時間：2022-11-17 18:15:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政處罰法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規定："沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據和法定程序進行，以防止行政處罰權的違法行使，但這一規定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規定不相協調。
首先，行政行為一經作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內容加以履行，這是行政法上公認的規則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權，一經作出就具有強制力和執行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據或者違反法定程序而構成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。
其次，依據《行政處罰法》的規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規定來看，對行政處罰不服的，當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規定"沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執行這一規定帶來很大的影響，不利于這一規定的貫徹實施。
再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據或者違反法定程序之外，還包括主要證據不足的、超越職權的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規定了沒有法定依據和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會。《行政處罰法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利，切實行使陳述權、申辯權，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數量，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利，只是給予責令停產停業、吊銷許可證或者執照以及較大數額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監督手段更為有效的事中監督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會，以切實保障其人身權利不受侵犯。
其次，《行政處罰法》規定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據的判斷權、法律依據的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利。可見，當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規定了"當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內容，但《行政處罰法》沒有規定當事人或者其律師可否查閱或者復制調查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利，他們就不可能充分有效地行使申辯權，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規定："聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規定書記員的設置。同時，上述規定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進一步探討。
關鍵詞:行政處罰法 簡易程序 若干問題
一、行政處罰程序的有關規定
行政處罰程序,是指行政處罰實施主體在作出處罰決定和執行處罰決定過程中所要遵循的步驟和方式,包括處罰決定程序和處罰執行程序。行政處罰程序是國家行政處罰機關在作出行政處罰決定之前,給行政相對人提供發表意見和提出證據的機會,對特定處罰事項進行質證、辯駁的程序。行政處罰程序的制定在我國是改革開放的產物,是尊重和保護人權的重要體現。
1990年以來,我國行政執法工作得到了長足發展,在法律、法規的制定或修訂時越來越多的注意到了行政執法程序方面的規范與完善。1996年3月17日,八屆人大四次會議通過的《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》),是我國行政法制建設中的一件大事,該法的實施與深入必將推動我國行政法制現代化的進程,也使我國行政處罰領域有了明確的法律依據,特別是在行政處罰程序方面實現了有法可依。可以肯定,如果《行政處罰法》能夠得到嚴格實施,行政程序違法,至少是行政處罰中的程序違法現象將會大大減少,依法行政的水平將會因此而大大提高。
《行政處罰法》在第五章中分別規定了“簡易程序”、“一般程序”和“聽證程序”。《行政處罰法》第三十三條至第三十五條規定了簡易程序,第三十六條至第四十一條規定了一般程序,第四十二條至第四十三條規定了聽證程序。該法用專條規定了簡易程序適用的法定條件:即(1)違法事實確鑿。(2)有明確的法定依據。(3)符合《行政處罰法》規定的處罰種類和幅度。其處罰的種類有兩種:即警告和罰款。其罰款的幅度為:對公民處以五十元以下,對法人或者其他組織處以一千元以下外,同時還明確規定“執法人員當場作出行政處罰決定的,應當向當事人出示執法身份證件,填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。”在一般程序中,具體規定行使行政處罰權主要有以下幾個環節:表明身份、調查取證、聽取申辯、作出行政處罰決定、送達行政處罰決定書。其中也明確規定“……行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協助調查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄”。
“缺少程序的執法是不公正的執法。”《行政處罰法》中處罰程序的制定,即“簡易程序”、“一般程序”和“聽證程序”,一改以往重實體輕程序的做法,在程序上進一步強調了程序性法律制度的重要性,是我國行政法律制度的進步,其實質是尊重行政相對人的意見。特別是有關表明身份、說明理由、告知權利、聽證、回避、合議等行政法律的許多重要程序制度,使行政機關在作出行政決定前,有義務告知行政相對人作出行政處罰決定的事實和理由,行政相對人有權就處罰的事實和適用法律表達意見、提供反駁證據。行政機關有義務聽取和采納合理的意見,使行政機關通過公開、民主的方式達到依法行政的目的。
但是,任何法律都是滯后于時代需求的,不可能窮盡一切。在制定之時不可能對以后可能出現的問題都設想到,將法律制定的很完善周全。《行政處罰法》中的“簡易程序”和“一般程序”雖對當時行政機關行政執法中存在的問題進行了規范,但隨著時代的進步和社會的發展,上述行政處罰程序中存在的問題也就顯現出來了,為此,本文擬針對“簡易程序”和“一般程序”在實踐中存在的缺陷進行討論。
二、《行政處罰法》中簡易程序存在的有關問題
(一)警告問題。
警告,作為《行政處罰法》規定的罰種之一,是所有罰種最輕的一種。表面上看,對當事人(行政相對人)幾乎沒有造成任何(直接)影響,其實,作為一種無形的、潛在的(潛移默化式)、長期性的東西,它的潛力是無限的,能量是無窮的,且又是無處不在。也就是說,它起到的是后發、柔性、軟式的作用,而非即時、剛性、硬式的影響。
不過,我們也應清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的,有法律制度、社會環境、個人素質等等幾方面。
一是社會因素。信用程度不夠。在當今社會的公信力低下,信用體系破壞嚴重的情況下,企圖通過警告這種效果,達到社會規范化的理想境界,是異想天開的,不現實的,無疑是機械的教條主義和形式的經驗主義的復辟。特別是對于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱著“只要不受罰款,愛怎樣警告都可以”的“寒號鳥式”得過且過的人來說,警告所起的作用簡直等于零。所以說,警告要想樹立足夠的威信,起到其應有威懾作用,在目前這種情況之下,單純依靠人們的自我覺悟的提高是很困難的。說實在的,沒有政府堅定不移的支持、社會的全員參與,警告要想起到其應有的作用,真的是“難以上青天”。
