時間：2022-08-26 07:21:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、消防行政訴訟案件的主要特點
1、
數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%。
3、
行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突?！豆膊筷P于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮?；馂膿渚仁欠窨赡苄纬深愃苹馂氖鹿收{查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。
、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現的新問題交織在一起，出現復雜的趨勢。無論作為當事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應可能出現的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災撲救是否可訴終有定論。
論文摘要：規范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規劃、財政、衛生等多個行業，行政法律、法規也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
一、有關行政訴訟證明對象的立法規定
規范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規劃、財政、衛生等多個行業，行政法律、法規也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
行政訴訟證明對象的特點集中體現在《行政訴訟法》第5條和第32條的規定上。其中，第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件?！庇纱丝梢?，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務，與之相應，凡是與具體行政行為的合法性相關的事實與規范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。
根據行政復議法的有關規定，行政復議申請人對行政復議決定不服的，可以向人民法院，而行政復議機關依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。[1]同時，依據國家賠償法的規定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復議法中都有關于行政訴訟程序法事實的規定，這些也屬于行政訴訟證明對象的內容。
二、行政訴訟證明對象的內容
我們認為，行政訴訟證明對象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實、與行政賠償構成要件有關的事實、被訴具體行政行為符合行政程序的事實、行政訴訟程序事實以及規范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關的事實
行政行為是指行政機關行使行政職權，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實。具體行政行為是指行政機關行使職權，對特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對象，故與此有關的事實就成為一般行政訴訟的證明對象。具體包括如下4個方面的事實：
（1）行政機關具有法定職權的事實。即被告行政機關是否有權對外以自己的名義代表國家進行行政管理活動，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機關是否有權作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔相應的行政職責。根據依法行政原則，這兩種事實取決于單行的行政法律、法規的規定。
（2）原告是否實施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實。在行政執法程序中，原告是行政相對人，行政機關要作出正確的行政行為，必須準確認定相對人。例如在行政處罰案件中行政機關必須準確認定原告是否是應當遭受處罰的人。在查明相對人是待處理行為的責任主體之后，行政機關應當時一步查明待處理行為本身的情況，如原告實施違反治安管理秩序行為的事實。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機關還應當進一步查明相對人是否符合法定的頒發許可證或者享受給付和保護的條件。這些事實可能成為行政訴訟的證明對象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時目的是否正當的事實。目的是被訴具體行政行為合法性的主觀標準，人民法院要查明這個事實，可以從被告的記錄和當事人陳述作客觀的認定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實、情節和性質是否相適應。根據《行政訴訟法》第54條的規定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關審查行政處罰合理性的規定。
以上事實，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關抽象行政行為合法性的事實。抽象行政行為是指行政機關依法對不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為。依行政復議法的有關規定，行政法規和規章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對象，與其合法性有關的事實也就相應地成為一般行政訴訟的證明對象，具體包括如下方面的事實：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機關是否享有實施該抽象行政行為的行政職權。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構成要件有關的事實
行政賠償是指行政機關及其工作人員在行使行政職權過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權益造成損害的，由國家承擔的賠償責任。在行政侵權賠償訴訟中，行政賠償構成要件的事實是主要的證明對象，也是行政賠償訴訟證明對象區別于一般行政訴訟證明對象之所在。具體包括如下5個方面的事實：
（1）侵權行為是否由作為被告的行政機關及其工作人員實施。對工作員應當作廣義上的理解，不僅包括具有公務員身份的工作人員，而且包括接受行政機關指派或唆使從事實施侵權行為的公民。
（2）侵權行為是否是行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中實施。
（3）侵權行為是否違法。
（4）侵權行為是否給作為原告的受害人造成人身權或者財產權的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權行為與損害之間是否具有直接的因果關系。
另外，原告單獨提出賠償請求的，人民法院還應當查明賠償義務機關作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實
為了保證行政機關正確、合法地行使行政權力，保障相對人利益不受行政機關的非法侵害，行政法律、法規確定了行政機關依法行政的一般程序。行政法中所規定的行政程序是一個內涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實為前提條件，否則，便構成程序違法。例如行政機關在對相對人作出制裁性的具體行政行為時，并沒有收集、調查足夠有力的證據，以致相對人是否違反行政法規的事實尚未查清，便決定處罰相對人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機關在采取具體行政行為時，并沒有按照行政法所規定的程序、步驟或形式辦事。
〔關鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件
Abstract：
ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.
Keywords：
ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase
行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。
一、對受案范圍與行政案件的理解與認識
我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行?！薄?〕
現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。
行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息?！捌渌姓讣卑ㄒ韵聨讉€因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為?！捌渌姓讣笔欠袷堋熬唧w行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響
國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。
根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件?！翱偟膩碚f，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）
基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”?！?〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。
根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”?！?〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人?！薄?〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。
需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。
在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。
從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。
當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。
《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。
法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。
賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。
三、現實的回應
法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設想
“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。
首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴?？傊?，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。
我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。
我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
參考文獻
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【關鍵詞】行政訴訟；不可彌補；預防性
引言
