時間：2022-10-07 16:55:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律適用論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文內(nèi)容摘要：在國際民商事訴訟或仲裁中，有時候會遇到當事人沒有選擇法律或者當事人雖然選擇了法律但其所選擇的法律沒有得到適用，這有違于當事人意思自治，也有違于法的正義。所以應(yīng)當建立可預(yù)見性排除規(guī)則，以解決這樣的困境。可預(yù)見性排除規(guī)則是和最密切聯(lián)系原則緊密相連，兩者都包含和明確在意思自治原則中的，這樣才能保證適用于調(diào)整當事人行為的法律可以或合理情況下應(yīng)該被當事人所預(yù)見。
意思自治基礎(chǔ)理論及其發(fā)展
國際私法是國際民商事交往發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。13世紀以后，隨著國際民商事活動的日益頻繁和法律沖突問題的大量出現(xiàn)，研究法律沖突和法律適用問題的國際私法學(xué)說相繼出現(xiàn)。為了解決國際民商事關(guān)系的法律適用問題和闡述其根據(jù)，不同時期的法學(xué)家們提出了不同的學(xué)說。法國法學(xué)家杜摩蘭在其《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出的“意思自治”學(xué)說在國際私法的發(fā)展歷史中有特殊的貢獻，并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。
杜摩蘭認為，在合同關(guān)系中，當事人可以自主選擇合同關(guān)系所應(yīng)適用的(習(xí)慣)法，即使當事人在合同中沒有作出明示選擇，法院(現(xiàn)代實踐中還應(yīng)包括仲裁庭)也應(yīng)推定當事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法來解決他們之間的合同糾紛。在后一種情況下，“法院或者仲裁庭通常會決定合同適用最密切聯(lián)系的國家的法律。該國通常會是被假定是進行作為合同特征履行的當事人營業(yè)所在地或居住所在地的國家”。但是該學(xué)說產(chǎn)生以后，并沒有立即在合同法律適用領(lǐng)域占據(jù)主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中將意思自治原則明確規(guī)定下來后，它才陸續(xù)被各國立法所接納。并逐漸成為各國確定合同準據(jù)法最為普遍的原則。“現(xiàn)在，這一原則幾乎被所有國家的立法或判例以及國際公約所接受”。除了合同領(lǐng)域以外，意思自治已經(jīng)被適用到其他領(lǐng)域，如侵權(quán)。“歐洲法院在1976年比耶訴阿爾薩斯鉀礦案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中認為，當侵權(quán)行為地不止一個時，允許當事人選擇適用其中一個地方的法律”。這是判例方面的一個例子。
立法方面，《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第132條規(guī)定：侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地的法律。其他的例子還有，《產(chǎn)品責任法律適用公約》、1992年的《羅馬尼亞國際私法》等都允許當事人選擇適用的法律；婚姻家庭領(lǐng)域，1981年荷蘭《國際離婚法》規(guī)定：對當事人離婚問題可以讓當事人自主選擇法律；繼承領(lǐng)域，1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》就支持當事人在法律適用上意思自治等。
值得一提的是，從20世紀中葉開始，隨著最密切聯(lián)系原則成為當代國際私法最流行的一種法律適用理論，各國已經(jīng)進入以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為輔的合同自體法階段。意思自治原則雖然仍是各國解決涉外合同法律關(guān)系的主要原則。但是，最密切聯(lián)系原則、特征履行等理論已經(jīng)占據(jù)重要地位。最密切聯(lián)系原則系指：涉外法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律支配。特征履行是大陸法系國家判斷最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何地的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。它使最密切聯(lián)系原則在實踐中具有了確定性和可預(yù)見性，是對最密切聯(lián)系原則的必要限制。最密切聯(lián)系原則是主觀標準，特征履行理論是將最密切聯(lián)系原則最大限度地客觀化。
法律適用中的可預(yù)見性及排除規(guī)則
法律的存在，應(yīng)當起這樣一種作用，當人們作出某種行為的時候，他們可以預(yù)先估計到自己行為的結(jié)果或他人將如何安排自己的行為，從而決定自己行為的取舍和方向，這就是法律的預(yù)測作用。法律還應(yīng)當起這樣一種作用，它能夠為人們的行為提供一個既定的模式，從而引導(dǎo)人們在法所允許的范圍內(nèi)從事社會活動，即法律的指引作用。法律的預(yù)測作用和法律的指引作用是相輔相成的。基于法律應(yīng)當具備這樣的作用的理論基礎(chǔ)，法院或仲裁庭最終適用于處理國際民商事關(guān)系的法律應(yīng)當是當事人在作出某一行為的時候可以預(yù)見或者應(yīng)當預(yù)見的法律，或者說，當事人有權(quán)利預(yù)見到自己行為的后果，即法院或仲裁庭的判／裁決結(jié)果。即法律適用和行為后果的可預(yù)見性(foreseeabIlity)。否則，這樣的法律適用是違反“法的正義小”的。
杜摩蘭提出的意思自治原則，包括他以后的學(xué)者們，如薩維尼(德)、瓦西特爾(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，對意思自治原則的發(fā)展的本意正是體現(xiàn)法的這種價值，他們主張的尊重當事人對調(diào)整其合同行為的法律選擇，有利于國際民商事關(guān)系的當事人預(yù)見自己行為的結(jié)果，有利于法的預(yù)測作用和指引作用的發(fā)揮。然而，如果當事人所選擇了的法律沒有得到適用，甚至最終適用的法律是當事人行為時根本無法預(yù)見到也不應(yīng)當預(yù)見到的時候(不管判決結(jié)果如何)，法院或仲裁庭適用法律時所體現(xiàn)的就不是當事人真正的意思自治。原因在它與當事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。不具備目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行為，不構(gòu)成意思表示。這時法的預(yù)測作用就受到了阻礙，法的正義價值就面臨威脅。這種情況是存在的，比如說反致，如果說反致在合同領(lǐng)域中不適用已經(jīng)是世界上大多數(shù)國家普遍的做法，但是婚姻、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領(lǐng)域呢?眾所周知反致在這些領(lǐng)域里盛行，而意思自治原則發(fā)展到現(xiàn)在，其適用范圍已經(jīng)是超出了合同領(lǐng)域，擴展到了婚姻家庭繼承等領(lǐng)域。再比如，當事人在非協(xié)商一致情況下選擇了與他們的商事活動本來毫無關(guān)系的實體法，就很有可能導(dǎo)致此種結(jié)果的發(fā)生。同樣，杜摩蘭以及他以后的學(xué)者們都沒有提出方案解決這樣的“困境”。
杜摩蘭的“意思自治”包括兩方面：當事人明示選擇；法院或仲裁庭應(yīng)當推定當事人“意欲”適用某一(習(xí)慣)法，即默示的意思自治。后來的學(xué)者們以及各國的司法理論關(guān)于“意思自治”的闡述也沒有超出這個范圍，都沒有關(guān)于法院或仲裁庭推定出來的法律應(yīng)為當事人訂立合同時可知曉的法律表述。實踐中，也未見有法院或仲裁庭排除適用當事人不可知曉的法律案例。事實上，法院或仲裁庭是否都有站在當事人的立場上分析將要適用的法律能否為當事人所預(yù)見值得懷疑。
可預(yù)見性排除規(guī)則對意思自治原則的突破
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)來源:（）。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責任，而應(yīng)當根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經(jīng)當事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。
2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”
合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”
對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準手續(xù)的，應(yīng)當認定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當?shù)摹Ｅ鷾逝c登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當經(jīng)批準的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當報審查批準機關(guān)批準；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準機關(guān)批準。后面都未帶經(jīng)批準才生效的規(guī)定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經(jīng)批準，應(yīng)認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認定不影響合同的效力，而不應(yīng)認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當事人的行政法律責任。
3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強制性規(guī)定；而只關(guān)系當事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當事人按照自愿原則協(xié)商決定。強制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經(jīng)濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應(yīng)當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
二、關(guān)于違約責任認定的法律適用
來源:（）
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應(yīng)承擔責任。