二是執行力因素。主客觀因素很多。雖名曰處罰,卻無關痛癢。然一旦執行起來,警告這種最低處罰,往往會受到外界不同程度的掣肘和干擾。如,上級的打招呼、親情、友情的勸告、同事的請托、兄弟單位的幫忙等等。誠然,世俗的習慣往往會扭曲法律的正義,那么,警告的公信力,特別是個人執行力的變形、走樣,自然便是順理成章的事了。
三是法律因素。主要指缺乏可溯力或約束力。這也是警告之所以無法起到應有的威懾力,不為人所重視的關鍵之所在。由于(警告)處罰做出后,不涉及執行程序,所以一旦處罰決定書送達后,案件即告終結。這樣的處理結果,對于一個尚未具備基本公民道德的人來說,是無關緊要的。同樣,對于一個剛剛進入調整期的社會來說,也只能算是例行程序而已,尚不足引起人們的重視。難怪乎現實中警告這類案件,多不勝數,卻又被人們熟視無睹,也就不難理解了。
(二)執法人員人數問題。
開展調查或進行檢查時,究竟需要幾個執法人員參加的問題。是所有執法人員人人皆知的常識性問題,按理,無須多談。可是,當我們重新審視《行政處罰法》的行政處罰程序后,這個想法改變了。不僅要談,而且要多談,并爭取通過某些技術性的處理,確實改正條款中的錯誤,最終達到“知”與“行”的完美統一。
罰款是最常見的、最廣泛使用的行政處罰,是指行政機關或法律、法規授權的組織以及行政機委托的其他組織責令違法者承擔一定的財產給付義務,要求違法者在一定期限內交納一定數量貨幣的行政處罰。罰款所得來源一般是被處罰人的合法收入,但在實際情況下一般不認定罰款所得貨幣來源的合法性,因此,罰款不排除包含非法收入的可能。
一、罰款與其他概念的區別
1、罰款與沒收違法所得的區別。罰款與沒收違法所得都是行政處罰,都屬于財產罰,但罰款一般針對被處罰人的合法收入,非法收入一般不作為罰款的收入,非法收入當然沒收或者退還受害者,顯然沒收違法所得是針對被處罰人的非法收入。
2、罰款與罰金的區別。罰款是對未構成犯罪的違法行為的一種行政處罰,處罰行為主體是行政機關,申請法院強制執行罰款,也不改變罰款是行政行為的性質;罰金是對構成犯罪違法行為的刑事處罰,處罰行為主體是法院。
3、罰款與加處罰款的區別。罰款是對行政相對人拒不履行法律規定作為或不作為義務而采取的一種行政處罰手段,加處罰款是對拒不履行行政機關決定設定財產繳納新的義務而 強制執行的措施,是一種執行罰,不屬于行政處罰的范疇。
二、行政處罰中罰款的定位問題
《行政處罰法》規定了最常見的六種行政處罰,其表述順序為:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得,沒收非法財物;(四)責令停產停業;(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照。《行政處罰法》這一排列順序大致是按處罰的輕重或者說按照行政處罰行為對行政相對人權益影響程度輕重排列的。在這一排列中,罰款的定位有待商榷(暫扣許可證或執照,在實際行政處罰中較少使用,宜作為行政強制措施規定和停產停業的輔助使用)。從法理而言,罰款是相對違法者合法收入的處罰,對既得合法財產產生影響,沒收違法所得是收繳違法者不應得的違法收入,違法所得當然沒收或者退還受害者,這是對違法者較基本的處罰,因此,就性質而言,罰款處罰比沒收違法所得處罰要重;從涉及行政處罰的法律規定來看,有關罰則中,一般表述為先沒收違法所得,可再并處罰款,同時《行政處罰法》對沒收違法所得行政處罰的設立沒有特別限制,而對罰款權的設定有特別的說明,這一角度也反映罰款行政處罰要比沒收違法所得行政處罰要重。筆者之所以提出關于罰款在行政處罰種類中排列定位的見解,是為了更好地理解和推定法律。
三、關于罰款類比問題
1、關于不能重復使用行政處罰類比。《行政處罰法》規定:“對當事人的同一違法行為不得給予兩次以上的罰款的行政處罰。”這里所指的行政處罰是罰款,如果狹義的理解局限于罰款,也就意味可以給予兩次以上除罰款以外的其他行政處罰,如給予兩次行政拘留,這顯然是違背《行政處罰法》精神的。筆者理解,“不得給予兩次以上的罰款的行政處罰”應當推定包括罰款和罰款以上的行政處罰,不包括罰款以下的行政處罰,罰款和罰款以上行政處罰都不得重復使用,這樣的理解更為準確。按前述所述關于處罰輕重排列順序,筆者認為對當事人同一違法行為處罰沒收違法所得后,如果發現有新的違法所得,可再次實施沒收違法所得的行政處罰。
自《行政處罰法》實施以來，特別是我部印發《關于建設系統依法行政的實施意見》以來，各級建設行政主管部門依法行政的意識不斷增強，多數建設行政主管部門都能按照《行政處罰法》和有關法律法規的規定對建設領域的違法行為進行處罰。但是，也有一部分建設行政主管部門在實施行政處罰時，超越職權，違反法定程序，侵犯了公民、法人的合法權益，也損害了法律的尊嚴。
根據《建筑法》的規定，責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰應當由頒發資質證書的機關決定。但是，有的建設行政主管部門在施工企業發生安全事故后不及時報告，且超越職權，對一級資質的建筑企業作了停業整頓的處罰。《行政處罰法》對行政處罰程序作了嚴格規定，但有的建設行政主管部門在對企業作出停業整頓的行政處罰時，違反法定程序，既不告知當事人有舉行聽證的權利，也不發行政處罰決定書，僅僅以通報的形式就給予企業停業整頓的處罰。有的建設行政主管部門在作出行政處罰時，處罰依據明顯不當，有的仍以已經廢止或者失效的法規或規章作為行政處罰的依據。有的在指導思想上以年檢替代處罰；有的發現違法行為后，不及時處罰，致使有的建筑企業發生安全事故后，在一年多的時間內得不到應有的懲處。有的在行政處罰中采取地方保護主義，同一種違法行為對本地的企業處罰輕，對外地的企業處罰重。有的在參與其他部門牽頭的安全事故調查時，對依法應由建設行政主管部門實施處罰的，沒有及時與其他部門溝通協調，而由其他部門作出了處罰決定。相當一部分省級建設行政主管部門沒有按照部的要求，報送有關重大處罰案件的備案材料和行政復議、行政應訴案件的統計報告。
上述例舉的問題，反映了一些行政執法人員、特別是一些領導干部依法行政的意識淡漠，對違法實施行政處罰的危害性認識不足，沒有意識到違法實施行政處罰后果的嚴重性。為保證《行政處罰法》全面、正確地實施，真正做到有法必依，執法必嚴，違法必究，現就在建設領域加強執法監督，進一步規范行政處罰的有關問題通知如下：
一、各級建設行政主管部門的工作人員特別是領導干部，應當充分認識實施《行政處罰法》的重要意義，要以積極的態度認真學習《行政處罰法》、《建設行政處罰程序暫行規定》等法律、法規和規章，嚴格實施法律所確立的行政處罰設定權制度、實施行政處罰的主體資格制度、聽證制度、罰款決定與罰款收繳相分離制度、政府對行政處罰的監督制度等各項制度。
（一）嚴禁超越職權實施行政處罰。各級建設行政主管部門都應當在法律賦予的職權范圍內行使行政處罰的權力，做到既不失職、又不越權。各級建設行政主管部門發現違反建設法律、法規行為，本行政機關又沒有行政處罰權的，應當及時將有關違法行為的事實、有關證據及處罰建議等提交有處罰權的行政機關，不得擅自作出行政處罰決定。
（二）嚴格按照處罰程序實施行政處罰。各級建設行政主管部門作出行政處罰決定之前。應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人有依法陳述和申辯的權利；對作出吊銷資質證書、執業資格證書、責令停業整頓（包括屬于停業整頓性質的、責令在規定的時限內不得承接新的業務）、責令停止執行業務、沒收違法建筑物、構筑物和其他設施以及處以較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。
（三）嚴格規范執法文書。各級建設行政主管部門在實施行政處罰時，必須按照《行政處罰法》和《建設行政處罰程序暫行規定》的規定，制作行政處罰決定書（執行簡易程序的應當填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書），不得以通知、通告等形式作出行政處罰。
二、上級建設行政主管部門應當加強對下級建設行政主管部門行政處罰工作的監督檢查。
（一）上級建設行政主管部門要認真執行《行政復議法》的有關規定，辦好行政復議案件，發揮行政復議的監督職能，通過行政復議及時發現下級建設行政主管部門不適當的處罰行為，加大對違法或者不當行政處罰的糾正力度。
（二）各地建設行政主管部門都應當認真執行《建設部關于建立重大行政處罰備案制度以及行政復議、行政應訴案件統計報告制度的通知》，及時向上一級主管部門報送有關材料。建設部將適時開展重大行政處罰備案制度以及行政復議、行政應訴案件統計報告制度執行情況的專項檢查。
三、落實執法責任制，綜合運用多種手段解決目前行政處罰中存在的問題。各級建設行政主管部門都應當按照《建設部關于全面推進建設行政執法責任制的意見》的要求，建立科學、規范的執法程序和執法人員管理辦法，完善對行政處罰工作的考核評議和重大行政處罰過錯責任追究制度，把履行職責、依法行政、公正執法作為評價執法人員執法工作的重要考核標準，加強考核，兌現獎罰。
