確實有不同于一般行政行為的特殊性，很多問題難于對之作統一規范。筆者主張我國行政程序法典應設專章對行政合同、行政指導作出規定。單獨立法可能難于在短時間內提上立法日程，而對這兩種行為的規范卻具有迫切性。在行政程序法調整的各種行政行為中，除了行政合同、行政指導對于一般行政行為具有較大的特殊性外，各種一般行政行為相互之間也具有一定的特殊性，如行政許可、行政征收、行政給付、行政處罰、行政強制等。行政程序法典對這些一般行政行為，自然只是，或主要是規定其具有共性的程序，對于某些具有較大特殊性的行政行為的程序，只能留待各相應單行程序法或實體、程序一體的行政管理法（如行政許可法、行政處罰法、行政強制法等）去規范。因此，行政程序法并不完全取代各行政程序單行法，對于某些具有較大特殊性，或需要很多具體程序規則規范的行政行為領域，個別單行行政程序法仍有存在的必要。行政程序法典是否應規范大量非行政機關的組織所實施的公法行為。在現代社會，除行政機關實施公法行為以外，大量的非行政機關組織也實施各種公法行為。如村民委員會、居民委員會等基層群眾自治性組織對村民、居民實施的有關管理；律師協會、注冊會計師協會對其成員實施的紀律制裁行為；公立學校對學生實施的紀律處分行為；法律、法規授權的組織和行政機關委托的組織實施的各種具體行政行為等等。這些公法行為要不要受行政程序法拘束，行政程序法典要不要對這些公法行為進行調整，學界和實務界對之均有不同意見。對于法律法規授權的組織和行政機關委托的組織實施的行政行為，現行法律是將之作為行政機關的行為對待的，人們一般認為應適用與行政機關適用的同樣的行政程序。至于對其他社會公權力組織或私法組織實施的公法行為（如供應水、電、氣的企業決定對部分消費者停止供水、供電、供氣的行為），很多人則認為不應適應行政程序法，這些組織的行為不應受統一的行政程序法拘束，而只應受相應組織的內部章程、規則（如村規民約、協會章程、學校及公用事業企業內部的規章制度等）規范。這種意見雖然有一定道理，但不完全符合現代法治的理念和人權保障的要求。根據現代法治的理念和人權保障的要求，非行政機關的組織（無論是社會公權力組織還是私法組織）實施公法行為，雖然不完全受行政程序法的拘束和不必完全遵循行政程序法的規則，但要滿足最低限度的正當程序要求，如自己不做自己的法官（實行回避制度）；對組織成員做出不利行為要事先告知相對人，向相對人說明理由，聽取相對人的陳述和申辯；做出嚴重影響相對人權益的行為要為之提供聽證的機會，并事后給相對人提供救濟途徑等。筆者認為，對于這些限度的正當程序，行政程序法典應作出規定，非行政機關的組織在實施公法行為時應予遵循。
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【摘要】程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。
【關鍵詞】程序性裁量 在行政程序中的存在及其效應 一個完整的程序都要經歷啟動程序 選擇適用程序 選擇行為手段
【本頁關鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿
【正文】
二、程序性裁量在行政程序中的存在及其效應一般來講，一個完整的程序都要經歷啟動程序、選擇適用程序、選擇行為手段、作出決定、送達等環節。在每一個環節中，法律、行政法規賦予行政主體不同的職權。我們將以此為出發點和考察對象，去探討論證程序性裁量的存在及其產生的效應。（一）是否啟動程序的裁量行政執法程序的啟動通常有兩種方式，一是依職權啟動，一是依相對人申請啟動。依職權啟動程序主要存在于損益性行政行為（也稱負擔性行政行為）當中，如行政強制、行政處罰、行政收費等。依申請啟動程序主要存在于授益行政行為中，如行政許可等。在此，我們僅以行政處罰程序的啟動為考察對象?！豆ど绦姓芾頇C關行政處罰程序暫行規定》第十二條規定，工商行政機關依據職權或者根據當事人的申訴、控告等途徑發現、查處違法行為。第十三條規定，工商行政管理機關查處違法行為，應當立案；適用簡易程序的除外。根據上述規定我們可以看出，達到什么標準才能啟動程序，法律、法規、規章都沒有明確規定。行政處罰程序的啟動，通常要建立在對案件線索判斷的基礎上，如日常檢查中當事人的行為是否有違法的嫌疑，當事人的舉報是否切實可靠等等。在此，行政執法人員擁有裁量空間。（二）選擇適用程序的裁量我們討論的程序選擇主要是針對普通程序和簡易程序的選擇適用。在工商行政處罰領域，法律、行政法規從立法的角度規定了適用簡易程序的標準，除此之外的則適用普通程序。根據《工商行政管理機關行政處罰程序暫行規定》，適用簡易程序必須符合的條件是：1.違法事實確鑿；2.有法定依據；3.對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款或者警告的行政處罰。任何行政處罰決定的作出，都必須經歷以下幾個環節：啟動程序現場檢查（初步調查）選擇適用程序（是否需要立案調查）調查取證作出處罰決定。通過這個流程圖我們可以得出以下結論：首先，工商執法人員在選擇適用程序前，先要判斷“違法事實是否確鑿、情節是否簡單”。由于案件還沒有經過調查取證環節，因此對案件情節的判斷很大程度上取決于執法人員的主觀判斷；其次，程序的選擇先于行政處罰決定做出，案件是否最終會對公民處以50 元以下、對法人或者其他組織處以1000 元以下罰款的，在行政處罰決定作出前只能依賴執法人員的經驗判斷。濫用該程序性裁量將導致作出的處罰決定與其適用的程序相矛盾。筆者在調研中翻閱了大量的案卷，發現濫用該程序性裁量的情況在執法中普遍存在。在筆者搜集到的當場處罰決定書中，有些處罰決定遠遠超出了法律、法規的范圍，最多的一例罰款額達三萬元。這些現象的存在不能不引起我們的思考。普通程序設計的首要目的在于保護相對人的合法權益不受國家行政權力的非法侵害。法律規定行政機關在作出對相對人不利的決定前，不僅要有事實依據和法定依據，還應當給予相對人陳述、申辯的權利，為此，立法專門規定了聽證制度、回避制度、公開制度等等。程序性裁量的濫用直接剝奪了當事人的相關程序性權利。（三）選擇行為手段、方式的裁量對行為手段、方式的選擇，是行政執法中最典型的程序性裁量之一。
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【摘要】人性化執法的內涵是指堅持以人為本，充分尊重其人格，切實維護其權利，給予其人文關懷，促使其自覺配合解決城市管理中存在的諸多矛盾，從而實現公正執法與執法效果的統一。
【關鍵詞】人性化執法的內涵是指堅持以人為本 充分尊重其人格 切實維護其權利 給予其人文關懷
【本頁關鍵詞】雙刊號CN期刊 論文寫作
【正文】
一、人性化執法的內涵與意義人性化執法的內涵是指堅持以人為本，充分尊重其人格，切實維護其權利，給予其人文關懷，促使其自覺配合解決城市管理中存在的諸多矛盾，從而實現公正執法與執法效果的統一。正確推進人性化執法工作，對法制社會的進步具有積極意義。首先，人性化執法有利于法律的有效實施。法制社會的前提是有效地實施法律，推行人性化執法的最終目的正是要增強廣大群眾的法制文明和城市管理意識，對城市管理執法行為能自覺認同和支持，并積極參與城市管理決策、實施和監督。只有廣大群眾都知法、守法，法制社會才有堅實基礎。其次，人性化執法也是城管執法的自身需要。法制社會的保障是正確地執法。隨著社會的進步，人們對城市管理中文明執法要求越來越高。
二、城管執法的主要問題及人性化執法需要突破的誤區（一）城管執法存在的主要問題目前城管執法的問題和矛盾比較多，諸如執法體制、權限、依據、手段、環境等問題，這里僅就三個突出問題略加討論。1．城管執法暴力問題城管執法權力具有雙重性，既能用于維護城市管理秩序，為行政相對人提供行政服務，也可能被濫用，對行政相對人合法權利造成傷害。以暴力執法為例，一些城管執法人員不合法、不恰當地采用強制措施侵犯行政相對人合法權益；有的無法定授權而采取強制措施；有的不依照法定程序采取強制措施等，這都造成了城管執法機關與行政相對人的緊張關系，大大影響了人民政府的形象。根本原因在于某些地方的城管行政權力沒有受到有效約束， 執法機關及執法人員和行政相對人的關系沒有擺正所致。2．城管執法程序問題程序公正是實體公正的一個保障機制。我國行政法制建設過程中長期存在重實體輕程序的問題，缺乏程序意識、程序立法不足、違反執法程序的現象比較突出。在城管執法中主要表現為: 某些城管執法人員不表明其合法身份，不告知行政處理的事由、原因和依據，不告知行政相對人的申告權利和救濟渠道，不提供所需信息資料和陳述申辯機會，不遵守時間、步驟和順序方面的要求，等等。3．城管執法責任問題城管執法責任是指違法或不當的城管執法行為所引起的一種法律后果，它是基于行政法律關系而產生的一種獨立的法律責任。從實際情況看， 城管執法責任制不落實的問題遠未根本解決。主要表現在執法責任意識淡漠、職權與職責脫節、執法責任界限不清、執法責任難以認定和難以具體追究責任等等。因此，在城市管理實務中?？梢姷缴舷录壋枪軋谭C關相互推諉扯皮，城管執法與經濟利益掛鉤，城管執法的考核評價與落實執法責任相脫節等現象，這些都制約了推進依法行政和建設責任政府的進程。
【文章來源】/article/44/212.Html
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關鍵詞：行政從屬性，環境刑法，行政犯
一、自然犯與行政犯分類之探求