我國現行行政訴訟以事后的司法救濟為中心，并輔之以執行停止制度，[1]雖然，這種立法例對控制行政權力、保障行政相對人合法權益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補牢"式的權利保障體系對于那些不可恢復的被侵害的權益的保護卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權利保護之國際標準尚有一段距離，[2]因而，借鑒發達國家的成功經驗，創立具有中國特色的預防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標，具有深遠意義。
一、預防性行政訴訟的特征與意義
1.預防性行政訴訟的特征
預防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：
（1）預防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟，行政相對人只有在其權益受到侵害后，才能提訟，而預防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實施給當事人造成不可彌補的權益損害，因此當事人可以在損害發生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執行。
（2）直訴性。預防性行政訴訟的直訴性是指預防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟原則。所謂窮盡行政救濟原則是指當事人在沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的最近的和簡便的救濟手段，然后，才能請求司法救濟，這也就是我國行政法學界所稱的"行政救濟前置原則"。[3]窮盡行政救濟原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執行會給行政相對人造成不可彌補的損失，仍堅守"事后救濟"的方式，要求當事人先行行政救濟，然后再進入司法審查程序，必將導致預防性行政訴訟的預防的喪失，故預防性行政訴訟應具有直訴性質，不必受窮盡行政救濟原則的約束。
（3）執行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵，但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執行力，在其未被有權機關撤銷以前，行政相對人仍有服從的義務。[4]預防性行政訴訟程序的啟動，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時性執行停止的效力。因為，建立預防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對人造成不可彌補的損害，如果其不具有執行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實施，則其預防性目的就根本無法實現。
2.預防性行政訴訟的意義
建立預防性行政訴訟機制的重要意義表現為以下兩個方面：
（1）使我國的行政訴訟與國際標準接軌
從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權利保護類型有三種：壓制式的或事后的權利保護、暫時性的權利保護、預防性權利保護。[5]從理論上來講，上述三種權利保護類型互相補充，組成一個有效且無漏洞的權利保護體系，缺乏其中之一就會出現法律漏洞，從而對行政相對人合法權益的保護造成不利。因此，國外立法對預防性權利保護早有規范。在英國，行政法有禁止令、執行令、阻止令、確認判決四種救濟手段和程序，可供行政相對人在其權益受到行政損害之前，事先向有關法院請求司法救濟。（注：參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年7月第1版，第184-194頁。）德國是行政訴訟中預防性權利保護理論構造及實務運作最成熟的國家。為了達到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權利保護標準，該國建立了預防性不作為訴訟與預防性確認訴訟。預防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當事人權益之虞的行政處分之作成，當事人請求法院預防性地加以制止的訴訟。預防性確認訴訟同英國的確認判決的功能相似，是指當事人有特別的確認利益時，請求法院確認有即將發生之虞的法律關系的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認的法律關系、地位，再結合某些（如給付、不作為等）請求權，將對其它領域產生放射效力，起到抑制紛爭產生的功能。（注：參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93-95頁。）我國乃人民的社會主義國家，人民的權力高于一切，建立符合國際潮流的預防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權所需。
（2）填補我國現行行政訴訟的法律漏洞
法律漏洞是指依現行法之基本思想及內在目的對某項問題應當加以規定而沒有規定的現象。[6]有學者認為：我國現行行政訴訟雖以事后的司法救濟為重心，但在《行政復議條例》、《行政訴訟法》中均明文規定了執行停止制度，亦即行政程序的執行停止制度與司法程序的執行停止制度。這兩種制度規定：在行政相對人提起行政復議或行政訴訟時，為了避免給行政相對人造成不可彌補的損害，行政機關或司法機關可以依行政相對人的申請或依職權決定停止行政決定的執行。因此，我國現行法律規定的救濟體系是有效且無漏洞的，沒有創立預防性行政訴訟的必要。其實不然，在這個問題上，我國法律存在明顯的原發型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的執行停止制度屬于內部救濟，其有效性值得懷疑。由于行政復議機關與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關系，甚至在一定程度上具有利害關系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對同一問題的立場、觀點容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護等現象較為普遍。這點也可以從我國行政復議制度的空洞化現象中略知一斑。據某一中級人民法院的統計，該院受理的85起行政案件中有62件經過行政復議，占總數的72.94％，復議機關維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數的40.32％。由此可見，行政復議形同虛設絕非危言聳聽。[7]因此，行政程序的執行停止制度在保護當事人權利方面存在明確的法律漏洞。
其二，司法程序的執行停止制度雖屬于外部救濟而不存在部門偏見、部門袒護之弊病，但這種制度對當事人的保護往往緩不濟急。因為，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟原則。而在這種情況下，要求當事人窮盡行政救濟無異于是從干枯的空洞中吸取石油。因為在實務中，行政決定的執行往往在行政救濟程序進行中，甚至在進行前就已經終結，對該違法行政決定所產生的損害無法和難以排除，也就是說在獲得判決之前，當事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟原則所設置的程序壁壘而大打折扣。
預防性行政訴訟能彌補我國現行執行停止制度的缺陷，表現在：一方面其屬于司法救濟，故能克服行政程序的執行停止制度的部門偏見與部門袒護的弊?。涣硪环矫嫫渥鳛樾姓V訟的特別程序，可以越過行政救濟前置的壁壘，及時、有效地防止行政行為給當事人造成的不可彌補的損害，因此，預防性行政訴訟的創立實屬必需。但我國創立的預防性行政訴訟與外國相關制度相比較應具有中國特色。
其一，在提訟的時間層面上，英、美、德等國法律均規定為行政處分作成之前或執行完畢前。這就意味著允許當事人在合法權益有被公權力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權要求司法干預。這種作法，從"控權論"出發，加強了對行政權的監督，對保障人權很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預，也缺乏對行政權的尊重，而與三權分立原則相背。我國行政法應堅持"平衡論"，兼顧個人權益與社會公益。因此，當事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執行完畢以前提起預防性行政訴訟。
其二，英美國家在預防行政侵害方面，雖然救濟手段豐富，有公法上的救濟手段如禁止令、執行令；有私法上的救濟手段如阻止令、確認判決。然而，在適用程序上，手續繁雜，各不相同，并且執行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個明確的標準。當事人如選擇救濟方式有誤，就會導致敗訴。所以，英美國家預防性救濟程序弊病叢生。我國創立的預防性行政訴訟應具有簡便、統一的特點，有利于對當事人訴權的保護。
二、預防性行政訴訟的適用條件與受案范圍
1.預防性行政訴訟的適用條件
預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：
（1）損害的不可彌補性。對損害的不可彌補性不應囿于字面意義，而應作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補的損害，例如對法人名譽權的侵害；B.有造成既成事實之虞的，例如土地使用權的許可，當事人很可能立即在土地上進行開發利用，形成既成事實；C.僅能以金錢賠償才能救濟，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。
（2）損害的具體性與受害者的特定性。損害的具體性是指當事人不能對違法的行政規范性文件等抽象性行政行為提起預防性行政訴訟。受害者的特定性是指預防性行政訴訟的資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對人。因為預防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當事人必須比一般公眾有更多的利益。當然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區的多數人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預防性行政訴訟的適用條件。
（3）執行的短暫性。預防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執行給當事人造成不可彌補的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執行，當事人有足夠的時間提起行政復議、行政訴訟，違法行政決定在執行前就可以被有權機關撤銷、變更，所以預防性行政訴訟只適用于立即執行的行政決定。
2.預防性行政訴訟的受案范圍
為了體現社會公益，根據上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結合我國實務中的具體情況，預防性行政訴訟的受案范圍應界定在以下幾種情況：
（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴厲的制裁手段，并且其涉及的是公民最基本的人權--人身自由權。基于這種認識，《治安管理處罰條例》規定："行政相對人在交納一定數目的保證金后，行政拘留可以暫緩執行。"然而，該制度賦予了行政機關過大的自由裁量權，同行政程序的執行停止制度一樣，其不是一種有效的權利保障手段。另外，行政拘留一經執行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復，只能通過金錢賠償來補償。根據《國家賠償法》規定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當事人所得賠償僅具有象征性意義，其數額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計算。"所以，將行政拘留納入預防性行政訴訟的受案范圍是必要的。
（2）勞動教養。將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：
其一，有關行政法規定：勞動教養管理委員會主管勞動教養的審查批準，勞動教養管理委員會由民政、公安、勞改部門的負責人組成。然而，在實務中勞動教養的審批權掌握在公安機關手中。這樣公安機關既是追訴機關，又是裁決機關，不符合職能分離的原則。