動 態
1996年12月10—15日，于杭州大學召開了中國行政法學研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現象，提出了應當注意的若干問題。有的學者指出，法治的主體應當是人民，法治的客體應當是國家機器，包括行政機關，故應揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學者結合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導出最后出現“依法治人”，容易產生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產生的模糊認識，將法治與法律權威、法律至上、市場經濟與民主政治等聯系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應是管理管理者的法，亦即是對行政權力進行規范、控制的法。
二、依法行政-行政程序。與會者認為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發達，程序概念意識淡薄。在當代中國要特別強調依照法定程序辦事，按照預設的程序規則行為。尤其是行政執法領域更要求行政主體遵循法定程序。學者們在分析行政程序的獨特治法的基礎上，討論了盡快制定出一部比較系統完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學者還提出了“法即程序”的命題，認為程序比實體更接近法的本質。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內容去評判，而更應從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務性的，程序往往是權利性的，實體規范往往是孤立性的，而程序則往往是聯系性的，7.實體是靜態的、孤立的，是程序的“形而上學”；而程序是動態、連續性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學上的概念）。對此觀點，也有學者認為值得商榷，提出了不同意見，認為應當客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關系，但在當代中國注重行政程序關系是有積極意義的。
三、依法行政-行政處罰。行政處罰是行政機關重要的不可或缺的執法手段，它涉及到社會秩序的建立與維系，涉及到行政權力的運作與行使，涉及到行政相對方合法權益的維護等方面，它也是當前行政執法中最突出的問題。學者們結合1996年頒行的《行政處罰法》，從多視角，多方位進行了該法全面的分析，尤其從積極層面上對《行政處罰法》的規定給予了高度評價，當然也提出了某些規定上的不足和該法實施中可能遇到的障礙與阻力。在談到對《行政處罰法》的評價時，多位學者認為，《行政處罰法》是一部規范行政權力保護行政相對方合法權益的重要法律，它是對行政民主的重大發展，是控權原則的充分體現，是行政程序立法的重大突破，是規范立法行為的新嘗試。學者們提出，“徒法不足以自行”。一個好的法律，關鍵在于貫徹落實，才能真正實現立法者的初衷。所以，今后的關鍵性問題就是各級行政機關應嚴格地依照《行政處罰法》進行處罰。
四、依法行政-司法審查。與會者認為，人民法院司法審查與各級政府依法行政應該是保障、促進與監督的關系。通過司法審查，維護行政機關的合法的行政行為，撤銷其違法的行政行為，變更其顯失公正的行政行為，責令其履行法定職責。所以司法審查與依法行政應是保障與監督的統一。與會同志專門討論了“依法行政”中的法與司法審查中作為審查依據的法的關系問題，尤其是針對《行政處罰法》第3條中規定的依據，展開了激烈的爭論。（爭論的是：《行政處罰法》對規章地位的規定是否意味著在司法審查中的地位由“參照”上升為“依據”），對此有兩種觀點。一種觀點認為，《行政處罰法》中關于規章作為處罰依據的規定并不影響司法審查中的規章地位。理由是：1.是由規章的性質所決定的；2.實踐中存在當事人合法但又違反規章的行為；3.是由司法活動的性質所決定的，司法是個能動的過程；4.處罰法規定處罰依據是規章，并不排除在審判案件中仍處行“參照”地位，因為行政處罰法與行政訴訟法是調整兩個不同關系的法律，不存在“后法優于前法”的問題。另一種觀點認為，《行政處罰法》頒行后，規章應成為人民法院司法審查的“依據”，而不應再是“參照”。理由有：1.我國的法律制度應是統一的，如果行政機關是“依據”，而司法審查是“參照”，勢必影響法制的統一。行政處罰法與行政訴訟法同屬于 最高權力機關制定的基本法律，后法應當優于前法。故對規章地位的規定同樣適用于司法機關；2.適用規章作為司法審查的依據，既是客觀的必然事實，也是世界的趨勢。3.如果說因為規章存在這樣或那樣的問題不能作為審判依據的話，那么，法規乃至法律也存在著同樣的問題，只是程度不同而已。
我國現行的環境行政處罰種類大多規定在環境法律法規的“法律責任”或“罰則”章節中，并根據是否與《行政處罰法》設定的處罰種類相同將其劃分為一般環境行政處罰和特殊環境行政處罰。據筆者不完全統計，目前環境法律法規中至少設置有下列環境行政處罰種類(不含名稱相同者)：警告；罰款；停止生產和使用；責令重新安裝和使用；限期治理；責令停業和關閉；沒收違法所得；責令拆除；沒收設施；沒收銷毀；取消生產和進口配額；責令限期建設配套設施；責令退運該危險廢物；責令進口者消除污染；責令搬遷、停業、關閉；責令停業治理；排除妨礙；收回海域使用；產品和包裝物的強制回收；補種牧草，恢復植被；吊銷采礦許可證；沒收漁獲物和違法所得；沒收漁具；吊銷捕撈許可證；責令停止破壞行為；限期恢復原狀；取消批準文件；采取補救措施；責令停止建設；責令停止開墾；指定單位按照國家有關規定代為處置；征收滯納金；交納滯納金；行政拘留等等。
上述當然并未窮盡所有由環境法律和行政法規設定的所謂“環境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設置的實體標準與程序標準？這樣大量的環境行政處罰種類和方式的設置是否都符合環境管理的科學規律？是否達到了處罰設置的功能和目的？改變目前環境立法處罰種類設置的混亂和無效率，將對準確認定環境行政違法行為，保證環境行政處罰的準確適用，提高環境管理效率和效果有著重要意義。
2界定環境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內在特性，而一概在“罰則”或“法律責任”章目之下給予籠統規定，致使理論認識和環境執法都對環境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環境行政機關作出的行為屬于環境行政處罰，那么行政機關就必須遵循《行政處罰法》所規定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標準來作合法性審查。如果行政機關作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調整。因此首先界定環境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關乎環境行政執法實踐。
2.1環境行政處罰與行政強制措施
行政強制措施系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區別在于：行政處罰是一種制裁，而行政強制措施是一種保障；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。
根據這一界線，我們就會發現，在本文第一部分所初列的“環境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環境行政處罰”，而是“環境行政強制措施”。如《清潔生產促進法》第27條“產品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關規定代為處置”；《水污染防治法》第21條規定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環境保護部門應當報經同級人民政府批準，采取強制性的應急措施”等。
2.2環境行政處罰與環境行政執行罰
