時間：2022-02-12 18:27:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律文書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人:姓名、性別、年齡、民族、籍貫、工作單位、住址。如系被害人的法定人提出請求的,還應寫明申請人與被害人的身份關系。
因不服 人民法院(年號)刑初字第 號刑事判決書,特提請貴院提出抗訴,理由如下:
此致
ΧΧ人民檢察院
申請人:
年 月 日
一、憑生效法律文書單方申請房屋登記問題
在房屋登記實務中，對涉訴案件是否可以由權利人持生效法律文書直接申請產權登記，各地做法不一。實務中對生效法律文書在房屋登記中的使用主要存在兩種意見，一種認為：根據《房屋登記辦法》第十二條的規定，因人民法院仲裁委員會的生效法律文書取得房屋權利的，可以由當事人單方申請。申請人只要持法院法律文書就可以單方申請相應的登記業務[1]；另一種認為：人民法院在辦理案件時，需要國土資源、房屋產管理部門協助執行的，國土資源、房地產管理部門應當按照人民法院的生效法律文書和協助執行通知書辦理協助執行事項。對人民法院、仲裁機構生效法律文書的執行，除應具備生效法律文書外，還應提交協助執行通知書[2]。筆者認為，對持生效法律文書是否可以單方申請房屋登記應當具體分析。從生效法律文書內容看，有確認物權歸屬的，也有認定物權轉讓合同效力的，還有責令債務人協助履行過戶手續的，不同訴訟請求導致不同的判決結果，要結合法律文書的具體內容予以確認。
（一）對確認物權歸屬的訴訟，生效法律文書認定房屋歸屬，無論受讓方是否給付對方財物補償，根據《物權法》第28條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力[3]。其自法律文書生效時已發生物權效力，登記機構的登記行為只是物權效力的補記載，應當憑生效法律文書直接受理單方申請辦理登記。如登記機構不予登記，該物權變動登記機構無法掌握，可能造成登記機構后續的錯誤登記，進而損害相關當事人合法權益，此舉顯然與立法初衷不符。
（二）對認定合同效力的生效法律文書，當事人應當依據生效法律文書行使權利履行義務，對方當事人拒絕生效法律文書確定的義務的，應當通過人民法院強制執行，登記機構不宜代為作出判斷。主要原因：房屋轉讓合同有效只是物權設立的原因，并不導致物權設立。最高人民法院民一庭在其民事審判指導與參考中收錄了一個2010年案例：甲與乙簽訂了房屋轉讓合同，甲依約支付了全部價款，但乙以其妻子不同意為由拒絕辦理過戶手續，甲訴至法院要求認定合同有效，并責令乙協助其辦理過戶手續。法院審理認為，甲基于對房屋權屬證書記載的權利人的信賴，與乙簽訂了房屋買賣合同，且支付了合理價款，其買賣合同有效；甲要求乙履行合同過戶，因乙的妻子作為共有權人明確表示不同意，駁回了甲請求過戶的訴訟請求。最高人民法院民一庭支持了這一判決。同樣此類因在法律上或者事實上不能實現合同目的的有效合同常在司法實踐中存在，登記機構不宜在僅認定合同有效情況下憑申請人單方申請辦理過戶手續。
（三）對責令債務人協助債權人履行過戶手續的生效法律文書上，當事人應當根據生效法律文書執行。該類法律文書一方當事人不配合履行的，因訴訟請求清楚，可以通過申請法院強制執行。對生效法律文書可以單方申請登記的情況，很多同行在實務中猶豫，以是否雙方都履行了義務作為判斷依據。筆者認為，要與法院多溝通，建立和完善執行聯動機制，達成共識：人民法院執行生效法律文書明確房屋產權歸屬的，房屋登記機構可直接根據生效法律文書辦理過戶登記；取得房屋所有權的一方當事人未履行需承擔義務的，由對方當事人通過人民法院申請依法執行。法院生效法律文書只確認合同有效未明確產權歸屬的，合同雙方當事人應當共同向房屋登記機構申請房屋過戶登記。
二、關于房屋買賣合同被認定無效的后續登記問題
案例：坐落于某小區5號樓203單元為鄭某、林某夫妻共有財產。2012年6月，林某未經鄭某同意，將該房屋轉讓給其女兒吳某（鄭某繼女），并辦理了產權過戶手續。鄭某知情后，訴至法院，經區、市兩級法院審定，認定該房屋為鄭某、林某共有，林某與吳某的轉讓行為無效。2013年7月5日，區人民法院送達《執行裁定書》和《協助執行通知書》，要求“將該房屋的產權恢復登記至被執行人林某名下”，并由申請執行人鄭某協助辦理過戶手續。問題：此案中房屋已登記在吳某名下，房屋登記機構以何種方式恢復到原權利人名下？民國時期的涂銷登記是用紅色筆在登記內容上涂銷，原登記記錄還是會看得出撤銷、恢復登記的過程。現有法定的登記類型中并無“恢復登記”這一業務類型，在實踐中也很少見到，各地做法不一。有以撤銷登記加補換證登記，有以撤銷登記加更正登記，也有直接以更正登記形式進行登記。如何“恢復”登記成為各地的難點問題。