要解決環境刑法的行政犯化問題本質上歸結于對環境犯罪性質的認定。要理解這一點就必須從自然犯與行政犯的劃分理論開始。在羅馬法中就有“自體惡”和“禁止惡”的劃分法。以后，加洛法洛等人就依次把犯罪劃分為自然犯與法定犯，認為自然犯是具有反社會性、反倫理性的特征，而法定犯卻不具有這些特征?？萍颊撐?。法定犯只是由于違反了行政規章，被法律認為是犯罪的，所以，又稱為是行政犯。有些著述也認為行政犯具有較弱的反倫理性。
一般認為刑事犯在法規范制定以前，其行為自身就具有反道德反社會性。但是在理論上看，行為本身不具有反道德性和反社會性。如殺人行為在戰爭中或在正當防衛時即為合法行為?？萍颊撐?。同一行為在某種社會關系中或在某種場合有時合法有時不合法。同樣的，在某種場合合乎道德，而在另一場合卻極可能與道德不符。因此，我們不是對行為自身進行評價而是將行為的社會意義作為評價的對象。所以，對某一種行為的評價應該有歷史、社會來決定。從對犯罪社會學的考察來看，那種認為自然犯就是反道德反社會的行為在法規制定之前就已被視為犯罪的觀點，不能得到法理思維的支持。不管是行政犯，還是自然犯，都只是基于法規違反的犯罪。所以我們也不能以是否違反社會倫理道德作為行政犯性質的認定標準。
筆者認為，對于行政犯與自然犯的區分還應該著眼于立法目的上法益的機能的考察。立法者把國家基本生活秩序的維護與保持作為目的來制定法規范，稱為自然犯。為了特定的行政目的而制定法規范，稱為行政犯。行政犯多數是基于行政目的之必需，因而隨意性較大，所以時間也可能是短期的。為了達到財政、經濟、文化等等特定目的，必須制定出符合這些特殊性目的的臨時措施。
二、環境刑法行政從屬性的表現
在環境刑法中，行政犯是一個普遍的現象。在2005年3月的《綠化與生活》雜志的議案說法欄目中就有一個環境刑法中行政犯的典型案例：大興區某村年近八旬的劉老漢一輩子勤懇吃苦，老實忠厚?？汕安痪?，人民法院認定老漢濫伐林木罪，依法判處其有期徒刑三年并處罰金2000元。原因是劉老漢法制觀念不強，在沒有辦理林木采伐許可證的情況下，砍伐了自己種的樹林?？萍颊撐摹８鶕吨腥A人民共和國刑法》和《中華人民共和國森林法》的規定，由于砍伐數量巨大（被砍伐林木的蓄積達86立方米之多），老漢的行為已經涉嫌濫伐林木罪，因此森林公安機關立案偵查并向人民檢察院移送起訴。此后人民法院依法認定劉老漢未取得采伐許可證就決定砍伐自己所有的林木，而且數量巨大，其行為觸犯了刑法第345條第2款之規定，構成濫伐林木罪，依法應當予以懲處。在這個典型的案例中，劉老漢的行為之所以被認定為犯罪行為的主要原因不是因為他砍了自己所有的樹有如何的罪大惡極，更主要是因為這樣的行為在現今的社會中違反了社會秩序和行政規定。當然，正如前文所述，環境倫理發展至今也越來越得到人們的認同，劉老漢的犯罪行為在這種意義上很難說不是反倫理化的表現。故，筆者認為從是否違反社會倫理道德以及其文化價值為基準著手劃分自然犯與行政犯，這樣的劃分方法在適用環境刑法的行政犯問題中是缺乏科學性的。
對于自然犯與行政犯的分類，日本學者福田平的觀點具有借鑒意義，他認為國家的社會生活秩序，可以分為規制市民社會的基本生活構造的基本性生活秩序以及雖然與這種基本生活秩序直接結合而與市民社會相隔離的外圍性派生性生活秩序兩種?；趪一旧顦嬙斓木S持而形成的基本生活秩序具有相對的穩定性，侵害、破壞這一秩序會使國家的存亡陷入危險之中。違反基本性生活秩序的行為就是自然犯。與此相對的，個別派生的生活秩序作為個別派生的關系，同基本的生活秩序相結合，對國家的存亡關系不大。違反這種派生性生活秩序的行為就是行政犯。
三、對環境刑法的重新定位
故而筆者認為在這樣的行政犯理論基礎上，在現代刑法中，自然犯和行政犯的區分沒有倫理學上的依據。在現代社會隨著行政不法的非倫理化，使得行政犯與自然犯更難以區分。環境犯罪在當今社會愈演愈烈。環境犯罪行為的反道義性反社會性正逐步的滲透到國民的意識之中。環境倫理學的興起，環境的獨立法益的提出，無不在告訴我們：環境這一人類賴以生存的要素，與國家社會生活秩序、國家安全、市民社會的基本性生活秩序息息相關。環境犯罪不僅僅是觸犯了法律、行政法規的規定，更是侵害了環境的獨立法益，其所侵害的對象的派生性生活秩序正在向基本性生活秩序過渡。
然而，環境犯罪能否成為傳統意義上的自然犯？能否真正擺脫環境刑法的行政從屬性？筆者認為答案是否定的。環境犯罪的罪狀構成、可罰性都依賴于環境行政法的相關規定，這種依賴是環境犯罪成立必不可少的組成部分，所以讓環境犯罪真正擺脫環境刑法行政從屬性的影響是不現實的。正如世界上的任何事物的分類都有其模糊地帶一樣，如果隨著環境刑法與行政刑法領域的發展，將來有一天我們能夠看見一種介于自然犯與行政犯之間的犯罪形態的產生，那么這個問題就能夠迎刃而解了。
環境犯罪的罪狀構成、可罰性都依賴于環境行政法的相關規定，而環境行政法的執行效能直接影響刑罰的適用，也常常阻礙環境刑法的刑罰功能。這一矛盾關系體現了環境刑法本身矛盾的不可調和性和由此體現的不甚完美性，決定了對于環境刑法只能在一定限度內完善、發展，而不能期望刑法對環境犯罪的規制如傳統犯罪那樣游刃有余。
但是，我們并不能就此忽視環境刑法在處理環境問題、保護環境和自然資源中的功效和地位，尤其在環境獨立法益的刑法保護的提出之后，要求環境刑法更有效的發揮其刑罰權威的作用。如上所述，環境刑法在保護環境中有其自身存在的價值及其他手段不可比擬的嚴厲性和威懾性。正如我們雖然不能期望一個人長生不老，但卻可以盡可能地通過各種方法使其延年益壽。盡管環境刑法本身存在一個難以解決的矛盾，但其自身仍有一定可以加以完善的空間和諸多可以解決的不足。我們完全有可能在這些可能的范圍內，對環境刑法進行不斷充實、完善和發展，以發揮其最大功效。
參考文獻：
[1]張梓太．環境法律責任研究[M]．北京：商務印書館．2003．
[2]周訓芳.環境權論[M].北京:法律出版社，2003.
[3]王秀梅，杜澎．破壞環境資源保護罪[M]．北京：中國人民公安大學出版社，1998．
[4]王燦發．環境糾紛處理的理論與實踐[M]．北京：中國政法大學出版社，2002．
【論文摘要】隨著我國電力體制改革的不斷深化，電力行政執法過程中的困難，為社會和電力企業帶來了諸多問題。其成因主要是：電力立法滯后于體制改革，造成電力行政執法主體事實上缺位；受制于上位法致使地方電力立法難以突破電力行政執法的基礎——執法隊伍構建及執行力。因此，電力行政執法需從立法層面予以突破，從中央層面明確電力行政執法主體；在立法一時難以突破的情況下，需要在實踐中探索有效的應對之策。
引 言
近年來全國各地妨礙電力建設、破壞電力設施的違法事件頻頻發生，竊電現象也呈頻發之勢，這不僅嚴重影響電力建設項目進程，危急供電安全，而且也嚴重擾亂了正常的供用電秩序，使國家和供電企業蒙受巨大的經濟損失。
就目前的法律規定來看，《刑法》等法律法規對于電力設施和電能的法律保護遠不能涵蓋實踐中所存在的相關行為，對現實中存在著的妨礙電力建設、破壞電力設施及盜竊電能、侵犯社會公眾和電力企業利益的涉電違法行為，其中尚未構成刑事犯罪的，需要通過行政執法予以制裁和規范。但由于我國電力立法滯后于電力體制改革，《電力法》、《電力設施保護條例》及其實施細則的相關規定與政企分開后的電力體制不相適應，存在著電力行政執法體制始終沒有理順、電力行政執法主體事實上缺位、無法形成一支有力的電力行政執法隊伍等問題。
本文試圖通過對我國電力行政執法體系及實踐情況的分析，探討形成這一難題的原因和解決之策。
1.當前我國電力行政執法面臨嚴峻形勢
破壞電力設施和偷竊電能現象，不僅使國家和人民財產遭受巨大損失，嚴重侵害電力企業的合法權益，而且也嚴重侵害了廣大用戶的合法權益。破壞電力設施和竊電行為還擾亂了供用電秩序，造成許多危害電力運行安全、危害人民群眾人身和財產安全的隱患，直接威脅到電網的安全運行。
2007年，在全國“三電”（指加強電力、電信、廣播電視設施安全保護工作）專項斗爭中，查處“三電”治安案件2.5萬余起。涉電案件劇增，嚴重危害了電網安全運行，無法保證電網正常供電和電力用戶正常用電，還可能危害人民群眾生命財產安全。由于電力執法力度的不足，涉電違法行為得不到追究和懲處，無法保證電力執法部門公信力和電力相關法律法規的威懾力。
2.電力行政執法內容分析
電力行政執法是指電力行政執法主體按照法律、法規的規定，對相對人采取的直接影響其權利義務，或者對相對人的權利義務的行使和履行情況直接進行監督檢查的行為，是保證電力相關法律、法規實施的直接性的、管理性的行為。
按照行政執法行為對相對人權利義務所引起的直接效果，電力行政執法主要有以下方式：電力行政處理、電力行政處罰、電力行政檢查、電力行政處置。
3.導致我國電力行政執法難題的原因
電力行政執法出現的嚴峻形勢，固然是多種因素的綜合作用，但執法保護力度缺乏是最重要的因素。由于電力體制改革不斷推進，電力立法滯后于電力改革，現行電力法律法規中許多方面不適應我國當前電力工業發展與改革的現狀。
3.1 執法主體事實上的缺位是電力行政執法難的根本原因
3.1.1我國現行法律中對電力行政執法主體的規定不明確
法律法規授權的組織既可以自己的名義在法定權限內從事電力行政執法活動，承擔法律后果，也可以根據法律、法規和規章的規定，在法定權限內再委托符合法律規定的其它社會組織行使電力行政執法權。受委托的組織并非電力行政執法主體，它只能以委托機關的名義從事行政執法活動，相應的行政執法后果即法律責任應由委托機關承擔。
