時(shí)間：2022-02-23 16:45:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇追加原告申請(qǐng)書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
緊急請(qǐng)求事項(xiàng)
2011年11月5日，石鼓區(qū)人民法院受理的原告江**被告衡陽市雁海實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司、廖**、第三人吳**、第三人蔡**商品房銷售合同糾紛一案中，依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，查封了申請(qǐng)人所有的位于人民路49號(hào)一層29.6㎡房產(chǎn)，損害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。特請(qǐng)求立即依法撤銷(2011)石民一初字第53-7號(hào)、53-8號(hào)民事裁定書，解除對(duì)申請(qǐng)人所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層29.1平方米門面(房屋所有權(quán)證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455)的違法查封。
事實(shí)及理由
一、裁定查封的房產(chǎn)系申請(qǐng)人合法取得，并辦理了房屋所有權(quán)證。
2011年2月，珠暉區(qū)人民法院在執(zhí)行楊政林與廖**民間借貸糾紛一案時(shí)，申請(qǐng)人與楊政林、廖**及衡陽市商業(yè)銀行(抵押權(quán)人)協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，由申請(qǐng)人代衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)償還銀行債務(wù)以解除抵押，衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層門面311.445平方米即歸申請(qǐng)人所有。[見珠暉區(qū)人民法院(2011)珠執(zhí)第105-5號(hào)民事裁定書]。
根據(jù)達(dá)成的協(xié)議，申請(qǐng)人代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)償還商業(yè)銀行貸款以解除抵押，代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)補(bǔ)償楊政林損失70萬元，后執(zhí)105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)(證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08043306號(hào)，現(xiàn)變更為衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455、08053456、08053457號(hào)，稅費(fèi)均由申請(qǐng)人支付，)。
因此，申請(qǐng)人是在衡陽市人民政府和法院主持下經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人同意且支付了全部對(duì)價(jià)后，取得人民路49號(hào)門面的，是善意第三人。
二、追加申請(qǐng)人為被告適應(yīng)法律錯(cuò)誤。追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
貴院適應(yīng)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，該條規(guī)定的具體內(nèi)容是“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提訟。對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”
法律規(guī)定只是追加無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人申請(qǐng)參加訴訟，貴院卻追加申請(qǐng)人為被告。請(qǐng)問原告向申請(qǐng)人主張權(quán)利的同時(shí)是否想過，自己有沒有向申請(qǐng)人履行過義務(wù)_原告與申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)是什么_原告與申請(qǐng)人之間的法律關(guān)系是什么_故申請(qǐng)人不是該案中適格的被告。
根據(jù)《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條“人民法院對(duì)已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”的規(guī)定，也不能追加申請(qǐng)人為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。
根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加;當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追加。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)無理的，裁定駁回;申請(qǐng)有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”之規(guī)定，追加當(dāng)事人人民法院應(yīng)該盡審查義務(wù)，3月份該案中止審理的理由就是申請(qǐng)人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并提供了所有權(quán)證復(fù)印件，石鼓區(qū)人民法院卻明知道申請(qǐng)人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
三、不符合立案受理?xiàng)l件，應(yīng)立即駁回。
申請(qǐng)人是依據(jù)珠暉區(qū)人民法院2011年2月24日作出的(2011)珠執(zhí)第105-5號(hào)裁定書取得房屋所有權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第111條第5款“對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回。不予受理的裁定書由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書記員署名;駁回的裁定書由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書記員署名。”的規(guī)定，應(yīng)該立即駁回。
2011年12月23日，衡陽市中級(jí)人民法院作出(2011)衡中法督字第1號(hào)案件受理通知書，決定受理江紅對(duì)衡陽市珠暉區(qū)人民法院作出的(2011)珠執(zhí)字第105號(hào)楊政林與廖**民間借貸糾紛(執(zhí)行)一案民事裁定不服的復(fù)議。申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)在復(fù)議決定結(jié)果里就會(huì)認(rèn)定，難道還需要石鼓區(qū)法院在該判決里面重復(fù)判決一次嗎_
四、裁定查封申請(qǐng)人房產(chǎn)適應(yīng)法律錯(cuò)誤，石鼓區(qū)人民法院對(duì)申請(qǐng)人采取財(cái)產(chǎn)保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項(xiàng)“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定;當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施&rd