行政執行罰系指因當事人拒不履行已經生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關依法對其實施另一個處罰，以迫使當事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執行罰是為了迫使當事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續性上看，行政處罰是一次性的，而行政執行罰是持續性的；從行為性質上說，行政處罰屬于“基礎行為”，行政執行罰則屬于“執行行為”，兩種行為所處的行為范圍領域是不同的；從被規制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調整，而行政執行罰則受將要制定的《行政強制法》的調整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質上屬于行政執行罰，因為它們都是當事人因不履行前一行政法上義務而引起的后果。
2.3環境行政處罰與責令糾正違法
當發現當事人有違法情景時，行政機關在對他依法實施行政處罰時，同時有權利和責任責令當事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責令糾正環境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責令糾正違法是對違法狀態的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責令糾正違法是對違法現狀的一種修復；從行為屬性上講，責令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責令停止建設”“責令停止使用”“責令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環境行政處罰，而屬“責令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環境行政機關在《行政處罰決定書》中將責令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。
3矯正環境行政處罰中罰款設置的泛化
我國每一部有關環境保護的法律、法規中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規定。當然，罰款較之停產、停業和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小；但環境行政處罰中罰款設置泛化原因之一則是非正當化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設置本身也不符合環境管理的科學規律，導致罰款設定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3.1矯正罰款設置中的非公正性
環境法律法規中雖設置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內容設置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規定：排污者未按照規定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門依據職權責令限期繳納；逾期拒不繳納的，應處繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款，并報經有批準權的人民政府批準，責令停產、停業整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數額差距則很大，易造成處罰不公正等現象的出現。這種情況下，應進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數額在10萬元以下的，處以應繳納排污費數額2～3倍的罰款；排污費數額在10萬元以上100萬元以下的，處以應繳納排污費數額1～2倍的罰款；排污費數額在100萬元以上的，處以應繳納排污費數額1倍的罰款，
3.2增強罰款設置的威懾性和代價性
環境立法中罰款設置的泛化和缺陷已經降低了罰款設置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證。如罰款設置存在的普遍現象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業治污設施每日運行費用在10萬元左右，而法律規定的處罰額度僅10萬元，企業寧愿受罰也不愿正常運轉治理設施，違法成本低、守法成本高、執法成本更高，嚴重影響了執法力度。
對嚴重的環境違法行為和連續的環境違法行為應盡量避免輕易設置罰款，轉而使用能力罰，可以選擇適用責令停產停業或者暫扣許可證、執照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產生的罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證的情形。
4完善行政處罰之間及與非行政處罰的關系
科學合理的行政處罰種類應當是讓每一種處罰方式都能承擔最符合其設置目的之職能而使環境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統性和協調性，這也是保證環境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發，應對下列兩個方面給予完善。
4.1設置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規直接規定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環境法律、行政法規創設。但問題在于，在現實中卻有不少行政法規以下的規范，如地方性法規，直接規定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環境保護條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環境法律和行政法規設置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創設也可通過上位環境法律法規的設置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環境行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環境污染危害較小，或者初次環境違法行為具有適用價值。
4.2體現行政處罰現差別及與非行政處罰的連續
目前環境行政處罰種類之間地設置缺乏差別性，沒有區分不同環境違法行為的個性，如幾乎凡環境違法行為均不加以區別的設置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責令停止違法行為，缺乏后續監督和處罰或設置連續性的處罰方式不當，如根據《環境保護法》第39條的規定，對逾期未完成治理任務的單位，可以罰款，或者責令停業關閉。該條設置的罰款方式并不科學，對于限期治理沒有達標者給予罰款的后續處罰設置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區，難以體現出行政處罰的功能和效用。
5保證環境行政處罰的權威和種類的統一
關鍵詞：行政處罰 刑罰 折抵
一、折抵的適用情形
（一）相對的獨立性
首先，行政處罰與刑罰是相互獨立的。說其相互獨立，是從兩類制裁形式所依據的權力性質而言。我國法學界認為，行政處罰是行政機關依法對實施了違反行政法律規范的違法行為的行政管理相對人進行的法律制裁。①可見，行政處罰權是行政權的一種形式，根據行政法律由不同的行政機關行使，這種權力是實體性且具有終局性的權力。刑罰處罰，在大陸法系國家又稱為刑事罰，指對犯罪行為，作為法律上的效果加給行為者的制裁。②因此其性質應歸屬于司法權，從國家權力分配而言，是由法院來行使的，集中體現為定罪和量刑的權力。在我國雖然并不提倡"三權分立"的權力分配，但是基本權力在不同國家機構之間的劃分，在憲法上仍十分清晰地被表現出來。因此，從國家權力的角度看，行政處罰與刑罰是相互獨立的。
但這種獨立卻是相對的，這意味著，二者有著一定的聯系。即當公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構成行政違法應給予行政處罰，又構成犯罪行為應追究刑事責任時，二者就出現了競合。這是行政處罰與刑罰需要折抵的背景。
（二）折抵的種類：同質性
一般認為，行政處罰與刑罰的折抵，必須建立在處罰方式同質性的基礎上。所謂同質性，是指二者在懲罰的性質和對相對人權益的剝奪上是相同或近似的。
具體而言， 行政處罰中的拘留與刑事處罰中的管制、拘役、有期徒刑都是對相對人的人身自由予以限制和剝奪。盡管兩者對于限制人身自由的具體期限、期間是否可以回家以及是否參加勞動、可否獲得勞動報酬等規定不同， 但二者對于人身自由的限制是同質的。再如， 作為行政處罰的罰款與作為刑罰的罰金都是對實施對象課以金錢懲罰，二者也是同質的。
二、折抵的法理依據