其二，《行政處罰法》第42條規定："責令停產停業、吊銷許可證或者執照，較大數額的罰款，當事人可以要求聽證"。勞動教養作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽證程序之外，這不能不說是一個立法缺陷。又因為人們長期將勞動教養定性為勞動強制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規定的保證金制度，也不適用于勞動教養。由此可見，有關勞動教養的立法缺乏對當事人程序保障的規定，不利于控制行政自由裁量權的濫用，容易侵害當事人的人身自由，并且現行勞動教養的收容期限為1-3年，必要時可以延長一年，其嚴厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現錯誤，就會給當事人人身自由造成不可估計的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因為，受傳統的勞動教養不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認為是可行的。理由如下：
其一，在行政訴訟實務中已將勞動教養作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍所作的司法解釋中規定："公民對勞動教養管理委員會作出的勞動教養決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"
其二，預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當事人造成不可彌補的損失。勞動教養涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復，故將其列入預防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。
（3）可能造成既成事實的行政行為。這主要是發生在行政許可的領域內。例如某有關土地使用權的行政許可行為侵犯了當事人的土地使用權，如果按通常的救濟途徑，獲取土地使用權許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經在土地上進行了建筑或開發。因此，對當事人的保護最多以賠償的方式收場。特別是申請者所建的項目具有公共使用目的（如公共設施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當事人提起預防性行政訴訟實屬必要。
（4）遲延的行政行為。行政機關對當事人的申請，應在法律規定的期間內作出決定，法律沒有規定期間的應在合理期間內作出決定，不能要求當事人在向法院提訟之前，無止境地等候行政機關的決定，特別是在不必要的等待可能會使當事人遭受較大的經濟損失或失去較好的贏利機會時更是如此。因此，為了避免給當事人造成難以彌補的損失，應允許當事人在經過合理的等待后，提起預防性行政訴訟，要求法院強制行政機關及時履行行政義務。
（5）事實行為。行政機關的事實行為雖不能直接對當事人的權利義務發生影響，但有時其間接影響亦相當巨大且難以彌補。因此，將之納入預防性行政訴訟的受案范圍，對保障當事人合法權益很有必要。在實踐中，行政機關的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：
資訊行為例如編制目錄、檢查結果、鑒定結果等，對當事人的利益有時起著生死攸關的作用，如檢查結果的可能會對那些被認為有產品質量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結果的，防止對當事人造成不可挽回的經濟損失，應允許其在檢查結果未前提起預防性行政訴訟。
[1]參見《行政訴訟法》第2條，第44條。
[2]參見[臺]朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第90頁。
[3]參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。
[4]葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學研究》1997年第5期，第86頁。
[5]參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93頁。
[6]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1996年版，第251頁。
關鍵詞：行政訴訟舉證責任行政賠償行政不作為
一、行政訴訟舉證責任的分配
行政訴訟舉證責任是在事實真偽不清時，法官必須進行裁判而采用的處理案件方法，而在一個具體的案件中，如何適用舉證責任或者將舉證責任決定由何方當事人承擔，則是舉證分擔理論上的問題。
舉證責任的分配是指按照一定的標準，將不同法律要件事實的主張和證據的收集與提供，在雙方當事人之間預先進行分配，原告、被告、第三人按照舉證責任的指引，收集和提供有關要件事實的證據。源自于古羅馬法的最初的民事訴訟意義上的舉證責任遵循著誰主張誰舉證的原理，當今的民事訴訟中仍以此原理為準則指導著民事訴訟舉證責任分擔的實際操作。隨著社會的發展，古羅馬法的舉證責任在行政訴訟中演變為“被告承擔舉證責任”。在訴訟中，舉證責任的分配不僅為法官裁判案件提供了準則，而且也為當事人在訴訟中的訴訟策略指明了方向。合理地分配舉證責任，不僅關系到實體法律的公正能否在訴訟中實現，還關系到能否構建一個有效率的訴訟程序。由此可見，舉證責任的分配在訴訟中是非常重要的。
舉證責任的分配是法律上的預先分配，當事人提供證據的可能性是分配舉證責任的重要因素。
下面就行政訴訟原、被告雙方的舉證責任制度以及特定情況下人民法院經原告申請或依職權調查取證的制度作一個論述：
（一）被告在行政訴訟中承擔的是說服責任及其原因。
行政訴訟中的舉證責任源于民事訴訟舉證責任，但因為兩種訴訟程序性質、形式和特征存有諸多不同，民事訴訟中的舉證責任是以“誰主張，誰舉證”為一般原則，以“舉證責任倒置”為特例。而行政訴訟中的舉證責任，在《行政訴訟法》第32條規定：“被告對做出的具體行政行為負有舉證責任”。據此，當被告行政機關不能證明其做出具體行政行為所依據的事實時，就由被告承擔敗訴的后果，原告并不因舉不出證據反駁行政機關認定的事實而敗訴。
《行政訴訟法》之所以規定行政機關對其所做出的具體行政行為承擔舉證責任，是由以下原因決定的：
第一、行政行為的構成要件要求具體行政行為符合法定程序的一個最基本規則是“先取證、后裁決”。
行政案件是在行政執法過程中形成的，研究行政訴訟總離不開行政執法的過程，研究舉證責任也是一樣。行政執法是行政機關運用自己的職權，收集證據，調查事實，適用法律，做出行政決定的過程。這一過程存在著證據、資料信息收集、證明、說服、反駁、抗辯、聽正和決定等環節，這是我國《行政法》所要求的“先取證后裁決”規則的具體體現。行政機關在行政程序中的證明活動，實際上又與行政訴訟中舉證責任有著內在的關聯性，兩者之間的關系可以簡單地概括為一句話，行政訴訟舉證責任是行政執法程序中證明責任的延續和再現。
第二、在行政法律關系中，行政機關居于主動地位，其實施行為時無須征得公民、法人或其他組織的同意，而公民、法人或其他組織則處于被動地位。
第三、行政機關的舉證能力要比原告強。在一些特定情況下，原告幾乎沒有舉證能力，有些案件的證據需要一定的知識、技術手段、資料乃至于設備才能取得，而這些又往往是原告所不具備的。
第四、有效防止行政權濫用的需要。行政機關做出的決定具有“公定力”，即行政機關的決定一經做出就馬上生效，為了有效防止行政權的濫用，行政機關必須對其行政決定承擔證明責任。
《行政訴訟法》在規定了被告承擔舉證責任的同時，還對被告的舉證行為作了相應規定，這些規定是被告舉證時應當遵循的。
第一、被告應承擔應當舉證的種類?！缎姓V訟法》第32條“被造告作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件?！笔紫缺桓嬉峤痪唧w行政行為所依據的相關證據，證明其作出行政決定的事實依據。其次要提交作出具體行政行為所依據的法律、法規、規范性文件，證明具體行政行為的合法性。
第二、行政訴訟中被告不得自行向原告和證人收集證據?！缎姓V訟法》第33條“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”這樣規定的原因在于：根據實施行政行為的程序，行政機關應當先取證，后裁決。訴訟中作為被告訴訟人的律師同樣不能收集證據。
（二）原告在行政訴訟中承擔的是推進責任
《行政訴訟法》規定，行政訴訟中被告對作出的具體行政行為負有舉證責任。那么，原告在行政訴訟過程中是否需要承擔舉證責任呢？
《行政訴訟法》第41條規定“提訟應當符合下列條件：（1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”《若干解釋》第27條規定，“原告對下列事項承擔舉證責任：（1）證明符合法定條件，但被告認為原告超過期限的除外；（2）在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應當由原告承擔舉證責任的事項?！?/p>
從以上規定可以肯定地說，原告在行政訴訟中也承擔舉證責任。但這個舉證責任只是推進責任。原告對符合法定條件負舉證責任，包括證明具體行政行為的存在，與具體行政行為有利害關系，是適格的原告、被告等。這是啟動行政訴訟程序的前提。筆者認為原告只對上述4款負舉證責任。其中對第1款學術界有分歧意見，且《行政訴訟法》第41條已經規定，此款不屬舉證責任，只是的條件。的條件之一就是“有具體的訴訟請求和事實依據”，那么這里的事實依據也就是舉證責任之中的事實依據，所以說把的條件算做原告的舉證責任較為恰當。
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《證據規定》）第4條和第5條與《行政訴訟法》、《若干解釋》的上述規定有所不同，表現在：一、不需要原告舉證的情況：1被告依職權主動履行法定職責的；2、原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能作出合理說明的。……第二，《證據規定》明確了被告認為原告超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。第三，《證據規定》取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的限制，規定為：在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為所造成的損害事實提供證據。
綜上，原告在行政訴訟中提供證據僅限于下列情形：
公民、法人或者其他組織向人民法院時，應當提供其符合條件的相應的證據材料。具體而言就是《行政訴訟法》第41條的規定：提訟應當符合下列條件：
第一、證明符合法定條件，原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織，證明在訴訟時效內，但被告認為原告超過期限的由被告承擔舉證責任。筆者認同有的學者認為：原告對期限的證明責任是一種推進責任，只有在被告對原告已超過法定期限的說服責任舉證完成以后，原告才負反證的舉證責任。[1]
第二、有明確的被告；
當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提訟的，應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。
行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。
行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提訟的，應當以該行政機關為被告。
法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。
行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提訟的，應當以該行政機關為被告。
復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提訟的，應當以復議機關為被告。
第三、有具體的訴訟請求和事實根據；在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；在被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：1、應當依職權主動履行法定職責的；2、因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。
第四、屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
各級人民法院行政審判庭審理行政案件和審查行政機關申請執行其具體行政行為的案件。專門人民法院、人民法庭不審理行政案件，也不審查和執行行政機關申請執行其具體行政行為的案件。
（三）人民法院依職權調取證據的情形