《電力設施保護條例》于1998年1月7日修訂后，諸如北京、天津、青海、山東、四川、新疆等地都紛紛出臺了有關電力設施和電能保護及反竊電方面的地方性法規和行政規章，但在電力設施保護的行政執法主體方面，無一例外地沿襲了上位法《電力法》、《電力設施保護條例》的相關規定，即明確了由各?。ㄖ陛犑小⒆灾螀^）的電力管理部門作為相應的行政執法主體。如此看來，電力設施與電能保護的行政執法主體似乎并不存在缺位情況，但事實上，現行法律的規定并未明確由哪一個政府組織具體來行使行政執法職能，有的電力行政事務有多個部門在具體行使行政執法職能。
3.1.2 電力行政執法主體的變遷導致執法效能弱化
1996年4月1日《電力法》實施后，國務院國[1996]48號《關于組建國家電力公司的通知》指出，為有利于轉變政府職能、實行政企職責分開、深化電力工業體制改革，國務院決定組建國家電力公司。按照這一決定，新成立的國家電力公司負責原電力工業部管理的國有資產經營管理，不再具有政府行政管理職能，國家經貿委作為電力行政管理部門負責電力行業的行政管理與監督。由此，改制后的電力行政執法職能完全由政府部門承擔。
3.1.3 政府部門作為電力行政執法主體能力不足
通過考察電力行政執法主體前后的變化差異，不難看出：在電力體制改革之前，電力局不僅具有行政執法權，而且具有與之相配套的豐富的人力、物力資源和經驗。電力體制改革后的地方綜合經濟管理部門雖然取得行政執法權，但其限于人力、物力、經驗等方面的不足，不能做到及時、有效地行使行政執法權，也因為同樣的原因，使得無法形成一支與其所在行政區域內電力設施和電能安全保護相匹配的行政執法隊伍。
由此看來，執法主體執法能力的欠缺是導致電力執法難的根本原因，或者說是因為執法主體的能力不足使得行政執法主體事實上的缺位，并直接導致了電力行政執法之難。
3.2電力立法難以突破導致難題持續
3.2.1電力相關法律規定與其他法律銜接不到位
我國《電力法》的修訂與完善滯后于電力體制改革，面對電力行業改革和發展中出現的發電與電網企業的技術配合問題、預購電、欠費停電期限、用電檢查權等方面的新問題，《電力法》及其配套法律規定與相關行政法的規定沒有銜接，與《刑法》規定的破壞電力設備罪、盜竊罪等罪名條款沒有相銜接，法律的適用出現了許多真空。
3.2.2 相關電力法律法規缺少可操作性
涉電案件在進入行政執法程序后，由于相關電力法律法規在實踐中缺少可操作性，使得行政執法主體無法對許多案件進行行政執法處理。如在破壞電力設備案件中所涉及的電力設備范圍的具體指向、盜竊和破壞電力及設施所造成的經濟損失如何計算等等問題，行政執法部門與電力企業和公檢法部門的認識存在著很大的差距。
3.2.3 上位法的限制使地方立法難以突破
基于法律效力等級理論，上位法的效力高于下位法的效力。《電力法》、《電力設施保護條例》都規定電力管理部門作為電力設施和電能保護的行政執法部門和監督管理部門，全國大部分省市的相關地方性法規和行政規章也就無一例外地沿襲了這一規定，即明確了由各自?。ㄊ校┑碾娏芾聿块T作為相應的行政執法主體，而無法形成新的突破，因此在地方立法中很難解決電力行政執法主體事實上缺位的問題。
4.現行體制下破解電力行政執法困難的對策
4.1 修改與完善電力法律體系，加強行政執法保護內容
《電力法》修改要與《民法通則》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》、《刑法合同法》、《農業法》、《森林法》、《土地管理法》、《公路法》、《環境保護法》等法律協調。國家立法機關、司法機關也應根據電力產品的特殊性和電力行業的特殊情況，在制定與《電力法》配套的法律、法規、立法解釋、司法解釋時，要對竊電等違法行為的違法金額的認定、處理等具體問題作出明文規定。
隨著我國電力體制改革的逐漸深化，也應隨之建立一套有機的電力法律、法規框架，其中應更多地體現對電力設施和電能保護的行政執法內容，并形成切實可行的和完整的行政執法保護制度。
4.2 開展電力行政執法模式的探索與實踐
在立法層面尚難有較大突破之前，在地方實踐中探索具有本地特色的電力行政執法模式，不失為在當前解決和破解電力行政執法難題的一種切實有效的辦法。如《寧夏電力設施安全保護處罰條例》的出臺，就是一種良好而有益的探索。
電力體制的改革對電力行政執法資源提出了重新配置的要求，能否將有關資源再行配置與組合，在符合經濟性的同時也具備操作性，是探索電力設施與電能保護行政執法模式的原則。
4.3 深入宣傳電力法律法規
相對于電力主管部門，就電力法律宣傳工作來說，電力企業在人力、物力、經驗方面具有相對優勢，而在有關宣傳內容上、時間上、形式上，也更容易把握實際、靈活機動、貼近生活，使宣傳工作不至于流于形式。當然，作為行政執法主體的電力主管部門，也應就電力行政執法的相關內容進行宣傳，切實提高群眾遵守電力法律法規的意識，才能達到群防群治的效果，減少涉電案件的發生。
第一章，行政程序與訴訟程序。筆者首先分析了行政程序的定義，認為行政程序是行政機關行使行政權力的程序，在現代社會具有雙層含義，包括技術層面的行政程序和制約行政權力層面的行政程序。其次，對行政程序與訴訟程序作了比較研究，指出二者的異同及行政程序對訴訟程序的吸收、借鑒。提出行政程序不能完全司法化，只能結合行政程序自身的特點，適當吸收司法程序，在一定程度上實現司法化。
第二章，行政程序法的基礎理論。筆者從批駁“程序法等于訴訟法”的觀點入手，闡述了行政程序法的概念、淵源和功能。行政程序法作為程序法的一種，是指規范行政機關和相對人在行政程序中的權利義務關系的法律規范的總稱，其中，又以行政機關的程序義務為規范的重點，主要規定了行政機關在行政程序中所應履行的程序義務。行政程序法的淵源包括憲法、行政程序法典、單行行政程序法律和程序與實體規范并存的單行法律文件。在現代社會，行政程序法具有以下三項功能：保證實體法正確實施、行政程序公正和實現資源優化配置、提高行政效率。
第三章，行政程序法的歷史發展。筆者分析了行政程序法產生的理論基礎、現實條件和行政程序法發展的三個階段，認為行政程序法的產生以法治理論、權力制約理論
、人的主體性理論和程序正義理論為理論基礎，而行政權力在現代化進程中的擴張帶來的制約行政權力、提高行政效率的現實需要直接促使了行政程序法的出臺。行政程序法的產生，是20世紀以來人類社會經濟、政治以及法律文化深刻變革的綜合產物。行政程序法的發展經歷了三個階段：第一階段以奧地利為代表，立法的目的主要是提高行政效率；第二階段以美國和德國為代表，這一階段較之第一階段，更強調對公民權利的保護；第三階段以日本為代表，仍以促進行政的公開、透明，保護公民權利為主要內容，但立法的重心由歐美轉移至亞洲。筆者最后概況總結了中國行政程序立法發展的三個階段及相應的特點。
第四章，行政程序法的目標模式和體例模式。關于目標模式，筆者明確了目標模式的劃分標準，指出目標模式的劃分具有相對性，并對權利模式與效率模式進行了比較研究，提出中國未來行政程序法應該選擇權利效率并重模式。關于體例模式，筆者明確了體例模式的劃分標準，分析了分散規定式和統一法典式兩種體例模式各自的優缺點，提出中國未來行政程序立法應選擇統一法典式，但目前制定統一行政程序法典的時機尚未成熟，可以先在行政許可法、行政強制執行法中規定相應的行政程序，同時著手制定行政程序法的準備工作，等到時機成熟，不再制定單行的行政程序法律，轉入制定統一的行政程序法典。
第五章，行政程序法的適用范圍、基本內容和立法架構。關于適用范圍，筆者分析了適用范圍的規定方式，適用行政程序法的主體和事項。關于基本內容，筆者指出行政程序法與行政法法典化的關系，認為行政程序法的基本內容可從三個方面界定：1、是否包括實體法；2、是否包括內部行政程序；3、是否包括行政復議程序。關于立法架構，筆者分析了程序與實體并存型行政程序法的立法架構和行政程序法程序性規定的立法架構，并對我國未來行政程序法的立法架構作出設想。
第六章，行政程序法的基本原則。筆者在總結我國行政程序法基本原則研究現狀的基礎上，首先對基本原則作了定位研究，指出：一方面，基本原則是行為準則，體現了公平、正義等法的價值追求，另一方面，基本原則又具有根本性，往往由思想原則和法律理論轉化而來，需要通過具體原則和制度加以貫徹和執行，才具有可操作性；其次，對行政程序法基本原則體系作了總結，指出行政程序法基本原則與行政法的基本原則相吻合，具有兩大特點：1、并不限于程序原則，還包括實體原則；2、并不限于公法原則，還包括私法原則；最后，詳細論述了其中的程序性原則行政公開原則、參與原則、作出決定原則、程序及時原則。
第七章，行政程序法的核心制度──聽證。本章分兩部分：聽證概述和正式聽證制度，其中以正式聽證制度為重點。因為聽證在中國是一個使用非?；靵y的概念，所以在聽證概述部分明確了聽證的含義、種類，分析了聽證的功能和聽證的適用范圍。在正式聽證部分，考慮到中國《行政處罰法》雖然規定了正式聽證制度，但由于規定過于原則，給下一位階的行政處罰程序立法和執法帶來很大困難，因此，這一部分對國外正式聽證制度進行了系統的比較研究，分析了國外行政程序法關于正式聽證的適用范圍、主體及正式聽證中的各項具體制度，具有很強的實用價值。
第八章，行政程序法的法律責任機制。筆者提出行政程序權利義務的概念，指出行政機關違反行政程序義務，將承擔相應的法律責任。針對行政程序違法責任要視實體是否違法而確定的觀點，筆者提出行政程序不僅保證了實體法的實施，也保證了程序的公正，因此，程序并非實體的附庸，而是具有獨立存在的價值，與此相對應，行政程序違法應承擔獨立的法律責任，不應視實體是否違法而確定。最后在分析國外關于程序違法法律后果規定的基礎上，筆者提出我國應改變現行單一的行政程序違法責任機制，區別不同性質的行政程序，建立多樣化的行政程序違法責任機制，論文對此提供了具體的規則。