2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應(yīng)當根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應(yīng)尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時就應(yīng)當允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。
3.關(guān)于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”違約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質(zhì)體現(xiàn)賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預(yù)定，這種違約金旨在補償債權(quán)人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權(quán)人不得另行要求其承擔損害賠償責任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。
一、審查原判決確認行政處罰行為的有效性
確認行政處罰行為是否有效，是檢察機關(guān)審查審判機關(guān)的判決適用法律是否正確的首要問題。行政機關(guān)的處罰行為有效必須同時具備四個條件：一是行政機關(guān)有此種處罰權(quán)；二是被處罰者有違法行為，且違反事實清楚，證據(jù)確鑿，無法定免除處罰情況；三是行政處罰必須嚴格遵守法定程序；四是處罰決定適用行政法律、法規(guī)正確。檢察機關(guān)要判定審判機關(guān)確認行政機關(guān)的處罰行為有效性是否正確，就必須把握上述四個條件。
（一）審查行政機關(guān)是否有處罰權(quán)，是否濫用處罰權(quán)或超越處罰權(quán)。行政機關(guān)并不都具有行政處罰權(quán)，只有一部分行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)依法委托的組織才具有行政處罰權(quán)。具體說，工商、稅務(wù)、財政、公安、司法、技術(shù)監(jiān)督、交通、審計、畜牧、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、城建、計生、衛(wèi)生、國土、環(huán)保、檔案、漁政、海關(guān)、物價等行政機關(guān)具有行政處罰權(quán)。無行政處罰權(quán)的行政機關(guān)實施的處罰行為無效，有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)濫用處罰權(quán)或者超越自身的處罰權(quán)，其處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有處罰權(quán)的行政機關(guān)確認為無權(quán)者，或者將有效的處罰行為確認為無效，其判決都是錯誤的。
（二）審查被處罰者違法事實是否清楚，有無法定免除處罰情形。公民、法人或者其他組織受到行政處罰，必須具有違反國家行政法律、法規(guī)的行為，該行為應(yīng)當受到處罰，且不具有法定免除處罰條件。法定免除條件有：違法行為超過兩年才被發(fā)現(xiàn)的；違法人員不滿14周歲的；精神病人在不能辯認或者不能控制自己行為時的違法行為。行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織實施行政處罰，必須綜合違法性質(zhì)、情節(jié)、動機、目的、后果，有無法定免除處罰條件等諸因素予以分析，作出處理決定。行政機關(guān)對違法事實不清或者證明公民、法人或者其他組織違法事實的證據(jù)不充分，而對其實施行政處罰的，行政處罰行為無效。行政機關(guān)對違法事實清楚，證據(jù)充分，但具有法定免除處罰條件的公民、法人或者其他組織實施處罰的，其處罰行為也屬無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（三）審查行政機關(guān)實施行政處罰是否嚴格按法定程序*作。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須嚴格按照法定程序*作。法定程序有簡易程序，一般程序，聽證程序三種。
適用簡易程序的行政處罰，必須符合四個條件：一是違法事實清楚，證據(jù)確鑿，不需要調(diào)查取證；二是處罰金額小或處罰的性質(zhì)較輕；三是可以當場作出處罰決定，當場填寫、交付處罰決定書；四是必須有法定依據(jù)。缺少任何一個條件，不得適用簡易程序。
適用一般程序的行政處罰，具有四個特點：一是不能當場作出處罰決定；二是必須進行調(diào)查，收集證據(jù)，才能確認違法行為、違法事實、違法性質(zhì)；三是處罰的依據(jù)、事實和理由，應(yīng)當告之受處罰者；四是對受處罰者的陳述、申辯，執(zhí)法人員不得拒絕。
適用聽證程序的行政處罰，不同于簡易程序和一般程序，其主要區(qū)別：一是作出處罰的性質(zhì)比較嚴重，如停產(chǎn)停業(yè)，吊銷許可證或執(zhí)照、罰款數(shù)額大等；二是聽證程序不是行政處罰的必經(jīng)程序，而是選擇程序。當事人在受處罰前要求聽證且符合聽證條件的，行政機關(guān)必須組織聽證。當事人放棄聽證權(quán)利的，適用一般程序。
行政機關(guān)在實施處罰時，本應(yīng)適用一般程序而適用了簡易程序，本應(yīng)適用聽證程序而適用了一般程序，或沒有按每一法定程序具體*作，剝奪了當事人的有關(guān)權(quán)利，其處罰行為無效。審判機關(guān)將行政機關(guān)按照法定程序*作的處罰行為確認為無效，或者將上述無效行為確認為有效，其判決是錯誤的。
（四）審查行政處罰適用法律、法規(guī)是否正確。行政機關(guān)對公民、法人或其他組織的違法行為實施處罰，必須正確適用國家行政法律、法規(guī)，不能適用已經(jīng)失效或者尚未生效的法律、法規(guī)，也不能適用與此種處罰無關(guān)的法律、法規(guī)。行政處罰必須有法定依據(jù)，沒有法定依據(jù)或者適用法律、法規(guī)錯誤的行政處罰行為無效。審判機關(guān)將上述無效處罰行為確認為有效，或者將有法定依據(jù)，適用法律、法規(guī)正確的有效處罰行為確認為無效，其判決是錯誤的。
二、審查原判決裁定確認行政法律關(guān)系主體的合法性
行政法律關(guān)系主體，是指實施行政處罰的機關(guān)和違反國家行政法律、法規(guī)應(yīng)當受到行政處罰的公民、法人或其他組織。公民、法人或其他組織對行政處罰不服的，既可以申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以直接向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或其他組織即是行政訴訟中的原告。一般來說，審判機關(guān)錯列原告的可能性小，錯列被告的可能性較大。因此，檢察機關(guān)應(yīng)著重審查審判機關(guān)判決、裁定確認被告（即行政機關(guān)）的合法性。
（一）審查原判決、裁定是否將不是被告的列為被告，將本應(yīng)是被告的未列為被告。被告錯列，嚴重損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。審判機關(guān)錯列被告有幾種情況：一是行政復(fù)議機關(guān)維持了原作出行政處罰機關(guān)的具體行政處罰行為，復(fù)議機關(guān)不應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)列為被告，原處罰機關(guān)未列為被告，或者將兩個機關(guān)都列為被告；二是復(fù)議機關(guān)改變了原行政機關(guān)的行政處罰決定，復(fù)議機關(guān)應(yīng)是被告，原作出處罰的行政機關(guān)不應(yīng)是被告。審判機關(guān)將復(fù)議機關(guān)未列為被告，原處罰機關(guān)列為被告，或者將兩機關(guān)都列為被告；三是受行政機關(guān)委托的組織作出行政處罰，該組織不應(yīng)是被告，委托的行政機關(guān)才是被告。審判機關(guān)將受委托的組織列為被告，委托的行政機關(guān)不列為被告，或者將二者都列為被告。
（二）審查原判決、裁定是否漏列被告。如果兩個以上的行政機關(guān)對公民、法人或其他組織作出同一具體行政處罰行為，公民、法人或其他組織向法院提起行政訴訟時，共同作出同一行政處罰行為的行政機關(guān)都應(yīng)是被告，即共同被告。審判機關(guān)只將其一機關(guān)列為被告，而未將其他行政機關(guān)列為被告，實際上漏列了被告，損害了行政機關(guān)和原告的合法權(quán)益，其判決、裁定是錯誤的。
三、審查原判決裁定適用行政法律法規(guī)的正確性
行政法律、法規(guī)范圍十分廣泛，審判機關(guān)審查行政處罰案件，必須準確適用
法律、法規(guī)，否則，導(dǎo)致判決、裁定適用法律確有錯誤。檢察機關(guān)審查的重點是：
法律文書對于每個國家的法律工作人員來說既是重要的溝通工具，也是必須要克服的難題。從事涉外法律工作的人員不僅要熟悉本國法律寫作，更要對用外語書寫的法律文書了然于心。英語法律文書寫作也是法律英語證書（LEC）全國統(tǒng)一考試的重要內(nèi)容。歐美法律寫作與中國法律寫作相比，在形式和內(nèi)容上都有很大的差別，它獨特的引用格式、多樣的法律來源以及復(fù)雜的案例都對外國律師的法律水平提出了較高的要求。本文將從四個方面具體分析法律論文寫作的難點和寫作方法，希望能對學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生們有所啟發(fā)。
好的寫作必須建立在對寫作主體深入研究的基礎(chǔ)上。在歐美法律寫作中，法律來源（source）的質(zhì)量對于法律研究至關(guān)重要。要從繁雜的案例、法條、法律意見找出可用的材料，要求律師能熟練運用身邊的資源，例如數(shù)據(jù)庫（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、網(wǎng)絡(luò)、圖書館等，但同時要注意不能只依賴單一的搜索工具，要善于把各種工具結(jié)合起來，避免“把所有雞蛋都放在同一個籃子里。”
高質(zhì)量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據(jù)具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據(jù)一些符號進行篩選。如果在數(shù)據(jù)庫或網(wǎng)絡(luò)上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經(jīng)被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現(xiàn)黃色的標志，表示該案例曾經(jīng)被質(zhì)疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現(xiàn)在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結(jié)與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應(yīng)該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導(dǎo)意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應(yīng)該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數(shù)通常要控制在一頁以內(nèi)，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎(chǔ)信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關(guān)的細節(jié)。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內(nèi)容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據(jù)，確保法律文書是以事實為依據(jù)的，是一切有據(jù)可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統(tǒng)一的法律文書引用規(guī)范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統(tǒng)一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關(guān)于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用。本文這里主要介紹一下有關(guān)法律評論（law review）及法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用規(guī)范。
