時(shí)間：2022-05-27 15:01:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律體系，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[關(guān)鍵詞]： 鉆井平臺(tái)；法律體系；法律屬性
海洋石油工業(yè)在百年以來發(fā)展較快，海洋石油資源量作為陸上石油資源的接替者的地位不會(huì)改變。①然而，相對(duì)于海洋石油工業(yè)和鉆井平臺(tái)的迅猛發(fā)展而言，相關(guān)的法律規(guī)制卻相當(dāng)滯后。面對(duì)新的事物，就要進(jìn)行新的定位；出現(xiàn)新的問題，只能采用新的辦法。
一 鉆井平臺(tái)法律屬性的定位
由于各種原因，各國(guó)法律及國(guó)際公約對(duì)鉆井平臺(tái)的法律屬性的界定有著很大的不同，從而使鉆井平臺(tái)的法律屬性處于不確定的狀態(tài)。現(xiàn)有的觀點(diǎn)可以概括為區(qū)分論和獨(dú)立論，區(qū)分論是指對(duì)海上鉆井平臺(tái)進(jìn)行細(xì)分并根據(jù)具體情境分別歸為船舶或人工島嶼等，而獨(dú)立論是指少數(shù)區(qū)域性公約以及國(guó)際公約將海上鉆井平臺(tái)視作獨(dú)立一類，而不區(qū)分移動(dòng)式鉆井平臺(tái)和固定式鉆井平臺(tái)以及海上鉆井平臺(tái)所處狀態(tài)。關(guān)于鉆井平臺(tái)的法律屬性，應(yīng)當(dāng)將鉆井平臺(tái)視為獨(dú)立的法律客體，具體地分析其所面臨的具有極大的特殊性的問題，最終達(dá)到建立專門性和針對(duì)性的法律體系的目標(biāo)。
二 將鉆井平臺(tái)視為獨(dú)立的法律客體的理由
從特點(diǎn)出發(fā)就其特點(diǎn)而言，不能將鉆井平臺(tái)視為船舶或人工島嶼鉆井平臺(tái)的特殊性在于：兼具固定性和移動(dòng)性，以海上作業(yè)為其核心任務(wù)，技術(shù)含量高且風(fēng)險(xiǎn)性大并可產(chǎn)生特殊的風(fēng)險(xiǎn)，②并且相關(guān)法律問題復(fù)雜，這些都與船舶和人工島嶼有著極很大的不同。從解決問題出發(fā)，不宜簡(jiǎn)單地將鉆井平臺(tái)視為船舶或人工島嶼。圍繞著海上石油開發(fā)這一主題，鉆井平臺(tái)已經(jīng)處于一個(gè)特殊的新興行業(yè)之中，這樣一個(gè)特殊的行業(yè)有著特殊的任務(wù)、習(xí)慣、以及經(jīng)常出現(xiàn)的特殊問題簡(jiǎn)單地將其歸于船舶或人工島嶼，并不能解決其在法律使用上的困境。
三 建立專門的法律體系所要面臨的基本問題
（一）、立法的專門性和針對(duì)性鉆井平臺(tái)所面臨的問題往往不能完全通過普通的民事法律，甚至是現(xiàn)行的海事法律制度加以解決。目前國(guó)際上并沒有一個(gè)具有專門性和針對(duì)性的國(guó)際公約，美國(guó)、加拿大等國(guó)提出的建立一個(gè)包括移動(dòng)式平臺(tái)和固定式平臺(tái)在內(nèi)的，涉及航行和作業(yè)階段的綜合性公約③的建議被越來越多的國(guó)家認(rèn)同建立專門的鉆井平臺(tái)法律體系是大勢(shì)所趨，關(guān)于鉆井平臺(tái)的專門性和針對(duì)性的法律體系將在不久的將來建立起來。
（二）、管理與監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)化和統(tǒng)一化，鉆井平臺(tái)造價(jià)高，具有極大的復(fù)雜性和極高的技術(shù)含量，這就決定了日常的使用和管理極為嚴(yán)格和極具風(fēng)險(xiǎn)。一些重大事故的發(fā)生原因在于海洋管理體制存在弊端，由于石油產(chǎn)業(yè)的重要性和政治敏感性，政府的控制可能是嚴(yán)格的，絕大多數(shù)國(guó)家的法律都規(guī)定，有關(guān)平臺(tái)的所有權(quán)、抵押權(quán)、甚至租賃權(quán)的取得、設(shè)定、變更和消滅都要像不動(dòng)產(chǎn)一樣進(jìn)行登記，但事故發(fā)生的原因往往不在于技術(shù)的不成熟，而在于管理和監(jiān)督機(jī)制的失責(zé)。
（三）、無害或限制排放，要牢固樹立環(huán)保意識(shí)，加強(qiáng)管理和監(jiān)督，做好回收處理。隨著技術(shù)水平的提高，再逐步提高排放標(biāo)準(zhǔn)最終做到污染物“零排放”。逐步限制污染物的排放并最終實(shí)現(xiàn)“零排放”。為此，必須不斷加大投入和提高技術(shù)水平，制定并嚴(yán)格執(zhí)行污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持無害或限制排放原則。
（四）、風(fēng)險(xiǎn)處理的制度化鑒于鉆井平臺(tái)具有高度的復(fù)雜性且一旦發(fā)生事故就具有極大的危險(xiǎn)性。應(yīng)急預(yù)案的重要性就極為明顯了海洋石油工業(yè)是一個(gè)特殊的產(chǎn)業(yè)，鉆井平臺(tái)面臨著復(fù)雜的安全問題一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)也具有復(fù)雜深遠(yuǎn)的影響。到現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到恰當(dāng)?shù)貞?yīng)對(duì)危機(jī)的重要性和可能采用的方法。在風(fēng)險(xiǎn)處理的問題上，發(fā)揮國(guó)家的力量的優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)行業(yè)協(xié)作，集體應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)，以應(yīng)急預(yù)案為指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)處理的制度化。
（五）、責(zé)任承擔(dān)的明確性針對(duì)鉆井平臺(tái)法律問題的特殊性，努力實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡并作出專門的制度安排才是解決問題的方法，在日益頻繁且損害嚴(yán)重的油污事故事實(shí)面前，國(guó)際社會(huì)應(yīng)當(dāng)盡快建立調(diào)整移動(dòng)式鉆井平臺(tái)油污損害賠償?shù)姆审w系”④。基于對(duì)海洋石油勘探開發(fā)行業(yè)扶持與鼓勵(lì)的需要和統(tǒng)一油污損害賠償機(jī)制的需要等多種因素的考慮，移動(dòng)式鉆井平臺(tái)應(yīng)當(dāng)建立和適用油污損害賠償責(zé)任限制制度⑤。這是進(jìn)行新的專門性和針對(duì)性立法的途徑之一。
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【摘要】： 土耳其是一個(gè)穆斯林國(guó)家，但是由于它所處地理位置和早期對(duì)西方先進(jìn)法律體系的吸收，使它的法律體系和系統(tǒng)完全不同于其他穆斯林國(guó)家。土耳其法律系統(tǒng)是世界上獨(dú)一無二的。之所以說它獨(dú)一無二，是因?yàn)樗臍v史、宗教、文化介于傳統(tǒng)和現(xiàn)代、先進(jìn)與落后之中。法律體系的先進(jìn)程度和適用性，要和一個(gè)國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化相協(xié)調(diào)。土耳其法律體系的不同之處，不能不引起我們的興趣。
【關(guān)鍵詞】 穆斯林； 現(xiàn)代法律； 宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時(shí)候，宗教，道德，文化，法律各個(gè)方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強(qiáng)烈，不論是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化和法律，都在這里得到強(qiáng)烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個(gè)民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對(duì)土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。
土耳其是一個(gè)地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國(guó)家,國(guó)土78萬平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對(duì)重要的地位，對(duì)他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時(shí)也曾經(jīng)作為一種法律體系被運(yùn)用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時(shí)，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了. 15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國(guó)，以伊斯蘭教為國(guó)教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。 在土耳其人建立的最后的王國(guó)中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時(shí)期的政治機(jī)構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國(guó)之前，奧斯曼帝國(guó)時(shí)代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對(duì)今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以?shī)W斯曼時(shí)期的法律結(jié)構(gòu)對(duì)今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時(shí)期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對(duì)我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語(yǔ)是他們的生活語(yǔ)言，但是阿拉伯語(yǔ)卻是他們的法律審判語(yǔ)言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時(shí)全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個(gè)人意見和觀點(diǎn)（İçtihat）。這四個(gè)組成部分中，前兩個(gè)是不容爭(zhēng)執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對(duì)宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級(jí)，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對(duì)通奸刑事和棒打的刑罰，對(duì)盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機(jī)構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對(duì)通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。
奧斯曼帝國(guó)的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個(gè)法律結(jié)構(gòu)從建國(guó)到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國(guó)在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個(gè)因素。
到19世紀(jì)，歐洲列強(qiáng)在奧斯曼帝國(guó)的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢(shì)力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動(dòng)下，大工業(yè)興起，世界市場(chǎng)開始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開始了。在這種情形背景下，西方法律對(duì)伊斯蘭國(guó)家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權(quán)等不平等條約影響日強(qiáng)，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強(qiáng)烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，穆罕穆德三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識(shí)的一步，為國(guó)家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開始，奧斯曼帝國(guó)被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個(gè)時(shí)候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對(duì)西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個(gè)組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國(guó)主要仿效法國(guó)的法律頒布了西方法律的同時(shí)，奧斯曼帝國(guó)還采用西方國(guó)家法典的形式對(duì)傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對(duì)伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對(duì)后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國(guó)家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國(guó)家。建國(guó)后，土耳其廢除了已實(shí)行長(zhǎng)達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《 民法》、《 民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法• 凱馬爾(土耳其共和國(guó)創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國(guó)的初期1926－1938年期間對(duì)土耳其的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開的政策的同時(shí)，也在1936年成立了大國(guó)民議會(huì)，開始實(shí)行民主選舉。
穆斯塔法• 凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號(hào)在安卡拉成立了大國(guó)民議會(huì)，做的第一個(gè)決定就是以斯坦布不適合做一個(gè)執(zhí)政地，宣告一個(gè)政府的滅亡和一個(gè)新的政府成立。1921年隨著共和國(guó)的第一個(gè)憲法：“在主權(quán)下的一個(gè)不結(jié)盟的國(guó)家”的原則被確定后，根據(jù)這個(gè)原則，對(duì)在幾千年來，作為在主權(quán)中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場(chǎng)大變革。
洛桑和平會(huì)議以后,和政府的法律改革一起，一個(gè)全新的獨(dú)立的國(guó)家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對(duì)非穆斯林和外國(guó)人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國(guó)家的法外治權(quán)和對(duì)非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統(tǒng)中開始運(yùn)用。
1923年，共和國(guó)宣告成立之前，以對(duì)以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會(huì)：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會(huì)等。
當(dāng)時(shí)民法修改委員會(huì)分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林, 都對(duì)個(gè)人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對(duì)其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)草案,以國(guó)家需要為主線，建立了一個(gè)新的、現(xiàn)代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國(guó)成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國(guó)向社會(huì)改革,政教分離跨出了最重要一步的時(shí)刻。從這時(shí)起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對(duì)當(dāng)時(shí)的《瑞士民法》僅作了一點(diǎn)修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時(shí)，1925年11月5號(hào)由共和國(guó)總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。 1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時(shí)，依靠德國(guó)和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個(gè)新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。
在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時(shí)生效。865號(hào)《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號(hào)法令，是在865號(hào)法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國(guó)的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時(shí)生效。這樣，人人平等DD這個(gè)長(zhǎng)期以來人們追求的目標(biāo)，得到了實(shí)現(xiàn)。從此以后，土耳其國(guó)民之間，不論性別，民族，宗教，實(shí)行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國(guó)家中相聯(lián)系的法律一個(gè)個(gè)被翻譯后，就生效了。土耳其共和國(guó)法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時(shí)期到現(xiàn)在，一個(gè)“和時(shí)代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個(gè)法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時(shí)間就實(shí)現(xiàn)了。 對(duì)舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點(diǎn)和改革的態(tài)度對(duì)待的。
1929年生效的《海商法》是以德國(guó)法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國(guó)法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個(gè)重要部分依然是以西歐，特別是德國(guó)法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢(shì)變化而作準(zhǔn)備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時(shí)候，仍然使用了大量的阿拉伯語(yǔ)，直到今天為止土耳其法律仍然是一個(gè)晦澀難懂的學(xué)科。 土耳其歷史上，這類國(guó)家曾長(zhǎng)期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國(guó)家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國(guó)內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。
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徐青： Gazi University Sosyal Bilimler Enstitusu Turkey
郵編： 471000
關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法律、法律體系、商法地位、經(jīng)濟(jì)法律體系。
一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律和經(jīng)濟(jì)關(guān)系
雖然“經(jīng)濟(jì)法律”不是一個(gè)規(guī)范的法學(xué)術(shù)語(yǔ),但如果以“對(duì)象說”對(duì)之下一個(gè)定義的話,那么多數(shù)學(xué)者都會(huì)贊同:經(jīng)濟(jì)法律是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范。在這個(gè)定義當(dāng)中,“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”是關(guān)鍵詞,只要弄清了“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的內(nèi)涵、外延,并對(duì)之做出科學(xué)的分類,就能基本掌握經(jīng)濟(jì)法律的形式范圍和經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成。1所謂“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”,是指各經(jīng)濟(jì)主體為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的在生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)活動(dòng)中所形成的相互關(guān)系。從“經(jīng)濟(jì)關(guān)系”的定義可以看出,它有兩個(gè)基本特征:一是經(jīng)濟(jì)關(guān)系是經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系,離開了經(jīng)濟(jì)主體就無所謂經(jīng)濟(jì)關(guān)系,經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量決定于經(jīng)濟(jì)主體的數(shù)量;二是經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中,沒有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)就不可能形成經(jīng)濟(jì)關(guān)系,經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的多少?zèng)Q定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的多少。而無論經(jīng)濟(jì)主體還是經(jīng)濟(jì)活動(dòng),都取決于社會(huì)分工的程度,社會(huì)分工越細(xì),經(jīng)濟(jì)主體越多,經(jīng)濟(jì)活動(dòng)也越頻繁。根據(jù)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理,人類社會(huì)經(jīng)歷了三次大的社會(huì)分工:第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來,第二次是手工業(yè)同農(nóng)業(yè)的分離,第三次是商人的出現(xiàn),其中每一次社會(huì)分工都是在前一次的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,亦即社會(huì)分工越來越細(xì)。社會(huì)分工不是跳躍式發(fā)展的,它有一個(gè)量變的過程,在每一次大的社會(huì)分工之前,都發(fā)生和存在著大量的較小的社會(huì)分工,而且中間會(huì)有許多“分”與“合”的反復(fù);社會(huì)分工也不是有終點(diǎn)限制的,在第三次大的社會(huì)分工之后,社會(huì)分工仍然在向前發(fā)展,而且速度更快、頻率更高。由此可見,社會(huì)分工的發(fā)展有三大趨勢(shì):一是越來越細(xì)的趨勢(shì),二是不斷調(diào)整變化的趨勢(shì),三是越來越快的趨勢(shì),自第三次大的社會(huì)分工至今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)。社會(huì)分工越來越精細(xì)、越來越快,必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大量、迅速增加;社會(huì)分工的不斷調(diào)整變化,必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的不斷更新發(fā)展。總之,經(jīng)濟(jì)關(guān)系的數(shù)量將隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展而日益增加。
在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中,大量的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不外橫向、縱向兩大類,但兩類經(jīng)濟(jì)關(guān)
系的數(shù)量不等,且差距懸殊。我們知道,人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展經(jīng)歷了產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)(自
然經(jīng)濟(jì))、商品經(jīng)濟(jì)兩大階段,產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是自給自足的經(jīng)濟(jì),商品經(jīng)濟(jì)是以交換為目的的經(jīng)濟(jì)。在產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)階段,由于沒有交換活動(dòng),因而人與人之間不存在嚴(yán)格意義上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。進(jìn)入商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)以后,由于交換的出現(xiàn),經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生了。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也經(jīng)歷了兩大階段:自由商品經(jīng)濟(jì)和壟斷商品經(jīng)濟(jì)。在自由商品經(jīng)濟(jì)階段,多為平等經(jīng)濟(jì)主體之間的橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系,從屬性的縱向國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系很少,只是到了壟斷商品經(jīng)濟(jì)階段,縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系才開始大量出現(xiàn),但相對(duì)于橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系,其數(shù)量仍然較少。而且,隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化發(fā)展,大量增加的經(jīng)濟(jì)關(guān)系也多為橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系,因?yàn)榭v向的國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系是有限度的,社會(huì)經(jīng)濟(jì)主要由看不見的手——市場(chǎng)來調(diào)節(jié),而非主要由看得見的手——政府來調(diào)節(jié)。由此看來,只將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向、縱向兩大類有失平衡,還必須對(duì)橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系再分類。橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系的再分類,也要考慮平衡的問題,以是否具有營(yíng)利性為標(biāo)準(zhǔn)將之一分為二。這樣,就形成了三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系:
1、橫向的非營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系(經(jīng)濟(jì)關(guān)系)
2、橫向的營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系(經(jīng)濟(jì)關(guān)系)
3、縱向的國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系。與之相適應(yīng),需要三個(gè)相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法律部門來調(diào)整這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系。于是,民法、商法、經(jīng)濟(jì)法就相應(yīng)出現(xiàn)了。
二、關(guān)于法律體系和法律部門的劃分
通過上面的論述可知,為了便于分析和研究,適應(yīng)法律調(diào)整的需要,將經(jīng)濟(jì)關(guān)系分為橫向非營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系、橫向營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和縱向國(guó)家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)關(guān)系,但針對(duì)這三類經(jīng)濟(jì)關(guān)系是否就能劃分出三個(gè)獨(dú)立的法律部門呢?要回答這個(gè)問題,必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。
(一)關(guān)于法律體系
法律體系通常指由一個(gè)國(guó)家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門(或部門法)而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。2從法律體系的上述定義可以看出,法律體系具有兩個(gè)基本特征:一是法律體系涵蓋一國(guó)全部法律規(guī)范,這一點(diǎn)易于理解;二是法律體系劃分為不同的法律部門,對(duì)此法學(xué)界有爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有二個(gè):
1、法律體系為什么要?jiǎng)澐植煌姆刹块T?