quo;、第94條第一項(xiàng)“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請(qǐng)求必須具有給付內(nèi)容。原告訴訟只是單純的確認(rèn)合同無效之訴，確認(rèn)合同無效不需要申請(qǐng)執(zhí)行，不存在有使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行;財(cái)產(chǎn)保全限于“請(qǐng)求的范圍”是指“訴訟請(qǐng)求的范圍”，而不是財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書的請(qǐng)求，故裁定采取訴訟保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求，違背了民法“不告不理”的原則。 “當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，法院可以作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說，法院是否作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定，是需要經(jīng)過司法審查的。故石鼓區(qū)人民法院已經(jīng)認(rèn)定是本案是確認(rèn)之訴，裁定將申請(qǐng)人房產(chǎn)查封錯(cuò)誤，就應(yīng)該本著“錯(cuò)案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。
五、法律明確規(guī)定對(duì)第三人合法所有財(cái)產(chǎn)法院不得查封
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：人民法院不得對(duì)登記機(jī)關(guān)已經(jīng)核準(zhǔn)登記的被執(zhí)行人已轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)措施。第三十一條第(一)項(xiàng)規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)案外人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達(dá)申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人。
原人民路49號(hào)房產(chǎn)是衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司所有，而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對(duì)人是衡陽市雁海實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司，石鼓區(qū)人民法院卻張冠李戴查封了申請(qǐng)人購買衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司房產(chǎn)。
申請(qǐng)人是按照珠暉區(qū)人民法院的民事裁定書辦理房屋產(chǎn)權(quán)的，且支付了貳佰多萬元的對(duì)價(jià)。申請(qǐng)人付款及房產(chǎn)過戶前后才幾個(gè)月，石鼓區(qū)人民法院又作出裁定，查封申請(qǐng)人取得的房產(chǎn)，使申請(qǐng)人不能行使《物權(quán)法》所規(guī)定的權(quán)利人正當(dāng)?shù)臋?quán)利。石鼓區(qū)人民法院此舉既損害了法律的嚴(yán)肅性和法院的公信力，也嚴(yán)重侵犯了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。
綜上，本案是一起典型的濫用訴權(quán)、惡意訴訟案件，原告明知申請(qǐng)人負(fù)有高額高息債務(wù)，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權(quán)的支持，法官自由裁量權(quán)也應(yīng)該受法律原則的指導(dǎo)，并不是毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請(qǐng)人希望執(zhí)法者能基本執(zhí)法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會(huì)制造很大的安全隱患，與中央__屆六中全會(huì)提出的“構(gòu)建和諧法制社會(huì)的決定”相違背。人民法院法官應(yīng)尊重法律事實(shí)，依法辦案，而不是依個(gè)人好惡，憑一些很牽強(qiáng)的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告，急需貸款的我就申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將該抵押物查封。
人民法院必須認(rèn)認(rèn)真真地執(zhí)行《憲法》、法律規(guī)定的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實(shí)于法律，在對(duì)案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護(hù)每個(gè)當(dāng)事人的合法權(quán)利。
此致
衡陽市石鼓區(qū)人民法院
申請(qǐng)人：
一、許可執(zhí)行之訴的客觀必要性
（一）執(zhí)行力爭(zhēng)議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)，更由于當(dāng)事人的人格和財(cái)產(chǎn)狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時(shí)候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對(duì)”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務(wù)人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時(shí)判決能否執(zhí)行，可能有所爭(zhēng)執(zhí)。又如，判令債務(wù)人在一定條件成就時(shí)為給付，債務(wù)人對(duì)條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當(dāng)事人可能已經(jīng)死亡或被宣告失蹤，或者作為當(dāng)事人的法人可能已經(jīng)分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標(biāo)的物惡意交由他人占有。這時(shí)，訴訟當(dāng)事人可能已經(jīng)不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復(fù)雜的實(shí)體權(quán)義關(guān)系，可能產(chǎn)生各種不可調(diào)和的爭(zhēng)議。實(shí)務(wù)上通常表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是執(zhí)行案件應(yīng)否立案；二是執(zhí)行當(dāng)事人應(yīng)否變更或追加。
（二）我國解決此類爭(zhēng)議的現(xiàn)狀
關(guān)于立案審查。我國民訴法對(duì)執(zhí)行案件的受理?xiàng)l件，未作規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用若干的意見》（以下簡(jiǎn)稱民訴法意見），也只字不提。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱執(zhí)行若干規(guī)定）雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對(duì)判決上所載請(qǐng)求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)保或?qū)Υo付等這類實(shí)體爭(zhēng)議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設(shè)完善的救濟(jì)程序。司法實(shí)踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調(diào)解結(jié)案，進(jìn)入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調(diào)解書送達(dá)不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復(fù)原案審理。二審法院認(rèn)為原案送達(dá)雖有瑕疵但應(yīng)認(rèn)已送達(dá)成功，又恢復(fù)原案執(zhí)行。但此時(shí)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)隱匿、轉(zhuǎn)移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對(duì)房屋進(jìn)行特定化。進(jìn)入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達(dá)成具體協(xié)議而長(zhǎng)期“掛案”。至于判決上所載請(qǐng)求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)保或?qū)Υo付義務(wù)的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。