行政處罰與刑罰折抵的法理依據是"一事不再罰"原則。"一事不再罰"原則是行政法與刑法上的重要原則，也是體現人權保障的基本原則。
本文主要從保障當事人的權力不受行政權侵害的角度認識這一原則。從這一角度出發，一事不再罰原則強調的是相對人的一個違法行為只能受到一次處罰。只要是一個違法行為，不論觸犯的一個還是多個法律規范，不論該法律是由一個還是多個主體執行，也不論這一違法行為是繼續狀態還是連續狀態，都不能受到兩次以上的處罰。它的價值體現在，對膨脹的公權力進行約束來保障公民個人權利。在行政關系或刑法關系中，公民始終處于弱勢地位，個人權利容易受到傷害。不論是行政處罰還是刑罰，其規范和制裁都是保障公民自由的手段，而不是目的本身。
從一事不再罰原則出發，行政處罰與刑罰的折抵，體現了法律在追求公正與保障效率的雙重法律價值選擇上，認為公平是效率的前提，應在保證公平的基礎上追求效率。追求法律的公平價值，必須使相對人的一個違法行為免受多次處罰，這不僅應分別體現在行政領域和刑事領域，還應體現為行為人的一個違法行為在行政與刑事領域免受兩次同質的處罰。
行政處罰的與刑罰的折抵制度，正如刑罰中的折抵制度一樣，實質上是當代法律所追求的人性基礎在社會公正性上的體現。③
三、折抵的法律依據
關于行政處罰與刑罰的相互折抵的直接法律依據，目前只在《行政處罰法》中有若干零散的原則性規定。《行政處罰法》第 7 條規定："違法行為構成犯罪， 應當依法追究刑事責任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。《行政處罰法》第 28 條規定"違法行為構成犯罪， 人民法院判處拘役或者有期徒刑時， 行政機關已經給予當事人行政拘留的， 應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪， 人民法院判處罰金時， 行政機關已經給予當事人罰款的， 應當折抵相應罰金。"
可見，上述規定只是原則性的，缺乏具體可操作的方法和流程。因此，本文將在下一部分詳細論述具體的折抵方法。
四、折抵的具體適用
本文認為，行政處罰與刑罰的折抵，要區分行政處罰在先與刑罰在先兩種情形。下文將對兩類情形分別予以論述。
（一）行政處罰與刑罰的先后順序
《行政處罰法》第二十八條規定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。因此從字面看，該法條認為行政處罰應在刑罰處罰之前。很多行政機關也以此為依據，對情節嚴重涉嫌構成犯罪的行政違法行為，先行進行行政處罰，法院在此基礎上進行折抵。④這也就是實踐中常見的"以罰代刑"現象。
本文認為，第28條的規定，并不代表行政處罰有先于刑罰處罰的優先權。《行政處罰法》第28條的規定，表面上承認了行政執法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規定行政機關對所有的犯罪案件都可先進行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權利義務性的規定。它要解決的是，當人民法院發現了行政機關先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應當怎么處理。本條規定對行政機關而言是一個補救性規定，是對行政機關執法中的先罰后移送的補救，對行政機關而言它不是授權性規范。本條規定不能成為行政機關優先處罰的法律依據。
從相關法律法規的規定中，我們也能得出刑罰應當優于優先的結論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規定：違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據...涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。從這三條可以看出，當當事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機關必須將案件移送至司法機關。
但是，實踐中確實存在行政處罰先與刑罰的情形，這也是28條規定的意義所在。一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。
因此，刑罰在先是原則，行政處罰在先是例外。
（二）刑罰在先時的折抵
對刑罰在先時的折抵，區分為人身罰與財產罰兩類。
本文認為，對于刑罰判決了拘役以上刑罰的，不論時間長短，應當全部折抵行政處罰。這意味著。一旦相對人被判處了拘役以上的刑罰，行政機關將不能再進行人身性質的行政處罰。理由有三：第一，《行政處罰法》第 7 條規定："違法行為構成犯罪， 應當依法追究刑事責任， 不得以行政處罰代替刑事處罰"。這也就意味著，刑事處罰能夠完全折抵刑事處罰。第二，從處罰的內容來看，人身性質的行政處罰與拘役以上的刑罰在立法上互相銜接的。根據我國現行法律規定，行政拘留的最長期限為15日，拘役的刑期幅度在15日以上6個月以下。因此，從實際執行的效果看，一旦相對人被判處拘役以上的刑罰，其實際執行期限必然長于行政拘留，理所當然的應該吸收行政拘留，不得再進行行政處罰。第三，從處罰的性質上看，刑罰是重于行政處罰的。臺灣刑法學家林山田指出：行政罰或秩序罰不像刑事處罰，它不具有"社會倫理的價值判斷"的性質或社會倫理上的非難與譴責性。⑤我國著名刑法學家陳興良也指出，刑事不法行為在質上顯然具有較深度的倫理非價內容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質上具有較低的倫理可責性，或者不具有社會倫理的非難內容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。⑥因此，從重罰吸收輕罰的一般法理上講，拘役以上的刑罰是應當吸收行政處罰的。
對于刑罰判決了管制刑的折抵問題，本文認為，管制作為對犯罪分子不予關押， 但限制其一定人身自由而交由公安機關和群眾監督改造的刑罰方法， 盡管不實行關押措施， 但是其對犯罪人的自由權利進行了限制， 也是關系犯罪分子自由權利的一種刑罰， 屬于行政法領域與刑法領域同質的處罰措施。基于人身自由作為人權的基礎權利的地位， 對于限制人身自由的公權措施應嚴格貫徹一事不再罰原則，故判決管制刑，也應當全部折抵人身性質的行政處罰。
對于罰金與罰款的折抵，也具體區分為兩種情況。由于對罰金的數額及幅度，除少數單行刑法作了具體規定之外，絕大多數都未明確規定，而是規定由審判人員根據犯罪情節決定。而對罰款的數額，目前部分行政法規范雖有明確規定，但差別極大，如《食品衛生法》規定的罰款數額為500元以上5萬元以下；《海關法行政處罰條例》的罰款額可達100萬；還有諸多行政處罰規定，是依據具體的違法數額來確定的，因此幅度非常廣泛。所以實踐中會存在罰金高于罰款或罰金低于罰款兩種情形。
當罰金數額大于罰款時，不論從數額看還是處罰的性質看，均應當重罰吸收輕罰，故行政機關不能再次給予行政罰款。當罰金數額小于罰款時，由于罰金性質上重于罰款，數額卻小于罰款，因此會出現觀點的不一致。在最高院的一則行政審判指導案例中，某橡膠公司偷稅，并已構成犯罪。市國稅局對其作出520余萬元的行政處罰，后法院判決了150萬元的罰金。在因橡膠公司不服行政處罰提起的行政訴訟中，先前作出的行政處罰因違反法定程序被撤銷。在這種情況下，150萬元的罰金已經生效，行政機關是否還有權再次作出行政處罰？指導案例中的法院判決認為，刑事處罰是對當事人的違法行為作出的最嚴厲的制裁措施，并不能簡單的按照罰款金額來衡量是否過罰相當的問題，故行政機關不能再次進行罰款。⑦可見，這一判決的精神是從刑罰性質的角度，認為重罰吸收輕罰，即罰金吸收罰款。
但本文對此并不認同，理由有二。本文認為，罰款和罰金之所以能夠折抵，是因為它們在性質上都是對相對人財產權益的剝奪，其結果是對相對人財產的損害，與人身性質的處罰相比，財產損失數額是衡量輕重的標準，而不是蘊含的倫理譴責；第二，罰金和罰款的目的都是制止相對人繼續從事危害社會的活動，當罰金數額小于罰款時，如罰款不再執行，將不能達到這一目的（我們認為立法上規定的罰款數額是能夠達到這一目的的最小額）。因此，當罰金小于罰款數額時，應當在扣除罰金的基礎上，補繳罰款。
必須提出的時，罰款和罰金數額出現交叉，實際上是立法上行政處罰和刑罰銜接的不當。本文的建議是：罰金額的下限一般不應低于罰款的上限。
（二）行政處罰在先時的折抵
對于人身性質的處罰，由于銜接上的合理，可直接適用《行政處罰法》第28條第一款，予以折抵，在此不予贅述。
對罰款與罰金的折抵，如果罰款的數額大于罰金的數額，折抵后的剩余罰款是否還具有法律效力呢？如果沒有法律效力，則剩余部分應當退還當事人；如果具有法律效力，那么剩余部分仍應當按照行政處罰法的規定履行。對此，法律未給予明確的答案。我們的意見是，罰款折抵罰金有剩余的，剩余部分仍應履行。這是因為，罰款折抵罰金是在罰款決定具有法律效力的情況下發生的。如果行政罰款決定不具有法律效力，則失去了折抵的前提。實際上，折抵必須在兩個有效的法律決定之間進行。另外，罰款折抵罰金后，并不意味著原行政罰款決定無效。行政處罰法所規定的折抵問題只是解決兩種處罰的"重合"問題，而不是解決兩者的效力問題。既然原行政罰款決定有效，那么剩余部分也就應當予以履行。