我國行政訴訟法為了彌補原告舉證能力的不足，導致原告的合法權益不能得到法律的保護。為了保障國家利益、公共利益或者他人合法權益，也為了保障行政訴訟的正常進行。設定了人民法院依職權調取證據的制度。人民法院依職權調取證據和當事人舉證構成了我國證據制度的兩個方面，也是證據來源的兩個途徑，在實踐中有不少證據是原告不能取得的，一些證據只有法院依職權才能獲得。
在法院調取證據這種特殊的舉證程序中，結合審判實踐，筆者認為應當注意以下幾個問題：1、須依法定程序進行，要處理好法院調取證據和當事人舉證之間的關系。2、對于不積極取證將導致證據消失或者以后很難取得的情況下，可依行政訴訟法第三十六條的規定，采取證據保全。3、即法院在調取證據時要處在一個適當的地位上。在不涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益，行政訴訟正常進行的情況下，必須要有原告的申請，并且有合法的理由。同時，法院依職權調取的證據也要經過當事人當庭質證。4、法院依職權調取的證據只能是對原告舉證能力的補充，不能代替被告對其作出的具體行政行為而應負的主要舉證責任。
我國行政訴訟法律對行政訴訟中人民法院調查取證做了如下規定：
《行政訴訟法》第34條、《若干解釋》第29條、《證據規定》對人民法院調取證據作了具體規定。
上面就一般行政訴訟中原、被告的舉證責任、特定情況下人民法院經原告申請或依職權調查取證，作了比較全面的論述。因我國行政訴訟相關法律對不作為行政訴訟案件、行政賠償案原、被告雙方的舉證責任有些特殊的規定。下面專門就不作為行政訴訟案件舉證責任和行政賠償案件的舉證責任進行論述。
二、不作為行政訴訟案件的舉證責任分配
什么是行政不作為情況比較復雜，理論界也沒有統一的說法，大致有以下幾種：第一，行政不作為是指行政主體及其工作人員有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為，其后果表現為行政主體及其工作人員末依法應作為行為，因而必定是違法的；[2]第二，行政不作為是指行政主體負有某種法定的作為義務，在應當為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行的一種行為方式；[3]第三，行政不作為是指行政主體依公民、法人或其它組織的合法申請，應當履行相應的法定職責，卻不履行或拖延履行的一種行為方式；[4]第四，不作為是指行政機關在法定期間內或合理的期間內不給予答復或未作出任何行為，前提是行政機關在一定期限內沒有任何作為。[5]筆者贊同第四種說法。
在被告不作為的案件中，原告應提供其在行政程序中曾提出申請的證據材料。被告不作為案件多屬依申請的行政行為，以相對人提出申請為前提，沒有申請人的申請行政機關不得從事該行為。因此，對依申請的行政行為，既然原告被告不作為，他就應當提供證據證明自己在行政程序中曾向行政機關提出過申請，否則其要求被告履行法定職責就失去了基礎。不過，只要原告證明其提出過申請，被告就應當證明其不作為符合法律規定。被告不作為的案件中由原告提供證據的情形僅限于依申請的行政行為，不包括行政機關應該依法主動履行職責沒有履行的情形。
行政訴訟是以對被訴具體行政行為進行合法性審查為核心的訴訟，在被告不作為的行政訴訟中，就是以對被告的不作為行為的合法性審查為核心的訴訟。不作為行政訴訟的要素如下：
第一、具有可訴性；必須是法律法規規定屬于是行政訴訟范圍內的不作為行為，即必須是具體行政行為的不作為。行政機關不作為也是行政機關作出的具體行政行為，只不過是一種消極的行政行為，是一種特殊表現形式的具體行政行為。
第二、訴訟原、被告恒定：具體行政行為的相對人也即作為社會個體的公民、法人恒定為行政訴訟的原告，而作出具體行政行為的行政主體恒定為行政訴訟的被告。
第三、訴的標的：在不作為行政訴訟中，訴訟是由行政主體的不作為具體行政行為引起的，訴訟標的也就是由于行政主體的不作為而在相對人與行政主體之間產生的行政法律關系。
第四、訴訟理由：不作為行政訴訟中，訴的理由是作為原告的相對人認為行政主體的不作為行為違反法律規定，侵害了自己的合法權益。
根據《證據規定》第4條第2款的規定，由被告負舉證責任。原告主張行政機關對申請應予答復，被告對不答復的合法性負舉證責任。原告主張行政機關應履行其實體上的法定職責，行政機關對其不履行或怠于履行的合法性負舉證責任，如果被告的法定職責客觀上并不明確，其舉證責任并不一定完全有被告承擔。行政機關的法定職責不明確時，法院也很難判定行政機關應否履行。
在被告不作為的行政訴訟中，各方當事人舉證責任的具體分配如下：
（一）被告負舉證責任的范圍
第一、如果被告認為原告已超過法定期限，被告負舉證責任。《若干解釋》第27條規定，在被告不作為的案件中，證明向行政機關提出申請的事實的舉證責任應當由原告承擔。但是，如果被告反駁，被告認為原告超過期限的舉證責任由被告承擔，《證據規定》第4條第3款規定：“被告認為原告超過法定期限的，由被告承擔舉證責任?！北桓鎽斕峁┳C據證明其接到申請的時間、立案的時間、告知訴權或期限的事實，以證明原告的已超過法定期限。
第二、被告對不作為行為的合法性負舉證責任。這樣規定符合行政訴訟規定的被告對被訴具體行政行為的合法性負舉證責任的一般原理，因為行政不作為也是行政機關的具體行政行為。被告的舉證具體為：a、行政機關的不作為不是具體行政行為，不具有可訴性；b、被告已經在法定期限內對原告申請的事項作出了處理，對作出處理的法律文書也已合法送達。提供法律文書和送達回執手續。
第三、被告申請登記制度不完備時，由被告承擔舉證責任。根據《證據規定》第4條第2款的規定，原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的，由被告負舉證責任。原告主張行政機關對申請應予答復，被告對不答復的合法性負舉證責任。
（二）原告負舉證責任的范圍
原告的要符合法定的條件?！蹲C據規定》第4條第1款規定：“（1）原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實根據；（4）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄?！?/p>
1、提供原被、告雙方身份證明。這是任何訴訟都進行的前提。
2、證明原告與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關。原告時首先應當證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關系的公民、法人或其他組織。
3、證明其向被告提出過申請的事實，如果被告申請登記制度不完備時，只需要說明具體理由。如果被告依職權應主動履行法定職責的，原告不需要舉證。
《證據規定》第4條第2款明確規定：“在被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：（一）被告依職權應主動履行法定職責的，（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的?！?/p>
三、行政賠償訴訟的舉證責任分配
行政賠償訴訟是一種侵權訴訟。侵權訴訟就要對侵權行為與損害事實之間的因果關系提供證據加以證明。在行政賠償訴訟中，損害事實與被訴具體行政行為之間的因果關系由誰負舉證責任？行政訴訟法及國家賠償法都沒有做出明確具體的規定。[6]筆者認為行政賠償案件的審理，無論是合并審理，還是單獨審理，都應該是基于確認被訴具體行政行為違法為前提。因此，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任。
《行政訴訟法》第67條第1款規定：“公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理行政賠償案件若干問題的規定》第21條賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，應當符合下列條件：（1）原告具有請求資格；（2）有明確的被告；（3）有具體的賠償請求和受損害的事實根據；（4）加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認為違法；（5）賠償義務機關已先行處理或超過法定期限不予處理；（6）屬于人民法院行政賠償訴訟的受案范圍和受訴人民法院管轄；（7）符合法律規定的期限?！缎姓V訟證據規定》在第5條明確規定：“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。”被告行政不作為也能給行政相對人的合法權益造成損失，這是為理論界和司法實踐所證明的。
原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對因不作為造成的損失的事實承擔舉證責任。
（一）原告應承擔的舉證責任
在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償的前提。原告在行政賠償訴訟中僅對損害已經發生、損害是由具體行政行為造成的承擔舉證責任，對于造成損害的具體行政行為的合法性和具體行政行為和損害之間是否有因果關系，則應由被告承擔舉證責任。
筆者認為原告在行政賠償訴訟案件中應承擔以下證明責任。
第一、原告合法權益受到侵害的事實；
損害事實的存在，損害事實即實際上已經發生或者一定會發生的損害結果；受損害的程度，即具體損失的數額及計算；在行政賠償訴訟中，原告因被訴具體行政行為遭受損害，是原告主張被告給予賠償的前提，原告在行政賠償訴訟中僅對損害已經發生、損害是由具體行政行為造成的承擔舉證責任
第二、在法定期限內提起賠償訴訟；
第三、單獨提起賠償訴訟的，經行政機關先行處理。
第四、原告對因果關系只負初步證明責任，證明被訴具體行政行為引起損害事實的發生具有一定程度的可能性或者有一定的相關性。《若干解釋》第27條第3項將因果關系的證明責任賦予了原告。該項規定在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應當‘證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實?！碌淖罡呷嗣穹ㄔ阂浴蹲C據規定》第5條規定“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據?！痹撘幎獬嗽鎸σ蚬P系的證明責任，只要求其對受到損害的事實負舉證責任，不再要求其對損害事實與被訴行政行為之間的因果關系承擔舉證責任。
第五、在訴訟過程中，原告可能提出某些反駁或者指控，例如行政機關工作人員的行為出于假公濟私、打擊報復的動機，因而構成，對于這些指控被告否認，那么原告就有義務舉證，如舉不出證據，其指控就不能成立。
（二）被告在行政賠償案件中應承擔的舉證責任
最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第32條規定：“原告在行政賠償訴訟中，對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據。”
綜上，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任。
注釋：
[1]仇慎齊：《行政訴訟法定期限的舉證責任分配原則》，2003年5月24日，《人民法院報》理論與實踐版。
[2]周佑勇：《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》，1997（4），34頁。
[3]石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責任探討》，載《行政法學研究》，1998（4），55頁。
[4]朱維究：《行政行為的司法監督》，山西教育出版社1997版，第343頁。
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行?！缎姓V訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展?！缎姓V訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰?！缎姓V訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現人權公約的承諾
中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟?！吨腥A人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則?！缎姓V訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求?？紤]到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執行訴訟
我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。