關(guān)于變更或追加當(dāng)事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。”民訴法意見對(duì)此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營(yíng)獨(dú)資、個(gè)人合伙組織或合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊(cè)資金不實(shí)或抽逃注冊(cè)資金、上級(jí)主管部門或開辦單位無償接受財(cái)產(chǎn)。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴(yán)密性和上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，和司法解釋也未規(guī)定任何救濟(jì)程序。司法實(shí)踐中，存在如下嚴(yán)重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請(qǐng)難。申請(qǐng)執(zhí)行人即使提出追加申請(qǐng)，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報(bào)。三是追加審查難。變更或追加當(dāng)事人，往往涉及大量復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實(shí)，申請(qǐng)人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動(dòng)配合，執(zhí)行法院難以判斷，致使實(shí)際應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)負(fù)責(zé)的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請(qǐng)歸申請(qǐng)，沒有認(rèn)真聽取申請(qǐng)人的意見和進(jìn)行調(diào)查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請(qǐng)，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機(jī)制。五是被追加人沒有反駁的機(jī)會(huì)。申請(qǐng)的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請(qǐng)人或被追加人都不能上訴或復(fù)議，只能通過不可預(yù)期的申訴，在個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)“過問”后，才有可能啟動(dòng)所謂的“復(fù)查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被推翻和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。
（三）“非訟化”弊端的檢討
我國當(dāng)前解決執(zhí)行力爭(zhēng)議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關(guān)系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實(shí)體爭(zhēng)議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實(shí)際上代替行使了審判職能，剝奪了當(dāng)事人本應(yīng)享有的接受公正審判的權(quán)利。由執(zhí)行法院行使裁定權(quán)的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機(jī)構(gòu)和人員來進(jìn)行處理執(zhí)行爭(zhēng)議，未能分權(quán)制約，形式主義嚴(yán)重。另一方面，對(duì)那些實(shí)體性較小的爭(zhēng)議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個(gè)別法院不敢或不愿裁定，無法及時(shí)保護(hù)債權(quán)人的利益。二是爭(zhēng)議解決途徑的啟動(dòng)行政化、超職權(quán)主義。執(zhí)行法院不經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，也可以依職權(quán)啟動(dòng)，而當(dāng)事人申請(qǐng)了卻未必被受理，這就導(dǎo)致要想啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序，必須拿到領(lǐng)導(dǎo)的批示，這種批示極其類似行政管理模式下的長(zhǎng)官命令。三是爭(zhēng)議解決途徑的啟動(dòng)無限期。啟動(dòng)程序的截止時(shí)間沒有限定，導(dǎo)致有些執(zhí)行行為都已經(jīng)終結(jié)多年了，還可異議和撤銷。四是爭(zhēng)議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復(fù)議程序，卻允許重復(fù)不斷地復(fù)查，法院重復(fù)受理，執(zhí)行裁定經(jīng)常被反復(fù)顛覆，既浪費(fèi)司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭(zhēng)議解決程序不完善。申請(qǐng)書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責(zé)任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否允許上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當(dāng)事人的聽審權(quán)沒有受到保障。六是爭(zhēng)議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴(yán)格遵循執(zhí)行不停止原則，動(dòng)輒就以爭(zhēng)議為名，法外暫緩執(zhí)行，導(dǎo)致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭(zhēng)議解決方法的“非訟化”。隨著法院內(nèi)部管理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個(gè)案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設(shè)某種救濟(jì)途徑，將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例
（一）德日的發(fā)給執(zhí)行條款（簽證）之訴
多元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機(jī)關(guān)體制密切相關(guān)。德國區(qū)分執(zhí)行標(biāo)的、方法或的不同，將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級(jí)法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的訓(xùn)練，難以勝任對(duì)判決內(nèi)容的法律上的審查判斷。故德國在實(shí)施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。如果需要申請(qǐng)變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人（即所謂“為”或“對(duì)”訴訟當(dāng)事人以外之人為執(zhí)行），或者判決上的給付內(nèi)容附有條件等限制情形的，尚須由債權(quán)人提供公文書或公證證書的證明，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機(jī)關(guān)上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。