五、結論
綜上討論，本文得出結論如下：行政處罰與刑罰在同質處罰競合時應當折抵；適用順序上，刑罰優先為原則，行政處罰在先為例外；折抵上，依據限制人身自由期限的長短和剝奪財產的數額，采取重者吸收輕者的方式進行折抵。
注釋：
①參見姜明安：《行政法與行政訴訟》，中國卓越出版公司1990年版，第265頁
②參見（日）我妻榮等：《新法律學辭典》，中國政法大學出版社1991年版，第230頁
③石經海：《論拘留的刑罰折抵》，載《中國刑事法雜志》2003 年第 4 期
④參見《中國行政審批指導案例第1卷》，中國法制出版社2010年版，71頁
⑤參見林山田著：《刑罰學》，臺灣商務印書館1982年第2版，第109頁。
⑥參見陳興良《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年8月
一、取締的概念和特點
“取締”，“取”的本義為取消，“締”的本義為連接。在《辭海》中“取締”解釋為“明令取消或禁止”，在《現代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止，取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執法機關依照法定權限和程序采取有效措施終止未依法取得許可（批準、核準和登記）的行政相對人擅自從事的有關生產、經營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。
《無照經營查處取締辦法》（國務院370號令）是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規，也沒有對“取締”進行明確的解釋，但在第9條中規定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營的行為進行查處取締時，可以行使下列職權：（一）責令停止相關經營活動；（二）向與無照經營有關的單位和個人調查、了解有關情況；（三）進入無照經營場所實施現場檢查；（四）查閱、復制、查封、扣押與無照經營有關的合同、票據、帳簿或其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物；（六）查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。
綜上所述，筆者認為衛生法律法規中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛生行政部門依照法定權限和程序，通過責令停止經營活動、查封、扣押違反法律法規當事人的物品、經營場所等行政手段，以達到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規、規章規定行為的具體行政行為。由此可以看出，衛生行政執法中的取締應具有以下特點：①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛生行政部門；②行使“取締”對象是違反衛生法律、法規、規章規定的當事人；③行使“取締”的具體行政行為是責令停止相關經營活動，查封、扣押用于從事相關經營活動的物品或經營場所；④行使“取締”最終達到取消或禁止當事人從事違法活動的能力或行為。
二、取締在現實衛生行政執法中的理解和應用
由于對“取締”沒有進行明確的定義和解釋，致使不同的行政執法部門在現實的執法活動中，對“取締”的理解和應用也不同，主要表現有以下三種形式。
（一）認為取締是一種強制措施
行政強制措施是指行政機關在行使行政管理過程中，依法對公民人身自由進行暫時性的限制，或者對公民、法人或其他組織的財產實行暫時性的控制措施。這種觀點主張，行政機關在日常的行政執法檢查或巡查中，如遇到違反法律法規的行為依法需要進行取締的，往往就是對其涉及違法行為的財物（包括標志、牌匾等）進行查扣，對從事違法行為的場所進行查封，并向社會公告。
認為“取締”是一種強制措施的理由主要有如下三個方面：①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設定的警告、罰款等七項行政處罰種類中，無“取締”這一種類；②1998年12月8日，衛生部在《關于〈醫療機構管理條例〉執行中有關問題的批復》中指出“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構或非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關于聽證的規定。《食品衛生法》及其他衛生法律法規中涉及非法生產經營等予以取締的，請參照本批復執行”；③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強制措施。
（二）認為“取締”是一種行政處罰
“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中，沒有給予十分明確的定義，但該法第3條規定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”。這種觀點主張，衛生行政部門在實施“取締”時，按照《行政處罰法》規定的程序，進行調查取證，做出行政處罰決定，告知當事人應享有的各項權利和法律義務，當事人在法定期限內不履行“取締”行政處罰的，由衛生行政部門申請人民法院強制執行。
認為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面：①無論是《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《獻血法》還是《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》等法律法規，均將“取締”列入法律責任一章，并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列；②“取締”的結果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產使用權和從事某種經營活動的能力，它和責令停產停業、吊銷執業許可證等行政處罰如出一轍；③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液，未經批準擅自開辦醫療機構或非醫師行醫的，還是未經注冊在村醫療衛生機構從事醫療活動的，均屬于違反衛生行政管理秩序的行為，按照《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》等法律法規的規定，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締的行政行為，符合《行政處罰法》第3條的規定。
（三）認為“取締”是兼“行政強制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為
持這種觀點的學者主張，〔1〕取締要采用行政指導、行政命令、行政強制、行政處罰等多種方法，取締可以表現為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機關根據法律法規的規定，對違法行為進行取締時，應當通過行政處罰、行政強制措施和行政強制執行等手段共同完成”。行政執法機關在實施“取締”時，往往是強取、強拆、強封、強收，窮盡各種行政措施，來達到取消或禁止某種經營活動或某種能力的目的。
各項衛生法律、法規其立法宗旨均是為了保護公民的健康權益，各級衛生行政部門在日常監督檢查中，發現當事人違反法律、法規的規定，如不立即停業，其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛生行政部門此時在履行“取締”責任時，必須要采取衛生行政強制措施，扣押其從事非法活動的物品，禁止其繼續從事非法活動，并告知群眾，自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序，進行調查取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄，錄制音像資料，提取相關物證（如處方、采血、診療器械、賬簿、進藥票據等），做出行政處罰決定，如當事人不履行處罰決定，申請法院強制執行。
三、對取締不同的理解和應用，在現實衛生行政執法中存在的問題
由于國家司法機關和衛生部對“取締”沒有一個十分清楚的規定，導致在現實的衛生行政執法中，不同的衛生行政部門、衛生執法人員，對“取締”的理解不同，表現的具體行政行為也就不同，使不同當事人同一的違法行為，在不同的地區，承擔的法律責任不同，難以體現法律的嚴肅性、公平、公正性。