對(duì)這個(gè)問題,有三種比較典型的觀點(diǎn):
(1)有些學(xué)者認(rèn)為,劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細(xì)節(jié),純粹是費(fèi)力不討好,沒有什么實(shí)際用途。一方面,法學(xué)家為法律規(guī)范的分類而忙碌著,大量時(shí)間耗費(fèi)在理清法律規(guī)范之間的關(guān)系上面,為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費(fèi)周折;另一方面,法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生。法學(xué)所關(guān)注的問題,在立法實(shí)踐中并不重要,而立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題,法學(xué)并沒有給予充分地關(guān)注。因此提出取消法律部門的劃分。
(2)有些學(xué)者認(rèn)為,法律部門劃分理論存在嚴(yán)重缺陷,其出發(fā)點(diǎn)和理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)過時(shí),建立在并非獨(dú)立的法律部門之上,沒有當(dāng)代各國(guó)的立法根據(jù),也沒能正確總結(jié)現(xiàn)實(shí)法律體系的矛盾,因此提出放棄法律部門劃分理論,而建立“法體制”理論。所謂“法體制”,是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實(shí)現(xiàn)方式的體系,可分為國(guó)家法體制、經(jīng)濟(jì)法體制、 行政法體制、民事法體制、刑事法體制。
(3)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,法律部門的劃分具有重要的實(shí)際意義,對(duì)于立法來說,有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調(diào)法律體系內(nèi)部關(guān)系;對(duì)于司法來說,有助于司法機(jī)關(guān)和司法人員明確各自的工作特點(diǎn)、職責(zé)任務(wù),并準(zhǔn)確適用法律;對(duì)于法學(xué)研究來說,使研究范圍有相對(duì)獨(dú)立的領(lǐng)域,使法學(xué)學(xué)科分工專業(yè)化。筆者贊同第三種觀點(diǎn),理由是:一個(gè)國(guó)家的法律體系十分龐大,且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而日益如此,如果不進(jìn)行科學(xué)的組合分類,將有礙于法律的制定、實(shí)施和研究,而法律部門劃分理論已經(jīng)被實(shí)踐、歷史和世界所認(rèn)可,并且有些學(xué)者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,沒有細(xì)化反而更加粗放,好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個(gè)層次,容易讓人產(chǎn)生誤解。
2、法律體系應(yīng)劃分那些法律部門?這涉及到一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)掌握的問題,即法律部門劃分的越細(xì)越好,還是越粗越好?
對(duì)此也有三種觀點(diǎn):
(1)越粗越好,像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,法律部門劃分不宜太細(xì),粗放一點(diǎn)更好,理由是:隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn),任何法律法規(guī)之間無論在調(diào)整對(duì)象上還是在調(diào)整方法上都存在一定程度的差別,如果法律部門劃分過細(xì),會(huì)導(dǎo)致法律部門過多、過爛,更不利于對(duì)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握。
(2)越細(xì)越好,將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、環(huán)境與資源法等眾多部門。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,只要正確把握劃分法律部門的原則和標(biāo)準(zhǔn),法律部門劃分得越細(xì)越好,其理由是:隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,法律法規(guī)將會(huì)越來越多、越來越細(xì),現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大,與其讓它變得龐大時(shí)再獨(dú)立不如現(xiàn)在就讓其獨(dú)立,這樣更有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展。
(3)折中觀點(diǎn),是介于粗放和細(xì)化之間的一種觀點(diǎn),一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、訴訟法。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,法律部門劃分得不宜過粗,也不宜過細(xì),要適中,既要嚴(yán)格掌握法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn),又要結(jié)合實(shí)際需要,只有當(dāng)其各方面條件成熟時(shí)才將其從原有的法律部門中獨(dú)立出來,超前了會(huì)使之力量過于單薄,拖后了會(huì)使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點(diǎn),認(rèn)為實(shí)際需要是法律部門獨(dú)立的首要條件,法律部門劃分過粗、過細(xì)都不利于對(duì)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、研究和掌握,都不利于法律和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
(二)關(guān)于法律部門劃分
法律部門的劃分,又稱部門法的劃分,是指根據(jù)一定原則和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行分門別類的活動(dòng),劃分的結(jié)果——同類法律規(guī)范——法律部門(或部門法),既具有符合一定原則和標(biāo)準(zhǔn)的共性,又具有相對(duì)獨(dú)立性。關(guān)于法律部門的劃分,其學(xué)術(shù)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于劃分原則和標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè):其一為法律調(diào)整的對(duì)象,即根據(jù)法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同進(jìn)行分類,例如民法調(diào)整平等主體間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系,而行政法雖然也涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系,但不屬于平等主體之間的關(guān)系,這樣就把民法和行政法劃分開來;其二為法律調(diào)整的方法,即根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整具體社會(huì)關(guān)系所使用的方式、手段的不同進(jìn)行分類,比如民法與刑法都調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,而民法以自行性調(diào)節(jié)為主要方式,刑法以強(qiáng)制性干預(yù)為主要調(diào)整方式,這樣就把民法和刑法劃分開了。除了劃分標(biāo)準(zhǔn)以外,還有劃分原則。多數(shù)學(xué)者達(dá)成共識(shí)的法律部門的劃分原則有這樣三個(gè):一是目的原則,即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國(guó)現(xiàn)行法律;二是平衡原則,即劃分法律部門時(shí)應(yīng)當(dāng)注意各法律部門不宜太寬,也不宜太細(xì),在它們之間要保持相對(duì)平衡;三是發(fā)展原則,即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件,但法律是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷向前發(fā)展的,還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。共識(shí)之外就是分歧。關(guān)于法律部門劃分原則和標(biāo)準(zhǔn),主要分歧在于兩點(diǎn):
1、劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題,即兩者是統(tǒng)一關(guān)系,還是互補(bǔ)關(guān)系;
2、兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系問題,即誰(shuí)是基本標(biāo)準(zhǔn),誰(shuí)是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,一般來說,原則和標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一關(guān)系,即原則是標(biāo)準(zhǔn)的抽象要求,標(biāo)準(zhǔn)是原則的具體體現(xiàn),但有一個(gè)前提,即原則和標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵必須一致,不能你言這,我言那,否則就成互補(bǔ)關(guān)系。由此可見,分析原則和標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系,必須從二者的內(nèi)涵入手,內(nèi)涵一致即為統(tǒng)一關(guān)系,內(nèi)涵不一就是互補(bǔ)關(guān)系。現(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標(biāo)準(zhǔn),上述三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)涵上沒有絲毫一致性,因而可以肯定地說:二者是互補(bǔ)關(guān)系,而非統(tǒng)一關(guān)系,即上述法律部門的劃分原則非劃分標(biāo)準(zhǔn)的原則,劃分標(biāo)準(zhǔn)也不是劃分原則的標(biāo)準(zhǔn)。基于此,在劃分法律部門時(shí),既要遵循劃分原則,又要依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。另外,鑒于二者的用詞和內(nèi)涵,劃分原則應(yīng)首先得到遵循,然后再依據(jù)劃分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于兩個(gè)劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系,有的學(xué)者認(rèn)為是主次關(guān)系,即調(diào)整對(duì)象是基本標(biāo)準(zhǔn),調(diào)整方法是補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn),筆者以為不然。3現(xiàn)有的已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的主要法律部門,像憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等,它們相互之間的主要區(qū)別:調(diào)整對(duì)象或調(diào)整方法,從出現(xiàn)的幾率上來看,調(diào)整方法比調(diào)整對(duì)象更多,僅從這一點(diǎn)上來說應(yīng)將調(diào)整方法列為基本標(biāo)準(zhǔn)。考慮歷史因素和未來發(fā)展,筆者認(rèn)為,調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法是兩個(gè)同等重要的劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn),沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)可以孤立使用,而正因?yàn)槎咄戎匾鸥枰獙⑺麄冇袡C(jī)結(jié)合。在劃分法律部門時(shí)應(yīng)遵循這樣的程序:
1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實(shí)際情況,不可打亂現(xiàn)有的大的格局;
2、按照法律部門劃分的三個(gè)原則:目的原則、平衡原則 、發(fā)展原則,提出新的法律部門組建的初步意見;
3、根據(jù)法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法,對(duì)新的法律部門組建意見進(jìn)行學(xué)術(shù)論證;
4、權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定,以便于立法、司法和學(xué)術(shù)研究,避免無端、無休止、無意義的爭(zhēng)論。
三、關(guān)于商法的地位
通過上面兩部分的論述可見,分別以橫向非營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系、橫向營(yíng)利性經(jīng)濟(jì)關(guān)系和縱向國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象而劃分出民法、商法、經(jīng)濟(jì)法三個(gè)法律部門,符合法律部門劃分的三個(gè)原則和兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。但是,目前我國(guó)法學(xué)界只對(duì)民法、經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位達(dá)成了一致共視,而對(duì)商法應(yīng)否獨(dú)立存在較大分歧,而且我國(guó)現(xiàn)行立法體例實(shí)行民商合一,因此有必要對(duì)此進(jìn)行重點(diǎn)分析。
(一)商法產(chǎn)生的原因分析
商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系,即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,商法最初的形式是商人習(xí)慣法,形成于中世紀(jì)的歐洲。11世紀(jì)后,歐洲的農(nóng)本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入了發(fā)展時(shí)期,的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,地中海海上貿(mào)易逐步繁榮,沿岸城市不斷成長(zhǎng),出現(xiàn)了定期集市,產(chǎn)生了商會(huì),商人也成為社會(huì)中的獨(dú)立階層。但中世紀(jì)的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,許多商事活動(dòng)在一些國(guó)家受到明令禁止,各種商事原則和規(guī)則在當(dāng)時(shí)的封建法制中均缺少觀念基礎(chǔ),甚至許多國(guó)家的法律對(duì)商人加以種種歧視。為了適應(yīng)商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要,保護(hù)商人利益,于是商會(huì)運(yùn)用其在自身發(fā)展中形成的自治權(quán)、裁判權(quán)及其商事生活習(xí)慣,訂立了大量的實(shí)施于本商會(huì)內(nèi)部的自治規(guī)約,經(jīng)過11世紀(jì)至14世紀(jì)數(shù)百年的實(shí)行,最終形成了中世紀(jì)商法——商人習(xí)慣法。商人習(xí)慣法有三個(gè)主要特點(diǎn):其一,通常采用屬人主義立場(chǎng),只在商人之間、商會(huì)內(nèi)部實(shí)行;其二,內(nèi)容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動(dòng),許多規(guī)則已明顯反映了商事活動(dòng)的根本要求;其三,非成文性和地域性。近代商法產(chǎn)生于16世紀(jì)以后。隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽,歐洲的一些封建割據(jù)勢(shì)力逐漸衰落,統(tǒng)一的民族國(guó)家紛紛形成。相應(yīng)地,基于自治城邦的商人團(tuán)體消亡了,中世紀(jì)占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了,各民族國(guó)家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律,以確認(rèn)商事活動(dòng)的合法地位,促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國(guó)早期的商事成文法,雖然僅是對(duì)中世紀(jì)商人習(xí)慣法的確認(rèn),具有濃厚的商人法或?qū)偃朔ㄌ厣?但在當(dāng)時(shí)的歷史條件下具有重大的社會(huì)進(jìn)步意義,并對(duì)現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進(jìn)作用。在近代商法中,最具代表性并影響深遠(yuǎn)的是1794年的《普魯士普通法》,它不僅確認(rèn)了商人習(xí)慣的基本規(guī)則,而且大量引錄商法原理,其內(nèi)容非常豐富,1861年《普通德意志商法典》即德國(guó)舊商法,就是以之為基礎(chǔ)而制定的。
現(xiàn)代商法產(chǎn)生于19世紀(jì)以后。隨著歐洲資產(chǎn)階級(jí)革命的成功,社會(huì)關(guān)系發(fā)生了根本性變革,保護(hù)資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、推動(dòng)商事活動(dòng)、促進(jìn)統(tǒng)一的商品市場(chǎng)的形成成為許多新興國(guó)家的基本國(guó)策,“商法開始在大多數(shù)大陸法系國(guó)家作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門出現(xiàn)。”同時(shí)以判例法為特征的英美法系國(guó)家在商事立法上也不甘落后,頗有建樹。1807年的《法國(guó)商法典》、1897年的《德意志帝國(guó)商法典》(德國(guó)新商法)、1952年的美國(guó)《統(tǒng)一商法典》、1894年的《日本商法典》(日本新商法)是現(xiàn)代商法的代表作。
由上可見,商法的產(chǎn)生絕非偶然,而是有其深刻的經(jīng)濟(jì)、政治原因:
1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大,他們強(qiáng)烈要求擺脫封建法制和宗教勢(shì)力的束縛,能夠合法、自由、體面地從事商事貿(mào)易活動(dòng),而且社會(huì)經(jīng)濟(jì)越往前發(fā)展,這種要求越加強(qiáng)烈和具體化。當(dāng)進(jìn)入資本主義社會(huì)、資產(chǎn)階級(jí)掌握國(guó)家政權(quán)以后,這種經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求,就轉(zhuǎn)變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國(guó)家意志的商事立法活動(dòng)。
2、商法的產(chǎn)生是國(guó)家推行重商主義政策的結(jié)果。16、17世紀(jì),由于新大陸的發(fā)現(xiàn),世界市場(chǎng)突然擴(kuò)大,各國(guó)政府為了本國(guó)的富強(qiáng),大力推行重商主義政策,其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動(dòng)的特殊化,于是商法作為獨(dú)立法律部門出現(xiàn)了,并迅速法典化。這一政策措施的實(shí)行,促進(jìn)了資本主義國(guó)家工業(yè)的起飛和資本主義商品經(jīng)濟(jì)極其迅猛的發(fā)展。4
(二)商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件分析
我們知道,一個(gè)國(guó)家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,新的法律部門的出現(xiàn)必然對(duì)原有格局造成沖擊,為此需要慎重分析其是否具備、已經(jīng)具備哪些成為獨(dú)立法律部門的條件。從上面的分析可見,商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要,二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要,后面將做詳細(xì)論述,在此只對(duì)商法是否符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析。我們已經(jīng)知道,法律部門劃分的三個(gè)原則:目的原則、平衡原則、發(fā)展原則,在劃分法律部門時(shí)必須首先并同時(shí)符合;法律部門劃分的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法,在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢?
1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,還是民商分立論者,都承認(rèn)商法包括形式意義商法和實(shí)質(zhì)意義商法的存在,并大都承認(rèn)商法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科地位,只對(duì)商法是否獨(dú)立于民法有分歧。筆者以為,存在即是道理,細(xì)分更有助于理解和掌握,為何不將已經(jīng)存在的實(shí)質(zhì)上已與民法分立的商法確立為獨(dú)立法律部門呢?這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎?