發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對(duì)發(fā)給執(zhí)行條款之訴。如果申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供公文書或公證證書予以證明而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認(rèn)為不足以證明時(shí)，申請(qǐng)人得對(duì)被申請(qǐng)人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應(yīng)，被申請(qǐng)人也可對(duì)申請(qǐng)人提起“反對(duì)發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當(dāng)事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再起訴，或者同時(shí)提出抗議和起訴。當(dāng)然，如果申請(qǐng)人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應(yīng)當(dāng)作出裁判，對(duì)該裁判結(jié)果，申請(qǐng)人仍不服的，可向上一級(jí)法院抗告。被申請(qǐng)人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
（二）我國地區(qū)的許可執(zhí)行之訴
一元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)。一律將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標(biāo)的物所在地或應(yīng)為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內(nèi)部，辦理執(zhí)行事務(wù)的雖有法官、書記官和執(zhí)達(dá)員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官?zèng)Q定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達(dá)員辦理。這種一元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)體制，對(duì)執(zhí)行力爭(zhēng)議解決機(jī)制的設(shè)計(jì)，產(chǎn)生深刻的。臺(tái)灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收?qǐng)?zhí)行申請(qǐng)時(shí)并為審查。
許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭(zhēng)議同樣存在。對(duì)于判決上所記載請(qǐng)求權(quán)受有限制，或者“為”或“對(duì)”訴訟當(dāng)事人以外之人申請(qǐng)執(zhí)行的，涉及實(shí)體權(quán)義關(guān)系，仍應(yīng)通過某種救濟(jì)途徑解決。依臺(tái)強(qiáng)執(zhí)第14-1條，“債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強(qiáng)制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對(duì)債權(quán)人提起異議之訴。債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達(dá)后十日之不變期間內(nèi)，向執(zhí)行法院對(duì)債務(wù)人提起許可執(zhí)行之訴。” 這里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對(duì)發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當(dāng)然，依同法第12條，執(zhí)行當(dāng)事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的起訴期間的限制。
（三）“訴訟化”機(jī)制的借鑒
訴訟程序救濟(jì)。執(zhí)行程序，被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人既定債權(quán)的程序。債權(quán)已經(jīng)確定生效法律文書所固定，國家有義務(wù)應(yīng)債權(quán)人的申請(qǐng)，予以積極實(shí)現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關(guān)執(zhí)行力的實(shí)體爭(zhēng)議，德日和我國臺(tái)灣地區(qū)均為當(dāng)事人各方創(chuàng)設(shè)了訴訟救濟(jì)程序。不僅考慮便于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也兼顧債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，避免使其遭受不當(dāng)?shù)膱?zhí)行。
審執(zhí)分立。德國嚴(yán)格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機(jī)關(guān)的審查被限定在對(duì)被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對(duì)判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認(rèn)，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機(jī)關(guān)提供證明。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負(fù)責(zé)具體事務(wù)，而執(zhí)行中法律性強(qiáng)的事項(xiàng)以及爭(zhēng)議的裁定則屬法院的專權(quán)。審執(zhí)分立原則的嚴(yán)格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻(xiàn)。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺(tái)灣地區(qū)也認(rèn)為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機(jī)關(guān)是一元制，而且執(zhí)行事務(wù)也是由法官辦理，故有所變通。
區(qū)分程序救濟(jì)與實(shí)體救濟(jì)。執(zhí)行程序中產(chǎn)生的爭(zhēng)議，大量是對(duì)程序、方法或行為等本身是否違法的爭(zhēng)議，即所謂“程序爭(zhēng)議”，不會(huì)或較少牽涉實(shí)體權(quán)義關(guān)系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對(duì)這些爭(zhēng)議，均要求當(dāng)事人提出程序上的申請(qǐng)或申明異議，交由法院及其上級(jí)法院，采取裁定和抗告的簡(jiǎn)便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺(tái)灣地區(qū)均控制允許提起許可之訴的事由。另一方面，應(yīng)當(dāng)通過訴訟的事項(xiàng)，一般也不允許以執(zhí)行裁定代替解決。
三、我國許可執(zhí)行之訴的構(gòu)想
（一）我國許可執(zhí)行之訴的內(nèi)涵