關鍵詞： 民事公益訴訟 原告主體 檢察機關
一、公益訴訟之特性
公共利益作為一個在法律中常見的用詞--例如我國《憲法》第10條、《民法通則》第7條、《物權法》第42條、《合同法》第7條、《證券法》第1條等諸多法條中都直接出現了公共利益一詞--其范疇在學理上并無通論，但究其特征爭議不大，大多數學者都承認公共利益是適用于一個群體內普遍的個體且在群體內一般難以做出區分的，例如約翰·羅爾斯認為公共利益就是不可分和公共的，戴維·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相關性與公共性。4當發生諸如環境污染等涉及公共利益之事件的同時，其特質不在于對每個個體的影響，而在于對一個群體以及自然環境的影響。
鑒于公共利益在概念上的模糊，若要將此概念使用于法律實踐，就有必要通過立法機關將之轉換為實在的法律規范，在實踐中往往可以采取多種方式進行列舉與排除，針對我國民事公益訴訟案件的具體類型，有學者總結包括有國有資產流失、環境污染公害訴訟、特定弱勢群體權益受損引發之訴訟、反壟斷訴訟、特定人事訴訟、消費者保護訴訟以及擴散性利益受損的群體性糾紛等七類。5在具體區分了其類型后可以發現公益訴訟可以從不確定的法律概念具象到確定的對象與范疇，而當新事件產生后也可以由立法機關、行政機關等進行規制從而賦予其較強的可操作性。
二、支持原則適用失格
在民事公益訴訟的主體討論中，對于檢察機關等參與民事訴訟所尋求之法律支持多言及《民事訴訟法》第十五條之規定"機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院"。因該條款在民事公益訴訟學理討論的普遍性先對其進行探討。首先，支持制度雖是我國民事訴訟法教材上普遍認同的原則，但支持的方式、程序以及支持者所處的訴訟地位和訴訟權利義務等問題缺乏具體規定。其次，匆忙將支持原則放入民事公益訴訟領域并認為《刑事訴訟法》第77條第2款之"如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候也可以提起附帶民事訴訟"作為訴訟之法律依據有操之過急、求馬唐肆之嫌。訴諸法律是維護公共利益最后屏障，在訴之前，從前文所引用之案件具體類型可以看出，基本上列出的每個類別國家都有相關之立法以及行政機構社會團體對公共利益進行規范化的保護與救濟，監督與管理。尤其對于環境公益訴訟，探究制度上的預防和避免要重要于事后的救濟，民事公益訴訟在效益上并非屬于最優選擇，而在新制度尚未確立之時從現有難以適用制度中尋求突破必然會產生先天之缺陷。第三，支持原則并無法解決民事公益訴訟之問題，按照我國現行流行教科書的觀點，其支持制度的建立是"在列寧關于社會主義的民事法律關系是公法關系而不是私法關系的理論基礎上的，它是國家干預民事法律關系的補充，體現了依靠社會力量維護國家法制的思想，故也稱社會干預原則。"6而我國的民事訴訟法關于支持的規定與社會干預原則有著很大區別，"按照社會干預原則，干預者在受其保護的人發生民事爭議時有權，不需要征得受其保護的權益人同意。依社會干預原則，干預者有和參加訴訟的權力，而依支持的規定，支持者只有抽象的支持權，不能直接提訟和參加訴訟。社會干預原則允許負有保護責任的個人實施干預行為，或者參加訴訟而我國不允許個人支持。"7同時，也應認識到，作為市場主體，國有企業等有能力聘請律師并提訟，國有資產的管理機構雖沒有公訴職能，但有權力監督國有企業，在監督權怠于履行之時檢察院等有權監督，其中監督機構的設置與監督機制的訂立發揮的作用會遠大于有公權力介入私權力之虞的檢察院行為。檢察院其自身參與訴訟會面臨更多的問題，諸如檢查機關在民事訴訟中與相對人之間地位是否平等；檢察機關若作為主體參與訴訟其本身作為法律監督機關是否缺失公平，會不會公權干預私權，會不會干預審判權，該如何規避；檢察院提訟的依據是出于國家賦予了其法律監督的權力還是作為民事訴訟當事人的訴訟權；檢察機關提訟后其與負有監督職能的特定行政機關需要怎樣合作或分配資源等等。
三、公益訴訟制度主體制度猜想
對于公益訴訟的概念，常見概念定義如"通常是指任何組織個人都可以根據法律的授權對違反法律法規侵犯國家利益社會利益或不特定多數人利益的行為向法院提訟，由法院依法追求其負法律責任的活動。"8，或"公益訴訟是指特定國家機關、社會團體和相關公民根據法律規定對違反法律而侵犯國家利益和社會公共利益的行為提訟，由法院通過司法程序追究法律責任的一種法律制度。"9從這兩個定義中可以發現，對待公益訴訟，法律的授權是某主體能提起公益訴訟的必要條件，從這點出發結合當今的立法可以對各類民事訴訟主體進行評估。
1.直接受害人。我國《民事訴訟法》第108條規定"原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或其它組織"，這種以"直接利害關系人"理論規范原告之訴的理論使得公益訴訟中直接受害人當然可以提訟。
2. 檢察院。公益訴訟往往有不可逆、涉及面廣的特點，甚至有時候受損對象無提訟之資格，公益訴訟尤其在環境公益訴訟中，事件產生的后果難以通過經濟補償進行補救，所以在公共利益處于危險階段的時候的是否有訴訟之可能亟需認定，同時，某些受損對象，例如濕地破壞中某些動植物瀕危又需要保護的情況下，誰能提出訴訟也需要認定，在2005年12月7日賀衛方等人就以鱘鰉魚、松花江、太陽島為共同原告進行環境民事公益訴訟，要求中石油賠償100億用以建立松花江治理基金。20世紀70年代的美國就有相關人士代表帕里拉屬鳥夏威夷土地與資源管理局，最終當地法院判決帕里拉屬鳥勝訴。但在此類案件中，檢察院如若能作為訴訟之主體是具有優勢的。首先，《人民檢察院組織法》第5條規定了人民檢察院刑事公訴、偵查和法律監督職能，在法律上有部分依據，其次，人民檢察院作為監督機關，擁有大量具備專業知識的法律人才也有調查取證的能力。再次，檢察機關在刑事公訴案件中便代表國家進行訴訟，在民事公益訴訟中，其涉及的范圍遠大于一般民事訴訟，檢察機關代表群體性利益是出于對公眾或者國家負責，在這點上看檢察院是適格的。但是正如前文提及的，如果檢查機關能提起民事公益訴訟，那么其一家便獨有偵查的權力、抗訴的權力以及檢察長列席人民法院審判委員會等權力，如果這些權力都在訴訟中行使，不啻將對被告產生不利影響，使得被告反倒成為了弱勢的一方，有可能影響審判的公正。對此還有很多制度上的要求需要完善，但是不能否認檢察院是一個良好的遞補提訟之機關，只是需要法律在授權同時嚴格認定其訴訟之范圍。
3.行政機構。在《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條第一款規定"造成海洋環境污染損害的，由第三者排除威海并承擔賠償責任"，在同條第二款規定"對破壞海洋生態、海洋水產資源、海洋保護區，給國家造成重大損失的，由依照本法規定行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。"這里如何提出損害賠償要求，提出之損害賠償是基于行政行為抑或是通過訴訟需要嚴格的區分。
行政機關作為公益訴訟的原告是有數例現實案例的，如2007年貴陽政府機關提起環境公益訴訟并勝訴，2010年云南昆明環保局作為原告訴養豬場違規排放污水得以立案審理。行政機關作為公益訴訟的原告在原理上同檢察機關相類似，其本身便對公共利益擔負著行政責任，往往公共利益所涉及的事件原先便應當由政府機關進行監督。此外，由行政機構提起行政公益訴訟有助于嚴格限定檢察院作為民事公益訴訟主體時案件的范疇。但是行政機關作為訴訟主體也有不當之處，最明顯的不過與行政主體過于明顯的公權力性質和與公益所產生的利益一致，行政機關的不能排斥勝訴后得到公共利益遠遠超出其實際得到的利益。行政機關充當原告可能不僅會破壞私法的自愿平等，而且也更有可能造成訴訟雙方訴訟地位不平等。此外，環境監督部門等涉及公益的部門沒有獨立人格，而且其組織形式上也缺乏能夠代表國家參與訴訟的能力。
4.公民及社會團體。我國的《社會團體登記管理條例》中社會團體的定義是"中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性的社會組織"。社會團體作為一個有組織的有共同目標的公民集合，在組成、財力和精力上是能與公益訴訟可能涉及到的被告相平衡的，而且社會團體進行公益訴訟能夠更簡潔高效規避當事人適格的限定，社會團體中的人更容易與案件產生直接關聯，讓某些社會團體作為群體訴訟的適格當事人，一方面有助于保障受害人的實體權益，另一方面可以減少訴訟環節和訴訟浪費而有助于減少程序利益的耗費。
總而言之，就民事法律訴訟之主體而言有幾處亟待立法確立的地方，一是對公共利益的認定，認定了公共利益的范疇之后才能使得理論上的檢察院之權與其監督權得到嚴格的限定并賦予之至權力；二是行政機構與其他潛在訴訟主體之間的分野，行政公益訴訟能夠有效區分出國家層面與社會層面在公益訴訟中的分野，從而將民事公益訴訟嚴格限定在私法領域；三是法律制度的變革需要，只有法律授權之后各類潛在訴訟主體，尤其是檢察院才能對民事公益訴訟在實體和程序上有所作為，否則以現行制度缺乏完善的實行與監督體系。
注釋：
[1]【英】，邊沁，《道德與立法院里爭論》，葉殷弘譯，商務印書館，2000年版第58頁.