關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要?！缎姓V訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。
（六）轉變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結論
事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。
3.處理結果
處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。
（八）完善證據制度
我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。
（九）重構行政判決制度
我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等?？偟膩碚f，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等?，F行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：
1.主體判決
主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之?！保┳詾榕袥Q的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。
調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段?，F實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等?！缎姓V訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離?？稍谌珖秶鷥冉⑷壭姓ㄔ骸罡?、上訴和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
【參考文獻】
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當前審判實踐中遇到的幾個有爭議問題
第一，行政訴訟最長期限與法定期限銜接問題。
案例1：張某與李某為鄰居。2000年5月，張某通過申請，獲得某市規劃局的許可，將其舊房翻新并擴建100平方米。由于該擴建范圍涉及鄰居李某的出入通道，致使工程完工后該通道的寬度由過去的2米縮至0.8米，引起李某的不滿，雙方時有摩擦。同年10月，張某向李某出示規劃許可證，證明其屬合法占地，李某也沒有更多意思表示。2002年12月，李某以某市規劃局給張某頒發的規劃許可證侵犯其合法權益為由，向某市法院提起行政訴訟，要求撤銷該規劃許可證。法院對于李某是否享有訴權存在分岐：一種意見認為，某市規劃局頒發規劃許可證的時間為2000年5月，由于李某當時并不知道該具體行政行為內容，根據《若干規定》第四十二條，期限應從知道該具體行政行為內容之日起計算，由于涉及不動產，當事人從作出具體行政行為之日起二十年內向人民法院提訟，人民法院均應受理。因此，李某于2002年12月向人民法院，仍處于司法解釋規定的最長期限內，其訴權應受到保護。另一種意見認為，根據《行政訴訟法》第三十九條之規定，公民、法人和其他組織應從知道作出具體行政行為之日起三個月內向人民法院提起行政訴訟，而李某于2000年10月就從張某處獲知某市規劃局頒發規劃許可證一事，但時隔二年多才向法院提訟，已超過法定期限，其訴權依法不予保護。這個案例提出的問題是：《若干規定》里的行政訴訟最長期限與《行政訴訟法》里的法定期限究竟是彼此分離還是相互補充？在適用《若干規定》第四十二條時，是否應當考慮與《行政訴訟法》第三十九條銜接？
第二，行政機關作出具體行政行為不告知訴權和期限，適用《貫徹意見》或《若干規定》的期限時，應否將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時問題。
案例2：趙某與其子共同居住在臨江路34號，該房屋屬于房改房，由趙某購買，享有完全產權。1996年2月，趙某之子瞞著父親將房產證拿走，由某市國土房管局辦理了房屋變更登記，產權人由趙某變為其子。2001年元月，趙某得知房產證被變更，為了不傷親情只好作罷。2002年8月，趙某之子擅自決定將房屋部分面積出租，引發父子不和，趙某為了爭回自己的房屋產權，遂以某市國土房管局違法進行房屋變更登記為由向法院。趙某的是否超過法定期限？從《貫徹意見》第35條規定看，行政機關作出具體行政行為時，未告知當事人的訴權或者期限，致使當事人逾期向人民法院的，其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算，但逾期的期間最長不得超過一年。加上法定的三個月期限，趙某實際享有一年零三個月的期限。從本案實際情況看，如果從1996年2月具體行政行為作出算起，趙某顯然超過了期限。但是，《若干規定》第四十一條規定，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者期限的，期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。本案若適用《若干規定》，趙某剛好在法定期限內。因此，適用《貫徹意見》抑或適用《若干規定》直接關系趙某的訴訟利益。有人認為，只要相對人知道具體行政行為是在《若干規定》生效后，即2000年3月10日后，不管具體行政行為實際作出時間在什么時候，一律適用《若干規定》的有關期限規定。另有人認為，應當將作出具體行政行為的時間作為適用法律的基準時，具體行政行為作出在2000年3月10日之前，則適用《貫徹意見》，之后，則適用《若干規定》。
第三，知道作出具體行政行為的內容是否等同知道具體行政行為侵犯自己的合法權益？
案例3：2000年5月，某縣龍頭村一、二組所屬120畝土地被鎮政府征用作為建設用地。鎮政府依據忠府征(1996)54號文，對一、二組共計38戶村民予以安置補償且已到位。2001年3月，有人通過比較鄰近村社的征地補償，發現龍頭村一、二組的補償標準偏低，認為鎮政府應當依據重府函(1998)2號文進行補償安置，卻故意依據忠府征(1996)54號文進行補償安置，損害了龍頭村一、二組38戶村民的利益，遂于2002年11月提起行政訴訟，要求法院判決撤銷鎮政府依據忠府征(1996)54號文進行補償安置的行政行為，并責令鎮政府按新的標準進行補償安置。一審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民于2001年3月知道違法的具體行政行為，在不被告知訴權和期限的情況下，于2002年11月未超過二年的期限。一審法院予以受理并作出實體判決。二審法院認為，龍頭村一、二組38戶村民的已超過法定期限，逕行駁回。
行政訴訟期限的法理分析
行政訴訟期限作為一種法律制度，其設立要受訴訟本身內在的規律性所制約，必須適應訴訟規律，為訴訟服務，不是立法者可以憑空恣意而為的。當然，期限還應體現主流社會的價值取向，合乎大多數人對公平與正義的理解，而不能成為少數精英掌握的專利。在司法實踐中，我們只有準確把握設立行政訴訟期限的宗旨、目的，才能在適用這些法律規定時，做到把握規律性、體現時代性、富有創造性。具體說來，應當注意處理好以下幾個關系：
一處理好訴權與行政權的關系。訴權是國家法律賦予涉訟當事人請求司法救濟的法定權利，是否行使訴權，如何行使訴權，仰賴當事人的意志，在行政訴訟中，訴權實際上掌握在公民、法人或其它組織手里，從這個意義上講，訴權屬于私權利范疇。但是，訴權也有其公法意義，是當事人向代表國家行使審判權的法院主張的權利，并只有國家及其法院才能滿足，國家應當保障當事人要求司法救濟的權利?，F代社會是權利的社會，維權成為社會成員應對日益復雜生存環境的基本需求，法律救濟大門最大限度地為人們開放，訴權不被輕易剝奪，成為社會主流意識。這種社會主流意識決定了行政訴訟期限應具有寬容性或可延展性。它表現為，盡管法律對公民、法人和其它組織不服行政機關的具體行政行為規定了三個月的法定期限，但同時也規定了期限的特殊情形，如期限被耽誤的特殊情形，行政機關沒有告知訴權或期限的情形，當事人不知道具體行政行為內容的情形等。根據《若干規定》的規定，公民、法人或其它組織的期限最長可達二十年，就是行政訴訟期限寬容性或可延展性的最直接的體現。我國已經加入世界貿易組織，根據WTO協議的有關精神，各成員方在司法審判中對當事人的應當給予同情的考慮，什么是同情的考慮呢?首先，如果有缺陷，應當盡量彌補，給予受理，或即使表面超過訴訟時效，法官也應考慮一切合理因素予以受理，嚴禁有案不受，有案不立。但是，訴權具有挑戰現存法律關系的內在屬性，與極力穩定現存法律關系的行政權形成不可避免的緊張關系。在行政訴訟中，訴權行使俞頻繁，意味著行政權承受的挑戰俞多，行政管理秩序不安定因素增強，給經濟交易和人際交往帶來隱患。有時候，這種訴權的行使，并不見得是公平與正義的實現，相反，可能造成行政效率的下降，司法資源浪費，解決爭端的成本變得讓人不可忍受。在這種情況下，社會可能寧愿忍受行政權的一些武斷與失誤，也不會選擇任何輕易挑起爭端的嘗試。立法者在設計期限制度時，對此價值取向亦應有所回應，不會讓二十年的最長期限輕易地被啟用，而是將其限定在極少數情形中。因此，筆者認為，在案例1中，如果當事人確因不知道具體行政行為而耽誤法定期限，法官應予以同情的考慮，在盡可能長的時間乃至二十年里保護當事人的訴權，如果當事人并非不知道具體行政行為或開始不知道后來知道，就已經失去讓法官同情的前提，在三個月的法定期限內應成為當事人的義務，訴權不能成為當事人拎在手中的無時無刻威脅行政權的大棒。要防止這個危險，唯一的辦法就是將《若干規定》第四十二條與《行政訴訟法》第三十九條銜接起來，用三個月的法定期限來補充適用二十年最長期限。因此，對《若干規定》第四十二條應作這樣的理解：當事人不知道具體行政行為的內容，其期限為從知道或應當知道具體行政行為內容之日起三個月，但從具體行政行為作出之日起超過二十年向人民法院提訟的，人民法院不予受理。
《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的執行原則，并將不停止執行為例外的先予執行的情況局限在訴訟過程中，這樣規定，使那些沒有進入訴訟程序但急需執行的具體行政行為得不到即時有效的執行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權益造成不可彌補或難以彌補的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規定的理論基礎，建議建立具體行政行為非訴訟先予執行制度，彌補立法之不足，以使那些沒有進入訴訟程序，但急需即時執行的具體行政行為得到有效及時地執行，以維護國家利益、公共利益或他人合法權益。
[關鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執行制度立法構想
一、行政訴訟法相關解釋關于先予執行制度的現行規定。
關于先予執行制度，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規定。但是，筆者認為48條規定的先予執行制度與94條規定的先予執行制度是有著本質區別的兩種先予執行制度。
關于48條規定的先予執行制度?！督忉尅返?8條第2款規定：“人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。”根據法條規定，可見48條規定的先予執行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執行的措施。①48條規定了人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。先予執行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執行。二是法律關系必須明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執行。三是原告的訴訟請求必須有給付內容。如，要求發放撫恤金或最低生活保障費等。48條規定的先予執行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規定的幾種需要先予執行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執行，不應當把是否提供擔保作為先予執行的條件。當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執行。