筆者認為：民事判決不同于行政訴訟的判決，行政訴訟判決直接對某個登記行為的合法有效性作出判斷，其判決結果表現形式為撤銷某一登記行為，登記機構不宜也沒必要再就登記事項是否撤銷作出判斷。而民事判決解決的是合同效力、物權歸屬等問題，不對登記效力作出判斷，因此民事判決中不會作出登記機構“撤銷登記”的判定，需要由登記機構根據《房屋登記辦法》第八十一條規定作出撤銷登記決定，對當事人不愿交回房屋權屬證書的，還應當依法公告其作廢，僅以更正登記形式無法完成上述過程[3]。由于補證是針對房屋權屬證書、登記證明遺失、滅失的情形，換證針對的是權證破損的情形，所以撤銷登記加補換證登記也不符合《房屋登記辦法》規定的補換證的本意。以撤銷登記加更正登記辦理本案，雖《房屋登記辦法》第七十四條規定涉及房屋權利歸屬和內容的房屋登記薄的記載錯誤應由權利人親自申請更正登記，但本案基于法院明確作出協助執行要求，可以由利害關系人持生效法律文書申請更正登記。
綜上所述，不同訴訟請求導致不同的判決結果，對持生效法律文書是否可以單方申請房屋登記應當具體分析。確認物權歸屬的生效法律文書可以單方申請，認定物權轉讓合同效力未明確產權歸屬的，應當雙方申請。登記機構根據生效法律文書登記的，對當事人不愿交回房屋權屬證書的，還應當依法公告作廢。
關鍵詞：法律英語；詞匯特征
中圖分類號：H314.2 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2012）09-0212-02
法律文書（Legal Instruments），包括法令（Decree）、協議（Agreement）、合同（Contract）、契約（Treaty）、判決（Judgement）、裁定（Ruling）等，其首要特點是文體莊嚴、準確嚴謹，在遣詞造句、行文格式等各個方面都有著嚴格的要求。英語的法律文書更是如此。本文主要通過理論和實例來闡述英語法律文書的三大詞匯特征。
1.法律文書的詞匯特征。法律文書用詞嚴謹準確。在措辭上一般不帶感彩，以示正式莊重
1.1使用模糊用語。法律英語詞匯的一個顯著特點是準確性和模糊性相結合。為了避免法律漏洞、增加法律的可預測性以及適用性，大多數情況下，法律制定者只能用最準確和最精煉的字詞向人們盡可能清楚地表達法律所傳遞的真實信息。當然，考慮到復雜的現實生活，也為了擴大法律適用的范圍和提高法律的靈活性，法律制定者有時也會采用一些含糊不清的用詞，表示對有關法律事實的某種特性、范圍、程度或數量的不確定性，比如這些詞語：大約、充足、明顯、合適、過分、合理和嚴重，以下舉例說明：
Article 192 Whoever，for the purpose of illegal possession，unlawfully raises funds by means of fraud shall，if the amount involved is relatively large，be sentenced to fixed -term imprisonment of not more than five years or criminal detention and shall also be fined not less than 20，000 yuan but not more than 200，000 yuan；if the amount involved is huge，or if there are other serious circumstances，he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than five years but not more than 10 years and shall also be fined not less than 50，000 yuan but not more than 500，000 yuan；if the amount involved is especially huge，or if there are other especially serious circumstances，he shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than 10 years or life imprisonment and shall also be fined not less than 50，000 yuan but not more than 500，000 yuan or be sentenced to confiscation of property.