2、平衡原則的符合情況。在我國(guó),多數(shù)學(xué)者主張,商法包括商主體、商行為、商事營(yíng)業(yè)、商號(hào)、證券法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、海商法等,其數(shù)量之龐大,在我國(guó)現(xiàn)行的民商法體系中已經(jīng)占據(jù)超過50%的比重,而且還有進(jìn)一步大幅度迅速增加的趨勢(shì),如若不將之獨(dú)立出來,勢(shì)必造成現(xiàn)行民商法體系結(jié)構(gòu)的失衡,既不利于保持民法的基本法地位,又不利于商法和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
3、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經(jīng)提到,隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制模式的確立和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,以及加入WTO、2008年北京奧運(yùn)會(huì)等重大歷史事件的推進(jìn),商主體、商行為、商事營(yíng)業(yè)等將在范圍、形式等許多方面發(fā)生較大的變化,商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴(kuò)大,因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī),商法成為獨(dú)立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。
4、調(diào)整對(duì)象情況。商法具有自己相對(duì)獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象——因商主體實(shí)施了商行為而形成的商事法律關(guān)系,這也正是民商分立論者堅(jiān)持商法是獨(dú)立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調(diào)整對(duì)象的相對(duì)獨(dú)立性在于,商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營(yíng)性關(guān)系,即由經(jīng)營(yíng)主體所從事的經(jīng)營(yíng)而形成的特殊社會(huì)關(guān)系,是實(shí)施了經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)營(yíng)主體及其之間的對(duì)內(nèi)對(duì)外法律關(guān)系。
5、調(diào)整方法情況。一般來說,法律調(diào)整方法有三種類型:一是自行性調(diào)節(jié)方法,二是強(qiáng)制性干預(yù)方法,三是政策性平衡方法。商法在調(diào)整方法上同民法相同,都是運(yùn)用自行調(diào)節(jié)方法,但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學(xué)性,因?yàn)檎{(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法只有兩點(diǎn)都相同時(shí)才能劃為一個(gè)法律部門,有一點(diǎn)不同就不能劃為一個(gè)法律部門。
從以上對(duì)法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)的分析來看,商法已經(jīng)充分具備了成為獨(dú)立法律部門的條件,如若不及時(shí)劃出,將同時(shí)不利于民法、商法的發(fā)展,不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立,不利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的繁榮、穩(wěn)定。
(三)商法獨(dú)立應(yīng)具備的條件分析
前面已經(jīng)提到,商法要成為一個(gè)獨(dú)立法律部門,必須具備兩大條件:一是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要,二是符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)。通過前面的論述我們也已經(jīng)知道,商法完全符合法律部門劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn),現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要有三層含義:第一層含義是指現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì),第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì),第三層含義是指我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀,那么,商法成為獨(dú)立法律部門是否符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要也應(yīng)從這三方面來論述。
第一,商法成為獨(dú)立法律部門,完全符合現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)。社會(huì)分工是商品經(jīng)濟(jì)的決定因素,5社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)是商品經(jīng)濟(jì)將在社會(huì)分工不斷細(xì)化發(fā)展的推動(dòng)下日趨繁榮發(fā)達(dá),而商法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,商品經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)達(dá)必將促進(jìn)商法的完善與發(fā)展, 其數(shù)量會(huì)越來越多,體系會(huì)越來越龐大,獨(dú)立的要求也越來越強(qiáng)烈,獨(dú)立的條件也越來越成熟。如果不正視社會(huì)經(jīng)濟(jì)和商法發(fā)展的現(xiàn)實(shí)、本著促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的,不將商法及時(shí)從民法中獨(dú)立出來,還固執(zhí)堅(jiān)持“民商合一”的觀點(diǎn),不但會(huì)使現(xiàn)行的民法體系結(jié)構(gòu)日趨失衡,而且會(huì)對(duì)民法、商法的實(shí)施與發(fā)展產(chǎn)生極為不利的影響。
第二,商法成為獨(dú)立法律部門,完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢(shì)。現(xiàn)代商法具有動(dòng)態(tài)化、大陸法系和英美法系相互滲透、國(guó)際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢(shì),其中:現(xiàn)代商法的動(dòng)態(tài)化趨勢(shì),將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重,加之商法區(qū)別于民法的特點(diǎn),立法機(jī)構(gòu)需要為之成立專門部門來承擔(dān),立法上的獨(dú)立將加快商法的獨(dú)立;現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國(guó)際化趨勢(shì),將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一,一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法,是不可能同一部只適用于一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的民法融合在一起的。另外,世界各主要發(fā)達(dá)國(guó)家商法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)也告訴我們,一部獨(dú)立的商法是一個(gè)國(guó)家法制健全、社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的重要標(biāo)志,同時(shí)也是造就這種狀況的重要原因。
第三,商法成為獨(dú)立法律部門,完全符合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。我國(guó)經(jīng)濟(jì)雖然經(jīng)過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展,但由于基礎(chǔ)薄弱、體制落后、商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá),我國(guó)在世界上仍是一個(gè)經(jīng)濟(jì)落后的國(guó)家。落后不可怕,只要我們不懈追趕。基礎(chǔ)薄弱可以夯實(shí),體制落后可以改革,商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)可以促進(jìn)。關(guān)于促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展,總結(jié)世界上商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn),非常重要的一條就是政府重視和推動(dòng),即國(guó)家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策,離不開商法的作用,需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷、維護(hù)交易安全、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用,必須給予商法一個(gè)較高的法律地位,其最基本的一點(diǎn)就是獨(dú)立性。
四、關(guān)于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法律體系
(一)經(jīng)濟(jì)法律體系的部門構(gòu)成分析
通過上面的論述可知,商法獨(dú)立后,我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法律體系將由民法、商法和經(jīng)濟(jì)法三個(gè)部門法構(gòu)成,各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下:
1、民法部門:(1)民法通則;(2)合同法;(3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法,包括著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等;(4)婚姻家庭法,包括婚姻法、收養(yǎng)法等;(5)繼承法。
2、商法部門:(1)合伙企業(yè)法、獨(dú)資企業(yè)法;(2)破產(chǎn)法;(3)證券法;(4)票據(jù)法;(5)保險(xiǎn)法;(6)海商法。
3、經(jīng)濟(jì)法部門:(1)市場(chǎng)規(guī)制法,包括反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法;(2)宏觀調(diào)控法,包括計(jì)劃法、經(jīng)濟(jì)政策法;(3)國(guó)家投資經(jīng)營(yíng)法,包括國(guó)家投資法、國(guó)有企業(yè)法。
(二)商法獨(dú)立后各部門法之間的關(guān)系分析
1、民法與商法。民法與商法的關(guān)系最為密切,因而產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn):一是民商合一論,二是民商分立論。民商合一論者認(rèn)為,商法是民法的特別法,是一國(guó)民法體系的一個(gè)組成部分,二者不但現(xiàn)在分離不了,而且隨著民法的商法化和私法的公法化,將來就更難舍難離。其理由是:商法和民法有著共同的原理,二者所調(diào)整的商事關(guān)系與民事關(guān)系的界限也很難劃清。6首先,商主體是從事營(yíng)利的個(gè)人和組織,而民事主體將之包含其中;其次,商法與民法的調(diào)整對(duì)象都是平等主體之間的關(guān)系;第三,民事活動(dòng)的范圍包括營(yíng)利性、持續(xù)性的商事活動(dòng)。筆者認(rèn)為,民商合一論者的理由均是基于大民法思想,事先已將民法定義為調(diào)整所有平等主體之間所有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范,其本身已涵蓋商法定義,當(dāng)然得出商法是民法的一部分的結(jié)論。商法和民法的調(diào)整對(duì)象不同,這一點(diǎn)無論民商合一論者還是民商分立論者都承認(rèn),那為什么不將民法的定義修改為:調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和非營(yíng)利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范?如若僅僅因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改,那么就應(yīng)該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了;如若做出這樣的修改,那么民商合一論者就將啞口無言了。
2、商法與經(jīng)濟(jì)法。關(guān)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系,學(xué)者也有不同看法。一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法都以企業(yè)為核心對(duì)象,兩者沒有根本性的區(qū)別;另一種看法認(rèn)為商法與經(jīng)濟(jì)法的理念、機(jī)能是不同的,商法與經(jīng)濟(jì)法應(yīng)為兩個(gè)不同的法。筆者認(rèn)為,商法與經(jīng)濟(jì)法是兩個(gè)完全不同的法律部門。首先,二者的調(diào)整對(duì)象不同,商法是調(diào)整平等主體的商人之間因?qū)嵤I(yíng)利性的商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系之法,經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國(guó)家或國(guó)家部門與市場(chǎng)主體之間因進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)而發(fā)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系之法。其次,二者的調(diào)整方法不同,商法主要運(yùn)用自行調(diào)節(jié)的方法,經(jīng)濟(jì)法則綜合運(yùn)用自行調(diào)節(jié)和強(qiáng)制干預(yù)的方法。其三,二者的性質(zhì)不同,商示屬于私法,其理念是維護(hù)主體的私權(quán),以個(gè)體利益為基礎(chǔ);經(jīng)濟(jì)法原則上屬于公法,
德沃金教授的法哲學(xué)理論博大精深，核心是關(guān)于“解釋（interpretation）”的觀點(diǎn)。實(shí)際上，《法律帝國(guó)》這本代表作的主題就是探索適應(yīng)能夠進(jìn)一步滿足司法需要的新的法律解釋方法論。
眾所周知，法律的適用離不開解釋，而解釋的結(jié)論則可能會(huì)因人而異。于是，為了避免一人一是非的事態(tài)，怎樣的解釋才真正符合法律旨意就成為問題。在不同的解釋都言之成理、持之有據(jù)的情況下，還能不能找出一個(gè)正確的答案來？這個(gè)正確的答案是否容許法官通過發(fā)展法律的方式來求得？等等。對(duì)于這類問題，德沃金教授表明了如下立場(chǎng)∶（1）包括疑難案件在內(nèi)，絕大多數(shù)案件都可以通過推理和想像的方法找到唯一正確的答案（“a single right answer” [1] or “right answers” [2]），可以存在一個(gè)最佳解釋（the best interpretation）[3] .這樣的觀點(diǎn)被稱為“唯一正確解答命題”[4].顯然，凡是存在唯一正確解答的地方，很難出現(xiàn)復(fù)數(shù)的普遍性原理同時(shí)并存和競(jìng)爭(zhēng)的局面，也不可能容忍在原則問題上的妥協(xié) [5].（2）在疑難案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的標(biāo)準(zhǔn)來發(fā)展法律。為了緩解機(jī)械主義司法觀念的束縛，德沃金教授把法律家之間關(guān)于法律的爭(zhēng)論區(qū)分為經(jīng)驗(yàn)性的和理論性的這樣兩種不同類型，強(qiáng)調(diào)理論性爭(zhēng)論（theoretical disagreement）所涉及的問題是關(guān)于法律的共識(shí)而不是對(duì)于法律的忠實(shí)，即涉及“什么是法”的基本概念涵義。在理論性爭(zhēng)論的場(chǎng)合，必須考慮哪種理論更能妥善解釋法律上的對(duì)立，結(jié)果勢(shì)必承認(rèn)法官能夠通過理論選擇去實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新的變通余地。但是，這樣的法律發(fā)展和創(chuàng)作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性標(biāo)準(zhǔn)的制約。
以上述立場(chǎng)作為出發(fā)點(diǎn)，德沃金教授提出了“建構(gòu)性解釋（constructive interpretation）”的主張。他認(rèn)為在進(jìn)行法理解釋之際，最重要的不是通常所強(qiáng)調(diào)的立法者的意志，而是法律本身的意圖，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“內(nèi)在道德（inner morality）”或合乎邏輯和連貫性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解釋學(xué)并沒有停留在法律一旦制定就可以卓立獨(dú)行這樣的層面，它更進(jìn)一步，強(qiáng)調(diào)了以法律本身的意圖為憑借、法律解釋者在一定限度內(nèi)賦予作為解釋對(duì)象的法律以某種目的或者意圖的可能性。當(dāng)然，解釋者這樣做并不是恣意的，他的主觀意圖不能被自由地編織到法律中去，因?yàn)榉杀旧砑捌浒l(fā)展過程制約了解釋的余地；從建構(gòu)性解釋的觀點(diǎn)來看，通過解釋的創(chuàng)作不外乎解釋者的意圖與解釋對(duì)象之間的相互作用 [6].
這種法理解釋學(xué)顯然受到伽達(dá)默（Hans-George Gadamer）的哲理詮釋學(xué)（hermeneutics）的影響。例如伽達(dá)默在《真理與方法》第二部中提出了一個(gè)很重要的論點(diǎn)，即解釋必須運(yùn)用目的或意圖以及“預(yù)先判斷（Vorurteil）”[7].德沃金教授本人不僅不諱言這個(gè)論點(diǎn)對(duì)自己的影響，還特別強(qiáng)調(diào)與藝術(shù)作品的建構(gòu)性解釋相類似的法理解釋從本質(zhì)上說也是為一種意圖作記錄，而這種意圖并不一定反映立法者的意圖或者社會(huì)實(shí)踐以及傳統(tǒng)的歷史性思想淵源 [8]；既然解釋所運(yùn)用的意圖不是文本作者的，也不是具有特定來歷的，那么它只能是以實(shí)現(xiàn)超越性的正義觀念為目標(biāo)的解釋者的意圖。然而，解釋者的意圖又不能超然于歷史結(jié)構(gòu)之外。這里實(shí)際上存在著海德格爾（Martin Heidegger）所揭示的涵義理解上的循環(huán)，或者說是一種“其命維新”的無止境運(yùn)動(dòng)過程。
創(chuàng)作性解釋的整合化
前面已經(jīng)提到，在德沃金教授看來，制約法律解釋者的有意圖的創(chuàng)作性解釋的標(biāo)準(zhǔn)是整合性，法律體系是作為一種整合狀態(tài)而存在的。但是，迄今為止最有代表性的兩種法律解釋方法論――因循主義（conventionalism；也不妨稱之為“劣化的法律實(shí)證主義”）和法律實(shí)用主義（legal pragmatism）――在整合性以及相應(yīng)的理論正當(dāng)化方面卻存在著重大缺陷。因循主義主張法律產(chǎn)生于社會(huì)已有的明確的常規(guī)習(xí)俗，法律解釋的中心價(jià)值是可預(yù)測(cè)性；對(duì)疑難案件如何判斷僅僅是個(gè)根據(jù)具體情況進(jìn)行裁量的問題，法官無權(quán)創(chuàng)作任何法律規(guī)范 [9].與此相反，法律實(shí)用主義主張已有的決定以及由此產(chǎn)生的權(quán)利不足以成為當(dāng)下進(jìn)行判斷的正當(dāng)化根據(jù)，承認(rèn)法官有權(quán)根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要和經(jīng)濟(jì)效益或者正義來創(chuàng)作法律規(guī)范，法律性選擇必須面向未來而不是過去 [10].這兩種解釋方法論的共同弊病是有意無意地形成了一個(gè)“凡是現(xiàn)實(shí)的就是合理的”陷井，把法律的實(shí)踐本身奉為道德上和政治上的圭臬，結(jié)果使關(guān)于權(quán)利的決定難以充分正當(dāng)化。而德沃金教授認(rèn)為法學(xué)理論必須保持對(duì)社會(huì)實(shí)踐的反思能力，必須堅(jiān)持原理，必須“對(duì)照整合性及鑒別力（consistency and sense）這樣的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，不斷分析和批判社會(huì)實(shí)踐”[11].
針對(duì)上述問題，德沃金教授提出了“作為整合的法（law as integrity）”的建構(gòu)性解釋方法論的思路 [12].首先，他承認(rèn)法律的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該從過去的政治決定中導(dǎo)出，但兩者之間的關(guān)系不是機(jī)械性的墨守陳規(guī)，而是有機(jī)的整合化動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)；因此，整合性可以取代因循主義作為檢驗(yàn)法律解釋是否符合文本旨意的標(biāo)準(zhǔn) [13].其次，他反對(duì)法就是法官對(duì)什么應(yīng)該是法的判斷的實(shí)用主義態(tài)度，主張?jiān)诮忉尫伞⑦M(jìn)行判斷的過程中追求整合性本身就是一種價(jià)值，這種價(jià)值可以把過去與當(dāng)下、現(xiàn)實(shí)與理想結(jié)合起來作為關(guān)于權(quán)利的決定的正當(dāng)化基礎(chǔ)；因此，整合性可以取代實(shí)用主義作為法律發(fā)展的催化劑 [14].總而言之，建構(gòu)性解釋的本質(zhì)在于法官通過解釋來創(chuàng)作法律的活動(dòng)只有在與既往的法律體系相整合的前提條件下才能正當(dāng)化。德沃金教授還通過具體的實(shí)例分析表明，這樣的解釋方法論不僅可以適用于判例法體系，而且可以適用于成文法體系以及憲法領(lǐng)域 [15].
特別值得重視的是，與因循主義和法律實(shí)用主義不同，“作為整合的法”的觀念把法官們的議論也納入法律解釋的過程之中。換言之，德沃金的解釋方法論把對(duì)法律的解釋分為兩個(gè)不同的層面，即法律議論和法律判斷，組成一種復(fù)合型的結(jié)構(gòu) [16].