[2] Weustenfeld之觀點，轉引自李建良，《從公法學之觀點論公益之概念與原則》，臺灣中興大學1986年6月碩士論文，第132頁.
[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.
[4] 戴維米勒，《市場、國家和社群》，牛津大學出版社，1999年版第81-82頁.
[5]潘申明，《比較法視野下的民事公益訴訟》，華東政法大學博士論文，第60頁.
[6]譚兵主編，《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第106頁.
[7]何文燕，《調節和支持兩項民訴法基本原則應否定》，載《法學》1997年第4期，第36頁.
[8]蘇家成、明軍著，《公益訴訟制度初探》，法律適用2000年版.
[論文關鍵詞]行政法 比例原則 缺陷 完善路徑
一、行政法上比例原則的概述
比例原則源于德國，經過不斷地發展，時至今日，已成為行政法領域的一條基本原則。比例原則主要是用來規范、限制、約束行政自由裁量權，是大陸法系國家行政法的一項重要原則，它的要求是：“目的和手段之間的關系應當具有客觀的對稱性；禁止任何國家機關采取過度的措施；在實現其法定目的的前提下，國家活動對公民的侵害應當減少到最低限度?！痹诒ＷC行政目的實現的前提下，盡可能減少對行政相對人的利益造成一系列的損害，并且對行政相對人造成的不利影響降到最低。當前的比例原則就是要從保障人權的目的出發，使行政權的行使不至于過分傷害公民個人的合法利益。
筆者認為行政法上的比例原則就是指國家行政機關適用自己手中的權力采取行政措施以實現一定的目的時，其實施的手段不僅要達到目的，而且要保證選擇的手段對行政相對方傷害最小，且實施該手段給相對方造成的侵害不能與目的達成后帶來的益處不成比例。
比例原則的內涵結合我國行政法學的研究成果，將其劃分為三個子原則。妥當性原則關注手段對目的的實現作用，必要性原則注重手段的最小侵害性，而狹義比例原則則是對采取該手段所欲實現的目的價值進行考量。三個子原則相輔相成，密切聯系地構成了廣義比例原則。
二、行政法上的比例原則存在的問題
從內容上看，我國學界對比例原則的討論已經幾乎涵蓋了比例原則的方方面面。在比例原則的引進方面，有些著作區分了立法、司法、行政各階段，指出了比例原則在上述各階段適用的具體情形，也討論了比例原則如何與我國現行法律體系對接的問題。但是與此同時，我國的教科書對比例原則的介紹卻顯粗糙。雖然現在通行的教科書中，多認可比例原則是行政法上的一項基本原則，但是，在具體的介紹上，多限于對比例原則三階理論的解釋，至于比例原則如何在司法中得到適用，以及如何與我國行政法相銜接的問題，教科書中基本不涉及。
在目前我國行政訴訟實踐中，可以看到，在某些案件中，法官對比例原則進行了較好的適用和解讀，但有些案件中則存在如下問題：法官對比例原則幾項子原則的內容缺乏準確理解；法官對于比例原則子原則的適用缺乏層次性；法官對“比例原則”的認識多停留在較為抽象、較為理論的層面；法官在對比例原則功能的認識上，由于受到多個法系理論介紹的影響，出現了混淆的狀況。導致這一狀況的原因在于我國對比例原則理論的介紹尚很薄弱。
三、國外行政法比例原則對我國的啟示
比例原則產生于德國。由于在限制行政權濫用方面的有效性、合理性、可操作性，使得我們可以在許多國家的行政法中找到比例原則的身影。也正是在各國對比例原則的借鑒與運用的過程中，在不同國情實踐與不斷發展的時間的洗禮中，比例原則超越了國家和法系的限制，體系內容更加完善，應用領域更加廣闊。
各國對比例原則的借鑒與運用對于我國的行政立法、司法、審判中都給予不同程度的啟示。根據比例原則之適當性原則， 國家機關在進行行政立法時， 必須考慮這項行政立法是否可以達到“欲求之目的”，若達不到目的， 則無需立法。而某項行政立法可以達到“欲求之目的”， 但是否是將產生最少不良作用的方式。可據比例原則之必要性原則， 對不符合必要性標準的加以變更， 直至達到必要性標準。在行政執法方面，行政主體依據比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對具體行政事務進行斟酌、裁量。比例原則的運用會有效遏制行政自由裁量權的濫用，限制行政權恣意。比例原則的提出對于指導行政司法， 也是有意義的。“比例原則”在行政審判中的適用，可以彌補成文法律的不足，使法官在對某一具體行政行為作判斷時，可以依據較客觀的判斷標準。同時，比例原則也可以約束法官的自由裁量權，從而實現公正裁判，保護公民的合法權益。
四、比例原則的完善路徑
（一）法律解釋路徑
倘對《行政訴訟法》進行細致解讀，則會發現，通過法律解釋的路徑將比例原則導入我國行政法中，并非不可行。同時，這樣的方式具有較大的靈活性，可以在考慮法制發展的基礎上，對比例原則的內容進行調整。而且，這樣的方式避免了對法律的修訂，從時間和物質上講，都是一種比較經濟的選擇。
（二）立法、修法的路徑
在解釋法律之外，立法、修法也是將比例原則導入我國的一種選擇。在這種路徑之下，立法者具有很大選擇的空間，他們不必再為《行政訴訟法》所規定的結構而費心解釋。在這種路徑之下，立法者有兩種選擇：一是直接在法律中規定比例原則，即將比例原則的內容和適用作出規定；二是僅提出比例原則的概念，并認為比例原則是一項應當遵守的
法律原則，同時消除比例原則適用的制度性障礙，將對比例原則內容、適用方式的規定交由司法解釋來完成。
（三）判例路徑
亦有論者提出了引入比例原則的判例路徑，并論證了我國行政法實行判例法的必要性和可行性。但是，從我國的實際出發，現在看來，這樣的思路卻并不可行。判例法是英美法上的一項重要技術，其中并非簡單的案例援引。要掌握判例法需要一定的訓練。在我國目前的法學教學中，我們雖然已經開始倡導案例教學法，但是，這種方法的適用還只在局限的范圍內，更何況，案例教學法也并不同于英美法的判例法。
大體說來，法律解釋路徑、立法修法路徑較為可行，而判例路徑則由于其技術上的困難，不太容易實現。其中法律解釋路徑相對而言，可以及時而經濟地將比例原則引入我國，同時能使比例原則的適用保持一定的靈活性。但是，由于司法機關的這種嘗試，可能會遇到來自立法和行政的阻力。而立法修法路徑，由于獲得立法機關的肯定，其在推行上面對的障礙更少，更容易得到貫徹。但是，這種路徑則相對滯后，并不能滿足我們現在對比例原則的需求。
各位領導，各位嘉賓：
很榮幸參加今天的舟山地方立法論壇！根據《立法法》和行政監管職責，市住建局需要承擔城鄉建設、歷史文化保護等方面的立法任務。從2015年國家修訂《立法法》，賦予設區市制定地方法規的權力以來，我局先后完成《舟山市城市綠化條例》、《舟山市物業管理條例》等法規的組織起草任務，參與了《舟山市文明行為促進條例》、《舟山市戶外廣告和招牌設置管理條例》等數部法規的起草。根據計劃，我局還要承擔《舟山市物業管理條例》修訂和《舟山市海島歷史文化街區和歷史建筑保護條例》的組織起草任務，立法任務非常繁重。我局的立法工作得到了浙江海洋大學經管學院和舟山市地方立法研究中心的大力支持，在此我深表感謝！希望我們在以后的立法工作中繼續加深合作，進一步提高立法質量！
回顧過去幾年的立法進程，我市地方立法工作取得了巨大的成績，拓寬了地方依法治理的空間，為促進舟山地方經濟社會持續發展作出了重要貢獻。但是，我們也發現在法規的起草制定過程中也存在著一些不足，主要體現在：一、立法問題導向還不夠明確，立法需求調研不充分，法規項目儲備不足，法規的針對性和可操作性不夠強，體現舟山地方特色的內容較少，與社會的需求存在差距。二、群眾參與度不夠高，目前我市的法規起草主要由行政部門在主導，內容過多考慮行政監管的便利性，對公民權力保障方面考慮較少。而且在立法過程中對于立法計劃、立法調研、審議活動等宣傳不到位，不能引起群眾的關注、關心。公民除了被動參與立法機關公開征求意見的活動外，參與地方立法的積極性不高，主動向立法機關提出建議的很少，法規出臺后也很少關注。這種“不接地氣”的情況一定程度上會影響立法和執法效果，從而造成地方性法規的影響力降低。三、立法質量有待進一步提高。部門中參與立法的同志一般來說相關專業技術素養很高，但往往缺乏法律專業知識和立法技術知識，導致立法成果存在制度設計不夠嚴密、法規結構不夠合理、文字表述不夠恰當等質量問題。四、立法后評估機制不夠完善。目前我市立法的工作重點放在集中力量制訂出臺相關法規上面，立法效果評估機制尚未完全建立。立法后評估工作的實施主體、開展方式、實施程序、評估標準、結果審查、成果應用等方面都沒有建立明確的規范標準，立法后評估工作缺乏可操作性。
針對上述問題，我們認為可以通過以下措施進一步規范我市的地方立法行為，提高立法質量。
一、加強地方立法調研。調查研究是地方立法的基礎，要制定有針對性、有地方特色的立法，必須通過基層立法調研，掌握地方的實際情況。建議立法機關建立地方立法調研制度，收集整理立法調研任務，制訂調研計劃，廣泛發動各級人大代表、政協委員、行政部門、群團組織、科研院校等組織和人員參與到立法調研中。要充分發揮立法研究中心的作用，將調研成果歸納提煉，整理建庫，實現信息共享，為立法研究提供材料積累。立法機關根據立法調研成果統籌立法資源，科學合理安排立法項目，優先安排重點領域立法。