我國許可執(zhí)行之訴應(yīng)指申請(qǐng)人申請(qǐng)執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴(kuò)張及于訴訟當(dāng)事人以外之人有所爭(zhēng)議，經(jīng)法院裁定不予受理或駁回申請(qǐng)后，申請(qǐng)人得對(duì)被申請(qǐng)人起訴，請(qǐng)求許可申請(qǐng)的民事訴訟（當(dāng)然，如果申請(qǐng)人的申請(qǐng)被法院受理，被申請(qǐng)人提出異議未被法院采納的，被申請(qǐng)人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。
本訴的特征：（1）應(yīng)是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結(jié)前提起。反之，如果債務(wù)人在被申請(qǐng)執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預(yù)先提起有關(guān)訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質(zhì)上則不屬本訴。（2）應(yīng)是有關(guān)執(zhí)行力爭(zhēng)議的訴訟，爭(zhēng)議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴(kuò)張于申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人。（3）應(yīng)解決實(shí)體性的爭(zhēng)議。當(dāng)事人如果僅對(duì)執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行有所爭(zhēng)執(zhí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)，運(yùn)用程序上的救濟(jì)方法，提出申請(qǐng)或異議。（4）目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請(qǐng)人的申請(qǐng)被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請(qǐng)人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請(qǐng)。反之，不繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無上關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)議，可通過普通訴訟解決，即使在時(shí)間上是發(fā)生于執(zhí)行進(jìn)行中，甚至事實(shí)上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。
本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴(kuò)張之訴。執(zhí)行力爭(zhēng)議，上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴(kuò)張三種類型的爭(zhēng)議。所謂執(zhí)行力要件的爭(zhēng)議，是指當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實(shí)質(zhì)上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付、給付內(nèi)容是否可能、給付內(nèi)容是否合法、給付內(nèi)容是否具體確定、給付性質(zhì)是否適于執(zhí)行等事項(xiàng)有所爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，執(zhí)行力要件的爭(zhēng)議，由于未涉實(shí)體權(quán)義關(guān)系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可允許抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡(jiǎn)言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權(quán)人提供擔(dān)保或有對(duì)待給付等涉及實(shí)體權(quán)義關(guān)系的限制情形時(shí)，當(dāng)事人對(duì)這些限制情形是否具備有所爭(zhēng)議，爭(zhēng)議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人訴請(qǐng)法院判斷執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴(kuò)張之訴，簡(jiǎn)言之，是指當(dāng)事人一方申請(qǐng)變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人時(shí)，另一方有所爭(zhēng)議，爭(zhēng)議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人訴請(qǐng)法院判斷執(zhí)行力是否擴(kuò)張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人。執(zhí)行力爭(zhēng)議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當(dāng)復(fù)雜，筆者將另文詳述。
（二）我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實(shí)踐中，債務(wù)人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務(wù)人經(jīng)再審勝定，執(zhí)行未終結(jié)的，當(dāng)然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對(duì)本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認(rèn)判決之確定力的基礎(chǔ)上，僅對(duì)其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。
2.債務(wù)人請(qǐng)求權(quán)異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的事由發(fā)生，債務(wù)人得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對(duì)債權(quán)人提起異議之訴，以排除執(zhí)行（參見臺(tái)強(qiáng)執(zhí)第14條）。所謂“消滅或妨礙債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)”的事由，實(shí)務(wù)上指?jìng)鶛?quán)已經(jīng)清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權(quán)或解除權(quán)行使、消滅時(shí)效完成、免除債務(wù)新法實(shí)施、債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對(duì)判決上所載之請(qǐng)求權(quán)，而是針對(duì)判決的執(zhí)行力。例如，申請(qǐng)執(zhí)行期限、請(qǐng)求權(quán)附解除條件、請(qǐng)求權(quán)附終期等情形時(shí)，債務(wù)人得提出“請(qǐng)求權(quán)異議”，此時(shí)就不屬執(zhí)行力的爭(zhēng)議。
3.第三人標(biāo)的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除執(zhí)行的權(quán)利的，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對(duì)債權(quán)人提起異議之訴，以排除對(duì)特定標(biāo)的物的執(zhí)行（參見臺(tái)強(qiáng)執(zhí)第15條）。所謂“足以排除執(zhí)行的權(quán)利”，實(shí)務(wù)上主要指所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、共有權(quán)、附條件買賣取回取、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對(duì)特定的標(biāo)的物，而是針對(duì)判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標(biāo)的或?yàn)閭鶆?wù)人占有訴訟標(biāo)的物時(shí)，可能產(chǎn)生執(zhí)行力擴(kuò)張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時(shí)要區(qū)別于“標(biāo)的物異議之訴”。