在法律議論這一層面，法官實(shí)際上是在進(jìn)行建構(gòu)性的解釋，而這種解釋具有類似分別執(zhí)筆、連載待續(xù)的“系列小說（chain novel）”――不是各自獨(dú)立的短篇小說匯編，而是許多作者以一個(gè)作者的口吻來共同創(chuàng)作一部長(zhǎng)篇小說――那樣的結(jié)構(gòu) [17].擔(dān)任某一章節(jié)的人只有在精讀已經(jīng)完成的部分并對(duì)有關(guān)懸念和線索進(jìn)行解釋之后才能落筆。在這里，解釋的不同導(dǎo)致續(xù)作情節(jié)的不同，解釋的質(zhì)量決定續(xù)作內(nèi)容的質(zhì)量；續(xù)作者或者解釋者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。與此類似，法官在進(jìn)行建構(gòu)性解釋時(shí)所處的狀況，也就定位在忠于立法者與僭越立法者之間。當(dāng)然，解釋者在以事實(shí)和法律為前提的解釋過程中不可能把他自己的價(jià)值觀置之度外。關(guān)于哪種解讀更能與原來的文本整合、哪種解釋更能改善續(xù)作的判斷，往往是“仁者見仁、智者見智”，如何抉擇的確有賴于個(gè)人心中的價(jià)值尺度――這是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府說話時(shí)統(tǒng)一口徑，辦事時(shí)以一種有原則性、連貫性的態(tài)度對(duì)待所有的公民，并將適用于一些人的公平或者正義的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)推廣到一切人”[18].把以上兩個(gè)方面結(jié)合起來的是在一定的解釋共同體內(nèi)部形成的作為基本價(jià)值共識(shí)的“政治性道德（political morality）”觀念 [19].正是有鑒于此，法律職業(yè)教育特別強(qiáng)調(diào)法律家思維方式（legal mind）的培養(yǎng)修煉，而德沃金教授也特別強(qiáng)調(diào)“政治共同體”、“原則共同體”、“整合性共同體”的意義 [20].
在法律判斷這一層面，通常被認(rèn)為是解釋的活動(dòng)實(shí)際上是對(duì)前一階段的建構(gòu)性解釋進(jìn)行正當(dāng)化處理，并通過不單是對(duì)政策、更重要的是對(duì)原則的解釋，把法官對(duì)某個(gè)案件的判斷與判例法中的先例、成文法中的條文整合得天衣無縫。在德沃金教授的語(yǔ)匯里，政策主要與社會(huì)整體目標(biāo)相關(guān)，而原則包括保障政治決定的結(jié)果正確的價(jià)值“正義”、保障政治權(quán)力和資源分配程序正確的價(jià)值“公平”以及保障對(duì)公民行為是否合法的判斷程序正確的價(jià)值“程序性正當(dāng)過程”這三種類型，主要與公民個(gè)人權(quán)利相關(guān)；政策強(qiáng)調(diào)的是效益，而原則強(qiáng)調(diào)的則是公正和平等。從“作為整合的法”的視角來看，不能用原則來闡述的解釋不成其為法律解釋。在某種意義上也可以認(rèn)為，這個(gè)階段的解釋就是根據(jù)權(quán)利的話語(yǔ)來檢驗(yàn)建構(gòu)性解釋的創(chuàng)作物并且把它們統(tǒng)統(tǒng)轉(zhuǎn)化成權(quán)利話語(yǔ)。順便說明，把司法裁決理解為是在制度的框架之內(nèi)確認(rèn)訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，而不是考慮對(duì)于社會(huì)整體利益什么更重要的政策性問題的上述立場(chǎng)一般被稱為“權(quán)利命題（rights thesis）” [21].
如果說法律議論中的解釋是擴(kuò)展的過程，那么法律判斷中的解釋就是收斂的過程――按照一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)逐步確定最佳解釋并排除其他解釋方案 [22].如此安排頗有點(diǎn)像所提倡的“大膽設(shè)想、小心求證”的歷史解釋方法。通過解釋的復(fù)合型結(jié)構(gòu)，法律判斷實(shí)際上從根據(jù)法律進(jìn)行“一是一、二是二”的決定變成了或多或少可以進(jìn)行量化比較的權(quán)衡作業(yè)，即判斷某種解釋能不能與使既定法律得以正當(dāng)化的最好的政治理論更契合一些。
顯然，這樣的擇優(yōu)過程勢(shì)必與在一定的政治共同體內(nèi)尋找均衡點(diǎn)的試錯(cuò)過程相伴隨。在這里，德沃金教授雖然強(qiáng)調(diào)“法律潔身自好（law works itself pure）”[23]，即作為一個(gè)系統(tǒng)以自我純化的方式發(fā)展，但與此同時(shí)，他實(shí)際上已經(jīng)排除了法律與政治之間的界限 [24].德沃金教授認(rèn)為，什么是法的判斷不能與已經(jīng)確立的法的道德性、政治性判斷以及為此而展開的互動(dòng)關(guān)系完全區(qū)別開來考察。這種主張構(gòu)成了對(duì)于把法律問題與道德、政治問題區(qū)別開來的法律實(shí)證主義的重大挑戰(zhàn)。然而，上述立場(chǎng)又不能簡(jiǎn)單歸類到自然法論者的范疇。在他看來，道德·政治理論（包括權(quán)利本位的、義務(wù)本位的、目的本位的等不同類型）不能直接規(guī)定什么是法，而只能在最有利于已經(jīng)確立的法律的正當(dāng)化的限度內(nèi)參與什么是法的問題的決定。換言之，特定社會(huì)都有獨(dú)自的“法理企圖（enterprises）”，或者說“特定領(lǐng)域優(yōu)先的原則（local priority）”，關(guān)于什么是法的問題的回答只有在這個(gè)范圍內(nèi)才有意義 [25].
德沃金教授關(guān)于整合性解釋雙重結(jié)構(gòu)以及反饋式法律判斷的思路顯然受到羅爾斯（John Rawls）關(guān)于作為道德推理正確方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”論的影響。所謂“法律帝國(guó)”不是由疆界、權(quán)力以及互動(dòng)過程所界定的，而是取決于對(duì)最廣義上的政治的某種解釋性的、自我反思的態(tài)度 [26].但是，在把實(shí)踐理性與體系理性結(jié)合起來加強(qiáng)選擇的確定性、對(duì)個(gè)人道德信仰的根源的說明以及如何評(píng)價(jià)妥協(xié)等方面，兩者之間也有所不同 [27].例如，羅爾斯強(qiáng)調(diào)通過反復(fù)調(diào)整的試錯(cuò)過程可以使道德原理和道德判斷達(dá)成一致，在復(fù)數(shù)的價(jià)值體系之間實(shí)現(xiàn)重疊式合意，并把互惠性的關(guān)系升華為公共理性（public reason），是承認(rèn)妥協(xié)在達(dá)成反思性均衡以及判斷正當(dāng)化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根據(jù)整合性的觀念，對(duì)復(fù)數(shù)的價(jià)值觀之間的妥協(xié)以及反映這種妥協(xié)的“因事制宜”規(guī)范（“checkerboard”laws）持否定的態(tài)度 [29].僅僅從一般性法律判斷的正當(dāng)化的角度來看，德沃金的主張確實(shí)更接近司法實(shí)踐的操作要求，也更有說服力。問題是這樣的主張能否在涉及復(fù)數(shù)的普遍性原理的疑難案件的處理上也真正貫徹到底。
從多元結(jié)構(gòu)看解釋的本質(zhì)
與我們通常所說的疑難案件有很顯著的不同，德沃金教授提出的“疑難案件（hard case）”僅僅限于對(duì)訴訟當(dāng)事人有沒有權(quán)利的判斷，涉及權(quán)利創(chuàng)新的前提條件。德沃金教授認(rèn)為，這樣的疑難案件既不是沒有正確解答的，也不是僅僅由司法裁量來決定的――在這里，“強(qiáng)烈意義（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，審理疑難案件的目標(biāo)就是通過整合性的解釋，在“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的那個(gè)法律體系中找出那個(gè)理應(yīng)具備的關(guān)于權(quán)利有無的正確解答或者唯一正確解答。可是，疑難案件在很多場(chǎng)合恰恰面臨斯彤（Julius Stone）所描述的各種因素互相交織、每一決定互相依存的多元性（multiplicity）狀態(tài) [30]，很難得出或有或無的結(jié)論，也很難斷定某一種解決方式就是唯一正確的解答。與多元性相關(guān)的還有關(guān)于社群主義（communitarianism），市民共和主義（civic republicanism），文化多元主義（cultural pluralism or multiculturalism）的各種話語(yǔ)以及所謂“多中心性（polycentric）”的構(gòu)想 [31]，例如富勒就探討過審判制度的多中心性課題 [32].與此相呼應(yīng)，法學(xué)理論中出現(xiàn)了關(guān)于法的多元構(gòu)成的不同模型 [33].
法律領(lǐng)域中的不同層次的多元化趨勢(shì)在1980年代以后日益顯著。特別是目前形成中全球性體制打破了所謂“政治共同體”的固有分際，使本來基本上以民族國(guó)家為單位保留下來的文化多元性面臨著空前的挑戰(zhàn)，也刺激了各種區(qū)域性知識(shí)體系對(duì)全球整合舉措的正當(dāng)防衛(wèi)機(jī)制。所謂“世界法治秩序”的構(gòu)想云云，固然必須在處理好“無疆界時(shí)代”的多元性與統(tǒng)一性的矛盾之后才可能具有現(xiàn)實(shí)意義，但是不得不承認(rèn)，各個(gè)國(guó)家的法治秩序已經(jīng)出現(xiàn)了很大的改觀。在某種意義上甚至可以說，過去那種 “法律帝國(guó)” 的金字塔式建筑頗有些局部頹毀或變形的跡像。
另外，各國(guó)的司法改革導(dǎo)入了各種院外解決訴訟的方式和制度，審判系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)實(shí)際上也已經(jīng)不再整齊劃一了。例如美國(guó)的糾紛處理過程從1970年代起就開始千姿百態(tài)起來 [34]，近年來還出現(xiàn)了法院辦案程序的多元化（例如復(fù)數(shù)窗口法院multi-door courthouse）、審判人員構(gòu)成的多元化（例如私營(yíng)法院private adjudication、退休法官收費(fèi)辦案rent-a-judge）、結(jié)案技法的多元化（例如法院附帶仲裁程序court annexed arbitration program、調(diào)解兼仲裁med-arb）等現(xiàn)象。雖然這些新的舉措及其不同組合方式并不一定都普及到了所有的司法機(jī)構(gòu)，也不一定都化為基本制度的組成部分，更不一定直接左右法律解釋和法律判斷，但卻對(duì)審判人員的行為以及社會(huì)實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，逐步改變著所謂“整合性共同體”的話語(yǔ)和氛圍。這樣的制度創(chuàng)新使法律體系的原有的內(nèi)在矛盾更加尖銳化、明顯化，使不同的普遍性原理的并存成為固定的格局，從而很難再拿某套一以貫之的價(jià)值尺度來衡量不同解紛方式的是非得失以及決定內(nèi)容的正當(dāng)性。
與這樣的背景不無關(guān)系，德沃金教授也淡化法律意識(shí)形態(tài)的色彩，借助社會(huì)固有的具體的互惠性（reciprocity）概念來說明道德·政治共同體的聯(lián)合責(zé)任。與此同時(shí)，他又很謹(jǐn)慎地把這種互惠性與討價(jià)還價(jià)的利益交換區(qū)別開來，強(qiáng)調(diào)其含意只不過是更抽象的互致善意的人際關(guān)系規(guī)范而已 [35].但是，無論互惠性作為道德規(guī)范多么抽象，必然要與社會(huì)交換相伴隨，只有在具體的利益均衡關(guān)系中才能確認(rèn)是否達(dá)到了互惠的要求。也就是說，互惠性在本質(zhì)上是一種情境倫理。把互惠性秩序與權(quán)利體系結(jié)合在一起，意味著按照完全客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定權(quán)利的法治主義理想的某種程度的相對(duì)化――不僅僅權(quán)利規(guī)定社會(huì)關(guān)系，社會(huì)關(guān)系反過來也在一定程度上影響權(quán)利；權(quán)利的認(rèn)定不再是一種純粹的零和游戲。在這里，所謂“法律潔身自好”式的整合性能否貫徹到底是可以存疑的。總之，如果互惠性包括社會(huì)交換在內(nèi)，當(dāng)事人之間的妥協(xié)性合意就會(huì)給權(quán)利體系的維持和發(fā)展帶來這樣或那樣的主觀不確定性；如果互惠性只是導(dǎo)向某種超越性的道德規(guī)范，那么權(quán)利體系就會(huì)局限在一個(gè)個(gè)價(jià)值共同體的范圍之內(nèi)，失去在價(jià)值多元化狀態(tài)中超越于區(qū)域性知識(shí)以及某一特定價(jià)值觀的普遍意義。
以價(jià)值多元化的當(dāng)代社會(huì)為前提，法律解釋方法論很難把統(tǒng)一的道德規(guī)范體系作為整合的依據(jù)，也很難通過比較得出實(shí)質(zhì)性的唯一正確解答。為什么？因?yàn)樵谠S多情況下，不同的價(jià)值觀之間是不可比較的，也達(dá)不成協(xié)調(diào)一致的共同結(jié)論。這時(shí)，盡管許多人都對(duì)“因事制宜”規(guī)范嘖有煩言，在實(shí)體價(jià)值方面還是不得不有賴于妥協(xié)。因而法律判斷的形成和正當(dāng)化必須越來越多地借助形式上的和程序上的安排。可以說，哈貝馬斯（Jurgen Habermas）理論的重點(diǎn)從1970年代的“論證倫理學(xué)”轉(zhuǎn)移到1980年代的“爭(zhēng)議調(diào)整程序”和“程序性的正義論”以及1990年代的“程序民主主義”，正是基于這樣的理由。在上述背景下，特別強(qiáng)調(diào)“整合性共同體”的共識(shí)性態(tài)度和政治道德是否適當(dāng)、是否可行？很希望德沃金教授能作出更進(jìn)一步的回答。 當(dāng)然，德沃金教授提出的由法律議論和法律判斷所構(gòu)成的解釋雙重結(jié)構(gòu)可以在相當(dāng)程度上緩和多元性與整合性之間的緊張關(guān)系。但是就法律議論而言，敘事連貫（narrative consistency）與規(guī)范連貫（normative consistency）畢竟不同。后者――即整合性――要求更加復(fù)雜的涵義處理，在復(fù)數(shù)的價(jià)值觀并存的狀況下其復(fù)雜性會(huì)倍增。這時(shí)，按照某一價(jià)值觀進(jìn)行自我參照式的協(xié)調(diào)能否真正解決爭(zhēng)議、要不要對(duì)他者開放等問題就會(huì)凸現(xiàn)出來。另外，與藝術(shù)文本的解釋不同，法律文本的解釋都有明顯的實(shí)踐意圖，解釋者與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人之間的相互作用會(huì)非常活躍，這些也都增加了整合的難度。因此，解釋雙重結(jié)構(gòu)的設(shè)想在偏重解釋者的原理主義態(tài)度之余，并沒有能夠在制度化層面從根本上解決有關(guān)的問題。 德沃金法哲學(xué)理論是以已經(jīng)確立起來了的法律體系的存在以及正當(dāng)化的最佳政治道德為前提的，因此，他承認(rèn)法律判斷的獨(dú)立于主觀意志的客觀性以及整合性。然而，在庫(kù)恩（Thomas Kuhn）的科學(xué)范式革命之后，唯一正確解答的真理觀遭到批判，真理甚至被認(rèn)為只是“規(guī)范性科學(xué)（normal science）”，受制于支配性思維范式。盡管這兩種立場(chǎng)互相對(duì)立，也不是沒有共同之處。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表現(xiàn)為作為整合性共同體前提的原理共識(shí)，而在庫(kù)恩那里則表現(xiàn)為意識(shí)形態(tài)化的支配性范式。從這個(gè)意義上可以說，庫(kù)恩的反理性主義主張并沒有構(gòu)成對(duì)客觀主義認(rèn)識(shí)論的真正批判。其實(shí)，對(duì)德沃金教授的客觀性、整合性法律解釋方法論的真正批判來自存在的多樣性以及復(fù)數(shù)性真理觀。
德沃金的理論與中國(guó)法的實(shí)踐
關(guān)鍵詞：商法 我國(guó)法律體系 地位
前言
在改革開放的推動(dòng)下，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制日益完善，營(yíng)利性主體日益增多，彼此間的商事關(guān)系不僅日益復(fù)雜，而且在不斷拓展，逐漸發(fā)展成為一種主流的社會(huì)關(guān)系[1]。在此背景下，有必要基于法律角度對(duì)這些關(guān)系進(jìn)行約束和規(guī)范，這一類法律便是所謂的商法。總之，在社會(huì)生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸顯。
1 商法概述
1.1概念
商法是指基于調(diào)整商事關(guān)系而制定和實(shí)施的一系列法律法規(guī)的總稱。
1.2性質(zhì)
商法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律表現(xiàn)，是對(duì)在構(gòu)成市民社會(huì)基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中基于營(yíng)利而建立的特定社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整，具有兩大特性，一個(gè)是具體性，另外一個(gè)是實(shí)用性。商法由種類繁多的市場(chǎng)組織規(guī)范以及五花八門的交易規(guī)范組成，因此，基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)整角度分析，商法的存在為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的適用提供了詳細(xì)而具體的法律指導(dǎo)。如果將民法視作一般私法，那么商法則屬于特殊私法[2]。
1.3發(fā)展現(xiàn)狀
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制日益成熟的背景下，我國(guó)商事立法也隨之取得了明顯進(jìn)步。我國(guó)前后陸續(xù)出臺(tái)了一系列商事單行法，如《海商法》、《公司法》、《證券法》以及《合同法》等。由這些商事法律的相繼實(shí)施可以看出，商法體系日漸完善，已經(jīng)成為我國(guó)法制建設(shè)的重要組成部分。
2 確定商法基礎(chǔ)性法律地位的必要性
商法的基礎(chǔ)性法律地位是新時(shí)期我國(guó)社會(huì)實(shí)際的客觀要求，具體表現(xiàn)在：社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立以及發(fā)展的內(nèi)在需求和客觀要求；進(jìn)一步深化經(jīng)濟(jì)體制改革以及發(fā)展現(xiàn)代企業(yè)制度的要求；經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的要求。
3 商法在我國(guó)法律體系中的地位
3.1從商法的重要性看我國(guó)商法的地位
商事活動(dòng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，原始社會(huì)時(shí)期的以物易物便是最初的一種商事活動(dòng)。商法歷史要追溯到中世紀(jì)，當(dāng)時(shí)從商人員已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)具有獨(dú)立性質(zhì)的階層，商會(huì)的成立在很大程度上推動(dòng)了商事習(xí)慣法的形成和發(fā)展。到了近代，資本主義商品經(jīng)濟(jì)的空前發(fā)展和繁榮造成商事習(xí)慣法越來越無法滿足實(shí)際需要，一系列成文法應(yīng)運(yùn)而生，各國(guó)陸續(xù)開始商事法典的編撰工作。從確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路開始，我國(guó)才慢慢認(rèn)識(shí)、接受和關(guān)注商法，可見起步較晚，但我國(guó)商法的完善速度以及其在我國(guó)法律體系中的地位卻非同一般[3]。