關于94條規定的先予執行制度。《解釋》第94條規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保?！备鶕摋l規定，可以看出，94條規定的先予執行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執行，但是不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執行，并立即付諸執行的措施。按照94條的規定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執行為原則，“以不停止執行為例外?！?4條規定的先予執行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權利人必須提出先予執行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執行。二是被訴具體行政行為不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權利人提出先予執行的申請，應當提供相應的財產擔保。
94條規定的先予執行制度與48條規定的先予執行制度的異同點。相同點：1、按照法條規定，兩種先予執行制度都發生在訴訟過程中。因此，94條與48條規定的先予執行制度又叫訴訟過程中的先予執行制度。2、兩種先予執行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執行的申請，人民法院將不得裁定先予執行。3、不先予執行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執行的裁定必須立即執行。
不同點：1、設定的理論依據和目的不同。48條規定的先予執行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規定的先予執行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規定的先予執行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規定的先予執行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規定的先予執行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規定的先予執行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規定不同。48條規定的先予執行制度不以申請人提供相應的財產擔保為先予執行的前置條件。94條規定的先予執行制度，具體行政行為確定的權利人申請先予執行必須提供相應的財產擔保，否則人民法院不準予先予執行。5、48條規定的先予執行制度必須具有給付內容。執行標的多指金錢財物。94條規定的先予執行制度，執行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規定的先予執行制度是兩種不同性質的先予執行制度。
二、先予執行制度現行規定的立法缺陷
筆者這里所說的先予執行制度現行規定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規定所言。筆者認為《解釋》94條規定的先予執行制度主要存在以下缺陷：
一是權利人申請先予執行的擔保規定過死。筆者認為應增加除外但書規定。可以這樣規定：權利人申請先予執行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現實也往往難以實現。因此，筆者認為應根據實際情況而定。權利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執行的，也應準予先予執行。
二是將先予執行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執行的具體行政行為不能得到及時有效的執行，有的甚至以后難以執行或根本無法執行。按照現行的《行政訴訟法》及《解釋》的規定，具體行政行為要得到法院的執行而進入司法執行程序，要經過兩種途徑：一是訴訟執行。包括法院作出維持判決后的執行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執行。二是非訴訟行政執行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行?？梢哉f這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現行法律規定的兩種途徑執行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執行。兩種途徑的執行，延長了具體行政行為進入執行程序的時機，限制了一些急需得到執行的具體行政行為的執行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：
*某區計經委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執行，有三種途徑：一是自行執行。這要法律法規賦予其強制執行權。二是訴訟執行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執行。這要甲水泥廠法定期限內不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執行申請。征收決定能否自行執行？不能。因為相關法律法規沒有賦予計經委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執行權。那么，征收決定要得到執行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權利，而行政機關無權對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執行。那么，只好走非訴訟執行的途徑。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！笨梢姴扇》窃V訟強制執行，具體行政行為要經過法定的復議期限、期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內，甲水泥廠進行改制拍賣轉讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執行程序，無形中增加了執行難度，錯過了執行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業移而泡湯。限于現有法律的規定，國家利益因征收決定得不到及時執行而遭受重大損失。
三、建立非訴訟先予執行制度的立法構想。
上述矛盾，因法條將先予執行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執行制度，以解決上述問題。
非訴訟先予執行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執行制度，是指具體行政行為一經作出，如果不及時執行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提訟前即可申請人民法院先予執行。具體行政行為確定的權利人申請先予執行的，應當提供相應的財產擔保。
非訴訟先予執行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執行原則”的理論所說的具體行政行為一經作出即具有拘束力、執行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執行的觀點。不停止執行原則，《行政訴訟法》第44條作了規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的?！雹薷鶕l的規定，訴訟不停止執行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執行。不停止執行的主要理由是：現代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續性。如果一經當事人即停止行政行為的執行，勢必破壞行政管理的效率性和連續性，若遇情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執行原則保證了行政特權及高效性，因而被大多數國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執行為原則，以停止執行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執行原則”，《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執行原則?！蔽覈姓娭茍绦械幕灸Ｊ绞牵阂陨暾埲嗣穹ㄔ簭娭茍绦袨樵瓌t，以行政機關強制執行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執行原則的主要執行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執行主體，由其實施不停止執行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產生質疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現了同一具體行政行為的執行立案在先，訴訟立案滯后的現象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執行的沖突。訴訟不停止執行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規定相沖突。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定，具體行政行為只有在法定期間內公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！缎姓V訟法》第六十六條實際上規定否定了《行政訴訟法》第四十四條規定的訴訟不停止執行原則，而建立了訴訟停止執行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執行權，建立了“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規定的“訴訟停止執行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執行為原則，以不停止執行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執行制度，就是建立在“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執行”理論基礎上的。具體行政行為不經過復議期、期一般不得申請執行，但是不及時執行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執行。
非訴訟先予執行制度是以具體行政行為“停止執行為原則，不停止執行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內、期限內，不得申請人民法院強制執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執行具體行政行為，必須對不先予執行的后果也就是符合先予執行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權利人為申請人時，應當提供相應的財產擔保。但是權利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執行。
注釋：
①最高人民法院行政審判庭編，《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。
③參見皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我國《行政訴訟法》第24條第1款規定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產生的主動權在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能也不能反訴。”
④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。
⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”。
⑥皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.
⑦應松年主編，《行政法學新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.