以上的英語段落翻譯成漢語文本：第一百九十二條，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上、五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。在此條款中，“以非法占有為目的，使用詐騙非法集資”是處罰的前提條件，可以被認為是“精準”的意圖和目的，而“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”以及“情節嚴重”和“特別嚴重”的詞語就是模糊性的具體體現。雖然這些模糊語言能夠使法律具有更廣泛的適用性，但這種彈性顯然和法律的準確性、嚴格性相違背。因此，法律文書的語言在表達上應該趨于具體化，盡量減少使用模糊用語，以達到語言的精準和嚴格。
1.2使用并列結構。對那些喜歡看歐美電影，特別是欣賞外國律師在法庭辯論的片段的觀眾來說，這樣的體會更為深刻。法律英語的語言風格是非常正式的，特別具有客觀性。在各種法律文本中，我們常常會看到一個有趣的現象就是，成對詞或近義詞經常會疊加起來使用，以表達某個單一的法律概念，即用and或or把兩個或多個同意詞或近義詞并列起來，這樣做就既可以使法律概念論述得更準確，同時也更容易讓讀者聽得明明白白。在有關的法律英語中，有很多的短語和習慣性用語都已經成為固定的表達方式，比如：ordain and establish（規定，命令）、customs fees and duties（關稅）、any part or parts of it（任何部分）、rights and interests（權益）、terms and conditions（條款）、complete and final understanding（全部和最終解釋）、losses and damages（損壞）、null and void（無效）、sign and issue（簽發）、costs and expenses（費用）等。這些詞語所表示的固定意義，是約定俗成的，在使用和翻譯時不能隨意拆分，例如這樣的句子：The contract was declared null and void. 就表示合同被宣告無效。如果拆分的話，不但翻譯出錯，更重要的是影響法庭的判決結果。
1.3使用濃縮簡潔的詞語。和漢語比起來，英語法律文書的用詞非常嚴肅、精確、正規、古樸、文雅，然而和使用生僻、難理解的中古英語和外來語不同的是，英語法律文書中也有各種各樣的縮寫詞，尤其是在合同、協議和外貿訂單中。對于常用的縮寫詞應盡量多記，并要加以嚴格區分，比較它們的異同。對于不太常用的可先根據構詞法猜測或在上下文中查找、推測其含義，但在編寫英語法律文書時應盡量避免使用和慎用縮寫詞，以保證法律英語的嚴肅性和正式性。以下是法律英語中常用的三種縮略語：1）字母縮寫詞：RC （release clause） 豁免條款，PTC （Patent Cooperation Treaty） 專利合作條約；2）簡寫詞：atty.（attorney） 律師，cont.（contract） 契約；3）復合縮寫詞：E/T （estate tax） 遺產稅，gen.mtge（general mortgage） 總體抵押。
2.結論
通過對以上英語法律文書的三大詞匯特征的分析，我們大體上可以看到英語法律文書的詞匯特點，尤其是它的特殊規律。掌握英語法律文書的詞匯特點，既能滿足不同學者對英語以及法律學習和應用的需求，還能提高我國翻譯工作者的法律文書翻譯水平，更重要的是提高我們的法律知識并將此廣泛應用到我國的涉外法律事務工作之中。
參考文獻：
法律文書的制作機關、字號、名稱等),于××××年××月××日向本院申請執
行……(寫明申請執行的主要內容)。本院已依法受理。
本條在執行過程中,……(寫明應當中止執行或終結執行的事實根據和理由)。
依照……(寫明裁定所依據的法律條款項)的規定,裁定如下:
……(寫明中止執行或終結執行的法律文書的制作機關、字號、名稱)中止執
行(或終結執行)。
本裁定送達后立即生效。
執行員 ×××
××××年××月××日
(院印)
內容提要: 我國《物權法》第 28 條因“法律文書”引起的物權變動,是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果,屬于因公權力的行使發生的物權變動,故物權變動是否因公權力的行使而發生是確定該條款中“法律文書”涵義和類型的基礎。由確認之訴、給付之訴及形成之訴各自功能所決定,直接引起物權變動的法律文書僅限于形成性法律文書,不包括確認性和給付性法律文書。形成性法律文書主要是指形成判決,即因形成訴權的行使作出的判決,而確認單純形成權行使效力的判決不是形成判決。強制執行程序中拍賣成交確認裁定和強制抵債裁定也屬于形成性法律文書。民事調解書不屬于形成性法律文書的范疇,不能直接引起物權變動。
一、據以討論的案例與問題的提出