民法和商法存在密切的內(nèi)在聯(lián)系。選擇民商分立，還是選擇民商合一，影響深遠(yuǎn)，關(guān)系到商法是否有繼續(xù)存在的必要，關(guān)系到商法通過何種形式運(yùn)作，還關(guān)系到商法和民法之間的關(guān)系協(xié)調(diào)。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允許對(duì)商法規(guī)范的存在以及發(fā)展造成不利影響。民商合一并不代表否定了商法存在的意義和作用；商法的存在并不代表要百分百制訂一部完全獨(dú)立于民法典之外的商法典[4]。基于全球范圍的民商立法情形來看，無論是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均屬于一種再普遍不過的現(xiàn)象。民法的商事化指的是，在民事關(guān)系和商事關(guān)系深入交融的背景下，民法法規(guī)在不停地吸收和融入一系列與商事有關(guān)的法律法規(guī)以及慣例，并對(duì)自身調(diào)整范圍予以進(jìn)一步拓展，從而在商事領(lǐng)域發(fā)揮作用；商法的民事化指的是，在經(jīng)濟(jì)生活日益頻繁的背景下，用于規(guī)范企業(yè)的商法日益重要，并逐漸在民法系統(tǒng)中發(fā)揮主導(dǎo)作用，進(jìn)而造成對(duì)民法原理進(jìn)行必要調(diào)整和修正的現(xiàn)象。隨著一系列商事法律法規(guī)的制定和實(shí)施，民法已經(jīng)無法完全覆蓋商法，由此可見，民法和商法在客觀事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生分化，商法的重要性日益顯現(xiàn)。
3.2從商法相鄰法律部門的關(guān)系看商法的法律地位
3.2.1商法與民法
支持民商分立的專家和學(xué)者認(rèn)為，商法能夠發(fā)展成為一個(gè)具有獨(dú)立性質(zhì)的法律部門，其原因在于商法有著本身專屬的調(diào)整對(duì)象，即商事關(guān)系，同時(shí)商事關(guān)系也具有鮮明的自身特點(diǎn)：發(fā)生在具有平等地位的商事主體之間；出于營(yíng)利目的而得以建立；發(fā)生在具有持續(xù)性質(zhì)的營(yíng)業(yè)之中。但是，對(duì)商事關(guān)系的特點(diǎn)進(jìn)行更加深入的分析便會(huì)發(fā)現(xiàn)，其與“民事關(guān)系”的界限存在的一定的模糊區(qū)域。首先，對(duì)于民事主體而言，一方面包括法律直接規(guī)定的普通主體，另一方面包括經(jīng)由特殊登記途徑獲得主體資格的那些特殊主體，即商事主體（如合作企業(yè)等）；其次，無論是民事關(guān)系，又或者是商事關(guān)系，均將主體之間的平等性關(guān)系作為自身的一大基本特征，基于平等互利的原則進(jìn)行相關(guān)調(diào)整；再次，民事活動(dòng)的實(shí)際范圍不僅涉及營(yíng)利性的活動(dòng)（如生產(chǎn)領(lǐng)域等），同時(shí)也涉及非營(yíng)利性的活動(dòng)（如消費(fèi)領(lǐng)域的等）[5]，平等主體之間發(fā)生的一系列營(yíng)利性活動(dòng)是民事活動(dòng)中極為重要的組成部分；第四，對(duì)于民事活動(dòng)而言，其營(yíng)利性活動(dòng)可能具有持續(xù)性，也可能具有非持續(xù)性。上述提到的諸多相同性在很大程度上取決于“民法商法化”的未來發(fā)展方向，使得二者之間的關(guān)系越來越表現(xiàn)出一種明顯的包容和被包容關(guān)系。
3.2.2商法與經(jīng)濟(jì)法
商法和經(jīng)濟(jì)法之間存在何種關(guān)系，不同專家和學(xué)者提出了不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者均將企業(yè)當(dāng)作最為核心的對(duì)象，因而兩者并不存在本質(zhì)上的差異；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩者無論在理念上，還是在機(jī)能上，均存在明顯差異，因而它們屬于兩種不同性質(zhì)的法。第二種觀點(diǎn)又可被細(xì)化為以下兩種：商法和經(jīng)濟(jì)法是相互分立的，但商法和民法是合二為一的；商法和經(jīng)濟(jì)法是相互分立的，同時(shí)商法和民法也是相互分立的，即商法是具有獨(dú)立性質(zhì)的法律部門。
基于商法和經(jīng)濟(jì)法各自性質(zhì)分析，它們具有明顯的差異性。商法是一種私法，其實(shí)施理念在于有效維護(hù)主體私權(quán)，對(duì)平等主體之間的利益關(guān)系進(jìn)行積極調(diào)整；經(jīng)濟(jì)法雖然在原則上被納入公法的范疇，但仍舊能夠從中發(fā)現(xiàn)某些私法特點(diǎn)。對(duì)于經(jīng)濟(jì)法而言，其公法性主要表現(xiàn)在其將社會(huì)作為基礎(chǔ)本位，立足于整體利益的綜合調(diào)整，即以國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系為目標(biāo)對(duì)象，進(jìn)行積極調(diào)整，從而在國(guó)內(nèi)營(yíng)造并維護(hù)一種良好的公平競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法具有一定的私法特點(diǎn)還表現(xiàn)在，其在調(diào)整過程中將會(huì)體現(xiàn)國(guó)家意志的組織管理性的流轉(zhuǎn)以及協(xié)作關(guān)系[6]。
4 結(jié)束語(yǔ)
綜上所述，基于商法在我國(guó)法律體系中的地位進(jìn)行分析時(shí)，不管是從國(guó)際商法的整體發(fā)展趨勢(shì)分析，又或者是從國(guó)內(nèi)立法體例所處的具體國(guó)情分析，均能夠看出：在我國(guó)，商法若想成為具有獨(dú)立性質(zhì)的法律部門，在內(nèi)外部條件上均存在一定的不成熟。商法應(yīng)當(dāng)屬于民法的一個(gè)重要組成部分，是民法中的特別法；商法和經(jīng)濟(jì)法之間在本質(zhì)屬性上便存在很大差異；無論是商法，還是經(jīng)濟(jì)法，均和企業(yè)法存在直接而密切的關(guān)系，然而均無法分別涵蓋企業(yè)法涉及的所有內(nèi)容，由此可見，商法和經(jīng)濟(jì)法基于不同視角以及側(cè)面以實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)關(guān)系的有效調(diào)整。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：物流法律體系建立完善
Abstract:logisticslegalsystemisanimportantpartinChina''''ssocialistmarketeconomylegalsystem.TheestablishmentandimprovementofChina''''slegalsystemistheimportantsafeguardsonthelogisticsindustrysustainedandhealthydevelopmentinChina.
Keywords:logisticslegalsystemestablishmentimprovement
一、我國(guó)現(xiàn)有物流法律制度存在的主要問題
1.缺少作為“基石”的流通基本法
我國(guó)的物流法律尚未形成獨(dú)立的法律部門，沒有一個(gè)處于“基石”地位的法律法規(guī)，有關(guān)物流的法律規(guī)定分布于各類法律淵源中。無流通基本法抽象出流通領(lǐng)域的原則性、一般性的規(guī)定，作為其他專門法律規(guī)范的依據(jù)。
2.缺乏對(duì)有關(guān)物流的技術(shù)規(guī)范和市場(chǎng)準(zhǔn)入的統(tǒng)一立法。
物流標(biāo)準(zhǔn)化是流通現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。發(fā)達(dá)物流國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，現(xiàn)代物流業(yè)的發(fā)展離不開物流標(biāo)準(zhǔn)的制定和實(shí)施。國(guó)家物流規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的缺失，已成為物流現(xiàn)代化和國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大阻礙，以立法的高度建立物流標(biāo)準(zhǔn)化體系是目前工作的重中之重。物流企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入問題、資質(zhì)問題也是物流業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)性問題。現(xiàn)行物流法律法規(guī)卻對(duì)此問題無任何規(guī)范和調(diào)整，因此，加快物流企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入問題、資質(zhì)問題的立法更是當(dāng)務(wù)之急。
3.物流法律法規(guī)的部門特征明顯、地域性太強(qiáng)、層次較低，效力不強(qiáng)，系統(tǒng)性缺乏
我國(guó)現(xiàn)有的物流法律法規(guī)主要地表現(xiàn)為部門規(guī)章、地方性法規(guī)、規(guī)章。部門特征突出、地域性太強(qiáng)、層次較低、效力不強(qiáng)、甚至相互沖突矛盾。因此“各立其法、各護(hù)其權(quán)、各行其是”的問題十分突出。立法者的部門利益性、地方利益性使得物流法律的缺乏全局價(jià)值，更無系統(tǒng)效應(yīng)可言。從而嚴(yán)重阻礙我國(guó)物流業(yè)的發(fā)展。
4.缺乏開放性和適應(yīng)性、前瞻性
隨著中國(guó)加入WTO，國(guó)內(nèi)物流企業(yè)因此面臨十分嚴(yán)峻的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)。而且，由于歷史的原因，目前我國(guó)的物流方面的法律法規(guī)有相當(dāng)數(shù)量還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印，國(guó)家對(duì)物流業(yè)的管理手段和方法與國(guó)際、國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的要求還有較大的距離。例如，雖然我國(guó)已參加一些航空運(yùn)輸方面的國(guó)際公約和制定并實(shí)施數(shù)量眾多的國(guó)內(nèi)法律、法規(guī)，但現(xiàn)有的許多涉及航空運(yùn)輸?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)與WTO基本原則、GATS規(guī)定不相符合，應(yīng)考慮作出修改。如稅收方面給予外商投資的航空運(yùn)輸業(yè)的基礎(chǔ)設(shè)施特殊優(yōu)惠，就有悖WTO的國(guó)民待遇原則和《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》。
二、建立和完善我國(guó)物流法律體系
1.開展系統(tǒng)的清理和調(diào)整工作
鑒于我國(guó)現(xiàn)有物流法律制度的上述弊端，開展系統(tǒng)的清理和調(diào)整工作，廢除已有的無規(guī)范價(jià)值的法律法規(guī)，調(diào)整相互矛盾的法律法規(guī)是建立和完善我國(guó)物流法律體系的重要任務(wù)之一。商務(wù)部自組建以來，在流通領(lǐng)域法律建設(shè)上做了大量工作。兩年多的時(shí)間里，共清理法律文件1100多件，并重點(diǎn)審查了1993年以來的內(nèi)貿(mào)法律文件495件，分兩批廢止了法律文件110件。今后，對(duì)于現(xiàn)有物流法律制度的清理和調(diào)整工作應(yīng)制度化、科學(xué)化、常態(tài)化。
2.在“破”的基礎(chǔ)上，科學(xué)地、系統(tǒng)地加強(qiáng)立法工作
（1）立法基本原則和指導(dǎo)思想
商務(wù)部了《關(guān)于加強(qiáng)流通法律工作的若干意見》，強(qiáng)調(diào)今后一個(gè)時(shí)期市場(chǎng)流通法律工作的總體思路是以黨的十六大精神和科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，從建立和完善我國(guó)統(tǒng)一、開放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的現(xiàn)代流通市場(chǎng)體系出發(fā)，適應(yīng)依法行政和實(shí)現(xiàn)對(duì)全社會(huì)流通統(tǒng)一管理的要求，大力推進(jìn)市場(chǎng)流通立法工作。“鑒于我國(guó)諸多物流問題都已在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法律體系中做出了必要規(guī)范，重復(fù)立法很可能造成立法資源浪費(fèi)和法規(guī)重復(fù)交叉，所以構(gòu)建我國(guó)物流法律法規(guī)體系并不是要從基本法律體系中圈出獨(dú)立的“物流法”部門分支，而是要為持續(xù)性的立法和司法解釋提供一個(gè)框架體系，理順不同單行法間的層次結(jié)構(gòu)與邏輯脈絡(luò)，確立現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下物流運(yùn)行應(yīng)共同遵循的基本原則，從而避免跨部門的物流法律法規(guī)體系內(nèi)部出現(xiàn)重復(fù)和矛盾，避免物流產(chǎn)業(yè)內(nèi)部自律以及地方、中央物流管理過程中產(chǎn)生分歧和沖突。”
（2）物流法律體系的基本框架
為改變我國(guó)市場(chǎng)流通領(lǐng)域立法滯后，不成體系和較多領(lǐng)域立法空白、立法混亂、無法可依的狀況，商務(wù)部在廣泛調(diào)查研究的基礎(chǔ)上提出了流通法律體系的框架方案，初步確立了以市場(chǎng)流通基本法為基礎(chǔ)的市場(chǎng)主體法律制度、市場(chǎng)行為法律制度、市場(chǎng)秩序法律制度、市場(chǎng)監(jiān)測(cè)調(diào)控與管理法律制度以及信用管理法律制度五大支柱。
市場(chǎng)流通基本法：物流法的立法指導(dǎo)思想是：以加快發(fā)展為主題，以結(jié)構(gòu)調(diào)整為主線，堅(jiān)持以市場(chǎng)為導(dǎo)向，以企業(yè)為主體，以信息技術(shù)為支撐，以降低物流成本和提高綜合服務(wù)質(zhì)量為中心，大力提高全社會(huì)對(duì)現(xiàn)代物流理念的認(rèn)識(shí)，切實(shí)增強(qiáng)我國(guó)企業(yè)及其產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能力，依法維護(hù)物流行為各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。制定市場(chǎng)流通基本法的目的是促進(jìn)市場(chǎng)流通各單行法的系統(tǒng)性，形成科學(xué)、合理的法律體系。市場(chǎng)流通基本法是各單行法律、法規(guī)的母法，在制定時(shí)，應(yīng)注意與已經(jīng)出臺(tái)的流通法律法規(guī)是否能夠很好的銜接。對(duì)于市場(chǎng)流通母法與子法，重點(diǎn)應(yīng)考察子法與母法是否抵觸。在法理上，母法是子法的依據(jù)，當(dāng)子法與母法發(fā)生條文上的抵觸時(shí)，應(yīng)遵守母法，而母法與子法相比更加一般化，子法多是對(duì)具體事項(xiàng)的規(guī)定。“作為母法，《市場(chǎng)流通基本法》應(yīng)是國(guó)家對(duì)流通領(lǐng)域的根本性問題、共同性問題、原則性問題、重大問題和綜合性問題而進(jìn)行的規(guī)定，以統(tǒng)帥、約束、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)各單行流通法律法規(guī)。《市場(chǎng)流通基本法》的制定，應(yīng)凸顯其在整體流通法律體系中的統(tǒng)領(lǐng)地位，而不應(yīng)成為原有單行流通立法的匯集和歸納，也不應(yīng)是對(duì)不健全的流通立法的拾遺補(bǔ)缺地加工和整理。”市場(chǎng)主體法律制度：市場(chǎng)主體包括批發(fā)商、零售商、經(jīng)紀(jì)人、交易市場(chǎng)、商會(huì)與行業(yè)協(xié)會(huì)等。物流企業(yè)要有一定的規(guī)模，才會(huì)是最經(jīng)濟(jì)的、有效益的。因此，市場(chǎng)準(zhǔn)入的目的就是要限制一些不具備條件也打著物流旗號(hào)企業(yè)進(jìn)入物流業(yè)，搞不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，破壞物流市場(chǎng)的健康發(fā)展。對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的條件，一般要從三個(gè)方面考慮：一是有無開展物流的必要的物質(zhì)條件；二是有無必要的人才；三是注冊(cè)資本有關(guān)市場(chǎng)主體的法律制度涵蓋了各種業(yè)態(tài)的經(jīng)營(yíng)主體和行業(yè)自律性組織，并對(duì)各類市場(chǎng)主體的資格取得、變更、消滅等程序作出規(guī)定。
市場(chǎng)行為法律制度：市場(chǎng)行為包括連鎖、特許經(jīng)營(yíng)、無店鋪銷售、電子商務(wù)、物流、商時(shí)、傭金、商事促銷、分期付款銷售等；雖然大多數(shù)的物流行為是可以分拆為若干個(gè)單行法律來調(diào)整和管理的，但涉及綜合性的就缺少法律依據(jù)。這些問題，都需要有相應(yīng)的法律指導(dǎo)和規(guī)范。
市場(chǎng)秩序法律制度：市場(chǎng)秩序包括反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、商事交易管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、價(jià)格等。健康的市場(chǎng)秩序離不開市場(chǎng)秩序法律制度的有力保障。
市場(chǎng)監(jiān)測(cè)調(diào)控與管理法律制度：市場(chǎng)監(jiān)測(cè)調(diào)控與管理包括商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)規(guī)劃、生活必需品應(yīng)急管理、特殊商品、特殊行業(yè)、市場(chǎng)流通促進(jìn)等。目前中國(guó)已初步形成以指標(biāo)體系、四個(gè)直接監(jiān)測(cè)系統(tǒng)、三個(gè)間接監(jiān)測(cè)系統(tǒng)、一個(gè)商品數(shù)據(jù)庫(kù)、六大分析品牌、七種調(diào)控方式為主要內(nèi)容的市場(chǎng)運(yùn)行監(jiān)控調(diào)控體系框架，充分體現(xiàn)了準(zhǔn)確監(jiān)測(cè)、深刻分析、科學(xué)決策、快速反應(yīng)、及時(shí)調(diào)控的指導(dǎo)思想。今后需要進(jìn)一步花大力氣，完善市場(chǎng)監(jiān)控體系。關(guān)于商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的規(guī)劃、生活必需品的應(yīng)急管理、酒類和成品油等特殊產(chǎn)品的管理、屠宰與餐飲等特殊行業(yè)的管理以及市場(chǎng)流通促進(jìn)等和百姓生活息息相關(guān)的法律，則由市場(chǎng)調(diào)控與管理法律制度規(guī)范。
信用管理法律制度：我國(guó)信用管理法律制度包括企業(yè)信用和個(gè)人信用法律制度。中國(guó)商業(yè)信用體系，應(yīng)兼收并蓄美國(guó)模式和歐洲模式，形成一套更準(zhǔn)確更高效的中國(guó)模式。那么如何建立我國(guó)的的信用法律制度呢？一是立法保證信息公開。要建立符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的現(xiàn)代信用制度，作為我國(guó)來說，當(dāng)務(wù)之急是如何用法律來保障信息公開。西方發(fā)達(dá)國(guó)家一般都有一套完善的信息公開法律制度，我國(guó)在保證與信用信息有關(guān)的信息披露公開、透明的同時(shí)，重點(diǎn)在法律上界定好三個(gè)關(guān)系：即劃清信息公開和保護(hù)國(guó)家秘密的關(guān)系，劃清信息公開和保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的關(guān)系，劃清信息公開和保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人隱私權(quán)的關(guān)系。二是用立法保障國(guó)家信用制度的市場(chǎng)化。我國(guó)目前還屬于非征信國(guó)家，最主要的原因是還沒有培育出市場(chǎng)化程度比較高的信用服務(wù)企業(yè)主體。所以我們應(yīng)當(dāng)用法律來保障建立一批市場(chǎng)化非常高的信用服務(wù)企業(yè)。三是建立用法律對(duì)失信者的懲戒制度。我國(guó)對(duì)失信者的懲戒機(jī)制還沒有完全形成，失信者付出的代價(jià)不足以抵付所得到的實(shí)際利益和好處，很多失信者還相當(dāng)自在地生活在社會(huì)上。對(duì)失信者懲處不力，實(shí)際上對(duì)守法者是一種侵犯，改變信用淪喪的辦法，所以必須以立法的形式從根本上形成對(duì)失信者的懲戒機(jī)制。