二、提高公民的立法參與度。堅持以立法公開促進立法民主，充分運用法規草案公開登報、立法聽證會、座談會、論證會等各種形式，廣泛征求社會各階層、各方面的意見。不斷改進和完善立法公開制度，拓展人民群眾參與地方立法活動的途徑和渠道，擴大人民群眾對立法工作的知情權，保障人民群眾通過多種形式參與地方立法計劃的制定、法規草案的起草、審議和修改等活動，實現立法機關與社會公眾的互動。
三、加強立法隊伍建設。立法工作是一個系統工程，涉及政治、經濟、文化和社會管理等各個領域，立法工作人員的素質，對立法質量影響很大。要注重提高立法工作隊伍的綜合素質，打造一支政治堅定、業務精通、務實高效、作風過硬、團結協作、勤政廉潔的立法干部隊伍。利用各種機會加強學習和培訓，組織開展地方立法技術研究會、創辦論文期刊等活動，及時總結立法工作經驗，學習立法知識，加強立法工作理論研究和討論，不斷提高立法人員的立法素養和立法水平。
四、完善立法后評估等制度。對實施了一段時間的法規，應當進行立法短期效果評估，分析有關法規的實際運行效果，這樣有利于保證所制定的法規具有可執行性和操作性，判斷是否需要對法規進行修改或者廢止，有助于立法主體自身糾偏。
立法工作任重道遠，以上是我個人一點淺見，拋磚引玉。最后，值此2021年元旦佳節來臨之際，我在此向于會的各位領導各位嘉賓恭賀新禧！祝各位在新的一年里身體健康、闔家幸福、萬事如意！
一、當前高校管理涉及的法律問題
各式教育訴訟層出不窮，但主要與高校發放畢業證、學位證行為，招生行為，紀律處分行為這三個高校管理中最主要的部分有關。其中涉及的法律問題是多樣的，但就其共性分析包括以下幾種：
1.相關法律、法規的混亂及缺位。雖然《教育法》、《高等教育法》、《學位條例》和《普通高等學校學生管理規定》等法律、法規都授予了高等學校學生管理的權利，但相互之間的關系不夠明確，且低位法缺乏可操作性。如《教育法》規定學校及其他教育機構應執行國家教學標準，保證教學質量;《學位條例》規定，國務院已批準授予學位的單位，在確認不能保證所授學位的學術水平時，可以停止或撤銷其授予學位的資格。但在這些法律、法規中卻沒有規定保證教學質量的方法和不授予學位的情形，也沒有授權高等學校不授予學位的權利。高等學校為了保證教學質量和所授予的學位而制定的校內規章制度，又多次在司法審查中被認定為沒有法律依據。由此出現了對有學位授予權的高等學校而言，其對所有層次的畢業生，不授予學位都是沒有法律依據的現象。因為法律、法規沒有不授予學位的具體規定。由于法律、法規的缺陷，學生畢業時獲得學位的權利與高等學校履行管理義務不授予不符合學校規定條件的學生學位的權利之間出現法律沖突，產生糾紛也就是必然的了。
2.規章制度的陳舊和不規范。在高等學校自行制定的各項規章制度中，我們不僅看到有立法技巧上的不足，而且其本身在制定過程中也存在著許多不規范。主要表現有：(1)規章、制度設定的內容不規范。如對受教育者的知情權、申辯權、申訴權規定不明確;有些規定過于模糊，沒有具體規定，不便于操作;而有些規定又因太過于具體，不能包括現實生活中新出現的具體現象，使自己在進行管理時缺乏依據。(2)規章、制度設定的形式不規范。如有部分規章、制度是以《……規定》、《……制度》的形式出現的，有一部分卻并不是以規范性文件的形式出現的，而是以《……通知》、《……意見》等形式出現的，即不規范也不嚴肅，卻仍在發揮著規范性文件的效用。(3)缺乏程序性的規范。高等學校在對學生進行管理時，對某一項管理活動需要的程序缺乏規定。如對學生的處分如何申辯、申訴;在什么時間內進行;向哪一級組織申辯、申訴等缺乏程序，性規定。從法院判決學校敗訴所采用的法律依據上看，這一部分的內容往往是高校容易忽視或不容易做好的地方。
3.高校與學生之間模糊的法律關系。首先，學校對學生的管理是一種內部的管理行為，還是一種外部的管理行為的法律關系模糊。從理論上看，學校與學生之間到底是一種什么樣的法律關系，還沒有一個明確的共識。從司法實踐來看也不明確。如：在劉燕文訴北京大學案中法院認定高等學校對學生的管理行為是外部行政行為;而在六名學生訴湖南外語外貿學院案中，法院認定學校對學生的管理行為適用的又是屬于內部行政管理行為的法律、法規。由于不能準確判斷學校對學生的管理行為到底適用內部行政管理行為還是外部管理行政行為，又導致了學校與學生之間的管理與被管理者的法律關系模糊。這從另一方面來看，也表現了司法界內部亦對高校管理行為可訴范圍存在爭議。
其次，權利和義務之間的關系模糊。高等學校根據《教育法》、《學位條例》等法律、法規要承擔保證教學質量和學位授予水平的義務，實現這一義務的對象是高校的學生，即是通過學生的學習成績和學業水平來體現的，但是，對學校通過什么途徑來履行這一義務，法律、法規規定模糊。其表現形式是學校規定的學位授予條件沒有法律、法規確認。由此，高等學校是否需要制訂自己的學位授予條件，有沒有權利規定，高等學校規定什么樣的條件是合法的等問題仍然模糊不清。從學生方面講，學生的合法權利應當予以保護，但他們需要履行哪些義務并不清晰。由此引出學校合法的規定他們是不是應該遵守，遵守學校的合法規定是不是他們的義務等與此相關的權利和義務關系也是模糊的。
二、當前高校管理涉及的管理問題
法律法規、規章制度是硬性的管理規則，高校的管理活動引起諸多的法律糾紛也顯示出，高校在管理活動中存在的一些問題和漏洞：
1.高校管理理念滯后于高等教育體制改革。由于在教育活動中，受教育者是教育的對象，處于受動的地位，因此，在教育法律關系中，受教育者的權利一直得不到充分重視。長期以來，我國的教育事業都是國家舉辦的，學校作為國家授權舉辦教育的單位，在計劃經濟體制下，內部管理一直沿用行政管理體制，校內的各種主體關系，如學校與老師、學校與學生之間一般是“我命令，你服從”的行政隸屬關系。隨著教育體制改革的深入，這種關系得到了逐漸的調整，但是高校的管理理念仍跟不上這種調整的需要。
2.高校管理行為脫節于依法治校。在依法治校方面，高校從主觀上來講仍存在一些誤區，如認為依法治校就是用法規治理學校，再由學校用法規治老師和學生，卻忽視了依法治校的主體應是所有教育法律關系的主體，管理者依法得到授權也要受制于法，因此出現了有的高校自行制訂的一些內部規定與現行法律法規明顯相違背的現象。這種依法治校的管理理念相對滯后于教育體制改革的矛盾，使得管理者與被管理者之間產生法律糾紛成為必然。
3.高校管理職能設置存在越位和不合理。由案例可見，職能設置上最明顯的已產生沖突的是答辯委員會和學位(術)委員會。答辯委員會是一個學術性的專家組織，其決議不應為其他組織推翻，除非其組織成員不合格，答辯中有弄虛作假或違反程序的情形。學位(術)委員會是一個具有行政權能的機構，它代表學校作出是否授予學生學位的決定。它雖然也是由專家組成，但其在審查非本專業的論文時則是外行。因此，學位委員會一般不應審查學生論文的學術質量，而應只審查學生的學習成績表、論文答辯委員會的組成、資格、答辯程序等。但是高校在學位管理中兩者往往職能混淆，以致學位委員會多數委員不得不去評價、審查非本人專業領域，從而自己完全不懂或僅懂得某些皮毛的天書式的論文，并還要盲目地去就其論文學術質量是否合格投上一票。
4.高校管理中責任機制的缺失容易使民主流于形式。一個學校如何創造一個責任機制的問題，也就是責任要明確的問題，高?，F行的委員會制度、無記名投票制度，使得最終決策責任的相關承擔者不易分辯，極易出現爭功諉過的現象，沒人負責亦成為此類集體主義制度最大的缺陷之一。責任沒有人負，榮譽也不能夠得到特定化，懲罰和獎勵都不能產生很好的穩定和激勵效用，對高校的長遠發展而言存在負面影響。
三、解決高校管理問題的對策
高校的管理，既是法律行為，亦是管理行為。在這一層面上，教育法律體系與高校管理是密不可分，相互影響的。如何針對上述高校管理中諸多問題來提出對策，需要法律界人士與教育學、管理學專家的共同努力。筆者認為可以嘗試在以下方面來綜合構建一個高校的法律管理體系：
1.要建立健全高等學校管理法律體系。首先，要通過修改《學位條例》、《普通高等學校學生管理規定》等教育行政管理的法律法規，明確國家對大學生管理的具體要求，特別是要明確哪些相應的規章制度可授權給高等學校制定等問題，并進一步明確國家立法與學校制定校紀校規的法律關系，從而使高等學校的規章制度真正具有法律賦予的權威，性;其次，要清理與現行的法律法規相抵觸的規章制度。在長期的教育管理活動中，各高等學校根據自身的情況，制定了一些行之有效的規章制度。這些規章制度對于穩定學校的各項工作起到了十分重要的作用，但是，這些規章制度存在著不足或逐漸的不合時宜也是可以確定的。對高等學校現行的規章制度中的那些不符合或者違背法律法規的部分要取消，對那些規章制度中不完善的部分要根據現實情況予以完善，使之適應法律規定和公民道德準則的要求;第三，要通過建立健全的法律制度明確高等學校與大學生之間的法律關系。高等學校與大學生之間既有民事法律關系的內容又有行政法律關系的內容。高等學校與大學生之間作為民事法律主體的權利保護，我國《民法通則》及其相關法律法規已經有了明確而具體的規定，而他們作為行政法律主體的權利保護，還需要制定相應的法律法規加以明確，以形成一個完整的高等學校學生管理的法律體系。