在法學(xué)類學(xué)術(shù)文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現(xiàn)在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應(yīng)注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規(guī)范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應(yīng)該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內(nèi)容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據(jù)及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區(qū)別于其他類型寫作，不需要復(fù)雜的行文結(jié)構(gòu)和含有“驚喜”的結(jié)尾，永遠記住越是重要的內(nèi)容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
(Discussion of counterarguments: if these arguments are not discussed elsewhere)
在研究中注意發(fā)現(xiàn)問題，并有針對性地研究問題，提出解決問題的方法，這就是所謂的法學(xué)學(xué)術(shù)論文寫作的問題意識。只有秉持問題意識，才能對社會發(fā)展有益，否則只是無病，無法讓自己的論文具有學(xué)術(shù)價值和社會價值。只有秉持問題意識，去思考，去選題，才能選到好題目。
通過整理發(fā)現(xiàn)，法學(xué)學(xué)術(shù)論文問題意識中的“問題”主要包括：理論上的問題和實務(wù)上的問題。
（1）理論上的問題
民法理論上的“問題”，是指民法理論研究中的宏觀問題、中觀問題和微觀問題。
問題不論大小，只要是問題就行。例如，在上個世紀80年代我國的民法理論中，還沒有債的保全制度，理論上也很少有討論。這就是理論研究上的問題，是我國民法理論的殘缺問題。
（2）實務(wù)上的問題
法律實務(wù)是指需要法律知識處理的或者與法律相關(guān)的事務(wù)，在實務(wù)中發(fā)現(xiàn)問題也非常重要。
舉例來說， “觸電人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尅彪m然是有關(guān)觸電人身損害賠償?shù)乃痉ń忉專谧罡呷嗣穹ㄔ骸叭松頁p害賠償司法解釋”出臺之前，發(fā)揮了重要作用，把人身損害賠償?shù)幕疽?guī)則都寫進去了。后來，“觸電損害賠償責任司法解釋”由于與《侵權(quán)責任法》以及“人身損害賠償司法解釋”的部分內(nèi)容相沖突，被最高人民法院廢止了。事實上，“觸電人身損害賠償司法解釋”有的內(nèi)容確實與《侵權(quán)責任法》和“人身損害賠償司法解釋”的內(nèi)容有沖突，但是，也有不沖突并且特別有實用價值的部分。由于最高人民法院把這個司法解釋全部廢止了，就將其別重要的、目前仍然有實用價值的規(guī)定也一起廢止了。比如關(guān)于高壓電的標準，司法解釋規(guī)定為一萬伏；關(guān)于觸電損害賠償責任人，規(guī)定以電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人為確定標準；該解釋還規(guī)定了對電力部門的特殊免責事由。這些都是觸電損害賠償責任必須適用的規(guī)則。這些規(guī)定被廢止之后，司法實踐中就沒有規(guī)則指導(dǎo)法律適用了。而《侵權(quán)責任法》第73條只是把高壓電觸電損害賠償責任規(guī)定在“高壓”之中一點而過，并沒有規(guī)定具體規(guī)則。例如，盜竊供電設(shè)施，造成自己損害，司法解釋規(guī)定“受害人盜竊電能，盜竊、破壞電力設(shè)施或者因其他犯罪行為而引起觸電事故”，免除電力部門的賠償責任。但是，《侵權(quán)責任法》第73條規(guī)定，只有受害人故意或者不可抗力才為免責事由，因而即使盜電致害自己，法院也會適用無過錯責任原則，判決電力部門承擔責任，只是減輕責任而已。這樣適用法律是不公平的。
這是一個實踐中的問題，即在廢止觸電損害賠償司法解釋時，一并把其中仍然應(yīng)當適用的、在實踐中效果良好的、仍然有實用價值的部分，也不加區(qū)分地一起廢止了。發(fā)現(xiàn)這個實務(wù)性問題之后，有人寫作了《觸電司法解釋廢止后若十法律適用對策》的文章，提出了解決問題的方法，受到法院法官以及電力部門的歡迎。這個題目就是在實踐中發(fā)現(xiàn)的問題，選題具有實務(wù)中的問題意識。
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【關(guān)鍵詞】產(chǎn)品質(zhì)量法；解釋；產(chǎn)品缺陷
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）03-105-01
一、前言
近年來，有關(guān)國際質(zhì)量缺陷的案例在中國屢有發(fā)生，特別是針對日本，從東芝的筆記本電腦到三菱帕杰羅，都遭到媒體的熱炒，甚至將這些事件上升到民族感情的高度上。在針對法律事件，應(yīng)以法律的觀點來分析。事實是，那些國際跨國公司常常沒有錯，它們往往遵守了從事商業(yè)活動國家的法律，并以此為其行為的規(guī)范。而產(chǎn)生我國許多人產(chǎn)生被歧視的根本原因，恰恰是我們不成熟的法律。而造成我國產(chǎn)品責任法不成熟的原因，除卻我國健全產(chǎn)品責任法需要一個長時間的過程之外，我國對民族工業(yè)的保護（以損害消費者利益為代價），也造成了目前法律的尷尬。
基于這一相關(guān)問題，我選擇了中國政法大學(xué)孫波和山東大學(xué)劉琨的兩篇論文進行比較研究和學(xué)習(xí)。這兩篇文章都是從產(chǎn)品質(zhì)量法的缺陷和完善方面進行闡述和研究。雖然主題相似，但是兩篇文章的寫作手法和研究內(nèi)容卻各不相同。
孫波的文章有眾多案例，以案例引出文章主題，以社會生活中出現(xiàn)的種種現(xiàn)狀所引發(fā)的問題，同歐美等國家做比照引起我們的關(guān)注和反思帶出我國產(chǎn)品質(zhì)量法存在的不容忽視的問題。孫波的整個文章的結(jié)構(gòu)分為三個部分，都是以立法為重點。從立法的性質(zhì)，模式到內(nèi)容規(guī)定做了詳細的闡述，以反問的方式提出問題，解決問題并表達自己的觀點。而且在他的文章中引用了馬克思等的名人名言，舉出實例論證觀點，我覺得這是在論文寫作中可以借用的寫作方法，這樣論文更加緊湊更具信服力。從文章中不難看出作者擅于揭示法律施行的現(xiàn)狀和由此所反映的問題。文中將法律選擇模式與現(xiàn)行的中國消費者政策相比較則不難看出我國的產(chǎn)品質(zhì)量法所存在缺陷。
相比較而言，劉琨的論文結(jié)構(gòu)和手法則有所不同。劉琨的論文從概念著手首先明確法律的調(diào)整范圍，因為對調(diào)整對象的厘定是一部法律正確適用的前提。對產(chǎn)品范圍的規(guī)定也就成為產(chǎn)品質(zhì)量法首先要明確的問題。接著對比其他各國調(diào)整范圍的界定指出我國產(chǎn)品質(zhì)量法采取相對狹義的產(chǎn)品定義而存在的較多問題。就文章的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容同上篇文章相比較對于問題研究的比較全面，從法律的調(diào)整范圍到產(chǎn)品缺陷的認定，歸責原因的確定再到受害者的權(quán)益救濟都一一做了分析。但是我個人認為孫波的文章更突出了重點，研究的較為細致和深入。而且能引述時尚言論和當前媒體普遍關(guān)注的事例輔助說理，加強說理的針對性，時代感，使文章更具說服力。
我國《民法通則》第122條未對“產(chǎn)品”的定義作出任何界定，使該條文的適用較為困難。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條將“產(chǎn)品”定義為“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。建設(shè)工程除外。”即除建設(shè)工程以外的工業(yè)品。它必須具備兩個條件：首先，必須經(jīng)過加工、制作。這就排除了未經(jīng)加工的天然品以及初級農(nóng)產(chǎn)品等。因此，凡是產(chǎn)品都是經(jīng)過工業(yè)加工或手工制作的物品：其次，必須用于銷售。這是區(qū)分產(chǎn)品責任法意義上的產(chǎn)品與其它物品的又一重要特征。這樣，非為銷售而加工、制作的物品被排除在產(chǎn)品之外。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》第186條規(guī)定，土地、附著于土地的建筑物及其它定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)，因此，使用“不動產(chǎn)”這一法律用語代替“建設(shè)工程”更為科學(xué)。
二、我國和西方國家產(chǎn)品缺陷的判定比較
我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對“產(chǎn)品缺陷”下了定義，缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康，人身財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準，它指出了缺陷的基本含義是“存在不合理的危險”，但過于抽象概括，操作性差。
（一）“不合理危險”和“強制性標準”的含義
對不合理危險的含義，學(xué)者們各有見解。不合理危險是指產(chǎn)品存在非產(chǎn)品本身所固有的且現(xiàn)有科技水平能夠避免的危險。不合理危險，即不合理不安全狀態(tài)，凡在通常或合理的可能預(yù)見的正常使用狀態(tài)下，產(chǎn)品未達到其應(yīng)具備的安全狀態(tài)即屬于不合理的危險狀態(tài)，即屬于不合理的危險。
（二）有關(guān)安全的國家標準、行業(yè)標準（即強制性標準）是有關(guān)部門制定并必須執(zhí)行的