1999年9月，楊某某來南充市高坪區興辦大米加工廠，主管國稅機關對其實行定期定額管理。經高坪區國稅局2002年3月專案檢查查明:2000年1月至2002年2月，楊某某加工、銷售大米應繳納增值稅188，564.31元，已繳納增值稅3,300元，應補增值稅185,264.31元，滯納金31,617.11元。上述事實有楊某某發貨火車大票、楊某某筆記本記載的銷售流水帳及其本人承認銷售事實的詢問筆錄為證。2002年3月26日,高坪區國稅局根據新舊征管法和國稅發（1997）101號《個體工商戶定期定額管理暫行辦法》第15條有關規定作出《稅務處理決定書》，責令楊某某自接到該決定書之日起3日內向南充市高坪國稅局繳清稅款及滯納金。
由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構成偷稅罪，高坪區國稅局在作出《稅務處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應繳稅款進行了認定，對稅務機關取得的證明楊某某實現銷售收入的其他證據未予以認定，最終法院認定楊某某偷稅數額為48,163.02元,其行為構成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。
2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區國稅局稅務處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區國稅局稅務處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經高坪區人民法院依法審理后認為,原告與稅務機關的爭議屬于納稅爭議,應當先經復議才能提出行政訴訟,所以,高坪區人民法院裁定：“駁回原告楊某某的?！睏钅衬巢环咂簠^人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。
二、幾點法律思考
表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務機關的納稅爭議案件，由于原告未先履行復議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發現，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。
思考一：關于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務機關行政處理決定認定的偷稅行為之間的關系問題。
本案中，楊某某要求稅務機關退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關后，行政程序就轉變為刑事訴訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應以刑事判決書為準，其主要法律依據為《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規定：即“偷稅、抗稅案件經人民法院判決應當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務機關依據判決書收繳或者退回?！惫P者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規定，根據《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規定的精神，偷稅、抗稅構成犯罪的，應當按照稅收法規補稅；稅務機關移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區國稅局的《稅務處理決定書》正是依據增值稅暫行條例等稅收實體法規和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據《稅務處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應由稅務機關收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務機關移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務機關移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務處理決定書》。第三，根據國家稅務總局《稽查工作規程》（1995年12月1日國家稅務總局國稅發[1995]226號）第四十八條規定：“對已作行政處理決定移送司法機關查處的稅務案件，稅務機關應當在移送前將其應繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關查處的稅務案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務局關于印發《關于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統一由稅務機關繳庫的規定》的通知（高檢會[1991]31號）規定執行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務機關還應當視其違法情節，依法進行行政處罰或者加收滯納金?！笨梢姡鶕路▋炗谂f法的法律適用原則，在稅務機關已先行作出《稅務處理決定書》的情況下，追繳稅款應當按《稅務處理決定書》執行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據《刑法》，按《刑事訴訟法》規定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務機關的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務機關依據《增值稅暫行條例》等稅收實體法規和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應當納稅、應當納多少稅、是否構成稅務行政違法的問題，由于刑事判決和稅務行政處理決定的依據、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構成偷稅罪，并不意味著一定不構成偷稅的行政違法。第五，高坪區國稅局所作出的《稅務處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區國稅局對楊某某所作出的稅務處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經行政復議、行政訴訟或者行政監察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區國稅局的《稅務處理決定書》，因而，高坪區國稅局所作的稅務處理決定繼續有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務行政處理決定，應當依法提起行政復議或者行政訴訟。
思考二：關于稅務行政違法證據證明標準與刑事訴訟證據證明標準及銜接問題。
從證據法學角度來看，本案涉及的證據證明標準問題是引發楊某某與稅務機關執法爭議的主要原因。證據證明標準是指各訴訟主體提出證據對案件情況等待證事實進行證明所應達到的程度（要求）。負有證明責任者履行證明責任達到了這個程度即完成了證明責任，否則就承擔不利的訴訟后果。證明標準高低直接決定了負有證明責任者承擔不利訴訟后果的多少。科學、合理地確定證據證明標準是訴訟證明中一個至關重要的問題。我們知道，刑事訴訟追究的是被告的刑事責任，涉及到剝奪被告的人生自由甚至生命，因而其證據證明標準很高，在西方通常認為要能達到“排除合理懷疑”的程度。在我國具體司法實踐中，由于刑事訴訟的基本原則為“無罪推定”原則，司法機關在刑事訴訟實踐中同樣對刑事訴訟證據采取很高的證明標準，我們通常說的“存疑不”、“疑罪從無”就是這個道理。換言之，在刑事訴訟中要采取“寧可放過一千罪犯，不能冤枉一個無辜”的價值取向。就本案而論，由于時過境遷，稅務機關所認定的偷稅證據中有相當一部分公安機關無法向買方取證，所以，檢察院在對楊某某涉嫌偷稅罪案提起公訴時，以該部分證據只有運出的證據火車大票、楊某某筆記本記載的銷售記錄及其本人承認銷售事實的詢問筆錄，沒有購買方的證據，未形成證據鏈為由，對該部分偷稅行為未予。筆者認為，檢察院的這種做法并無不當，是完全符合《刑事訴訟法》精神的。但這是否表明，司法機關未的部分，也就不構成偷稅行政違法行為呢？筆者認為，行政行為的證據證明標準不如刑事訴訟的證明標準高，學術界一般認為達到“高度蓋然性”即可，就本案而論，稅務機關只要有證據證明楊某某實現了銷售收入，并進行了虛假的納稅申報或者經稅務機關通知申報而拒不申報，導致不繳或者少繳稅款，是完全可以認定為偷稅的，而不必到全國各地的購買方取證。也就是說，從證據角度來看，由于證據證明標準的差異，雖然有的涉稅違法行為不認定為犯罪，但卻是完全可以認定為稅務行政違法的。通過對該案的分析，筆者認為，現階段我國缺少稅收證據方面的專門立法，沒有一部法律、行政法規或者規章對稅收執法證據的種類、各類違法違章行為證據的采集要求、證明力、非法證據排除規則、證據的審查判斷標準以及證據證明標準等作系統詳盡規定，這給基層稅務機關執法帶來了較大的執法風險，為此，筆者建議，我國應當加快出臺稅收證據法，如果條件不成熟，最起碼應以稅務規章的形式就證據問題作出專門系統規定。
一、行政訴訟調解概述
（一）行政訴訟調解的概念
行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執行程序中，人民法院是不能進行調解的。
法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區別于民事訴訟調解的一個明顯特征。
（二）域外行政訴訟調解的經驗
英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規則，沒有專門的行政法規，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵④]日本、瑞士等國雖然未明確規定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區《行政訴訟法》第219條規定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。
二、引入行政訴訟調解制度的必要性
我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發揮了重要作用。雖然法律規定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。
（一）行政訴訟調解的現實性。
我國現行《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監控的范疇，從立法制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式?？梢?，雖然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。
從解決行政糾紛的角度出發，應當取消不適用調解的規定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。
就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。
（二）行政訴訟調解的實效性。
1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統一。
行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。
排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統，其社會效果不言而喻。
2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。
從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢?，F實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執行的非訴行政執行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發訴訟的積極性。
3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。
公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規避了司法的監督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。
行政審判專業性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。
4、適應WTO規則的要求，與國際慣例保持一致。
協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。
三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎
行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：
（一）雙方當事人的法律地位平等
我國《行政訴訟法》第七條規定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等?！痹撛瓌t貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。
（二）行政自由裁量權的存在
眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規規定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環境。如藥品管理法第73條規定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節嚴重”、“情節較重”、“情節較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執法者自由裁量；第四，一些行政處罰規定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。
按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。
正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。
（三）公權力的有限處分性
實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統一體，行政機關只有依照法律規定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：
首先，自由裁量權的行使是處分權的表現。“合法的決定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。
其次，合作行政、契約行政的發展為行政處分權提供了空間。“合意行政”理論認為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。
最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。
（四）彌補判決的缺陷
在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。
四、構建行政訴訟調解制度的設想
作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端。為節省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規另有規定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：
1、自愿原則
自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：
第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。
第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人。
2、合法原則
合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規定。
當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。
這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。
3、平等原則
是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優勢的抵抗來調節原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。
4、有限原則
行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規做出了非常明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規定的，必須在法律規定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。
（二）行政訴訟調解的范圍界定
由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]
1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規的規定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統一。
2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。
3、行政許可案件?！缎姓S可法》第二條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！钡S多法律、行政法規在規定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。
4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規對于行政征收的范圍、標準等都有規定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。
5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。
6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優先原則，即當私人利益與公共利益發生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。
（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：
1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。
2、當事人對訴訟標的有處分權?！八^當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明。”[12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。
3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。
4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。
（四）行政訴訟調解的程序
1、調解程序的啟動
在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。
2、調解方案的達成
調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執行依據，而應根據行政訴訟法的規定，按行政機關拒不執行判決、裁定的方法處理。
3、堅持調解的合議制
即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優點在于可以充分發揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。
4、調解的審級