參考文獻(xiàn)：
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[關(guān)鍵詞]農(nóng)業(yè)投資；農(nóng)業(yè)投入；農(nóng)業(yè)法；國(guó)內(nèi)支持
[中圖分類號(hào)]D922.32 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004－518X(2012)05－0139－05
吳喜梅(1962－)，女，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授，鄭州大學(xué)私法研究中心研究員，重慶大學(xué)法學(xué)院博士生，主要研究方向?yàn)槭澜缳Q(mào)易組織法和農(nóng)業(yè)法。(河南鄭州 450001)
本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“WTO框架下我國(guó)農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼法律體系的建構(gòu)”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：07BFX080)、教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究后期資助項(xiàng)目“我國(guó)農(nóng)業(yè)投資立法研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：10JHQ018)的階段性成果。
著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家T.W.舒爾茨指出，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的轉(zhuǎn)變，關(guān)鍵在于通過投資引入傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)所不具備的新要素———知識(shí)、技術(shù)、資本，而知識(shí)、技術(shù)的投入以資本的投入為前提。我國(guó)農(nóng)業(yè)目前正處于轉(zhuǎn)型期，需要持續(xù)的穩(wěn)步增長(zhǎng)的資本投入，而穩(wěn)步增長(zhǎng)的資本投入不僅需要政策的引導(dǎo)與促進(jìn)，同時(shí)也需要法律的保障與規(guī)制。重要的農(nóng)業(yè)投資政策是制定農(nóng)業(yè)投資法律的靈魂和依據(jù)，而農(nóng)業(yè)投資法律是重要農(nóng)業(yè)投資政策的具體化、條文化和規(guī)范化。改革開放以來，我國(guó)陸續(xù)出臺(tái)了一系列加大農(nóng)業(yè)投資的政策，但是，因農(nóng)業(yè)投資主體的法律地位、農(nóng)業(yè)投資主體的權(quán)利義務(wù)、農(nóng)業(yè)投資管理機(jī)制以及農(nóng)業(yè)投資糾紛解決機(jī)制等方面的相關(guān)法律規(guī)范的不具體、不明確或缺失，我國(guó)農(nóng)業(yè)投資無論在量上還是在質(zhì)上，都未能充分有效地滿足農(nóng)業(yè)發(fā)展的需要。實(shí)踐證明，僅僅依靠政策不能很好地管理錯(cuò)綜復(fù)雜的農(nóng)業(yè)投資活動(dòng)。構(gòu)建農(nóng)業(yè)投資法律體系①，為農(nóng)業(yè)投資行為提供法律的確定性和可預(yù)見性，對(duì)于我國(guó)農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、農(nóng)業(yè)投資法律體系構(gòu)建的必要性
鑒于農(nóng)業(yè)在我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的基礎(chǔ)性地位及特性、轉(zhuǎn)型期我國(guó)農(nóng)業(yè)資金短缺的現(xiàn)狀、農(nóng)業(yè)投資主體的多元化社會(huì)現(xiàn)實(shí)，我國(guó)迫切需要建立農(nóng)業(yè)投資法律體系，將那些實(shí)踐證明行之有效的農(nóng)業(yè)投資政策用法律的形式固定化、條文化，使之為我國(guó)農(nóng)業(yè)的順利轉(zhuǎn)型與健康發(fā)展提供強(qiáng)有力的法治保障。
(一)農(nóng)業(yè)的地位及特性決定了建立與完善我國(guó)農(nóng)業(yè)投資立法的必要性
農(nóng)業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，農(nóng)業(yè)的健康、穩(wěn)定和快速發(fā)展對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)其他部門的發(fā)展具有重要影響。農(nóng)業(yè)不僅涉及經(jīng)貿(mào)問題，而且關(guān)系到糧食安全乃至國(guó)家安全，所以，各國(guó)大力保護(hù)與支持農(nóng)業(yè)，而各國(guó)進(jìn)行農(nóng)業(yè)保護(hù)與支持的重要途徑就是加大農(nóng)業(yè)投資及完善投資立法。農(nóng)業(yè)屬于工業(yè)化時(shí)代中的弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)，也屬于高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)，既要面對(duì)自然風(fēng)險(xiǎn)，也要面對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)；而且農(nóng)業(yè)也屬于具有“投資推動(dòng)型”特征的產(chǎn)業(yè)，因此，通過立法保障合理的農(nóng)業(yè)投資結(jié)構(gòu)和較高的農(nóng)業(yè)投資收益，對(duì)降低和分散農(nóng)業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)，都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。
(二)我國(guó)農(nóng)業(yè)資金短缺，迫切需要通過法律來引導(dǎo)、促進(jìn)與規(guī)范農(nóng)業(yè)投資行為
目前，我國(guó)正處于由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，國(guó)家調(diào)整農(nóng)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變農(nóng)業(yè)增長(zhǎng)方式，走規(guī)模化經(jīng)營(yíng)、發(fā)展資金密集型和技術(shù)密集型的高效農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)。無論資金密集型，還是技術(shù)密集型農(nóng)業(yè)，尤其是農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)與維護(hù)、農(nóng)業(yè)生物技術(shù)的研發(fā)與培訓(xùn)、農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)與修復(fù)以及相關(guān)的農(nóng)業(yè)配套服務(wù)都需要以大量的資金為基礎(chǔ)。而在以市場(chǎng)為資源配置基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，資金的流動(dòng)具有趨利性，通常流向效益好、利潤(rùn)高的產(chǎn)業(yè)。農(nóng)業(yè)投資的邊際效益低于非農(nóng)業(yè)，所以，農(nóng)業(yè)吸引資金的能力相比其他產(chǎn)業(yè)明顯不足。這不僅表現(xiàn)在銀行信貸資金的非農(nóng)偏向嚴(yán)重，政府農(nóng)業(yè)投資不足，作為投資主體之一的農(nóng)戶，由于農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)的收益差，也缺少對(duì)農(nóng)業(yè)投入更多資金的積極性；而且表現(xiàn)在統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制不完善，造成集體經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一服務(wù)的實(shí)力下降；尤其是由于監(jiān)管不力，農(nóng)業(yè)投資資金不斷外流，這進(jìn)一步造成農(nóng)業(yè)資金的緊缺，因此，我國(guó)需要利用法律手段發(fā)揮政府對(duì)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控功能，增強(qiáng)政府和社會(huì)各主體對(duì)農(nóng)業(yè)資金的投入、使用和退出機(jī)制的監(jiān)管力度。
(三)多樣化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)投融資方式，客觀上要求通過立法來協(xié)調(diào)與保障各投資主體的利益
關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)投資；存在問題；法律體系
一、風(fēng)險(xiǎn)投資概述
“風(fēng)險(xiǎn)投資”這一詞匯的出現(xiàn)是由于15世紀(jì)西歐國(guó)家的一些商人投資于遠(yuǎn)洋運(yùn)輸和探險(xiǎn)，到了19世紀(jì)“風(fēng)險(xiǎn)投資”出現(xiàn)在美國(guó)并開始廣泛使用和流傳。至今，由于各個(gè)國(guó)家的歷史文化和語(yǔ)言不同，使得“風(fēng)險(xiǎn)投資”仍然沒有統(tǒng)一的定義。但是世界各國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資是具有共性的，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
第一，投資對(duì)象的特殊性。一般投資活動(dòng)的投資領(lǐng)域比較廣泛且分散，而風(fēng)險(xiǎn)投資的投資領(lǐng)域主要集中在高科技企業(yè)。
第二，資本組織形式的特殊性。風(fēng)險(xiǎn)投資通常采用由職業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)投資專家掌管風(fēng)險(xiǎn)資本，原始投資者進(jìn)行投資的獨(dú)特模式。
第三，投資方式的特殊性。風(fēng)險(xiǎn)投資是一種權(quán)益資本，通常表現(xiàn)為公司股權(quán)的形式。
第四，獲利方式的特殊性。風(fēng)險(xiǎn)投資和一般投資活動(dòng)獲利方式的主要區(qū)別在于，風(fēng)險(xiǎn)投資是通過企業(yè)上市或股權(quán)轉(zhuǎn)讓，以股票套現(xiàn)方式獲取利潤(rùn)，而一般投資活動(dòng)是通過分紅派息、股份增至或出售企業(yè)產(chǎn)品來獲得利潤(rùn)。
二、美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系對(duì)我國(guó)的啟示
第一，注重風(fēng)險(xiǎn)資本來源的多樣性。1979美國(guó)《雇員退休收入保障法》修訂，規(guī)定只要不威脅資金的安全，允許養(yǎng)老金參與風(fēng)險(xiǎn)投資。我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)資本準(zhǔn)入制度的嚴(yán)格限制，已造成我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資的后勁不足以及過于依賴外資，急需放開風(fēng)險(xiǎn)資本準(zhǔn)入制度。
第二，完善的資本退出機(jī)制。美國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資退出的方式主要有公開上市、出售（包括股份回購(gòu)）和清算。美國(guó)30%以上的資本是通過在納斯達(dá)克上市交易退出的，納斯達(dá)克現(xiàn)已成為世界上最大的二板市場(chǎng)。我國(guó)證監(jiān)會(huì)在2009年3月31日頒布的《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》是我國(guó)建立多層次資本市場(chǎng)最具實(shí)質(zhì)性的一步，但是不夠完善，仍需要向美國(guó)納斯維克學(xué)習(xí)。
第三，完善的行業(yè)監(jiān)管制度。在美國(guó)，小企業(yè)管理局是小企業(yè)投資公司的審批機(jī)關(guān)，《小企業(yè)投資公司法》授予了小企業(yè)管理局自由裁量權(quán)，規(guī)定其具有頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照并全面監(jiān)督管理小企業(yè)投資活動(dòng)的權(quán)力。但在我國(guó)一直沒有關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)投資監(jiān)管的法律規(guī)定，其在運(yùn)作過程中也存在監(jiān)管漏洞。
三、我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資法律存在的問題
（一）資本準(zhǔn)入法律制度存在問題
第一，民間資本進(jìn)入存在法律障礙。我國(guó)法律對(duì)社保基金、保險(xiǎn)金、銀行資金、養(yǎng)老金的嚴(yán)格限制流動(dòng)是風(fēng)險(xiǎn)資金單一的原因，民間資本準(zhǔn)入風(fēng)險(xiǎn)投資存在著明顯的法律障礙，制約著我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展。
第二，對(duì)國(guó)外資本的進(jìn)入缺乏必要限制。我國(guó)2003年出臺(tái)的《外商創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》對(duì)外資本在我國(guó)從事風(fēng)險(xiǎn)投資、設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)做出了明確規(guī)定，但缺乏對(duì)其大量進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的預(yù)期判斷，致使國(guó)外的風(fēng)險(xiǎn)資本滲透到我國(guó)很多傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)。
（二）風(fēng)險(xiǎn)投資退出機(jī)制不暢
風(fēng)險(xiǎn)投資的特點(diǎn)是高風(fēng)險(xiǎn)高收益。能夠帶來與投資者承擔(dān)的高風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)?shù)母哳~回報(bào)的方式只能是風(fēng)險(xiǎn)投資的退出：高價(jià)出售、上市或回購(gòu)。但目前我國(guó)的退出機(jī)制并不完善，一方面退出渠道的種類相對(duì)狹窄；另一方面，每一種退出渠道都對(duì)風(fēng)險(xiǎn)資本的退出有一些阻力。如首次公開上市仍然問題多重，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)換有礙。
（三）風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)行缺乏必要的監(jiān)管
其一，監(jiān)管主體及其職權(quán)缺乏明確具體的法律規(guī)定。風(fēng)險(xiǎn)投資的監(jiān)管主體為政府機(jī)關(guān)，當(dāng)前我國(guó)沒有明確的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。其二，風(fēng)險(xiǎn)資本投向缺乏法律規(guī)制。近幾年，我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資的勢(shì)頭大多轉(zhuǎn)回傳統(tǒng)行業(yè)，與風(fēng)險(xiǎn)投資投向高科技行業(yè)的初衷背道而馳。[3]究其原因，風(fēng)險(xiǎn)投資的監(jiān)管法律無明確規(guī)定，政策只有引導(dǎo)作用，這將會(huì)導(dǎo)致我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展?jié)u行漸遠(yuǎn)。
其三，風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作缺乏法律監(jiān)管。風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)作對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資具有決定性作用，因而其運(yùn)作過程應(yīng)當(dāng)是政府的監(jiān)管核心。《創(chuàng)業(yè)板辦法》只涉及到風(fēng)險(xiǎn)資本的投入與管理階段，沒有形成風(fēng)險(xiǎn)投資完整的運(yùn)作規(guī)則。
四、構(gòu)建我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系的設(shè)想
（一）風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系
（1）風(fēng)險(xiǎn)投資主體法律制度
風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)和風(fēng)險(xiǎn)投資者是風(fēng)險(xiǎn)投資運(yùn)行中所借助的三種主要組織形式，其中，風(fēng)險(xiǎn)投資機(jī)構(gòu)的主要有風(fēng)險(xiǎn)投資有限合伙、大公司附屬的風(fēng)險(xiǎn)投資部門和國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)投資公司；風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)是風(fēng)險(xiǎn)資金的使用者，其選擇及運(yùn)作對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資的成功與否起著決定性作用；風(fēng)險(xiǎn)投資者提供資金但不直接參與風(fēng)險(xiǎn)投資基金的運(yùn)營(yíng)。
（2）風(fēng)險(xiǎn)投資行為法律制度
募集風(fēng)險(xiǎn)資本、選擇風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目、設(shè)立與培育風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)以及退出風(fēng)險(xiǎn)投資行為構(gòu)成了風(fēng)險(xiǎn)投資的整體，這些行為都需要法律一一規(guī)制。一系列有關(guān)的締約行為以及為締約行為做準(zhǔn)備的相關(guān)行為是風(fēng)險(xiǎn)投資行為的主要表現(xiàn)，另一些投資行為還表現(xiàn)為風(fēng)險(xiǎn)資本的各種退出行為。
（3）風(fēng)險(xiǎn)投資扶植與監(jiān)管法律制度
風(fēng)險(xiǎn)投資蘊(yùn)含著高風(fēng)險(xiǎn)，這就需要風(fēng)險(xiǎn)投資家學(xué)會(huì)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，但是風(fēng)險(xiǎn)投資家主要以營(yíng)利為目的，他們不善于協(xié)調(diào)其與投資者、風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)之間的關(guān)系。因此，政府作為極具權(quán)威的中立者介入風(fēng)險(xiǎn)投資，干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)投資的運(yùn)作和監(jiān)管是很有必要的，這能為風(fēng)險(xiǎn)投資創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。
（二）制定風(fēng)險(xiǎn)投資基本法