若生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品達不到相應(yīng)標準，就認定其為缺陷產(chǎn)品。該標準較客觀、具體、操作性強，但也有不足之處。
所以兩篇文章所說，我國雖已初步建立了產(chǎn)品責任法律體系，但現(xiàn)行法律還存在不少空白，有待于進一步完善。關(guān)于立法的指導(dǎo)思想：確立三個基本原則：
其一，確立以保護消費者利益為核心的原則。無論是國內(nèi)還是國際產(chǎn)品責任法律，都應(yīng)該以保護消費者利益為其立法原則，這也是當代各國產(chǎn)品責任立法的基本趨勢。
一、國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制的現(xiàn)狀及存在的問題
(一)國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制的現(xiàn)狀
畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)，達到專業(yè)培養(yǎng)目標的必要步驟，在整個教學(xué)過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點”法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。
1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，不能用專科畢業(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評析、社會實踐調(diào)查報告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字數(shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結(jié)合。
2．指導(dǎo)教師資格與職責。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。
3．論文答辯及成績評定。開放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績的認定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學(xué)員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。
(二)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機制中存在的問題
1．教學(xué)計劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開放教育法學(xué)本科教學(xué)計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒有經(jīng)過專門的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設(shè)《法律文書》課程，但講授內(nèi)容為司法機關(guān)、公證機關(guān)、仲裁機關(guān)法律文書的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。
2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實踐經(jīng)驗豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動學(xué)員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗優(yōu)勢。
3．畢業(yè)論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學(xué)員答不出來答辯教師提出的問題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學(xué)不通過，其他同學(xué)即使再差，也送個及格分數(shù)。導(dǎo)致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學(xué)員認為通過太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫作質(zhì)量的提高。
4．存在抄襲和購買論文的現(xiàn)象。開放教育學(xué)員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。
二、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機遇和挑戰(zhàn)
(一)國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件
電大開放教育法學(xué)本科過去是同中國政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國家開放大學(xué)在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學(xué)可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個，這19個專業(yè)有獨立發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書的資格，其中就包括法學(xué)專業(yè)。國家開放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計劃，決定畢業(yè)論文的形式。可以說國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。
(二)國家開放大學(xué)人才培養(yǎng)目標也需要開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化
開放教育的教學(xué)具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實踐經(jīng)驗相結(jié)合，對學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉(zhuǎn)變。
(三)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升
電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級電大以下的法學(xué)教師無法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機會參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學(xué)實踐能力。
三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試
(一)安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過撰寫傳統(tǒng)畢業(yè)論文來獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國際國內(nèi)刊號的雜志上，或是提交社會實踐調(diào)查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導(dǎo)教師同意，并須重新開題答辯。
(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院
武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫作畢業(yè)論文。［6］
(三)山東大學(xué)威海分校
法學(xué)本科生科研立項、“挑戰(zhàn)杯”全國大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。
(四)中國政法大學(xué)
中國政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計和調(diào)研報告三種形式。［7］
(五)西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
2008年年底，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］
(六)華僑大學(xué)法學(xué)院
法學(xué)院要求畢業(yè)生在實習(xí)過程中，復(fù)印一個已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來的證據(jù)材料，對該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進行分析，并撰寫案例評析報告，內(nèi)容包括:案件的簡介、證據(jù)的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認定結(jié)論的事實與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫的案例評析報告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進行評分。［9］
四、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計
國家開放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。
(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文
論文的選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字數(shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結(jié)合。根據(jù)開放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發(fā)揮社會經(jīng)驗豐富，動手能力強的優(yōu)勢，而避免了理論基礎(chǔ)相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］
(二)調(diào)研報告
在課程教學(xué)過程中，輔導(dǎo)教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實踐同法學(xué)專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對學(xué)員的調(diào)研活動及調(diào)研報告的撰寫進行指導(dǎo)，提高學(xué)員運用法學(xué)知識解決和分析實際問題的能力。調(diào)研報告原始材料應(yīng)真實可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強的典型性、實證性和時效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報告，調(diào)研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字數(shù)不少于10000字。
(三)模擬審判