我國民事訴訟法規定，司法調解適用于當事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規定，二審法院在審理期間若發現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發回重審。因此調解只適用于一審。
5、確定調解結案為法定的結案方式之一
應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。
（五）調解協議的效力
第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。
第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。
第三，強制執行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發生強制執行問題。依照法律規定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執行。
（六）當事人反悔權制度
調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]
（七）法院在調解中的職權
1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。
2、監督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。
五、結語
要實現行政訴訟的制度創新，必須把調解置于現代行政法最新發展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。
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注釋：
[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；
[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。
[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；
[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；
[⑤]參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；
[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。
[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；
[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；
[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2
[⑩]關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。
[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日
[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。
[13]參見王養慶主編：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。
一、在審理確認案件中，應通過什么程序進行確認
確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規定情形應予賠償的，通過什么程序進行確認，法律規定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規定：“違法查封、扣押、執行案外人財產，給案外人造成損害的應當確認違法?！卑催@項規定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執行的財產是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執行的財產進行“所有權”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權的民事案件。在實踐中經常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執行人，執行了被保管人（案外人）財產，租賃合同中，承租人是被執行人，執行了出租人（案外人）的財產。被執行財產若是不動產或需登記的動產，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執行財產為動產，在執行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執行財產采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現行法律對案外人提出異議的時間沒有規定，有的被執行財產為動產的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；驅赢a作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。
二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關與確認申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調解作出規定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關系到人民法院的司法水平和司法權威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定試行》》中第二條二款明確規定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償的，違法行使職權的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權的人民法院提出”的規定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點。和解、調解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關于民事訴訟、行政司法賠償的歸責問題
國家賠償的歸責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現了國家對國家侵權行為的法律態度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據。③
根據我國《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，”按此規定，我國民事、行政司法賠償的歸責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權主體的行為違反了法律、法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件；（2）國家侵權主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權主體在行使自由裁量權時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規。筆者認為我國現有的國情與法律傳統，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現有的民事、行政法官隊伍真正實現職業化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據的也較為鮮見。
還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤
筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權行為與非凡的司法侵權行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規范性的法律成文規定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》中第十一條中第九項規定，對查封、扣押的財物故意不履行監管職責，發生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調了故意不履行監管職責，又如該解釋第十項中的對已經發現的被執行財產，故意拖延執行或者不執行，導致被執行的財產流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現有法院的司法體制下，地方國有企業、行政單位作為被執行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執行人丙提供執行甲的保管財產作為執行對象。被執行人甲又故意不向法院說明財產所有權，執行完畢后，申請執行人丙又不具備回轉財產的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。
四、執行依據被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）
基層法院在執行甲與乙債務糾紛一案中，被執行人乙在法律文書生效后的執行過程中，擅自轉移了法院查封的物品并具有其他妨害執行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結后甲與乙的債務糾紛的法律文書經再審被上級法院依法撤銷。針對執行依據撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。
一種觀點認為根據“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現為設定、變更、解除訴訟當事人之間權利義務關系發生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權利維護，也可在執行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規定通過執行回轉來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償的歸責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執行依據被撤銷說明了執行依據的錯誤，在執行錯誤的執行依據的過程中，雖然執行行為嚴格依照了法律規定，但實際發生了被執行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償的結果歸責原則。對被執行人應給予國家賠償。
筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規定（試行）》的規定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規定應當確認違法的十五種違反法律規定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據。另外，在我國再審制度尚不完善的現實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執行對抗法院的司法行為，執行依據被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執行人妨害執行行為的增加，使執行秩序更加混亂。并且在執行依據變更或撤銷前，被執行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執行回轉進行救濟，妨害執行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關于查封、扣押、財產保全、執行案外人財產的適用國家賠償有關問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現為錯誤財產保全案外人財產和錯誤執行案外人財產。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權作出錯誤財產保全和執行措施導致案外人財產損害的；4、因第三人過錯導致財產保全、執行措施錯誤導致案外的財產損害；5、人民法院工作人員行使職權無關的個人行為，導致案外人財產損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規定情形的；7、被保全人、被執行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；8、因不可抗力導致案外人財產損害后果的；9、被執行人將不屬于自己所有的財產作為還款保證的，導致案外人財產損害的；10、申請執行人提供執行對象錯誤導致案外人財產損害的；11、被執行人占有財產明知占有財產不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產損害的。
國家賠償法第三十一條規定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權要求賠償，實踐中，對案外人的財產發生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規定的具體體現，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產損失后應予賠償的風險，體現權利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現為非職權行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權行為只能因其性質而由其他法律加以調整。第7項與第8項情形體現作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現行法律與司法解釋均沒有規定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規定為對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，是指對已經發生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調解、支付令、仲裁裁決，具有強制執行效力的公證債權文書以及行政處罰、處理決定等執行錯誤。包括違法執行案外人財產且無法執行回轉的。根據此項規定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執行財產是案外人財產，三是不能執行回轉。但根據執行回轉的概念，是指據以執行的法律文書被依法撤銷，由執行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執行人，恢復到執行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執行人且侵害案外人的財產的案件執行依據一般情況下非經再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執行回轉的情形。因此應將此條應修改為：“違法執行案外人財產，且申請執行人無法將財產返還的?！?/p>
針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因導致案外人財產損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執行過程中，具有本解釋第二條至第五條規定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權行為所造成的直接損失。
根據這一規定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現行法律、司法解釋沒有規定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執行人出偽證證實案外人財產為被執行人所有，導致法院作出處分性執行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或對案外人異議未進行聽證，第三人與申請執行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關系，各自區分責任，非凡是考慮到申請執行人取得案外人財產沒有法律依據及被執行人過錯，不能過分強調案外人權利，而忽視國家利益，亦不能強調國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。
六、關于時效的問題
結合我國國家賠償法及其司法解釋的關于時效相關規定，我國國家賠償法規定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發生或者知道，應當說知道司法行為發生之日起兩年內提出?！备鶕緱l規定，司法行為有實際開始發生時間，司法行為完成（結束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產生歧義。如違法查封、扣押、執行案外人財產確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發生之日，經過拍賣、變賣執行也是司法行為發生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。
另外，在本條中“司法行為發生之日起兩年內提出”與“知道、應當知道司法行為發生之日起兩年內提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
七、對法釋（2004）10號司法解釋第十一條十項的理解
自然權利的目的在于劃定公共權力與個人權利的界限,以擺脫公共權力對個人自由的干涉,并通過獨立的司法裁判制度得以實現。而社會權利則恰恰相反,要求國家及社會積極介入,扶助個人獲得發展的能力,以實現實質意義上的公平與自由。雖然產生目的及實現途徑上存在不同,但在尊重人類尊嚴及價值這一出發點上,兩者是統一的。自從1948年《世界人權宣言》頒布后,社會權利在世界范圍內獲得了政治上的普遍承認,但對于一個需要提供的社會保障來說,社會權利的實現需依賴一國的經濟發展水平和財政政策,并非單純的司法保障能夠實現的。
我國現行行政訴訟制度對受教育權的保護給與了確認。我國《行政訴訟法》第2條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提訟”。這一條對行政訴訟的原告資格作出了原則上的限定,其核心在于“具體行政行為”和“合法權益”。為使其更加明確,《行政訴訟法》第11條對此作出具體規定。綜觀上述條文,我國行政訴訟的原告資格具有特定性和擴展性兩大特點。根據我國現行《行政訴訟法》第2條與第12條之規定,行政訴訟的受案范圍限定于具體行政行為,行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件不屬于行政訴訟的受案范圍。這一限定反映在原告資格上,表現為作為原告與被訴行政行為之間必須具有“特定”而非“普遍”的關系,即只有“特定”的相對人才能具有提起行政訴訟的資格。依照這一規定,只有當行政主體的具體行政行為侵犯特定相對人的受教育權時,該相對人方可援引此項權利提起行政訴訟。
對于非特定性的、具有普遍效力的行政行為,如有關入學資格與條件等規定,如果公民認為違背我國法律規定的平等享有受教育權的原則,而該違法并未對其形成直接的、現實的侵害,則無權請求法院予以撤銷。同時,《行政訴訟法》第2條將該法的保護范圍限定為“合法權益”,《行政訴訟法》第11條第1款第8項以及第11條第2款進而規定“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權,以及法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。結合這兩條的規定,可以看出本法在立法技術上將我國行政訴訟的現實性與擴展性有機地結合在一起,一方面,從現實性出發,基于我國行政法治的現狀,將“權利”(主要指人身權與財產權等自然權利)作為法律保護的核心;另一方面,又未將法律保護的范圍限定于“自然權利”,賦予行政訴訟的資格充分的發展空間與余地。同時,1999年頒布實施的《行政復議法》第6條已明確地將受教育權列入可以提起行政復議的范圍。這意味著在我國受教育權的保護已成為政府的一項法定義務,公民有權援引此項權利提起行政訴訟。