《風(fēng)險(xiǎn)投資法》作為基本法對(duì)于推進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，對(duì)整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)投資制度基本方針、指導(dǎo)思想、基本原則的規(guī)定以及對(duì)各專項(xiàng)法的制定與實(shí)施具有極為重要的作用，然而我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資發(fā)展缺少這樣一個(gè)基本法做保障，筆者從以下兩個(gè)方面來闡述風(fēng)險(xiǎn)投資基本法的重要性。
第一，風(fēng)險(xiǎn)投資基本法的缺位導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)投資主要依靠經(jīng)濟(jì)政策來調(diào)整。經(jīng)濟(jì)政策完全或主要由原則性條款規(guī)定組成，大都只規(guī)定一定經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行為方向而不對(duì)具體的行為規(guī)則做出規(guī)定。隨著風(fēng)險(xiǎn)投資的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)政策缺乏操作性、穩(wěn)定性及其極強(qiáng)的時(shí)效性的缺點(diǎn)，已經(jīng)完全不能適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)投資進(jìn)一步發(fā)展的需要。
第二，風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系的形成受到風(fēng)險(xiǎn)投資基本法缺位的限制。我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)投資法律，從整體意義上說，還處于嘗試和初創(chuàng)階段，作為一般法律規(guī)范的風(fēng)險(xiǎn)投資基本法的缺位會(huì)影響作為特殊規(guī)范的風(fēng)險(xiǎn)投資法律群的融合，最終會(huì)直接制約風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系的形成。
結(jié)語(yǔ)：完善的風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度是風(fēng)險(xiǎn)投資的重要保證。然而，我國(guó)在這一領(lǐng)域的現(xiàn)行立法滯后，由于風(fēng)險(xiǎn)投資法律制度存在的諸多缺陷，使得我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資法律體系設(shè)計(jì)的艱巨性。只有加快修改和完善有關(guān)法律制度，健全風(fēng)險(xiǎn)資本運(yùn)作的法律環(huán)境，才能充分發(fā)揮法律對(duì)風(fēng)險(xiǎn)投資事業(yè)的保駕護(hù)航作用。（作者單位：蘭州大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
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本文作者：張立坤徐野工作單位：哈爾濱工程大學(xué)人文學(xué)院
眾所周知，租賃是一種以一定費(fèi)用借貸實(shí)物的經(jīng)濟(jì)行為。在這種經(jīng)濟(jì)行為中，出租人將自己所擁有的某種物品交與承租人使用，承租人由此獲得在一段時(shí)期內(nèi)使用該物品的權(quán)利，但物品的所有權(quán)仍保留在出租人手中。承租人為其所獲得的使用權(quán)需向出租人支付一定的費(fèi)用（租金）。現(xiàn)今，不斷發(fā)展的租賃活動(dòng)市場(chǎng)擴(kuò)展了人們經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的范圍，成為完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要組成部分。租賃人和承租人之間在經(jīng)濟(jì)地位上向來不平等。在房屋租賃合同的簽訂中，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)也就存在不平衡，以致租賃合同中的不平等條款的存在。我國(guó)在1998年之前對(duì)房屋租賃制度及法律法規(guī)，施行的都是實(shí)物性住房分配制度。
1998年之后進(jìn)行了貨幣性住房分配改革，才產(chǎn)生了我國(guó)的房屋租賃行業(yè)。我國(guó)的房屋租賃市場(chǎng)一直受到傳統(tǒng)福利租賃制度的影響。為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)今的社會(huì)需求，房屋租賃市場(chǎng)的發(fā)展需要有新的法律制度來促進(jìn)其發(fā)展。目前我國(guó)頒布的關(guān)于房屋租賃的法律有兩部：1995頒布的《城市房屋租賃管理?xiàng)l例》以及1999年頒布的《合同法》分則中關(guān)于租賃合同的部分，司法解釋一條，即2009年7月30日最高人民法院的《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)房屋租賃制度的研究集中在租賃權(quán)的性質(zhì)、房屋租賃合同的設(shè)計(jì)、轉(zhuǎn)租制度和房屋租賃管理制度這幾方面。劉言浩先生提到：“承租人對(duì)租賃物的使用收益權(quán)利是承租人直接支配其標(biāo)的物并享受其利益的排他性權(quán)利，無須出租人行為即可行使。不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)之本體，和地上權(quán)、土地使用權(quán)一樣，為對(duì)物的支配權(quán)，即物權(quán)，而非請(qǐng)求權(quán)。龍翼飛主編的《新編合同法》中，將租賃權(quán)的性質(zhì)分為債權(quán)說、物權(quán)說以及租賃權(quán)之物權(quán)化說等三種觀點(diǎn)。江帆、孫鵬主編的《交易安全與中國(guó)民商法》中提出：“買賣不破租賃”使租賃關(guān)系不因租賃物的買賣、轉(zhuǎn)讓而受影響，使得承租人能夠?qū)ψ赓U物進(jìn)行持續(xù)、合理、充分的利用，以發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的最大功用和社會(huì)效益，同時(shí)已存在的租賃關(guān)系完全直接地適用于租賃物新所有人，免去了就該物另行訂立租賃合同所花費(fèi)的成本，避免了資源浪費(fèi)。
我國(guó)《合同法》第229條也規(guī)定“:租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。”此內(nèi)容被認(rèn)為是“買賣不破租賃”在我國(guó)合同法上的正式確立。對(duì)于承租人的有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度，房紹坤、郭明瑞認(rèn)為承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)屬于形成權(quán)，因?yàn)槌凶馊嗽诰邆淞朔梢?guī)定條件的情況下，只須自己一方的意思表示，即可形成與出租人（出賣人）之間的買賣關(guān)系，而無須征得出租人（出賣人）的同意，當(dāng)然，如果將“同等條件”視為條件，則以將優(yōu)先購(gòu)買權(quán)看成一種附條件的形成權(quán)。因此，在出租人未遵守租賃契約的情況下，承租人并不能拒絕支付租金，而是到法院尋求除出租人違約之后的賠償損失的其它救濟(jì)方式。在美國(guó)，房屋租賃法律制度的發(fā)展已經(jīng)有幾百年的歷史。19世紀(jì)早期，城市人口迅速擴(kuò)張，住宅漸漸供不應(yīng)求，為了解決這個(gè)矛盾，租賃住宅數(shù)量不斷增加，填補(bǔ)了城市發(fā)展和擴(kuò)張帶來的不足。在這種背景下，租賃法案第一次改革開始。法院再次采用了平靜受益權(quán)協(xié)議，承租人開始享有救濟(jì)權(quán)。即使租賃協(xié)議中沒有包含平靜受益權(quán)條款，法院也可以據(jù)此推定租賃協(xié)議默示包括這個(gè)條款。
在解釋此條款時(shí)，法院認(rèn)為，如果出租人作出相當(dāng)于收回房屋使用權(quán)或者類似的行為，那么就侵害了承租人的平靜受益權(quán)，這就構(gòu)成推定驅(qū)逐，承租人據(jù)此獲得救濟(jì)。其房屋租賃制度以出租人的義務(wù)和承租人的救濟(jì)展開，在出租人未遵守租賃契約的情況下，承租人并不能拒絕支付租金，而是到法院尋求除出租人違約之后的賠償損失的其它救濟(jì)方式。例如：適住性擔(dān)保義務(wù)、預(yù)期違約制度和房屋保證金制度。拉倫茨也認(rèn)為：“盡管租賃權(quán)的債權(quán)性法律地位得到強(qiáng)化，受到了類似物權(quán)的保護(hù)，但其仍不是物權(quán)，拉倫茨稱其為相對(duì)的支配權(quán)，債權(quán)性的支配權(quán)。可見，大陸法系國(guó)家多采用債權(quán)說的說法。相對(duì)我國(guó)的租賃制度來說，有諸多地方值得借鑒。針對(duì)兩國(guó)法律中對(duì)轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)租制度的不同原因，從法律、社會(huì)、文化等多方面找出我國(guó)房屋租賃制度存在問題的根源，規(guī)范我國(guó)房屋租賃合同，用法律技術(shù)的手段縮小出租人和承租人之間的權(quán)利地位差距，維護(hù)出租人和承租人之間的利益平衡。在美國(guó)的租賃法中，有“買賣不破租賃”的規(guī)定，但無承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的相關(guān)規(guī)定。對(duì)于承租人有限購(gòu)買權(quán)制度：英美法系國(guó)家的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)制度，主要體現(xiàn)在公司法的規(guī)定中，其先買權(quán)制度主要是指公司股東轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其他股東的享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。承租人可以通過幾種方式尋求救濟(jì)，首先在承租違約的情況下有權(quán)請(qǐng)求賠償損失；其次在被推定驅(qū)逐情況下，有權(quán)終止租約；第三，可以通過租金以反應(yīng)租賃不動(dòng)產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值，最后維修租賃房屋時(shí)有權(quán)在下期租金中進(jìn)行抵消。
因此，總結(jié)美國(guó)所有司法管轄權(quán)范圍內(nèi)的出租人義務(wù)和承租人救濟(jì)規(guī)則，針對(duì)兩國(guó)法律中對(duì)轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)租制度的不同原因，從法律、社會(huì)、文化等多方面找出我國(guó)房屋租賃制度存在問題的根源，規(guī)范我國(guó)房屋租賃合同，用法律技術(shù)的手段縮小出租人和承租人之間的地位差距，維持出租人和承租人之間的利益平衡。對(duì)于完善現(xiàn)行租賃制度，規(guī)范現(xiàn)行房屋租賃市場(chǎng)，平衡當(dāng)事人之間的利益有一定的意義。
廣義的民間借貸泛指不通過官方正式金融機(jī)構(gòu)的一切民間金融活動(dòng)，是各種民間金融的總稱。通常包括一般居民間的借貸、社會(huì)集資，以及合會(huì)、錢莊、典當(dāng)、擔(dān)保機(jī)構(gòu)等合法融資形式的融資活動(dòng)。狹義的民間借貸指的是以私人間的借貸為主，同時(shí)包括個(gè)人向企業(yè)或其他資金互助組織的借貸活動(dòng)。現(xiàn)實(shí)生活中通常指的是狹義的民間借貸。
二，民間借貸活躍的成因
高額借貸利率。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。然而，伴隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的個(gè)人財(cái)富增加，居民閑置資金增多，在股市低迷、存款利率連續(xù)調(diào)低、儲(chǔ)蓄存款加征20%利息稅的情況下，人們這些方面無利可圖就選擇了獲利較高的民間借貸，為民間借貸提供了穩(wěn)定可靠的資金來源。擁有資金的擁有者在利益趨動(dòng)下不斷提高借貸利率，致使民間借貸利率也一路走高。在收益過高回報(bào)之下，人們都趨之若鶩，而忽視了可能帶來的融資風(fēng)險(xiǎn)。
高門檻的銀行信貸政策。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，中小企業(yè)的資金需求越來越大，資金供需不平衡兩者之間的資金缺口，為民間借貸的發(fā)展提供了巨大的市場(chǎng)空間。我國(guó)現(xiàn)行的融資條件、政策導(dǎo)致了中小企業(yè)融資難，大部分的正規(guī)金融機(jī)構(gòu)往往以大企業(yè)為服務(wù)對(duì)象，追求規(guī)模效益，使中小企業(yè)難以從正規(guī)金融機(jī)構(gòu)獲取融通資金，只能依賴民間借貸的途徑來融通資金。同時(shí)市場(chǎng)中大量存在著小生產(chǎn)的生產(chǎn)方式，他們?cè)诎l(fā)展過程中也需要資金，這為民間借貸的生存和發(fā)展提供了深厚的土壤。
民間借貸具有程序上簡(jiǎn)單、靈活的優(yōu)勢(shì)。辦理手續(xù)方便靈活，借貸主體的準(zhǔn)入門檻低，能快速獲取融通資金，資金使用效率較高等等，這些特點(diǎn)使得民間借貸恰好適應(yīng)了中小企業(yè)及三農(nóng)資金的特殊需求。在手續(xù)上，民間融資不需要提供冗雜的一大堆材料報(bào)表，放貸者一般只需考察借款人的房產(chǎn)證明及還款來源和能力，雙方意思表示真實(shí)簽訂合同即可生效，放貸的審批時(shí)間也要快捷很多。民間借貸的門檻普遍較低，貸款方式靈活，貸款期限可以即借即還，適合資金使用頻率高的中小企業(yè)。
三、我國(guó)民間借貸法律監(jiān)管制度存在的問題
以浙江“吳英案”為例，在社會(huì)各界關(guān)注民營(yíng)企業(yè)發(fā)展、民間融資功過的背景下，“吳英案”一出便引發(fā)了巨大的輿論反響，曾一夜暴富的億萬富姐吳英此刻站在了風(fēng)口浪尖之上，她將面對(duì)的罪與罰已不是她一個(gè)人的事情。正如財(cái)經(jīng)專家吳曉波所言，這一案件是中國(guó)金融體系結(jié)構(gòu)不合理背景下發(fā)生的制度性悲劇。從法律的層面來看，吳英確實(shí)有罪，從整個(gè)社會(huì)環(huán)境和法律層面上來看，吳英的命運(yùn)此刻已是與民間借貸的發(fā)展去向緊緊系在一起，盡管民間財(cái)富龐大，民間金融卻一直沒有得到合法的身份而處于地下活動(dòng)狀態(tài)。像吳英案中的民間借貸的行為在溫州義烏等貿(mào)易發(fā)達(dá)地區(qū)是非常常見的。因?yàn)檫@些地方經(jīng)濟(jì)活躍，民間資本雄厚。而眾多的中小企業(yè)并不能從銀行貸到足夠的款。促使有些企業(yè)為了進(jìn)一步發(fā)展或者維持資金鏈的運(yùn)轉(zhuǎn)只好求助于民間的高利貸。而民間的高利貸利息往往是高的嚇人的30%甚至更高，往往就會(huì)導(dǎo)致有些盈利不足的企業(yè)走上吳英案中有些企業(yè)一樣的道路，在利息雪球中被吞沒。如案發(fā)后吳英在庭審中承認(rèn)，她向林衛(wèi)林等人所借資金回報(bào)率至少在50%以上，部分達(dá)到了100%，嚴(yán)重超過了法律規(guī)定的民間借貸利息不能超過同期銀行利率的四倍標(biāo)準(zhǔn)。后期資金鏈出現(xiàn)問題，甚至出現(xiàn)“3個(gè)月回報(bào)期”，即三個(gè)月的利息達(dá)100%，即使不算利滾利，年息也在400%以上。來自公安部的數(shù)據(jù)顯示，這類案件每年高達(dá)千起以上。2011年10月中金公司的估算，中國(guó)民間借貸已達(dá)到3.8萬億元，占中國(guó)影子銀行貸款總規(guī)模（中金估計(jì)）約33%，相當(dāng)于銀行總貸款的7%，這是一個(gè)較為保守的估計(jì)，在溫州等地絕大部分中小企業(yè)都受過民間借貸的恩澤，但民間借貸也催生了諸多亂象如高息放貸、老板跑路等不良現(xiàn)象。目前隨著產(chǎn)業(yè)資金鏈的斷裂，民間借貸信用體系瀕臨崩潰。
四、完善我國(guó)民間借貸法律監(jiān)管制度的建議
對(duì)于現(xiàn)階段的民間借貸，我國(guó)應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)時(shí)的融資環(huán)境，將其置于推動(dòng)我國(guó)金融改革、優(yōu)化社會(huì)融資結(jié)構(gòu)的背景下，從全局著眼，一定程度上繼續(xù)發(fā)揮民間借貸的歷史作用。將其合法化勢(shì)必是一把雙刃劍，既能在解決中小企業(yè)的融資問題上提供積極的幫助，促進(jìn)多層次金融市場(chǎng)的發(fā)展，完善我國(guó)的信用體系，也可能會(huì)隨之帶來一些消極后果。盡管利弊權(quán)衡之下，其利是大于弊的，但若對(duì)這些可能產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)缺乏足夠重視而任其自由發(fā)展，不僅會(huì)影響民間借貸本身的良性運(yùn)行，還可能會(huì)對(duì)我國(guó)金融經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成嚴(yán)重威脅。因此，我們應(yīng)當(dāng)最大限度的趨利避害，在民間借貸合法化的同時(shí)，加快推進(jìn)金融深化改革，實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)民間借貸的引導(dǎo)和規(guī)范，采取多種措施來保障民間融資活動(dòng)的健康發(fā)展，推進(jìn)民間借貸的陽(yáng)光化進(jìn)程。
加強(qiáng)民間借貸法制建設(shè)。目前民間借貸尚處于地下活動(dòng)狀態(tài)，相應(yīng)該領(lǐng)域也存在著法律的真空，民間借貸的運(yùn)營(yíng)和發(fā)展無法可依，合法化和規(guī)范化也將無從談起，因此有必要制定一部適合我國(guó)國(guó)情的民間融資法，為民間借貸活動(dòng)做出必要的法律規(guī)范，明確不同的民間借貸行為的合法性，保護(hù)民間借貸的正當(dāng)權(quán)益并規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，引導(dǎo)其更好地發(fā)揮融資作用。同時(shí)民間借貸的經(jīng)營(yíng)形式和組織方式多種多樣，因此還應(yīng)當(dāng)完善其他相關(guān)的法律規(guī)范來輔助民間融資法的實(shí)施，如《民間借貸利率管理?xiàng)l例》、《合作金融法》、《放債人條例》、《小額貸款公司條例》等，都可以納入我國(guó)民間金融法制建設(shè)的體系中，為民間借貸的健康發(fā)展提供一個(gè)完整的法律環(huán)境。
引導(dǎo)和規(guī)范民間借貸的發(fā)展。由于民間借貸分散性、盲目性等特點(diǎn)，在其合法化后，勢(shì)必各種形式的民間金融活動(dòng)會(huì)迅速發(fā)展，這樣就很容易被一些企業(yè)或個(gè)人鉆空子用來從事各種違法活動(dòng)。如果對(duì)民間借貸疏于監(jiān)管，那些非法的借貸活動(dòng)會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)。在資金的投向、利率水平和運(yùn)行機(jī)制上都要加強(qiáng)引導(dǎo)，以法律形式加以規(guī)范，減少借貸糾紛，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)民間借貸活動(dòng)的日常監(jiān)管，改進(jìn)監(jiān)管方式，完善監(jiān)管手段，加大對(duì)民間金融領(lǐng)域違法犯罪活動(dòng)的打擊力度。
提高民間借貸組織化程度。民間借貸的形式多種多樣：自然人形式的借貸，合會(huì)形式的借貸，法人機(jī)構(gòu)形式的借貸等，而目前我國(guó)主要的借貸形式是個(gè)人借貸，有著明顯的過于分散、難以監(jiān)管等問題，為此，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)民間借貸向正規(guī)化、組織化方向發(fā)展，積極發(fā)展民間的合作金融組織和互助金融組織，逐步使這些正規(guī)民間金融機(jī)構(gòu)成為民間金融市場(chǎng)的主體。加快構(gòu)建起以民間借貸資本為主體的風(fēng)險(xiǎn)投資體系，并對(duì)其大力扶持，規(guī)范和發(fā)展地方的產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)，建立民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體系，通過項(xiàng)目融資來引導(dǎo)民間借貸資本有組織化的投資。