模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環(huán)節(jié)，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實的專業(yè)知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學(xué)生對所學(xué)理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學(xué)員可以撰寫審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結(jié)占總成績的40%。
(四)
鼓勵學(xué)員在讀書期間撰寫、，學(xué)校對公開的同學(xué)依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對學(xué)員上交的發(fā)表過的論文進行成績評定時要進行學(xué)術(shù)不端檢測。論文應(yīng)當觀點明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內(nèi)刊號的刊物上發(fā)表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字數(shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請認定的資格。
(五)審判卷宗
在法院工作的學(xué)員或是參加法院實習(xí)的學(xué)員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報告要符合格式要求，要對案件的基本經(jīng)過、案件中證據(jù)的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。
(六)論文獲獎
>> 淺析刑法中如何認定“扒竊”行為 淺議刑法中的扒竊行為 淺議我國刑法中的扒竊行為 扒竊的認定與處罰 扒竊型盜竊罪的司法認定 司法實踐中對于“扒竊”的認定 韓某的行為是否屬于扒竊行為 盜竊罪中扒竊行為多次性的推定 論扒竊行為不能一律入罪 淺析新盜竊罪之“扒竊”既遂標準 《刑法修正案(八)》中“扒竊”的理解與適用 對刑法修正案八實施以來扒竊犯罪的調(diào)查研究 淺議扒竊入罪 淺談“扒竊”入刑 芻議扒竊入刑 從刑法修正案八看扒竊三毛錢被檢察機關(guān)提起公訴 “扒竊村”靠法制走向富裕 扒竊犯罪法律適用探討 扒竊犯罪的法律適用 “扒竊入刑”問題的理論探討 常見問題解答 當前所在位置：。
俞小海：《聚眾罪客觀行為之界定――以刑法體系解釋為基點》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。
王海橋著：《刑法解釋的基本原理――理念、方法及其運作規(guī)則》，法律出版社2012.年版，第173頁。
孫新星：《解釋論下盜竊罪中“扒竊”行為之認定》，西南財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文2012年。
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經(jīng)過近一年來累計千余小時的潛心研習(xí)及反復(fù)修改，作者于近日終于完成了TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一書的初稿創(chuàng)作。
本書對截止2002年五月底WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）所通過的專家組或上訴機構(gòu)報告進行了系統(tǒng)性的精心編選,并根據(jù)下列主題進行了分類分析：利益的喪失或損害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8,26，DSU）；專家組程序的啟動（Art.6,7,10,21.5,DSU）；專家組的職責（Art.3.2,11,DSU;Art.31,32,ViennaConvention）；反傾銷爭端的特殊規(guī)則（Art.17.4-17.6,AD）等。書中主要對專家組或上訴機構(gòu)報告中所涉及的“基礎(chǔ)問題”（preliminaryissues）或“程序性異議”（proceduralobjections）進行了闡述，并且對DSU雖沒有明確規(guī)定但卻至關(guān)重要并且在WTO具體案例中被頻繁涉及的證據(jù)規(guī)則，本書也進行了詳細分析。盡管如此，本書并不試圖窮盡一切，而只涉及那些產(chǎn)生于WTO爭端解決程序而作者認為得更值得目前關(guān)注的一些問題。
而且，本書主要著眼于實證分析而非理論闡釋。因而，作者的分析主要基于專家組或上訴機構(gòu)在其報告中所作出的精煉而邏輯縝密的分析。需要指出的是，盡管這些報告并不構(gòu)成有拘束力的所謂先例判決，因而專家組或上訴機構(gòu)并不受先前報告的法律拘束。但是，DSB的實踐證明，某一特定案件中的相關(guān)裁決頻繁地被后來的專家組或被上訴機構(gòu)在后來的案件中所引用或采納。正如上訴機構(gòu)在Japan-AlcoholicBeverages(DS44)〖1〗一案中所指出的，“已經(jīng)通過的專家組報告是GATT規(guī)則（acquis）的重要組成部分。它們常常被后來的專家組所考慮。它們在WTO成員間創(chuàng)設(shè)了合法預(yù)期（legitimateexpectations），因此應(yīng)該在其與某一爭端相關(guān)時被考慮”。此外，即使是沒有被通過的專家組報告，后來的專家組也可以從中尋求有用的指引，只要其認為相關(guān)。更為重要的是，正如上訴機構(gòu)在1996年2月向DSB通報其上訴審工作程序的信中所述，“在我們作出裁決時保持一致性和連貫性也是重要的，這有利于WTO的每個成員以及我們所共享的多邊貿(mào)易體制整體”。類似于GATT的實際演變過程，DSU中所沒能明確規(guī)范的大量問題的進一步澄清以及WTO爭端解決機制的不斷發(fā)展，也只有通過在具體的爭端解決案例中進行測試并不斷澄清和完善，才能逐漸取得進展。
考慮到上面這些因素，尤其是注意到密切關(guān)注并深刻理解專家組或上訴機構(gòu)在具體案例中的相關(guān)立場，對于WTO成員是具有非常重大之實際價值的，作者對WTO爭端解決案例進行了深入的探討和分析，希望能為我國作為新成員有效利用WTO爭端解決機制盡微薄之力。
為及時求教于有關(guān)專家學(xué)者并共商于諸位網(wǎng)友，對TheWTODisputeSettlementMechanism:anAnalysisoftheDSUinPositivism一書原稿，作者經(jīng)過大副刪減而節(jié)選其精要后，擬對其進行適當編修并加以認真譯校，及時以系列論文的形式向諸位網(wǎng)友推出。作者計劃于2002年7月份分5批次陸續(xù)推出該系列論文。在此，節(jié)選該書稿第一章（Introduction）作為該系列論文的開篇。
DSU系列論文之開篇：WTO爭端解決機制的顯著進步
由于一國政府規(guī)范和控制涉外經(jīng)濟活動的能力有限，日益增強的全球經(jīng)濟的相互依賴性正明顯成為各國政府所面臨的挑戰(zhàn)。包括建立世界貿(mào)易組織（WTO）在內(nèi)的烏拉圭回合談判的一系列成果，正是解決這些與相互依賴的國際經(jīng)濟活動相關(guān)的問題的一步重要努力。而WTO體制的關(guān)鍵和核心則是，發(fā)展于GATT過去數(shù)十年來的經(jīng)驗和實踐而現(xiàn)在由新的作為WTO協(xié)議一部分的《爭端解決諒解》（theDisputeSettlementUnderstanding，下稱DSU）〖2〗所精心規(guī)定的爭端解決程序。過去數(shù)十年來，許多國家已經(jīng)開始認識到爭端解決機制在任何條約體制中所起的關(guān)鍵作用。對于那些用來規(guī)范當今國際關(guān)系中復(fù)雜的經(jīng)濟問題以使得國際合作更加便利化的條約體制更是如此。爭端解決程序有助于增強規(guī)則的有效性和可預(yù)期性，這對于國際規(guī)則的有效運作是非常關(guān)鍵的。下面我們就將對由DSU所調(diào)整的WTO爭端解決機制作一概述性的分析。
一、司法化（Judicialization）趨勢：一個完整的規(guī)則導(dǎo)向型（IntegratedandRule-oriented）爭端解決體制
包括DSU在內(nèi)的WTO協(xié)議于1995年1月1日的生效，為國際貿(mào)易爭端的解決創(chuàng)造了一個更為完善的規(guī)則和程序體制。根據(jù)WTO協(xié)議（theWTOAgreement）第Ⅱ:2條規(guī)定，附屬于該協(xié)議的DSU是一個“對所有成員都有效的本協(xié)定的組成部分”，DSU第1.1條進一步將這一規(guī)定具體化。
盡管傳統(tǒng)的GATT爭端解決的專家組制度構(gòu)成了現(xiàn)行體制的主要部分，然而通過從爭端解決的權(quán)力導(dǎo)向型的外交策略向規(guī)則導(dǎo)向型的法律方法（frompower-orienteddiplomatictorule-orientedlegalmethods）的轉(zhuǎn)變，新體制表明了趨向“司法化”的顯著趨勢。新的WTO爭端解決體制作為一個統(tǒng)一的整體，先前GATT體制中所存在的“規(guī)則選擇”（ruleshopping）或“法庭選擇”（forumshopping）的空間更小了，盡管DSU第1.2條也列舉了適用于特別協(xié)定的特別規(guī)則。DSU第3條強調(diào)了WTO爭端解決體制的規(guī)則導(dǎo)向功能和法律優(yōu)先性（legalprimacy）,該條部分規(guī)定為：
“...
2WTO爭端解決機制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預(yù)測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適用于保護成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，及依照國際公法解釋的慣例規(guī)則澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
...
5對于根據(jù)適用協(xié)定的磋商和爭端解決規(guī)定正式提出的事項的所有解決辦法，包括仲裁裁決，均應(yīng)與這些協(xié)定相一致，且不得使任何成員根據(jù)這些協(xié)定獲得的利益喪失或減損，也不得妨礙這些適用協(xié)定之任何目標的實現(xiàn)。
...”
而以“多邊體制的加強”（StrengtheningoftheMultilateralSystem）為標題的DSU第23條，則強調(diào)了有別于那些選擇性爭端解決制度的WTO爭端解決體制的排他性（exclusive）特征。DSU第23.1條規(guī)定：“當成員尋求糾正違反義務(wù)情形或?qū)で蠹m正其他造成適用協(xié)定項下利益喪失或損害的情形，或?qū)で蠹m正妨礙適用協(xié)定之任何目標的實現(xiàn)的情形時，它們應(yīng)援用并遵守本諒解的規(guī)則和程序。”更為重要的是，爭端解決報告的準自動通過（quasi-automaticadoption）是WTO爭端解決機制的重要特征，是另一個有助于該機制“司法化”的因素。在WTO框架下，專家組或上訴機構(gòu)報告通常被視為將被DSB通過，除非“DSB一致同意不予通過”（16.4,17.4,DSU），即存在所謂的“反向一致”（negativeconsensus）不予通過這些報告，或者專家組報告被上訴。
另外，除了將以前GATT的實踐法定化，DSU還建立了爭端解決機構(gòu)（DSB）來管理這些爭端解決的規(guī)則和程序。總而言之，WTO中法庭式的（court-like）專家組和上訴審程序，以及爭端解決報告的準自動通過，排除了可能的政治阻礙風險。WTO專家組程序和準司法化上訴審程序也將有助于提升爭端解決報告中法律推理的質(zhì)量，而改善的法律質(zhì)量以及透明度，也必將提升這些報告在地區(qū)或國內(nèi)法庭程序中被考慮的可能性。