（一）認為“取締”是衛生行政強制措施的衛生行政部門，在現實的衛生行政執法過程中會出現以下三方面的問題。
首先，衛生執法機關在實施“取締”這一法律行為時，在查扣藥品、醫療器械等物品，查封診療、采供血場所，實際上就是“取消”了當事人從事診療活動和采供血的這種能力，和《行政處罰法》中的停產停業同屬能力罰的范疇，應當適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛生執法機構在實施“取締”時，認為“取締”是一種行政強制措施而不是行政處罰，向當事人不出具也無法出具強制措施文書，當事人知情權、陳述權、申辯權、聽證和等權利被當場剝奪，而且扣押藥品和醫療器械等物品和查封經營場所等行為無明確的法律依據，衛生行政執法部門“取締”的行政強制措施面臨被行政復議或而陷入被動。
其次，衛生行政執法部門只是一個行政機關，沒有限制人身自由的權力，也沒有相關強制警械，公安機關近幾年也不愿介入行政機關日常執法工作，使實施“取締”強制措施缺乏保障，往往在對非法醫療機構、采供血機構的藥品、醫療器械等物品進行扣押時會出現當事人阻撓、暴力對抗和一些，使衛生執法機關和執法人員陷入被動，甚至威脅執法人員人身安全，使“取締”行政強制措施難以實施。
最后，對違法行為先行采取“取締”行政強制措施，往往會打草驚蛇，使違法當事人有了思想準備，在“取締”后，衛生執法機關對違法當事人進行調查取證時，違法當事人會編織各種理由和借口，逃避、對抗調查取證，還會托關系、找熟人干預調查取證，使行政處罰難以進行和實施，違法行為得不到有效懲處。
（二）認為“取締”是綜合性具體行政行為的，在現實衛生行政執法中會出現以下三方面的問題。
首先，實施“取締”時，使用何種“衛生行政執法文書”。如取締未經批準擅自設立醫療機構或非醫師執業的，對扣押的醫療機構牌匾、標志、廣告牌、藥品、醫療器械等物品，衛生執法機關應當向當事人出具何種“衛生行政執法文書”，如使用“衛生行政強制決定書”，控制只是一個暫時的手段，那么按法定的程序，最終還要在法定期限內對以上物品解除控制，再次進行處分，還要進入行政處罰程序，將涉案的物品連同非法所得進行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛生行政控制決定書”，《衛生行政執法文書規范》中則再無其他合適文書可用。
其次，在實施“取締”這一行政行為，扣押物品、查封場所時，如當事人阻撓、暴力抗法，扣押物品和查封場所無法實施時，衛生行政執法部門再進行調查取證實施行政處罰的可能性極小，申請法院強制執行也無理由和根據，使“取締”法律責任難以落實，違法當事人將會逃脫法律的制裁。
最后在實施“取締”時，無論是行政強制措施，還是行政處罰，均是具體的行政行為，應屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍，衛生執法機關在實施具體行政行為時，應嚴格遵守國家的各頂法律法規，才能保證行政行為的合法性和公平、公正性，將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”，在實施時，無論是在執法程序上，還是在適用法律上，均缺乏準確的法律依據，容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，易形成行政訴訟和上訪案件，與構建合諧社會、維護社會穩定不相適應。
四、筆者對取締性質的基本觀點
要在衛生行政執法中正確適用“取締”，就必須準確把握各項法律法規的立法精神和法律法規設置“取締”的目的，無論是《傳染病防治法》、《獻血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進行取締，還是《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》對未經批準擅自開辦醫療機構、非醫師執業或者未經注冊從事醫療活動、護士工作的行為進行取締，其目的是規范衛生秩序的管理，懲處違反法律法規的行為，保障公民的身體健康。所以在衛生行政執法過程中，必須嚴格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等規范、監督行政機關行使行政職權的基本法，在保護公民身體健康的同時，還要保護公民、法人和其他組織的合法權益。權衡利弊得失，筆者認為，在履行各項衛生法律法規中“取締”這一法律責任時，應將“取締”做為一種行政處罰，嚴格按照《行政處罰法》的規定實施，理由如下：①《行政處罰法》在設置行政處罰種類中，雖沒有明確的設置“取締”這一種類，但在第8條明確規定：行政處罰種類還有“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。“取締”就是《執業醫師法》等六部法律、法規所規定的，應當屬《行政處罰法》設置的行政處罰的一個種類。②《執業醫師法》第39條，《傳染病防治法》第70條，《獻血法》第18條，《鄉村醫生從業管理條例》第42條，在法律責任中，均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列，再次說明“取締”應屬一種行政處罰。③實施“取締”時，無論是扣押物品、查封場所，還是向社會公告違法行為，均是衛生行政執法部門依照相關法律、法規，剝奪當事人的財產權和從事某種活動的能力，是對當事人違法行為的一種懲處，符合《行政處罰法》第3條的規定，“取締”應屬《行政處罰法》規范和約束的行政行為。
五、如何在衛生行政執法中正確適用取締
“取締”是行政處罰，在衛生行政執法過程中要正確地運用“取締”，還需要貫徹執行相關的法律法規，并配套運用其他行政措施。
2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條，對違反該法“未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的”，沒有延續《食品衛生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施，但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施，說明“取締”這個較為含混的行政行為，在實際執法活動中操作難度較大。在執法過程中，要謹慎適用“取締”。發現違反相關衛生法律法規行為適用“取締”時，應當立即啟動行政處罰一般程序，進行調查、取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證，案件調查終結后，及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的，下發“衛生行政處罰決定書”，并付之實施。一般適合“取締”的違法行為，行政管理相對人均無法出具法律、法規規定的合法證件，容易搜集其違法證據，花費時間和精力不會太多。
在下發“衛生行政處罰決定書”適用“取締”時，一定要嚴格按照《行政處罰法》和《衛生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規定實施，書面告知當事人享有的陳述權、申辯權、聽證權、行政復議權和行政訴訟權，充分尊重當事人的權利，耐心、細致地傾聽當事人對行政處罰的意見，如發現行政處罰中有違反程序和適用法律不當時，及時糾正，盡量避免形成行政復議或訴訟，更不能因不當行政行為引發。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執行不力。現存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。
對以上執行問題，建議立法采用新的執行方式和體制。如對特定處罰的執行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協助義務、重新劃分法院與行政機關的執行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執行。充實個別執法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執行處罰或其他管理任務的混亂現象。
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系 關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引起訴訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查起訴一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