2.要加強法制教育，牢固樹立依法治校的觀念。加強法制教育包括兩個方面，一方面是要提高高等學校的管理者的法律意識。要在高等學校的管理者中樹立對學生進行管理要立法有據，并嚴格按照法律、法規的規定進行管理的法律意識。既要嚴格要求又要規范管理。高等學校的性質、任務和特點決定了維護學生正當合法權益也是法律賦予高等學校的義務。因此，在學校對學生進行管理時既要保障學校的正常教學秩序又要維護學生的正當合法權益。另一方面，加強學生法制教育，要使其明確學校與學生之間的權利、義務關系。要通過法制教育使學生明確既沒有無權利的義務也沒有無義務的權利，任何權利和義務都是相適應的。只有認真履行義務的權利才是受法律保護的權利。高等學校的校紀校規，作為校內管理的規范性文件是高等學校實施內部行政管理的必要和有效方式，在校紀校規合法的前提下，是可視為法律規范的延伸。它具有較強的針對性和可操作性，是高等學校依法管理的必不可少的制度規范。對高等學校制定的這些符合法律規范的各項規章制度，大學生也必須要遵守。
3.以人為本。不斷探索適應大學生的管理新模式。高等學校的學生管理與其他類型的學校的學生管理具有特殊性，需要在管理模式上不斷探索。首先，高等學校學生管理的模式要適應雙方的權利義務關系。大學生是具有完全行為能力的群體，高等學校對大學生的管理不能繼續適用以往長期實行的大包大攬的管理模式，而應該建立一套充分尊重受教育者權利，使管理者與被管理者權利義務關系相一致的管理模式。其次，高等學校學生管理要注重以人為本。這也是現代法律精神的體現。以人為本的管理模式要求管理者尊重被管理者的基本權利，充分調動被管理者的積極性，建立起大學生自我管理、自我發展，能使個體與社會發展協調統一的管理模式。第三，高等學校學生管理的模式要鼓勵大學生個性發展。這是由高等學校的特殊性決定的。高等學校的教育目的是培養具有創新能力的技術人才，如果高等學校的學生管理忽視大學生的個性發展就無法培養出適應社會發展需要的創新人才，也就無法實現高等教育的目的。
4.建立一套健全的高校糾紛司法救濟制度。教育行政職權的獲取和行使做到有法可依只是實現依法治校最基本的要求，依法治校還要求相對人在受到高校違法行政侵害肘能得到法律切實有效的救助，這就需要建立一套完備的教育行政救濟制度。但目前作為教育行政救濟制度基礎的教育法律方面的行政復議和行政訴訟如前所述，都存在許多不足之處。為了結束高校侵權救濟無門的現狀，首先應建立統一的行政復議前置制度。行政復議有及時、效率較高的特點，作為復議機關教育行政部門又有掌握高等教學規律，熟悉高校管理的條件，實行復議前置制度，有關糾紛有可能在行政訴訟之前就得到解決，不僅能減少各方當事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續和穩定。其次，盡快從立法上將有關教育行政行為明確規定在行政訴訟的受案范圍內。也就是說，相對人在面對高校作出的、對其有重大影響的決定時，可先行提起行政復議，對復議決定不服的，還可提行政訴訟。只有這樣，才能使高校管理活動既受行政法基本原則和行政程序的規范，也受上級行政教育主管部門的監督和司法機關的司法審查約束;也只有這樣，才不至于放任高校的行政職權隨意侵犯相對人的基本權利，才能保證行政法治原則在高校管理中的順利實現。
【中圖分類號】D924 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-7526（2012）12-0571-01
1 毒駕“入刑”的現實根據
近年來，我國毒駕行為頻高發態勢。因此，毒駕“入刑”應是一種現實的訴求，是有其現實根據的。具體而言，主要有以下幾個方面：
第一，一個新罪名的產生是社會矛盾發展到一定階段，行為的危害性在立法上的反映。當前，毒駕行為引起交通事故頻發，使得民眾對自己生命財產安全表現出前所未有的關注與擔心。此種背景下，毒駕行為的處理需要刑法的介入順其自然了。事實上，毒后駕車的危害后果一旦發生，采取任何補救措施都為時已晚，因為無辜的生命已經被飛來的橫禍奪走，因此，在充滿風險的現代社會，有必要將危害公共安全的毒駕行為納入刑法的射程，這是民眾的普遍要求，也是現實生活的急切需要。
第二，毒駕行為的司法規制有限，需要刑法的介入。從總體上看，我國對毒駕行為的治理效果和力度仍然有限。目前，我國對毒駕行為的司法規制僅限于我國原《道路交通安全法》第八十八條之規定和《最高人民法院關于交通肇事的司法解釋》第二條之規定。我國原《道路交通安全法》第八十八條對吸毒駕駛規定的行政處罰措施是警告、罰款、暫扣或者吊銷機動車駕駛證以及拘留。《最高人民法院關于交通肇事的司法解釋》第二條規定，“毒駕”肇事致一人以上重傷，以交通肇事罪定罪處罰。與毒駕行為的高度危險性和嚴重危害性相比，這些處罰措施的力度難以實現責任與行為的均衡，需要刑法的介入。
第三，目前，我國懲治毒駕的刑法規范還是空白，需要完善相關立法。盡管根據1997年刑法典，對部分毒駕行為也可依照交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪、等進行處理，但從總體上看，我國關于危險駕駛的刑法規定仍然存在明顯缺陷。毒駕行為引發的交通事故往往會導致嚴重的人身、財產損失，如果僅以交通肇事罪來定罪處罰，顯然違反了罪刑相適應原則，也正因為此，毒駕人刑就成為了我國懲治毒駕行為、完善刑法立法的現實需要。
2 毒駕“入刑”的理論根據
第一，“毒駕”入刑符合刑法目的性。法益的保護是制定刑法規范的理由以及訴求的終極目標，刑法所保護的利益相應的也就成為刑法法益。而刑法的任務則是對主觀權利的保護，并相應保障公民的自由。在我國現行刑法體系中，多數行為是因為其侵害了刑法所保護的法益而被刑法苛責。從保護法益角度看，以往的交通犯罪的構成必須有交通事故的發生，然而在現實生活中，人們在交通事故發生之前，都不同程度的存在僥幸心理，因此，僅對那些造成實際侵害后果的交通事故判處刑罰，并不能促進社會上其他人的警醒，起不到良好的境界和預防效果。[1]
但是毒駕行為作為一種危險行為就屬于具有法益侵害的危險，那么毒駕入刑正是免除正當法益受損害的可能與危險。毒駕行為具有的法益侵害性也正是其入刑的基本原因。
第二，“毒駕”入刑符合罪責刑相適應原則。現實生活中大量發生的毒駕行為導致惡性事故以及肇事后逃逸又導致多人死傷的情況，大多以交通肇事罪量刑，導致對于毒駕等危險駕駛行為的定罪量刑出現司法上的輕刑化的重大弊端，刑法對于吸毒后駕駛的行為人不能起到有效的預防與震懾的效果。因此，毒駕“入刑”是罪行相適應原則的體現。只要這樣，才能嚴懲“毒駕”行為，對于“毒駕”行為人也能夠起到強烈的威懾力，大大有效的減少毒駕行為所帶來的嚴重后果。
第三，“毒駕”入刑符合刑法謙抑性原則。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出――少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰代替措施），獲取最大的社會效益――有效地預防和控制犯罪。。刑法的謙抑性在行政處罰的價值中得以體現并不宜舍棄。但是筆者認為，根據我國行政處罰法關于違法與犯罪的銜接已經有所體現。行政處罰和刑事處罰兩者并行不悖、相輔相成。由于我國經濟發展飛速發展，機動車持有量在迅速增加，交通安全事故也隨之出現迅速增長的態勢，其中毒駕等危險駕駛的行為案件更是屢禁不止，單單依靠“一陣風”類的嚴打活動不能保護相應法益。究其原因，還是懲治力度不夠剛性，光有行政處罰已經起不到有效遏制作用。從刑法的謙抑性的特點來看，第一、有效性。指對某一危害行為，規定其為犯罪并處以刑罰，能夠有效地維持社會的正常秩序，達到懲罰和預防該危害行為的效果。第二、不可替代性。對某一危害行為除了運用刑罰，其他的手段如思想教育、道德約束、民事或行政制裁都無法達到懲罰和預防的效果時，才應該運用刑罰手段。第三、經濟性。刑法的謙抑性必然要求刑法節儉，這里的節儉也就是所謂經濟。
從“毒駕”入刑有效性來看，對于危險行為的預防作用是顯而易見的。同時又能在行政懲罰與刑事處罰之間搭建一個很好的連接點，彌補法律的空白。而如果我們一再堅持“毒駕”的非犯罪化，即使造成了極大的危害后果，也無法予以懲罰打擊，只能通過對于金錢上的懲罰與告誡，但是這樣“溫柔”的制裁已經無法滿通安全事故頻發的社會現狀。從刑法謙抑性的不可替代性的特點來看，“毒駕”行為所危害的不僅僅是民眾的生命健康權，另外還有整個社會的穩定與團結，這樣一種危險的社會狀態的制約僅靠道德來約束是不可能的，靠行政法規、民法來調整保護，也顯然是不夠的。從刑法謙抑性的經濟性特點來看，該原則運用是有限度的，當一種社會危害嚴重的行為經常性發生時，再一味強調打擊成本高，是不妥當的，相反只有及時將之入罪，才是真正符合法經濟性原則的真諦。