二、WTO爭端解決機制的基本特征
如上所述，WTO協(xié)議中的爭端解決體制與先前的GATT體制根本不同。除了爭端解決的完整體制以及報告的準自動通過，WTO爭端解決機制（DSU）中還引入了其他一些進步。具體而言，與先前的GATT體制相比，WTO爭端解決機制最重要的特征和進步可作如下歸納：〖3〗
----簽約方建立專家組的權(quán)利被正式確認(Art.6)。
----專家組程序的迅捷的時間框架在各個方面都被明確規(guī)定(Art.12)。
----專家的選任及其能力通過更多的對非政府專家的依賴而有所改善(Art.8)。
----專家組程序中規(guī)定了可以方便爭端方尋求和解的中期評議階段(Art.15)。
----規(guī)定了適當?shù)某绦虼_保其他成員的利益被專家組充分考慮到(Art.9，10)。
----專家組可以向其他私人或機構(gòu)專家尋求信息和建議，以完善為做出正確裁決所必需的專業(yè)技術(shù)知識(Art.13)。
----專家組通過對爭議事項所進行的客觀評估，協(xié)助DSB為解決爭端而提出適當建議或裁決(Art.11)。
----一個新的爭端管理機構(gòu)（DSB）管理爭端解決程序(Art.2)，并通過“反向”或“逆向”一致原則自動通過專家組報告(Art.16.4)。
----如果專家組裁定爭議措施與適用協(xié)定不一致，它可以建議有關(guān)成員采取措施以符合協(xié)定的要求，并可以進一步建議成員執(zhí)行有關(guān)建議的方式(Art.19)。
----DSB被授權(quán)在專家組建議或者裁決作出后的合理期限內(nèi)及時監(jiān)督有關(guān)建議的執(zhí)行情況(Art.21)。
----建立了當事方可提出上訴的常設(shè)上訴機構(gòu)，以使專家組報告所涉及的法律問題和專家組所作出的法律解釋受到審查(Art.17)。
三、上訴審程序的引入
之所以說DSU更強調(diào)WTO爭端解決程序的解釋與適用的“規(guī)則導(dǎo)向”而非“權(quán)力導(dǎo)向”，一個重要因素就是WTO爭端解決機制允許上訴機構(gòu)對專家組裁決進行法律審查。作為對WTO爭端解決機制“司法化”的又一貢獻，WTO框架中的DSU引入了上訴審程序，上訴審程序是新的WTO爭端解決機制的重要組成部分。這是比GATT爭端解決機制更為進步的一個最突出特征，也是國際貿(mào)易爭端解決機制的新特征。DSU明確規(guī)定了爭端當事方的上訴權(quán)，爭端當事方有權(quán)在專家組報告向DSB提交之前提出上訴。而且DSU第16.4條在授予當事方“上訴權(quán)”時，并沒有如同許多國內(nèi)或國際法庭程序中所要求的那樣，將這一權(quán)利與某些先決條件（filteringdevice）相聯(lián)系。
前文已經(jīng)提及，新的WTO爭端解決機制規(guī)定了專家組報告的準自動通過規(guī)則，而不需要以前GATT體制的多數(shù)同意原則。這之所以能被接受，除了增加了專家組“中期評審”（interimreview）(Art.15)的規(guī)定外，另一個重要因素就是通過由七名獨立專家組成的常設(shè)上訴機構(gòu)（standingAppellateBody）對專家組報告進行審查的上訴機制，為可能錯誤的專家組報告提供了額外的保障(Art.17)。WTO的上訴審議正是由這個為平衡專家組報告的準自動通過而建立的常設(shè)上訴機構(gòu)來進行的。“WTO的常設(shè)上訴機構(gòu)在各方面都可以被視為一個國際法庭（aninternationaltribunal），它是為了根據(jù)國際公法框架內(nèi)的有關(guān)規(guī)定，就成員之間涉及它們在不同的協(xié)議項下的各方面義務(wù)的爭端的公正的最終的解決，而建立的。這一結(jié)論并不能因為沒有使用‘法庭’（tribunal）一詞而受到質(zhì)疑，因為如同專家組那樣，上訴機構(gòu)可作出正式的并被該組織[WTO]的有關(guān)機構(gòu)[DSB]所自動通過的報告。”〖4〗
如上所述，引入上訴程序的主要目的是避免專家組法律裁決中的錯誤，上訴機構(gòu)的審查"應(yīng)限于專家組報告所涉及的法律問題（issuesoflaw）和專家組所作的法律解釋（legalinterpretation）"(Art.17.6)。這一有關(guān)上訴審范圍的規(guī)定對于上訴機構(gòu)對上訴中提出的具體問題（specificissues）的處理是非常關(guān)鍵的。就此而言，上訴機構(gòu)在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定：“根據(jù)DSU第17.6條，上訴審被限于專家組報告所涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋。專家組所作的區(qū)別于法律解釋或法律結(jié)論的事實裁決（findingsoffact），原則上不受上訴機構(gòu)的審查。諸如關(guān)于某一事件在特定的時間或地點是否曾經(jīng)發(fā)生的裁定，就是典型的事實問題。…關(guān)于某些特定證據(jù)應(yīng)被適當給予的可信性以及可采納度（thecredibilityandweight）（即證據(jù)的鑒別（appreciation））的裁定，也是事實調(diào)查程序的一部分因此原則上屬于專家組作為事實調(diào)查者（trieroffacts）的自由裁量權(quán)（discretion）的范疇。然而，特定事實與特定條約規(guī)定的一致或不一致性則是具有法律特征的事項，它屬于法律問題。專家組是否已經(jīng)根據(jù)DSU第11條對其審查的事實作出了客觀評估（objectiveassessment），也是一個法律問題，因而如果被適當提出上訴，也屬于上訴審的范圍。”〖5〗
上訴機構(gòu)“可以維持、修改或撤銷專家組的法律裁決或結(jié)論”(Art.17.13)。因此它有完全的權(quán)力（fulljurisdiction）來判定案件的法律價值（legalmerits），并且可以用其自己的裁定部分或全部確認或取代專家組的報告。上訴機構(gòu)也可以只糾正專家組的法律解釋并修改專家組的法律結(jié)論，而不影響專家組的整體結(jié)論和建議。而上訴機構(gòu)履行的更一般職能則是，在WTO爭端中從全體成員的利益出發(fā)，確保法律的適當適用和解釋。尤其是履行DSU第3.2條所規(guī)定的爭端解決體制的一般功能，即“保護各成員在適用協(xié)定項下的權(quán)利和義務(wù)，及依照國際公法解釋的慣例規(guī)則澄清該適用協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定”。然而，上訴機構(gòu)的裁決只適用于特定的爭議事實，這是與DSU第3.2條的下列規(guī)定相符的，即“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”。〖6〗
四、WTO爭端解決程序
WTO爭端解決之所以比GATT機制更有效，一個重要原因是其爭端解決的有約束力的時間框架。下面我們就通過一個簡單的圖表來理順一下WTO爭端解決的基本程序。
磋商（如果60天內(nèi)沒能解決爭端成員可以請求設(shè)立專家組）[Art.4]
可選擇的斡旋、調(diào)解和調(diào)停[Art.5]
∣
∣——
DSB設(shè)立專家組（不遲于DSB第二次會議）[Art.6]；專家組權(quán)限范圍的確定[Art.7]
專家組的組成[Art.8]；專家組工作程序[Art.12；DSU附錄3]
專家組向當事方提交報告，中期評審[Art.15]
專家組報告的通過(60天內(nèi)除非被上訴)[Art.16]
上訴審(不超過60-90天)；DSB通過上訴機構(gòu)報告(30天內(nèi))[Art.17]
DSB監(jiān)督報告的執(zhí)行[Art.21]
在沒有執(zhí)行的情況下，雙方磋商補償；沒有達成補償協(xié)議時，DSB授權(quán)報復(fù)[Art.22]
然而，無論新的WTO爭端解決機制取得了多么大的進步，必須指出的是，正如上訴機構(gòu)在US-LeadandSteel(DS138)中指出的，“在WTO的爭端解決機制中，DSU設(shè)想作為一項法律權(quán)利，只有爭端的當事方或第三方才能參與專家組或上訴機構(gòu)程序。并且，根據(jù)DSU，只有WTO成員才有作為某一特定爭端的當事方或第三方參與的法律權(quán)利。正如我們在UnitedStates-Shrimp中所清楚指出的，‘…訴諸WTO爭端解決的權(quán)利被限于WTO的成員。根據(jù)目前的WTO協(xié)議及其適用協(xié)議的規(guī)定，這一權(quán)利不適用于個人或國際組織，無論政府性的或非政府性的’。我們在UnitedStates-Shrimp中也曾強調(diào)：‘…根據(jù)DSU，只有作為某一爭端當事方或已經(jīng)向DSB通知其成為此爭端之第三方的利益的成員，才有向?qū)＜医M提交提呈并由專家組審查這些提呈的法律權(quán)利。…相應(yīng)的，專家組只對那些當事方或第三方在專家組程序中提出的提呈，才具有法律上的義務(wù)予以接受和適當考慮（dueconsideration）。’不是WTO成員的個人或組織，沒有向上訴機構(gòu)提交提呈或被聽取意見的權(quán)利。上訴機構(gòu)沒有法律義務(wù)接受或考慮不是WTO成員的個人或組織主動提交的法庭陳述（unsolicitedamicuscuriaebriefs）。上訴機構(gòu)只對那些某一特定爭端的當事方或第三方所提交的提呈才有法律義務(wù)予以接受和考慮”。〖7〗
至此，本文對WTO爭端解決機制的一些概況作了簡單介紹，作者將在之后陸續(xù)推出的系列論文中對專家組或上訴機構(gòu)在具體案例中做出的某些具有普遍意義的涉及DSU基礎(chǔ)問題的裁決進行分析論述。
〖1〗除另有特別標注外，本系列論文中所引用WTO案例均來源于：。
〖2〗除另有特別標注外，本系列論文中所引用WTO協(xié)定文本均來源于：；并參考對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系司譯：《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》（中英文對照），法律出版社，北京，2000。
〖3〗參見GiorgioSacerdoti,''''AppealandJudicialReviewinInternationalArbitrationandAdjudication:TheCaseoftheWTOAppellateReview'''',InternationalTradeLawandtheGATT/WTODisputeSettlementSystem(PetersmannEd.):KluwerLawInternational,London，1997；第271頁。
〖4〗參見注釋〖3〗，第273頁。
〖5〗WT/DS26/AB/R,DS48/AB/R/132。
論文關(guān)鍵詞 普通合伙 轉(zhuǎn)讓合伙份額 法律漏洞 類推適用
一、問題的提出