案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定,甲公司購買乙公司的某房產,甲公司支付房款后該房產即歸甲公司所有。合同簽訂后,甲公司如約向乙公司支付了房屋價款,乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下,甲公司提起訴訟,請求確認該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認為,“物權法已經規定人民法院作出的裁判文書是物權變動的依據之一,從充分保護買受人利益的角度出發,對于未辦理過戶登記的房屋,法院可以做出確權判決。”[1]另一種觀點認為,《物權法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書,而非確認性或給付性法律文書。本案應屬于履行合同的給付之訴,而非確認之訴。此類案件,應遵循物權變動原則,告知當事人將訴訟請求變更為協助辦理過戶登記,并據此進行裁判。(該案例來源于濟南市中級人民法院審理的( 2011) 濟民一初字第 12 號所有權確認糾紛一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間,登記在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙經法院調解離婚,調解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后,甲、乙分別居住兩間房屋,未辦理過戶登記。2008 年 5 月,甲以原有的四間房屋抵押,騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月,甲被司法機關以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔民事責任,法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后,丁申請執行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據上述調解書提出執行異議,執行裁決認為生效法律文書已經確定爭議房屋歸丙所有,異議成立,解除查封。現丁起訴,要求確認爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認為,生效的調解書與判決書具有同等法律效力,依據《物權法》第28 條之規定,物權已發生變動,房屋歸丙所有,應駁回丁的訴訟請求。第二種意見認為,不能機械理解《物權法》第 28 條,只有形成判決才可以引起物權變動,就物權變動事項所作調解書,尚無與形成判決同一形成力,故應判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]
我國《物權法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題,其中關于《物權法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大,上述兩個案例清晰地展現了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看,引起物權變動的法律文書是否包括調解書、裁定書?從法律文書的性質來看,引起物權變動的法律文書是否僅限于形成性文書,不包括給確認性和給付性文書? 若引起物權變動的法律文書限于形成性文書,形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性,為杜絕爭議,最高人民法院《關于物權法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定,但尚未形成一致意見。(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發生物權效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見,人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權關系的判決書、裁決書、調解書,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書,應當認定為《物權法》第 28 條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書。第二種意見,導致物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書,是指直接為當事人創設或者變動物權的判決書、裁決書、調解書。第三種意見,該法律文書應當僅限于形成判決、裁決,以及人民法院在執行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認判決、裁決以及調解書均不在此限。)雖然該問題也引起了部分學者的關注,但現有研究成果還略顯單薄。(現有研究沒有深入分析《物權法》第 28 條所規定的法律文書直接引起物權變動的原因,對于引起物權變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權法第二十八條中法律文書的含義與類型》,載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權變動》,載《安徽警官職業學院學報》,2011 年第 3 期。)正如德國學者弗德里希·米勒所言,法定的規范必須經過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下,筆者結合實踐中的具體問題,就《物權法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進一步的澄清。
二、法律文書引起物權變動的原因與特征