4.執(zhí)行程序中新生請(qǐng)求權(quán)的訴訟。例如，執(zhí)行擔(dān)保關(guān)系中，擔(dān)保人未履行義務(wù)的，債權(quán)人得另行起訴。又如，執(zhí)行和解關(guān)系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行起訴。再有，執(zhí)行程序中產(chǎn)生的返還不當(dāng)?shù)美驌p害賠償請(qǐng)求權(quán)爭(zhēng)議，如可替代履行行為的履行費(fèi)用、交付執(zhí)行轉(zhuǎn)化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔(dān)賠償責(zé)任以及執(zhí)行中產(chǎn)生的其他費(fèi)用（金額）的確定并返還等，都屬另案實(shí)體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注意，這些爭(zhēng)議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對(duì)有關(guān)第三人一并執(zhí)行，故實(shí)務(wù)上極易與本訴相混淆。
5.代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴。二者都會(huì)涉及到第三人。如果債權(quán)人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達(dá)到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對(duì)原判決的爭(zhēng)議，而是為保全債權(quán)而另行提起的訴訟。實(shí)務(wù)上經(jīng)常將本應(yīng)另行提起代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴的情形，誤當(dāng)執(zhí)行力擴(kuò)張直接處理。
6.侵害債權(quán)之訴。侵權(quán)行為法有侵害債權(quán)的理論。我國部門法已有所體現(xiàn)。例如，我國公司法、破產(chǎn)法規(guī)定，公司清算組成員，資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證機(jī)構(gòu)以及破產(chǎn)管理人在一定條件下應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)侵害債權(quán)之債與本案之債競(jìng)合時(shí)，表象上也體現(xiàn)為在一定條件下，得對(duì)侵害債權(quán)的第三人為執(zhí)行，本案?jìng)鶛?quán)得相應(yīng)扣減，故實(shí)務(wù)中經(jīng)常將其誤當(dāng)執(zhí)行力擴(kuò)張直接處理。
2007年5月24日起，楊某經(jīng)其堂兄楊平介紹，給甘肅某通信有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱某公司）打工，從事架設(shè)通信線路工作。2007年6月7日，楊某在6米高的線桿上施工時(shí)，反彈回來的線桿碰傷右眼，入住甘肅省人民醫(yī)院治療，經(jīng)過兩次手術(shù)后，于6月28日出院，但落下了右眼失明的終身殘疾。住院期間，某公司支付了醫(yī)療費(fèi)，但出院后推拖責(zé)任，拒絕賠償。查驗(yàn)他的身份證件后，宋律師決定為其提供法律援助。在辦理了相關(guān)手續(xù)后，辦案人對(duì)楊某做了詳細(xì)的詢問調(diào)查筆錄，進(jìn)一步掌握到如下事實(shí)：楊某是由其堂兄楊平叫來工地施工的，他和某公司沒有簽訂書面勞動(dòng)合同，只征得某公司施工工地負(fù)責(zé)人的口頭同意，楊某也從楊平處獲得勞動(dòng)報(bào)酬，某公司是由劉某投資興辦的私人企業(yè)，架設(shè)通信線路的工程是從某通信有限責(zé)任公司甘肅分公司（以下簡(jiǎn)稱甘肅某公司）承包的，有無合法資質(zhì)楊某并不清楚。楊某出院后多次找某公司協(xié)商賠償事宜，某公司稱楊平是包工頭，應(yīng)首先由楊平承擔(dān)責(zé)任，與公司無關(guān)。
辦案思路
針對(duì)以上掌握的事實(shí)，宋律師經(jīng)分析認(rèn)為，雖然楊某和某公司存在事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系，但沒有充足的證據(jù)證明，某公司又向楊平推卸責(zé)任，所以如按工傷進(jìn)行索賠，須先行仲裁確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，難度極大，且維權(quán)時(shí)間長(zhǎng)，維權(quán)成本高，而當(dāng)時(shí)楊某既不能安心回家，又干不了任何事，某公司也不給他發(fā)工資，他只好在工友的幫助下維持生活，急切盼望能盡快解決此事。基于這種情況，宋律師便確定了按照人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和程序同雇主某公司進(jìn)行協(xié)商和訴訟的辦案思路。
調(diào)查取證
確定辦案思路后，宋律師便投入到緊張的工作當(dāng)中。一邊和某公司協(xié)調(diào)，展開調(diào)查取證。首先是向楊某的其他工友楊偉、胡倫德、楊勇、楊軍等人做了調(diào)查，取得了楊某和某公司存在雇傭關(guān)系、楊某在給某公司提供勞務(wù)期間遭受人身損害的證據(jù)材料，經(jīng)宋律師做工作，這四位證人都愿意出庭作證。其次，宋律師協(xié)助楊某從省人民醫(yī)院調(diào)取了其住院的病歷資料，并委托甘肅科信司法醫(yī)學(xué)鑒定所對(duì)楊某所受損害進(jìn)行傷殘等級(jí)鑒定。與此同時(shí)，在宋律師安排下，楊某從其老家四川寄回貧困證明以備訴訟時(shí)申請(qǐng)免交訴訟費(fèi)，還有戶口簿、父母年齡證明、兄弟姐妹的證明及發(fā)生的交通費(fèi)票據(jù)等證據(jù)材料。幾天后，鑒定結(jié)果出來，楊某此次人身損害構(gòu)成五級(jí)傷殘。宋律師憑以上證據(jù)計(jì)算出楊某人身損害的法定賠償額，即4.8萬多元。但這時(shí)，某公司是否有承包架設(shè)通信線路的相關(guān)資質(zhì)成了律師面對(duì)的又一重要問題。宋律師先后向甘肅省工商局、蘭州市工商局、某公司所在地的蘭州市城關(guān)區(qū)工商分局調(diào)查工商檔案，但調(diào)查的結(jié)果均是沒有這個(gè)企業(yè)。針對(duì)這種情況，宋律師只好決定，將來時(shí)姑且將某公司作為沒有工商登記注冊(cè)、更無施工資質(zhì)的非法用工單位，將其投資人劉某、工程的發(fā)包單位甘肅某公司列為共同被告。
法庭內(nèi)外
完成以上調(diào)查取證的工作，已經(jīng)是2007年7月20日了。作為受害人的楊某已非常著急。為了全力配合律師辦案，他一直呆在蘭州，但因不能工作，自然也無任何收入，時(shí)間長(zhǎng)了，連吃飯都無法解決，無奈，他將遠(yuǎn)在四川的妻子叫來蘭州，在他的住處附近打工，勉強(qiáng)維持二人的起碼生存，但這樣，其在四川七十歲高齡的老母親因無人照顧而陷入了困境。面對(duì)這種情況，辦案律師也是心急如焚，如何能盡快使楊某獲得賠償，成了辦案律師的頭等大事。當(dāng)然，最快的途徑是調(diào)解。因此，宋律師始終沒有放棄調(diào)解，一方面做訴訟的準(zhǔn)備，一方面同用人單位負(fù)責(zé)人劉某進(jìn)行了無數(shù)次的溝通和協(xié)商，但劉某一直堅(jiān)持，楊平是包工頭，是真正的雇主，應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任，且楊某本人違反施工操作規(guī)程，自己有過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任，因此，其答應(yīng)只賠償五千元，因數(shù)額太低，無法達(dá)成一致。訴訟成為不可避免的程序。