解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，并將案件的事實適用于中，以三段論推導(dǎo)出案件的結(jié)論。而尋找裁判的大前提由顯重要。“法律適用的過程，在于發(fā)現(xiàn)于具體案件中可資適用的法律規(guī)范。此項法律規(guī)范，或為法律，或為習(xí)慣法，或為某項法律規(guī)定的類推適用。”，因為法律的規(guī)定往往不是很明確，常存有模糊地方，所以常常須經(jīng)由解釋才能予以適用；在法律經(jīng)由解釋仍然無法適用，此時要考慮法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的時候，須補充法律的漏洞。“補充法律的方法分為：類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充。”。那么普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力認定適用法律規(guī)范時候，如何解釋法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填補問題，實值研究。
二、實例
原告李小虎主張：2007年7月1日，被告王大偉與其他合伙人共5人合伙向鄭之云轉(zhuǎn)讓來某山場林木，其中被告王偉占八分之一份額。2009年11月19日，被告王偉未經(jīng)其他合伙人同意，將其八分之一份額以25萬元轉(zhuǎn)讓給原告。原告李虎要求確認轉(zhuǎn)讓合同無效，要求被告王偉返還轉(zhuǎn)讓款25萬元。被告王偉則以：被告轉(zhuǎn)讓的是自己合伙份額，無須其他合伙人同意。本案事實清楚，案件的主要問題是如果找出適用該案件大前提的法律規(guī)范。
三、法律有否規(guī)定
我國關(guān)于普通合伙的法律規(guī)定甚少，僅僅在民法通則和最高法院民法通則司法解釋對之作出規(guī)定，并且民法通則的規(guī)定均系合伙內(nèi)部的規(guī)定，民通解釋規(guī)定的比較詳細，與本文提出問題最有關(guān)聯(lián)的僅為民法通則司法解釋第51條，其規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認定入伙無效。”應(yīng)該說民法通則解釋第51條的規(guī)定相當明確，其規(guī)范的對象是增加合伙人后該入伙是否有效問題，落腳點于合伙問題，即該增加的合伙人是否已經(jīng)進入了合伙組織體中，而本案的問題是合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓合伙份額的合同的效力問題，系兩個不同的法律關(guān)系，不能將之混為一談。因此對普通合伙人向他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題，法律未有明確的規(guī)定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和類推適用
臺灣地區(qū)民法第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”。“第1條規(guī)定具有兩個意義，一為肯定法律漏洞的存在，另一為明訂補充漏洞的方法。所謂法律漏洞，系指關(guān)于某一個問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言。”法律漏洞最重要分類方法是將其分為兩種，即公開的漏洞和隱藏的漏洞。“公開的漏洞，指關(guān)于某項法律問題，法律依其內(nèi)在體系及規(guī)范計劃，應(yīng)積極設(shè)其規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定而言法律漏洞，除前述的公開漏洞外，尚有所謂隱藏漏洞，即關(guān)于某項規(guī)定，依法律之內(nèi)在目的性及規(guī)范計劃，應(yīng)消極地設(shè)有限制，而未設(shè)此限制。”目的性限縮，最具啟示性的例子，是《婚姻法》第21條關(guān)于子女贍養(yǎng)父母義務(wù)的規(guī)定。《婚姻法》第21條第1款規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母撫養(yǎng)，如何要求其有贍養(yǎng)扶助父母義務(wù)。因此《婚姻法》第21條的規(guī)定存有法律漏洞，需進行目的性限限縮，將法條的子女應(yīng)該限縮為成年子女，如此始利于保護為成年子女利益。目的性擴張，限于篇幅，不再舉例。
“所謂類推適用，系指法律明文之規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之類型。”法律有公開的漏洞存在的時候，首要考慮有沒有其他法律規(guī)范可以類推適用（其次考慮創(chuàng)造性補充）。
（一）可否類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定
普通合伙人未經(jīng)其他合伙人同意轉(zhuǎn)讓合伙份額的效力問題可否類推適用合伙企業(yè)法的規(guī)定？“類推適用首先系探求某項法律規(guī)定的規(guī)范目的，其次則在判斷是否基于“同一法律理由”，依平等原則類推及于其他法律所未規(guī)定的事項。此項價值判斷類似性一方面用于決定法律漏洞與“立法政策”保護的界限，他方面并作為認定法律漏洞是否存在的依據(jù)”。
《合伙企業(yè)法》第22條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定以外，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。合伙人之間轉(zhuǎn)讓在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額時，應(yīng)當通知其他合伙人。”該條規(guī)定，區(qū)分了兩種情形，即轉(zhuǎn)讓合伙財產(chǎn)份額時候，合伙人向合伙人以外的人與向其他合伙人轉(zhuǎn)讓兩種情形。合伙人之間轉(zhuǎn)讓份額，因為其他合伙人享有優(yōu)先購買權(quán)，故須通知其他合伙人是否優(yōu)先購買。合伙人向合伙人以外的其他合伙人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的，除非合伙協(xié)議另有約定，必須經(jīng)其他合伙人一致同意。從立法目的來看是為了保證合伙企業(yè)合伙人的相互信任性，而作出的強制規(guī)定，從反面上來講，如果合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在企業(yè)的財產(chǎn)份額，不需要經(jīng)過其他合伙人同意話，那么勢必會導(dǎo)致合伙人不信任的人進入合伙之中，這違反了合伙的本質(zhì)。那么普通合伙與企業(yè)法規(guī)定的商事合伙就合伙份額轉(zhuǎn)讓的規(guī)定事項是否應(yīng)該是相類似？毋庸置疑是相類似。首先，普通合伙，雖然是民事合同一種，法律也沒有將他們規(guī)定一種法律主體，并承擔民事責任，但不能否認的是它仍然應(yīng)該是聯(lián)合體的一種，不能因為法律沒有承認其為法律主體的身份，即對這種組織的身份予以否認，否認其與合伙組織有相類似的特性。其次合伙組織規(guī)定合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，其是為了保證合伙組織的穩(wěn)定和彼此的信賴關(guān)系。那么普通合伙中是否也要保證合伙人的相互信賴呢？當然需要，普通合伙與商事合伙唯一區(qū)別是，商事合伙進行了登記，進行了公示，其他人可以了解合伙人的情況，而普通合伙相對其他人來說是隱秘的，但是內(nèi)部關(guān)系，普通合伙與商事合伙沒有本質(zhì)的區(qū)別。
另外普通合伙是否與商事合伙對此問題作出不相同的處理是否，在價值判斷上存有問題，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額不需要經(jīng)過其他合伙人的同意。那么，這會對導(dǎo)致普通合伙有什么后果？與商事合伙一樣，其合伙人不信任的人會進入普通合伙之中，破壞了普通合伙，也破壞了普通合伙的本質(zhì)。因此從法律的規(guī)范目的來看，相類似者，應(yīng)作相同處理。對普通合伙人向合伙人之外的人轉(zhuǎn)讓其合伙份額，在法律存有漏洞時候，可類推適用《合伙企業(yè)法》第22條的規(guī)定，即必須取得其他合伙人的同意，當然這兒是法律構(gòu)成要求的類推適用。如果未經(jīng)其他合伙人同意，合伙協(xié)議也沒有另外約定的情況下，即違反了該法律的規(guī)定，而這個規(guī)定是強制性規(guī)定，故應(yīng)確認轉(zhuǎn)讓合同無效。
（二）可否類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定
民法通則司法解釋第51條規(guī)定：“在合伙經(jīng)營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意；未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)認定入伙無效。條文規(guī)定增加合伙人，需經(jīng)全體合伙人同意。那么對合伙人向合伙人之外的其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額的，從上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，從立法母的以及價值上衡量，與增加合伙人具有類似性，應(yīng)當相類似事情相同處理，允許類推適用。
（三）兩種類推適用的比較
上述兩種類推適用，各具有優(yōu)、缺點。類推適用合伙企業(yè)法，具有法律條文明確，一目了然的特性，缺點是合伙企業(yè)法系規(guī)范合伙企業(yè)的法律。類推適用民法通則司法解釋第51條的規(guī)定，優(yōu)點是該司法解釋的條文是規(guī)范普通合伙的，并且增加合伙人與合伙人向合伙人之外其他人轉(zhuǎn)讓合伙份額從合伙角度觀察，也確實具有類似性。缺點是條文不如合伙企業(yè)法表述的這么明確，而且也還是司法解釋的規(guī)定。筆者認為在有法律可以類推適用的時候，應(yīng)該在位階上先類推適用法律的規(guī)定，而且本案中，合伙企業(yè)法的規(guī)定更加明了，更加利于類推適用。
五、結(jié)論
法律規(guī)范時有模糊之處，必須經(jīng)由解釋才能予以適用。在法律存有漏洞的時候，須補充法律漏洞，補充法律漏洞的方法，計有類推適用、目的性限縮、目的性擴張、創(chuàng)造性補充四種。
>> 外國法查明：“一帶一路”背景下的新思考 建設(shè)“一帶一路”對我國法學(xué)思想的影響 外國人眼中的“一帶一路” 論外國法無法查明時的法律適用問題 論我國外國法查明制度的完善 淺析當事人查明外國法的性質(zhì) “一帶一路“背景下大學(xué)外語教學(xué)新思考 “一帶一路”戰(zhàn)略的哲學(xué)思考 對“一帶一路”戰(zhàn)略的思考 “一帶一路”下的文化融合 新引擎：一帶一路 “一帶一路”下如何建設(shè)港口 “一帶一路”戰(zhàn)略背景下民族教育發(fā)展的新思考 “一帶一路”的國際態(tài)度 “一帶一路”上的兵團力量 “一帶一路”的冰與火 “一帶一路”的使命承托 “一帶一路”的PPP模式分析 “一帶一路”的中國智慧 的“一帶一路”足跡 常見問題解答 當前所在位置：，2015年1月11日訪問。
④《法律適用法》司法解釋第17條規(guī)定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當事人應(yīng)當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”