3 結語
愈演愈烈的“毒駕肇事”案件和其他“毒駕”危害行為已經嚴重威脅到社會公共、人民生命財產安全。而現行刑法對其缺乏有針對性和有力度的規范，對此我們應當清醒認識、充分重視，積極尋求并統籌規劃刑法立法完善的對策。必要時，還可考慮建立危險駕駛案例指導量刑制度，發揮對于類似案件指導量刑的示范作用。
參考文獻
[1] 趙家一，《酒駕入刑的立法分析》，重慶大學法學院2011年碩士論文，載中國知網論文數據庫
《行政強制法》出臺以前，我國已經初步形成一套自成體系的行政強制法律制度，但是在行政強制領域中還存在著許多亟需解決的現實問題。歷時12年，我國的行政強制法終于出臺，這部法律肩負著規范行政權力和維護行政相對人利益的雙重責任，是中國特色社會主義法律體系的支架性法律，其出臺是我國行政法治建設歷程中的又一個里程碑。其以完備的邏輯結構緊扣行政強制的各個方面，兼顧了從實體到程序、從總則到分則、從行政機關實施到法院實施行政強制等特點，并始終將人文精神貫穿其中。但是，該法自實施以來仍然面臨著一些難題亟需加以完善。
一、行政強制法的實踐難題
我國《行政強制法》在實踐中遇到的難題主要體現在一下方面：
（一）行政強制原則籠統抽象，實踐中無法具體實施《行政強制法》明確規定，或者雖沒有明確規定但在和整個條文中呈現出來的原則有六項，具體為：平衡原則、比例原則、行政強制法定原則、教育與強制相結合原則、正當程序原則和救濟原則。其中，第五條所確立的比例原則是我國第一次在行政立法中明確確立的原則。比例原則，要求在行政強制的設定和實施上，應在其所追求的目的與所采取的手段進行平衡，采取非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。此原則源于德國19世紀的警察法學，現在是德國等大陸法系國家以及歐共體法中一項重要的一般行政法原則和憲法原則。廣義的比例原則的內容包括必要性、適當性和比例性的要求，這些要求都是具有不確定的彈性要求。比例原則的核心內容是“最小損害”原則。這一原則在實踐中可操作性不強，在具體的行政強制實踐中，往往是以公益為名，對個人正當權益過分忽視，一種普遍的觀念認為，目的的正當性當然可以證成手段的正當性。行政強制執行手段帶有強制性，行政主體和行政相對人之間在行政強制執行手段下是被服從與服從的關系。為了盡快實現行政目的，行政機關往往以各種理由運用強制手段提高效率，對于非強制手段會很少適用。所以，這一原則在實踐中如何操作是一個很重要的難題。
（二）落實限制“委托執行”困難重重《行政強制法》第十七條規定行政強制措施權不得委托，行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。這條顯然是針對多年以來社會上由非行政機關或者不具備資質的人員行使行政強制的“亂象”而制定的，本條禁止了“委托執法”及公務員執法，有利于肅清行政強制中的混亂現象。但是，法律規定禁止其他人員執法和實施強制，而實踐中其他人員執法現象不但沒有減少反而還有擴大增加的趨勢。究其原因：一是基層執法力量不足，基層執法編制不夠，執法任務又很重，因此導致很多執法主要靠其他人員去完成。二是執法重心沒有下移到基層，很多執法編制和執法人員都浮在中層和高層，或者是執法貴族化傾向，有執法資格的人員不執法，沒有執法資格的人員滿大街執法。這就是我們基層執法的部分現狀。此條過于絕對的表述造成了立法上的尷尬：有些強制執行是行政機關的執法部門和執法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力。
（三）人民法院執行能力面臨挑戰《行政強制法》第十三條規定行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。有學者認為，由行政機關自行實施行政強制執行，即由行政機關自己執行自己做出的行政決定，背離基本的正當程序原則。所以，加入申請法院強制執行，可以說是在程序上又為行政強制執行多了一道審查程序，從理論上來看，這有一定的益處。但是，行政強制執行權畢竟是行政權，執行的內容是行政決定，目的是實現行政職能。行政強制執行往往涉及生活的方方面面，其中也包括專業性很強的行政強制執行活動。從法院的系統來看，一般由執行庭負責執行，由行政庭負責審查。由于人力和物力的缺乏，往往由行政庭來擔任執行庭的部分執行任務，這就必然導致在審查過程中的馬虎。另外，行政主體容易形成惰性。我國行政主體自行強制執行的前提是必須要有法律的授權。如果行政主體沒有法律的授權，那么它必須申請人民法院強制執行。行政機關可能為了免責或怕麻煩，有可能將本來可以自行執行的事項統統申請人民法院執行，這不但不能充分發揮行政機關的行政管理職能，而且增加了人民法院的負擔。反之，屬于法院的執行事項，本應立即執行，法院故意不執行或拖延時間，會降低行政效率損害相對人的合法權益。最后，人民法院對行政主體提出的申請執行案件，只能進行形式審查，同時由于案件數量的巨大，人民法院作出錯誤執行裁決并強制執行的情況難以避免。在此，違法的行政強制執行并不是行政機關做出的，行政機關不會因此承擔責任，要求法院承擔責任，若法院出現司法腐敗，相對人的維權途徑就更加困難。
二、實踐中運用行政強制法的因應之道鑒于行政強制法在實踐中遇到的問題，我們可以在以下方面進一步完善。
第一，貫徹以人為本的執法理念，維護公民的合法權益?，F代法治國家是建立在以人為本、對人的基本權利的保障基礎上的。行政強制原則籠統抽象，運用行政強制過程中應樹立以人為本的理念，對弱勢群體應有包容態度。首先，行政強制原則不可避免的涉及到公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突，當二者發生沖突時如何解決？傳統的觀念認為公共利益高于私人利益，私人利益要向公共利益讓路，在實踐中我們應該具體分析，必須動態的考量相關利益，做到公私利益兼顧。其次，運用行政強制原則時應樹立服務意識。服務是政府的存在基礎，在民主政體下，政府只是手段，是達成公民福祉的工具，而非目的。政府的地位決定了它不能剝奪公民的自為的權利，不能以強制手段為政府自己提供擴張權利的機會。當然樹立服務意識，也不是一味的要求行政機關遷就公民，在對相對人的合法權利給予適當的考慮后，也要適時的運用強制手段，以維護行政權威。再次，強制手段要體現人性化。手段的人性化并不是只講人情，不講法治，而是在以人為本理念的支撐下，在法治的大前提下，進行執法手段的更新，更多的關切相對人的現實，真正把相對人當人看。
第二，適當進行擴大解釋，維護行政權威。針對《行政強制法》第十七條的規定，有些強制執行是行政機關的執法部門和執法人員無法親自實施的，就會導致行政強制的軟弱無力的現象，我們認為可以在實踐中適當的進行擴大解釋。所謂擴大解釋，即對法律條文有關詞句的含義作出擴展，使其比字面通常理解的含義更廣泛、更豐富，當然，這種法律解釋不能違背立法原意。第十七條的立法原意是如果可以通過委托來獲得行政強制措施權，則意味著不需要依據“法律、法規”，只需要依據“行政決定”就可以獲得一種對公民人身權和重要財產權產生直接影響的權力，這顯然有違行政法治的精神，也不符合行政強制法定原則。但是，我們也應該看到現實生活中執法空白也是大大存在的，如果將職能進行重新配置會對部門之間的權力和利益產生重大影響，這將是一個長期的部門之間相互博弈的過程。為了維護行政的權威，有必要對第17條進行擴大解釋，以應對執法空白。同時，必須真正解決執法重心下移問題，解決執法重心下移的體制和制度配套問題。還要提高執法裝備的技術化、信息化程度，減少對執法人員數量的過分依靠。
第三，合理配置行政強制執行權，加強監督。不同的國家機關的權力應該是獨立的，各國家機關之間是相互監督相互協調的關系，將不同國家機關的職能混淆起來會造成混亂。《行政強制法》第十三條規定行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。此條執行不當，會造成強制執行權的混論，損害公民的合法權益。這里的關鍵問題在于法律設定的標準問題，綜合以上分析，我們認為，應當把握以下兩個標準：其一，涉及重大公益、行政行為內容須及時實現的，授權特定的行政機關。如稅務機關的強制劃撥權等。其二，專業性和技術性較強的，授權特定的行政機關。如專利管理機關的強制許可、外匯管理機關的強制收兌等。而專業性和技術性不強、各行政機關普遍需要的，如強制拍賣、強制扣繳、強制劃撥等，則不宜普遍授權，原則上應由人民法院強制執行。關于代履行和執行罰這種在性質上較溫和，不易造成相對人權益的損害的間接強制執行方法可以適當由行政機關執行，以減輕人民法院的負擔。同時，我們也要加大對行政強制執行的監督，加強權力機關、司法機關、人民群眾與新聞媒體的監督，并加強各機關自身的內部監督。關于人民法院審查方式上應以形式審查為一般原則，以實質審查為例外。
三、結語