2007年7月23日，宋律師楊某向蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院正式提訟，列某公司、劉某、甘肅某公司為共同被告，要求對(duì)楊某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，同時(shí)向法院提交了免交訴訟費(fèi)申請(qǐng)書。因免交訴訟費(fèi)須院長(zhǎng)批準(zhǔn)，能否獲準(zhǔn)，還不能確定。期間，又是一段漫長(zhǎng)的等待。
2007年8月4日，法院通知，院長(zhǎng)同意緩交訴訟費(fèi)，待開完庭后交，案子正式立上。這個(gè)消息使楊某輕松了許多，也對(duì)案件的勝訴充滿了信心。在法定的舉證期間里，宋律師一邊向法庭提交本案所有證據(jù)、查閱相關(guān)法律法規(guī)、寫詞，做好開庭的準(zhǔn)備，一邊不時(shí)地問問楊某的生活，給他以一定的寬慰和支持。
在焦急的等待中，終于法院通知開庭。當(dāng)天，楊某的四位證人如期到庭。庭審前，法官主持調(diào)解，經(jīng)過近一個(gè)小時(shí)的協(xié)商談判，因被告方不做實(shí)質(zhì)的讓步而失敗。庭審中，根據(jù)原、被告雙方的觀點(diǎn)，被告的主體資格、原告究竟同誰存在勞務(wù)關(guān)系、原告主張的賠償數(shù)額是否合法成了本案審理的焦點(diǎn)。被告甘肅某公司提出，其將承包的工程部分轉(zhuǎn)包給有合法資質(zhì)的某公司，本案與其無關(guān)，并在法庭調(diào)查時(shí)提交了其與某公司簽訂的承包合同書及某公司架設(shè)通信線路的資質(zhì)證書。被告某公司提出，其和楊平之間是承包關(guān)系，楊平的包工頭，原告是楊平叫來工地為其施工的，楊平是雇主，其和原告無直接關(guān)系，首先應(yīng)由楊平承擔(dān)責(zé)任，其欲追加楊平為本案被告，且原告施工操作有誤，其本人應(yīng)承擔(dān)一部分責(zé)任。針對(duì)被告某公司的這一答辯，宋律師在庭審調(diào)查中經(jīng)過向證人發(fā)問，幾位證人的陳述基本吻合，從而明確了以下事實(shí)：楊平是工地負(fù)責(zé)施工的施工員，某公司給其購買了工傷保險(xiǎn)，其勞動(dòng)報(bào)酬按勞動(dòng)量由某公司計(jì)付，其他民工的工資由楊平從公司領(lǐng)取后發(fā)放，原告來工地經(jīng)過了某公司副經(jīng)理的口頭同意。法庭辯論階段，宋律師根據(jù)法庭調(diào)查發(fā)表了以下意見：1.楊平并非包工頭，公司對(duì)楊平按量計(jì)酬只是計(jì)件工資形式，并非承包，其叫原告來工地和給其發(fā)放工資也是其作為某公司的職工履行職務(wù)，因此，原告是直接受雇于某公司，某公司是本案唯一的賠償義務(wù)主體；2.原告所主張的賠償項(xiàng)目是法定的，且有證據(jù)支持，其賠償請(qǐng)求應(yīng)得到法律的支持。經(jīng)過庭審，被告某公司明確，其已無法推卸責(zé)任。在此有利的情況下，法庭再次主持調(diào)解。宋律師經(jīng)過和某公司及其律師的討價(jià)還價(jià)、溝通協(xié)調(diào)，某公司終于答應(yīng)同意賠償3.5萬元人民幣，并承擔(dān)全部訴訟費(fèi)。考慮申請(qǐng)執(zhí)行的難度及時(shí)間等具體情況，宋律師向原告楊某指出，如果某公司能盡快兌現(xiàn)賠償款，這種結(jié)果是可以接受的。在償付期限上，宋律師和楊某本人堅(jiān)持在三日內(nèi)兌現(xiàn)，某公司只好答應(yīng)，法庭據(jù)此做了調(diào)解筆錄，雙方簽字蓋章后休庭。三日后，某公司在法庭上兌現(xiàn)了3.5萬元人民幣的賠償款，本案圓滿辦結(jié)，受援人的合法權(quán)益得到有效維護(hù)，其對(duì)律師的工作非常感激。
這是一宗近年在保險(xiǎn)界影響很大的案例：
2001年10月5日，謝某向信誠人壽保險(xiǎn)有限公司申請(qǐng)投保人壽險(xiǎn)100萬元，附加長(zhǎng)期意外傷害保險(xiǎn)200萬元，并填寫了投保書。10月6日信誠人壽向謝某提交了一份蓋有其總經(jīng)理李源祥印章的《信誠運(yùn)籌建議書》。謝某按照信誠人壽的要求及建議書的規(guī)定，繳納了首期保險(xiǎn)費(fèi)11944遠(yuǎn)。信誠人壽審核謝某的投保資料時(shí)發(fā)現(xiàn)，謝某投保投保高達(dá)300萬元的保險(xiǎn)金額，卻沒有提供相應(yīng)的財(cái)務(wù)狀況證明。為防范道德風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司一般對(duì)高保額保單要求投保人（被保險(xiǎn)人）提供財(cái)務(wù)狀況證明。因此，10月10日信誠人壽向謝某發(fā)出照會(huì)通知書，要求謝某10日內(nèi)補(bǔ)充提供有關(guān)財(cái)務(wù)狀況的證明，并按核保程序要求盡興 身體檢查，否則視為取消投保申請(qǐng)，將向其退回預(yù)交保費(fèi)。10月17日，謝某到信誠人壽公司進(jìn)行了身體檢查，但仍未提交財(cái)務(wù)狀況證明。10月18日凌晨謝某在其女友家中被其女友的前男友刺殺致死。10月18日上午8時(shí)，信誠人壽接到醫(yī)院的體檢結(jié)果，因謝某身體問題，需要增加保險(xiǎn)費(fèi)才能承保。信誠人壽再次發(fā)出書面照會(huì)，通知謝某需增加保險(xiǎn)費(fèi)，提交財(cái)務(wù)證明，才能承保，請(qǐng)謝某決定是否接受以新的保費(fèi)條件投保。謝某家人稱謝某已經(jīng)出國，無法聯(lián)絡(luò)。2001年11月13日謝母向信誠人壽方面告知保險(xiǎn)事故并提出索賠申請(qǐng)。
2002年1月14日，信誠人壽經(jīng)調(diào)查后在理賠答復(fù)中稱，根據(jù)主合同，同意賠付主合同保險(xiǎn)金100萬元；同時(shí)信誠人壽認(rèn)為事故發(fā)生時(shí)其尚未同意承保（未開出保險(xiǎn)單），故拒絕賠償附加合同的保險(xiǎn)金200萬元。
2002年1月15日謝母拿到信誠人壽聲稱按照“通融賠付”支付的100萬元。
[法院判決]
2002年7月16日謝母將信誠人壽訴至廣州市天河區(qū)人民法院，請(qǐng)求判決信誠人壽支付“信誠附加長(zhǎng)期意外傷害保險(xiǎn)”保險(xiǎn)金200萬元，以及延遲理賠上述金額所致的利息。2003年5月20日，天河法院對(duì)這宗國內(nèi)最大的壽險(xiǎn)理賠案件作出一審判決：保險(xiǎn)人信誠人壽應(yīng)該在按照主合同賠付100萬元之后再追加賠付附加合同的200萬元。
一審法院認(rèn)為：由于謝某與信誠人壽的人共同簽署了投保書，投保人謝某和信誠人壽的權(quán)利義務(wù)在上面列得清清楚楚，雙方對(duì)此也達(dá)成了一致意見；加上謝某次日又繳付了首期保險(xiǎn)費(fèi)，也就是說，作為投保人在保險(xiǎn)合同成立后應(yīng)負(fù)的主要義務(wù)，謝某已經(jīng)履行。因此，法院認(rèn)為這份保險(xiǎn)合同及其附加合同已成立、有效，謝某、信誠人壽均應(yīng)按約定履行。關(guān)于涉及賠付金額達(dá)200萬元之巨的“信誠附加長(zhǎng)期意外傷害保險(xiǎn)條款”，法院認(rèn)為，因?yàn)檫@是信誠人壽在所有投保人投保前就預(yù)先制定好的、將重復(fù)使用于不特定投保人的格式合同條款，條款中“保險(xiǎn)責(zé)任自投保人繳納首期保險(xiǎn)費(fèi)且本公司同意承保后開始”的約定，沒有約定信誠將在何時(shí)同意承保、用什么方式承保，表述不清，實(shí)屬不明確，依法應(yīng)作有利于投保人謝某的解釋。
[焦點(diǎn)問題]
1、 本案保險(xiǎn)合同是否成立并生效？
2、 保險(xiǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任？
3、 繳付保險(xiǎn)費(fèi)與保險(xiǎn)合同成立之間的關(guān)系。
[法律評(píng)論]
一、關(guān)于保險(xiǎn)合同的成立與保險(xiǎn)合同的生效
根據(jù)民商事法學(xué)理論的一般原理和《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同的成立與合同的生效本是兩個(gè)不同而由關(guān)系密切的兩個(gè)法律概念，但對(duì)由此引起的法律效果在實(shí)踐中有時(shí)卻分歧很大，本案就是一例。