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按照上述畢業(yè)論文的改革模式，要求法學(xué)本科畢業(yè)生必須具備以下能力：第一，運用法學(xué)專業(yè)知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業(yè)角色的扮演；第三，分析總結(jié)法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養(yǎng)絕不能靠畢業(yè)生最后一個學(xué)期短短幾個月的時間準備一蹴而就，而是要將完成畢業(yè)論文所需能力的培養(yǎng)進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學(xué)本科教育培養(yǎng)過程中，與日常教學(xué)（教學(xué)計劃、課程設(shè)置、教案、課程論文、學(xué)年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協(xié)調(diào)，并融入其中。我院開展的本科畢業(yè)論文設(shè)計中增設(shè)模擬法庭演示考核的實踐環(huán)節(jié)的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學(xué)方式，檢驗學(xué)生是否具備了實用型法律人才的素質(zhì)。按照這一畢業(yè)論文的改革模式，不僅對學(xué)生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰(zhàn)，教師需要協(xié)助學(xué)生依次解決以下這些問題。第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現(xiàn)，然而何種案件適合學(xué)生進行模擬法庭的設(shè)計和再創(chuàng)造，適合學(xué)生編寫各種證據(jù)材料和法律文書，值得考量。第二，如何避免模擬法庭設(shè)計及畢業(yè)論文流于形式。盡管要求每個學(xué)生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學(xué)生草率應(yīng)付的情況很難避免，如何要求學(xué)生提高認識，并認識到實踐的重要性。第三，如何使學(xué)生能夠更好地創(chuàng)新。創(chuàng)新是學(xué)術(shù)的價值和生命所系。學(xué)生的認知水平所限，學(xué)生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導(dǎo)來提高學(xué)生的學(xué)術(shù)水平。為此，筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養(yǎng)法學(xué)本科生撰寫論文的能力。
在模擬法庭的實踐課程中，學(xué)生成為了課堂的主角，承擔了某一特定身份的法律職業(yè)人（法官、檢察官或律師）的責任，需要將其掌握的法學(xué)理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學(xué)方法有利于全面提升學(xué)生的法律知識、實踐技能以及職業(yè)道德的培養(yǎng)。以本人承擔的民事訴訟法學(xué)課程而言，其教學(xué)內(nèi)容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內(nèi)容瑣碎復(fù)雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學(xué)課程中必須設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)，通過學(xué)生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環(huán)節(jié)及規(guī)則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。
第一階段，讓學(xué)生熟練掌握民事審判的法律法規(guī)及基本程序步驟；第二階段，引導(dǎo)學(xué)生像法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人那樣去思考，培養(yǎng)其法律實踐應(yīng)用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據(jù)、適用法律規(guī)定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學(xué)生的法律職業(yè)素養(yǎng)，通過模擬案件的審判讓學(xué)生產(chǎn)生對法律的興趣及對法律職業(yè)的認同感，進而轉(zhuǎn)化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業(yè)生涯中。選擇模擬案例社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學(xué)生進行模擬法庭，進而實現(xiàn)由教師指定案件逐步演變?yōu)閷W(xué)生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應(yīng)綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內(nèi)容，設(shè)置模擬法庭的教學(xué)環(huán)節(jié)是為課程教學(xué)服務(wù)的，希望學(xué)生通過模擬法庭加深對法學(xué)理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內(nèi)容有銜接，并在一定程度上對專業(yè)課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學(xué)生覺得容易，無法激起學(xué)習(xí)討論的興趣，而過難的案例會讓學(xué)生無所適從，打擊到學(xué)生的積極性。此時，指導(dǎo)教師要掌握好“度”，合適的案例應(yīng)該是能讓學(xué)生經(jīng)過認真地思考和分析后，運用所學(xué)的法學(xué)專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題，同時調(diào)動學(xué)生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關(guān)知識；三要預(yù)留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發(fā)學(xué)生的討論興趣，為學(xué)生提供辯證分析問題的空間，激活學(xué)生的學(xué)術(shù)創(chuàng)新精神；四要貼近學(xué)生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學(xué)習(xí)興趣。基于上述因素的考慮，筆者的民事法學(xué)課堂的模擬法庭案例選擇了“學(xué)生溺水死亡的民事侵權(quán)損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當事人角色扮演涉及學(xué)生、家長、學(xué)校等多方，案情貼近學(xué)生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學(xué)生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規(guī)定是學(xué)生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據(jù)。
組織模擬審判模擬法庭作為一個教學(xué)環(huán)節(jié)，應(yīng)該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規(guī)律，一般可分為以下幾個階段：（1）分派角色。指導(dǎo)教師應(yīng)先對學(xué)生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節(jié)交代不必過于詳細，提供給學(xué)生一些可以發(fā)揮的空間。學(xué)生在了解案情的基礎(chǔ)上，自愿報名選取模擬角色。當然，教師可以根據(jù)學(xué)生的特長并征詢其意見后，做一些適當?shù)恼{(diào)整。分派角色完成后，可將學(xué)生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學(xué)生進行集體討論。教師可對每一組學(xué)生下達具體的任務(wù)，讓其分頭進行準備。（2）開庭前的準備工作。為了使學(xué)生了解并熟悉庭審程序，可組織學(xué)生觀看法庭民事審判的教學(xué)視頻資料。在觀看過程中，教師應(yīng)詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準備程序、法庭調(diào)查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應(yīng)完成的任務(wù)。同時，給予學(xué)生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應(yīng)主動提供意見，但可以給予指導(dǎo)性意見，啟發(fā)學(xué)生自己去尋找解決問題的（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學(xué)院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學(xué)生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設(shè)置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學(xué)生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據(jù)，詢問證人、進行辯論。指導(dǎo)教師應(yīng)認真觀察，及時記錄庭審過程中出現(xiàn)的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規(guī)范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。模擬審判結(jié)束后的總結(jié)模擬法庭審判的完成，并不意味著教學(xué)工作的結(jié)束。指導(dǎo)教師應(yīng)組織學(xué)生進行庭審后的總結(jié)，讓參加模擬法庭的學(xué)生對自己的表現(xiàn)發(fā)表意見，特別是案件事實的認定、證據(jù)的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學(xué)生發(fā)言的基礎(chǔ)上，指導(dǎo)教師可結(jié)合模擬法庭的表現(xiàn)進行全方位點評，如案件的事實是否調(diào)查清楚、證據(jù)是否確實充分、庭審程序是否按順序進行、法庭辯論是否有理有據(jù)、運用法律是否準確得當?shù)鹊取Ｍㄟ^肯定教學(xué)成果、解決疑問以及指出不足，啟發(fā)學(xué)生更深入地學(xué)習(xí)、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現(xiàn)代法律人才素質(zhì)。以上是筆者針對日常教學(xué)中承擔的模擬法庭實踐課程的教學(xué)情況進行的總結(jié)，希望能將模擬法庭這一實踐教學(xué)方式規(guī)范化、制度化，成為法學(xué)專業(yè)教學(xué)環(huán)節(jié)中一種常態(tài)教學(xué)方式，注入法學(xué)本學(xué)專業(yè)的四年教學(xué)日程中，最終實現(xiàn)對法學(xué)本科畢業(yè)生完成畢業(yè)論文所需能力的“前伸性”培養(yǎng)。
作者：李棠潔 單位：武漢東湖學(xué)院