本文作者：熊玥明思奇工作單位：四川大學(xué)法學(xué)院華北電力大學(xué)法學(xué)院
一、制度背景
上市公司收購(gòu)是各國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展過程中的必然現(xiàn)象。隨著第三次“并購(gòu)熱潮”，現(xiàn)行法律法規(guī)已不能全面規(guī)范上市公司收購(gòu)的行為，為了確保證券交易中的“公開、公平、公正”，1968年應(yīng)運(yùn)而生了英國(guó)的《倫敦城收購(gòu)與合并守則》和美國(guó)的《威廉姆斯法》。1993年的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》以及隨后出臺(tái)的新《證券法》，應(yīng)中國(guó)證券市場(chǎng)規(guī)范上市公司收購(gòu)行為之需要，更加符合規(guī)范市場(chǎng)的要求。公司收購(gòu)是收購(gòu)人與公司股東之間的股票交易行為，收購(gòu)人和公司股東是股票交易的雙方當(dāng)事人。收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)是公司股票持有人或已持有或依協(xié)議將持有公司發(fā)行在外股票5%以上的投資者。向上市公司股東購(gòu)買所持股票或發(fā)出股票收購(gòu)要約，并向其支付收購(gòu)價(jià)款的投資者。嚴(yán)格的說，股票買賣是投資者的正常交易行為，公司收購(gòu)制度并非排斥投資者進(jìn)入證券市場(chǎng)，而僅在于規(guī)制投資者大規(guī)模的股票買賣行為，以穩(wěn)定股市保護(hù)中小投資者的利益。
二、上市公司收購(gòu)應(yīng)具備的條件
上市公司收購(gòu)在本質(zhì)上即為證券買賣，具有證券交易的性質(zhì)。公司收購(gòu)?fù)ǔＩ婕叭嚼骊P(guān)系人，即收購(gòu)方、出售者及目標(biāo)公司。要成功的完成上市公司的收購(gòu)必須具備客體條件、市場(chǎng)條件和目的條件等。客體條件即為上市公司收購(gòu)針對(duì)的客體是上市公司發(fā)行在外的股票，即公司發(fā)行在外且被投資者持有的公司股票，即由上市公司發(fā)行的我國(guó)特有的A股股票、B股股票和H股股票、流通股與非流通股。市場(chǎng)條件即上市公司收購(gòu)須借助依法設(shè)立、經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行證券買賣或交易的證券交易場(chǎng)所完成。目的條件，收購(gòu)上市公司是否須以控制上市公司為目的，投資者若以控制上市公司為目的買進(jìn)股票，其行為則屬于公司收購(gòu)；反之，則屬于股票買賣而非上市公司收購(gòu)。
三、上市公司收購(gòu)基本制度
（1）信息披露制度。為了更好地保護(hù)投資公眾在充分掌握信息的基礎(chǔ)上及時(shí)自主的作出投資判斷，防止大股東以逐步收購(gòu)的方式，形成事實(shí)上的信息壟斷和對(duì)股權(quán)的操縱。我國(guó)證券法頒布了大量持股披露制度，即股東在持股達(dá)到一定比例時(shí)，有報(bào)告并披露持股意圖的義務(wù)。（2）慢走規(guī)則。“慢走規(guī)則”即投資者在其所持股票超過上市公司總發(fā)行量的5%時(shí)及在此之后其所持股份比例每增減5%，均應(yīng)在法定期限內(nèi)不得再行買賣該上市公司的股票。慢走規(guī)則的重點(diǎn)，是控制大股東買賣上市公司股票的節(jié)奏，或使大股東買賣股票依法發(fā)生停頓。有助于防止大股東濫用特殊優(yōu)勢(shì)與地位操縱證券市場(chǎng)，保護(hù)其他社會(huì)公眾投資者的利益。（3）收購(gòu)制度。證券法中的收購(gòu)制度包括繼續(xù)收購(gòu)與協(xié)議收購(gòu)制度制度。《證券法》第81條規(guī)定，繼續(xù)收購(gòu)，是指已持有上市公司30%以上股票的投資者繼續(xù)收購(gòu)上市公司上市股票或非上市股票的行為。通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的30%時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約。協(xié)議收購(gòu)，是指收購(gòu)人與公司股票持有人依照收購(gòu)協(xié)議或者股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，取得其所持國(guó)家股或法人股的收購(gòu)行為。協(xié)議收購(gòu)須受《證券法》和《公司法》的雙重管轄，僅適用于非上市股票。要約收購(gòu)是通過證券交易所交易系統(tǒng)收購(gòu)股票的行為，有廣義和狹義之分。廣義上，要約收購(gòu)是指持有公司股票5%以上的收購(gòu)人，通過證券交易所交易，向其他持有人購(gòu)買所持流通股股票的收購(gòu)行為。狹義上，要約收購(gòu)僅指持有公司30%以上股票的收購(gòu)人，通過證券交易所交易，采取“收購(gòu)要約”形式，向其他股東收購(gòu)所持股票的行為。協(xié)議收購(gòu)的標(biāo)的是公司發(fā)行在外的非流通股票，即國(guó)家股、法人股、內(nèi)部職工股三類。協(xié)議收購(gòu)以雙方當(dāng)事人之間達(dá)成書面的收購(gòu)協(xié)議作為成立標(biāo)志。《證券法》第90條規(guī)定，采取協(xié)議收購(gòu)方式的，協(xié)議雙方可以臨時(shí)委托證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)保管協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股票，并將資金存放于指定的銀行。證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)作為負(fù)責(zé)辦理股票過戶登記的專門機(jī)構(gòu)，對(duì)各上市公司的股東及股權(quán)變動(dòng)情況十分清楚，由該機(jī)構(gòu)接受股票的臨時(shí)保管，將有助于消除風(fēng)險(xiǎn)。銀行作為經(jīng)營(yíng)貨幣業(yè)務(wù)的專門機(jī)構(gòu)，由較好的信譽(yù)與財(cái)力，代為存放資金，也利于實(shí)現(xiàn)交易安全。但辦理股票臨時(shí)保管和資金存放，并非證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)和銀行的法定職責(zé)，必須根據(jù)收購(gòu)協(xié)議雙方協(xié)商，才擔(dān)負(fù)上述責(zé)任。
一、電子商務(wù)帶來的法律空白亟需填補(bǔ)
（一）電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)因其獨(dú)特的技術(shù)環(huán)境和特點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應(yīng)付電子商務(wù)的需要。如對(duì)數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時(shí)間地點(diǎn)，以及通過計(jì)算機(jī)訂立的電子合同對(duì)當(dāng)事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過了《電子商務(wù)示范法》，這是世界上第一個(gè)關(guān)于電子商務(wù)的法律，它使電子商務(wù)的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標(biāo)準(zhǔn)，及其作為法律證據(jù)的價(jià)值和可接受性。
我國(guó)現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務(wù)示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認(rèn)了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對(duì)電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關(guān)概念，尚未作出明確界定。
（二）電子證據(jù)問題
電子商務(wù)的電子文件，包括確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種電子商務(wù)合同，以及電子商務(wù)中流轉(zhuǎn)的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對(duì)文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質(zhì)，錄存的數(shù)據(jù)內(nèi)容很容易被改動(dòng)，而且不留痕跡；另外，由于計(jì)算機(jī)操作人員的人為過失，或技術(shù)和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實(shí)性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個(gè)法律難題。
（三）電子支付問題
電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務(wù)，它實(shí)質(zhì)上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲(chǔ)，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進(jìn)行支付和結(jié)算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進(jìn)行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。
如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認(rèn)真解決的一個(gè)問題。我國(guó)《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，持票人行使票據(jù)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。”由此可見，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認(rèn)證的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。因此，修訂我國(guó)現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應(yīng)的《電子資金劃撥法》，是電子商務(wù)中支付和結(jié)算順利進(jìn)行所必需的。
（四）我國(guó)電子商務(wù)稅收法律問題尚待解決
電子商務(wù)給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿(mào)易環(huán)境背景下建立的，在電子商務(wù)環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務(wù)；《稅收征管法》如何應(yīng)對(duì)電子商務(wù)這一全新事物；如何在國(guó)際稅收實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的協(xié)調(diào)，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。
二、電子商務(wù)稅收法律體系的構(gòu)建
（一）構(gòu)建電子商務(wù)稅收法律體系的基本原則
研究和確定我國(guó)電子商務(wù)稅收立法問題，構(gòu)建我國(guó)電子商務(wù)稅收法律體系，首先要從我國(guó)電子商務(wù)的實(shí)際，以及我國(guó)的稅收法律體系的實(shí)際出發(fā)，研究和確定我國(guó)電子商務(wù)稅收立法的基本原則，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建我國(guó)電子商務(wù)稅收法律的基本框架，為電子商務(wù)稅收立法打下基礎(chǔ)。
稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務(wù)與傳統(tǒng)貿(mào)易應(yīng)該適用相同的稅法，負(fù)擔(dān)相同的稅負(fù)。因?yàn)閺慕灰椎谋举|(zhì)來看，電子商務(wù)和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵(lì)和支持電子商務(wù)的發(fā)展，但并不強(qiáng)制推行這種交易。同時(shí)，這一原則的確立，也意味著沒有必要對(duì)電子商務(wù)立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務(wù)納入到現(xiàn)行稅法的內(nèi)容中來。
其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎(chǔ)的原則，中性原則，維護(hù)國(guó)家稅收的原則，財(cái)政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務(wù)稅收立法中也要充分予以考慮。
（二）明確我國(guó)目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容
根據(jù)以上原則，以及我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展和立法的現(xiàn)實(shí)情況，可以明確我國(guó)目前電子商務(wù)稅收立法的主要任務(wù)和工作重點(diǎn)，應(yīng)集中在對(duì)現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對(duì)現(xiàn)行稅法一些相關(guān)概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對(duì)電子商務(wù)適用的相應(yīng)條款，妥善處理有關(guān)電子商務(wù)引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國(guó)目前電子商務(wù)稅收立法的基本內(nèi)容是：
首先，在稅法中重新界定有關(guān)電子商務(wù)稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設(shè)機(jī)構(gòu)”、“所得來源”、“商品”、“勞務(wù)”、“特許權(quán)”等電子商務(wù)相關(guān)的稅收概念的內(nèi)涵和外延。
其次，在稅法中界定電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為的征稅范圍，根據(jù)國(guó)情和階段性原則，對(duì)電子商務(wù)征稅按不同時(shí)期分步考慮和實(shí)施。在稅法中明確電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為的課稅對(duì)象，根據(jù)購(gòu)買者取得何種權(quán)利（產(chǎn)品所有權(quán)、無形資產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對(duì)象；在稅法中規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點(diǎn)等。
（三）修改稅收實(shí)體法
在明確立法原則和基本內(nèi)容的基礎(chǔ)上，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展，適時(shí)調(diào)整我國(guó)稅收實(shí)體法。我國(guó)稅收實(shí)體法主要包括流轉(zhuǎn)稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務(wù)稅收立法中，要根據(jù)實(shí)體法受到電子商務(wù)影響的不同情況，具體考慮對(duì)他們的修訂、改動(dòng)、補(bǔ)充和完善。例如，對(duì)受電子商務(wù)沖擊最大的流轉(zhuǎn)稅法，可以考慮從兩個(gè)方面進(jìn)行修訂。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，對(duì)《增值稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則、《營(yíng)業(yè)稅暫行條例》及其實(shí)施細(xì)則等法規(guī)進(jìn)行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對(duì)增值稅法、營(yíng)業(yè)稅法進(jìn)行修訂時(shí)，根據(jù)電子商務(wù)的發(fā)展?fàn)顩r，適時(shí)增加對(duì)電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的相關(guān)規(guī)定。
（四）進(jìn)一步完善稅收征管法
除考慮建立專門的電子商務(wù)登記制度，使用電子商務(wù)交易專用發(fā)票，確立電子申報(bào)納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊(cè)的法律地位之外，還應(yīng)明確征納雙方的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任，以及嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件備案制度等問題。
首先，應(yīng)當(dāng)在法律中確認(rèn)稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)電子交易數(shù)據(jù)的稽查權(quán)。應(yīng)在稅收條文中明確規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按法定程序查閱或復(fù)制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務(wù)為納稅人保密。而納稅人則有義務(wù)如實(shí)向稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)涉稅信息和密碼的備份，并有權(quán)利要求稅務(wù)機(jī)關(guān)保密。稅務(wù)機(jī)關(guān)和納稅人違約均要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。
其次，應(yīng)在稅法中對(duì)財(cái)務(wù)軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對(duì)開展電子商務(wù)的企業(yè)，必須嚴(yán)格實(shí)行財(cái)務(wù)軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財(cái)務(wù)軟件時(shí)，必須向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提供軟件的名稱、版本號(hào)、超級(jí)用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)后才能使用。
（五）完善電子商務(wù)的相關(guān)法律
第一，應(yīng)完善金融和商貿(mào)立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國(guó)際金融結(jié)算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應(yīng)的法律保證。
第二，應(yīng)完善計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風(fēng)險(xiǎn)和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。
第三，完善《會(huì)計(jì)法》等相關(guān)法律，針對(duì)電子商務(wù)的隱匿化、數(shù)字化等特點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致計(jì)稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會(huì)計(jì)法》及其他相關(guān)法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報(bào)憑證的法律效力。