“合同成立”是合同當(dāng)事人對(duì)合同標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬等主要內(nèi)容協(xié)商一致。一般說，當(dāng)事人協(xié)商一致的過程，也就是不斷邀約、邀約、再邀約，最后承諾的過程。合同成立的臨界點(diǎn)就是承諾生效。承諾一旦生效，當(dāng)事人就合同的主要內(nèi)容協(xié)商一致，合同就成立了。此即《合同法》第25條規(guī)定的“承諾生效時(shí)合同成立”。合同成立的標(biāo)志是合同訂立的過程完結(jié)，合同客觀上已經(jīng)存在。
“合同生效”是指合同發(fā)生法律效力，即具有法律拘束力，合同當(dāng)事人的行為受其約束。對(duì)于絕大多數(shù)合同而言，合同在成立的同時(shí)就生效了，但如下三種情況除外：（1）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照該等規(guī)定；（2）當(dāng)事人在合同中約定了合同生效的條件；（3）當(dāng)事人在合同中約定了生效的期限。合同生效以合同獲得法律上的約束力為標(biāo)志。
實(shí)踐中，判斷合同是否成立，主要是考察當(dāng)事人意思表示是否一致，即判斷哪些意思表示是邀約或反邀約，什么意思表示構(gòu)成承諾，承諾是否生效。判斷合同是否成立，主要是從合同訂立的過程考察，判斷已經(jīng)成立的合同是否生效，主要是從是否符合法律要件的角度來考察。但是在司法實(shí)踐中，一些比較普遍的做法是：將合同成立與合同生效的界限及條件不加區(qū)分，較多地考慮合同是否生效，而不去考察合同是否業(yè)已成立的事實(shí)。本案一審判決就明顯地帶著這樣的傾向。
那么，上述案件保險(xiǎn)合同是否成立并生效了呢？訴訟中原告方主張，本案保險(xiǎn)合同已經(jīng)成立并生效，被告保險(xiǎn)公司主張，合同尚未成立，更談不上合同的生效問題了。
我們認(rèn)為，判斷本案保險(xiǎn)合同是否成立和生效的標(biāo)準(zhǔn)是——保險(xiǎn)公司是否作出了同意承保的承諾，即承諾是否生效。首先，本合同并沒有關(guān)于“合同生效”中述及的3種除外情況，即本合同屬于成立并同時(shí)生效的合同。至于該合同條款“保險(xiǎn)責(zé)任自投保人繳納首期保險(xiǎn)費(fèi)且本公司同意承保后開始”的約定，從其約定的性質(zhì)上說，并不構(gòu)成合同法第45條規(guī)定的“附生效條件”。因?yàn)椤巴獬斜！北旧砭褪菢?gòu)成承諾的核心組成部分；第二，該約定本身在語言邏輯上是錯(cuò)誤的，前后兩個(gè)條件并非遞進(jìn)關(guān)系，后半句基本上是廢話；第三該約定的有效語言信息旨在約定承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任起始時(shí)間；第四，本案的關(guān)鍵是保險(xiǎn)公司是否對(duì)投保人的邀約是否作出承諾，即是否已經(jīng)“同意承保”。
什么是“同意承保”？是對(duì)投保書的確認(rèn)？是簽發(fā)保險(xiǎn)單？還是其他？合同條款沒有約定。由于合同條款對(duì)“同意承保”的標(biāo)準(zhǔn)沒有約定，只能根據(jù)一般法理來理解和解釋（同時(shí)還得作出有利于投保人的解釋）。根據(jù)對(duì)案件事實(shí)的描述，投保人簽署投保書，構(gòu)成對(duì)保險(xiǎn)合同的邀約，如果保險(xiǎn)人（包括保險(xiǎn)公司的人）對(duì)投保書有有效確認(rèn)（注：是否有效確認(rèn)，不詳），即構(gòu)成保險(xiǎn)人的承諾（但如果是保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人，則應(yīng)是另外一回事，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人并非當(dāng)然是保險(xiǎn)人的人，更多情況下是投保人的代言人，其簽署投保書的行為性質(zhì)當(dāng)另論）。此時(shí)保險(xiǎn)合同已經(jīng)完成了邀約和承諾的過程，保險(xiǎn)合同已經(jīng)成立并生效。至于投保人的首期繳費(fèi)行為，則應(yīng)理解為投保人履行保險(xiǎn)合同約定的義務(wù)的行為。
如果保險(xiǎn)公司的人并沒有對(duì)投保書進(jìn)行有效簽署，蓋有保險(xiǎn)公司總經(jīng)理《運(yùn)籌建議書》中也沒有作出明確的同意承保的意思表示，則10月10日保險(xiǎn)公司的照會(huì)通知書和10月18日再次書面照會(huì)，就構(gòu)成保險(xiǎn)公司對(duì)投保人新的邀約，投保人沒有作出有效承諾的，則本案保險(xiǎn)合同不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為成立。
如果《運(yùn)籌建議書》中已經(jīng)作出明確的同意承保的意思表示，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保險(xiǎn)合同成立并生效，而10月10日及10月18日的照會(huì)，應(yīng)當(dāng)理解為保險(xiǎn)公司對(duì)投保人主張變更保險(xiǎn)合同的新的邀約。
至于本案保險(xiǎn)公司安排的體檢，與認(rèn)定保險(xiǎn)合同成立與生效沒有直接的關(guān)系。
二、關(guān)于本案保險(xiǎn)公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的問題
在保險(xiǎn)合同中，需要特別注意的是，保險(xiǎn)合同的生效，與保險(xiǎn)人開始承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任并不是一回事，這一點(diǎn)最容易發(fā)生誤解。
由于保險(xiǎn)合同是對(duì)在約定的期間內(nèi)發(fā)生的保險(xiǎn)事故承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，保險(xiǎn)合同生效了也并不一定標(biāo)志著保險(xiǎn)公司對(duì)發(fā)生的保險(xiǎn)事故一定要承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，因此，保險(xiǎn)合同對(duì)保險(xiǎn)責(zé)任期間的約定就非常重要。如果保險(xiǎn)事故的發(fā)生并不在保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)責(zé)任期間，即使保險(xiǎn)合同成立并生效，保險(xiǎn)公司也無須承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。上文述及的本案條款約定，實(shí)際上是對(duì)保險(xiǎn)責(zé)任期間始點(diǎn)的約定。
實(shí)踐中，保險(xiǎn)從業(yè)人員多有認(rèn)為，保險(xiǎn)合同生效時(shí)間是保險(xiǎn)單載明的保險(xiǎn)責(zé)任開始時(shí)間，因此我們經(jīng)常可以看見保險(xiǎn)條款的約定與保險(xiǎn)單所載內(nèi)容相矛盾的現(xiàn)象，其實(shí)這是一種誤解。（如保險(xiǎn)條款約定投保人繳納保險(xiǎn)費(fèi)后合同生效，而在保險(xiǎn)單上載明的起保日期卻是某一固定日期，從法律的角度理解，保險(xiǎn)單所載起保日期已經(jīng)修改并拋棄了保險(xiǎn)合同條款約定的合同生效條件）。保險(xiǎn)合同生效時(shí)間與保險(xiǎn)責(zé)任開始時(shí)間是兩回事，只要投保人與保險(xiǎn)人對(duì)合同條件協(xié)商一致，且合同中沒有附延緩生效的條件或期限，即使保險(xiǎn)責(zé)任期間沒有開始，保險(xiǎn)合同也是處于生效或有效狀態(tài)。
三、關(guān)于繳付保險(xiǎn)費(fèi)與合同成立之間的關(guān)系
根據(jù)《保險(xiǎn)法》第13條和第14條的規(guī)定，保險(xiǎn)合同屬于諾成性合同就，只要投保人與保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容達(dá)成了合意，保險(xiǎn)合同即告成立，并不以投保人是否繳付保險(xiǎn)費(fèi)為合同成立或生效的必要條件。投保人是否繳付保險(xiǎn)費(fèi)并不影響保險(xiǎn)合同的成立，保險(xiǎn)公司只要同意承保，即使投保人沒有繳付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)合同依然成立；即使投保人繳付了保險(xiǎn)費(fèi)，但保險(xiǎn)公司未同意承保，保險(xiǎn)合同仍未成立。因此保險(xiǎn)費(fèi)的繳付與保險(xiǎn)合同的成立沒有必然聯(lián)系。