行政處罰法第四十四條、第四十五條規定：“行政處罰決定依法作出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內予以履行”、“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。”行政復議法第二十一條和行政訴訟法第四十四條也分別規定，行政復議期間、訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。行政處罰法第五十一條又規定：當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以申請人民法院強制執行。許多行政執法人員據上述規定認為：只要當事人在行政處罰決定的期限內沒有履行行政處罰決定，作出處罰決定的行政機關就可以隨時向人民法院提出強制執行申請，而人民法院就應予執行，不管當事人是否已申請復議或提起訴訟。然而實踐中，人民法院對這種執行申請卻一概不予受理，其依據是最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八十八條“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出”（即被執行人的法定起訴期限未滿則不能提出強制執行申請）和第九十四條“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行”的規定。一些行政機關及執法人員對此《解釋》頗有怨言，認為最高法院的這種解釋是對行政執法的限制和掣肘，嚴重影響了行政效率，損害了行政執法權威，且其與行政處罰法、行政復議法和行政訴訟法的有關規定相抵觸，應屬違法和無效的解釋。筆者認為，這種觀點是對有關法律條款的片面理解，是錯誤的。
的確，如果只從表面上或者文字上對上述條款作簡單的比較，《解釋》的規定與行政處罰法、行政復議法和行政訴訟法的規定似乎存在沖突，但是與相關的規定聯系起來進行分析，兩者并不存在矛盾和沖突的問題。行政訴訟法第六十六條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”該條款是在行政訴訟法第八章“執行”中作出的規定。根據這一規定，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為的條件是：公民、法人或者其他組織在法定期限內既不起訴也不履行，或者說只有完全符合上述條件，行政機關才能申請人民法院強制執行。其中“在法定期限內”、“不提起訴訟”和“不履行”這些必要的條件只有同時具備，行政機關才有申請人民法院強制執行的可能。行政訴訟法第三十九條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院起訴的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出，法律另有規定的除外。”這明確規定了公民、法人或其他組織的法定起訴期限。如果在公民、法人或者其他組織的法定起訴期限未滿之時，行政機關就申請人民法院強制執行的話，那么由于這時還不能肯定公民、法人或者其他組織是否“不提起訴訟”，所以人民法院當然不應予以執行。而在訴訟過程中，行政機關申請人民法院執行被訴具體行政行為的，公民、法人或者其他組織不存在“不提起訴訟”的問題，而是提起了訴訟，顯然也不符合行政訴訟法第六十六條規定的條件，因而應當以不予執行為原則。
至于《解釋》第九十四條與行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復議法第二十一條的關系問題，應該作這樣的理解：行政處罰法第四十五條、行政訴訟法第四十四條和行政復議法第二十一條的規定是對具體行政行為在行政程序中的效力包括其執行力的一種先定確認，即在具體行政行為發生法律效力后、未被確認為違法或被撤銷之前，應視為其合法并具備執行力，即使該具體行政行為被申請復議或被起訴，也不影響其在行政程序中的執行效力。但是，如果將具體行政行為的執行變為司法執行即申請人民法院強制執行，則必須符合行政訴訟法第六十六條規定的全部條件。可見上述各項規定是從不同程序、不同條件、不同性質上對具體行政行為執行問題所作的規定，相互間并不存在矛盾和不一致的地方。
在訴訟過程中，行政機關或權利人申請執行被訴具體行為的，《解釋》第九十四條也作了例外的規定，即不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。這一例外的規定，也是符合我國的具體情況和行政管理的實際需要的。從司法實踐的情況看，有些被訴具體行政行為的執行具有很強的時效性，能否及時得到有效的執行，對國家利益、公共利益或他人合法權益關系重大，如果一律不予執行或者必須等到案件作出生效裁判后才能執行，就會造成不可彌補的損失。因此，遇有這種情況，人民法院可以先予執行。
梁仕成
海事執法人員對該船實施現場安全檢查，檢查發現該船機艙內配備一臺移動式潛水泵，并通過膠管連接機艙內的一條直通舷外的固定管路，涉嫌將機艙底積存的含油污水直接排放出舷外。執法人員對其《船舶油類記錄簿》（機艙處所部分）做進一步核查發現，該船本航次從上海駛人天津途中，在威海對開一帶海域存在一次舷外排放行為。于是，執法人員對其涉嫌不按《中華人民共和國海洋環境保護法》（中華人民共和國主席令第26號）（以下簡稱《海洋環境保護法》）規定向海洋排施污染的行為進行深人調查取證，當事人也對其違法行為供認不諱，經教育后主動將設置在機艙內的潛水勇紹咎設備予以拆除，并修復了油水分離設備。最后，海事局以該船舶的排污行為違反了《海洋環境保護法》第六十二條為由，依據《海上海事行政處罰規定》第七十四條第一款第（二）項及第二款的規定，給予該船罰款五萬元整。
這一做法是否正確？該海事局對不在其轄區水域的違法排污行為是否享有管轄權？
分析意見
本案主要涉及行政處罰地域管轄的確定。所謂行政處罰的地域管轄，也稱為行政處罰的區域管轄或屬地管轄，是確定行政處罰主體之間依職權實施行政處罰的地域范圍。根據《行政處罰法》第二十條的規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”可見，《行政處罰法》確立了行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄的一般原則。對于何為“違法行為發生地”，《海上海事行政處罰規定》作出了進一步的細化，第八十四條明確規定：“海事行政處罰案件由海事行政違法行為發生地的海事管理機構管轄，法律、法規和本規定另有規定的除外。本條款所稱海事行政違法行為發生地，包括海事行政違法行為的初始發生地、過程經過地、結果發生地。”
行政主體實施處罰的前提是其享有相應的管轄權。具體到本案，xx海事局發現、xx船在威海對開一帶海域違法排污并對其實施了處罰。根據《行政處罰法》和《海上海事行政處罰規定》對地域管轄的規定，有權管轄的行政處罰主體是違法行為初始發生地、過程經過地、結果發生地的海事部門，但本案中違法排污行為發生在威海對開一帶海域，x x船在廣東水域并不存在任何違法排污行為，船舶在威海對開水域違法排污的結果也沒有波及廣東水域，只是在廣東水域發現了船舶有上述違法行為而已。換言之，違法行為發現地的海事部門對不在本轄區水域發生的違法行為究竟有沒有管轄權？
按照通說，違法行為地包括違法行為實施地和違法行為結果地，并不包括違法行為發現地。《海上海事行政處罰規定》第八十四條也沒有明確將違法行為發現地包括在內。雖然，《行政處罰法》第二十條有除外條款的規定，即如果法律、行政法規另有確定地域管轄的其他原則，也可以依照法律和行政法規的規定確定管轄權。但是，與船舶違法排污有關的《海洋環境保護法》等法律和行政法規均沒有明確規定違法行為發現地的海事管理機構享有處罰權，因此，從依法行政的角度，本案中的xx海事局不享有本案的管轄權，應當移交給有管轄權的海事部門。
事實上，由于船舶流動性大，海事執法實踐中經常發現有些船舶發生違法行為地，不在發現違法行為的海事部門本轄區內，如發現違法行為的海事部門對該違法行為不享有管轄權，不利于有效、及時查處違法現象。因此，在將來立法中確立地域管轄問題時應充分考慮到海事行政執法的特殊性，從提高執法效率和便民等因素出發，通過法律或行政法規立法的形式將海事行政違法行為的發現地作為確定地域管轄的例外原則。
有關規定
1.《中華人民共和國行政處罰法》
第二十條 （略）
2.《中華人民共和國海洋環境保護法》
第六十二條 在中華人民共和國管轄海域，任何船舶及相關作業不得違反本法規定向海洋排放污染物、廢棄物和壓載水、船舶垃圾及其他有害物質。從事船舶污染物、廢棄物、船舶垃圾接收、船舶清艙、洗艙作業活動的，必須具備相應的接收處理能力。
3.《中華人民共和國海上海事行政處罰規定》
第七十四條 違反《海洋環境保護法》有關規定，船舶有下列行為之一的，依照《海洋環境保護法》第七十三條的規定，責令限期改正，并處以罰款：
……
（二）不按照《海洋環境保護法》規定向海洋排放污染物，或超過標準排放污染物的；
……