任何財產利益的轉移都要有法律上的原因,這是羅馬法以來的原則,[4]物權的變動也不例外。物權的設立、變更、轉讓或者消滅,依發生根據不同,可分為依法律行為發生的物權變動和非依法律行為發生的物權變動。雖然依法律行為發生的物權變動最為主要,也最為典型,但是非依法律行為發生的物權變動也并不少見。依法律行為發生的物權變動,是指以一方當事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當事人共同的意思表示為基礎進行的物權變動。根據我國《物權法》第 9條和第 23 條的規定,此類物權變動必須遵循物權公示原則,未經登記或交付,不發生物權變動的效力。非依法律行為發生的物權變動,是指物權的設立、變更、轉讓或者消滅,非基于原權利人的意思表示,而是在無原權利人甚至法律有意識排除原權利人意思表示的情況下發生的物權變動。[5]此類物權變動不以公示為生效要件,而是因法律規定的事實條件成就而直接發生法律效力。依照《物權法》第 28 條至第 30 條的規定,因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權變動,只要法定原因發生,無需經登記或交付,即可直接發生效力。
為什么非依法律行為發生的物權變動無需公示? 有學者認為,非依法律行為發生的物權變動不以公示為生效要件,并非對物權公示原則的破壞,而是對物權公示原則的有益補充。其一,因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權變動,或有公權力介入,或有法律依據,物權變動本身已經具有很強的公示性,從而不必進行登記或者交付而直接生效。其二,不動產登記和動產交付作為公示手段,雖然具有使權利關系明晰和保護交易安全的優點,但因其要求過于嚴格,也給當事人帶來不便,不盡符合交易便捷的要求。因此,在將登記和交付作為物權變動生效要件的同時,對本身已經符合公示要求的物權變動,例外地承認不以登記和交付作為生效要件,可以彌補公示要件主義過于嚴格的缺憾。[6]筆者認為,僅就因生效法律文書引起的物權變動而言,此類物權變動之所以無須以法定的公示方法作為要件,關鍵在于這類物權變動是司法裁判權、仲裁裁決權、強制執行權行使的結果,屬于基于公權力行使而發生的物權變動。[7]若此類物權變動仍需公示要件,則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力,在我國又稱判決的變更力,是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關系發生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發生,不需要通過強制執行。一般情況下,形成判決的形成力及于當事人和任何第三人。此外,由于我國《物權法》第 31 條規定非依法律行為取得物權后再行處分的必須進行宣示登記,否則不發生物權效力,因此,這種物權變動雖然缺少公示,但一般不會損及交易安全,另行公示已無必要。
《物權法》第 28 條所規定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權變動屬于非依法律行為發生的物權變動,這種物權變動具有以下特征: 其一,從物權變動的發生原因來看,這種物權變動基于公權力行使而發生,而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強制執行力實現法律行為所欲的物權變動,則這種變動仍屬于基于法律行為的物權變動。如一方當事人因未履行買賣合同約定的義務,法院判決一方當事人協助另一方辦理不動產過戶登記,或者判決一方當事人將某動產交付于另一方當事人,這種物權變動的原因系合同,而非司法裁判。其二,從物權變動的構成要件來看,基于法律文書發生物權變動的原因在于判決的形成力,故這種物權變動不必公示,物權變動自法律文書生效時當然發生,無須通過執行程序予以實現; 基于法律行為的物權變動,在發生訴訟的情況下則存在判決的履行問題,物權變動仍然采公示要件主義,履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三,從物權變動的時間來看,基于法律文書發生的物權變動于法律文書生效時發生; 基于法律行為的物權變動于公示完成時發生,即動產為交付完成時,不動產為轉移登記完成時。
三、引起物權變動的法律文書是指形成性文書
一、展評組織機構。
本院成立法律文書展評領導小組，院長XXX任組長，副院長XXX任副組長，審委會委員XXX任成員。展評領導小組下設辦公室，XXX任辦公室主任，XXX任成員。
法律文書展示按季在本院宣傳欄內張貼，由XX選擇生效的裁判文書對外公布，并做好記載和說明。
二、參評人員范圍。
凡本院助理審判員、審判員、副庭長、庭長在XXXX、XXXX年度撰寫并生效的判決書均應按時提交評選。
本院審判委員會委員撰寫的判決書不參加本次本院評選。
三、評選時間安排。
XXX年9月底和10月底，各庭長督促參評人員及時向展評辦公室申報參評的判決書各1份。9月底參評應提交XXXX年度判決書，10月底參評應提交XXX年度判決書。
展評辦公室負責對判決書的真實性進行審核。
四、評選方式要求。
本次評選采用百分制記分。95分以上的為優秀判決書，85年至94分的為優良判決書，84分至60分的為合格判決書，不足60分的為不合格判決書（移交審監庭備查）。
五、評選獎懲辦法。
本年度兩次評選的優秀判決書的前五名，通報表揚，年終進行獎勵（獎勵名額、標準和方式由院黨組另行決定）。
XXX年XX月XXX日將前10名（按分數統計）及其他優秀判決書上報市中級法院參評，凡被市中級法院評為三等獎以上的，本院將另行決定獎勵。
六、評選原則要求。
1、展評領導小組辦公室對參評判決書篩選，將80%的判決書進入競選，競選的判決書應復制送交領導小組各成員。
2、領導小組成員應嚴格按照本院判決書評分標準記分，對有爭議或分歧的問題，應認真進行討論。競評判決書的分數按領導小組成員平均分數記分。
3、評選判決書要把握以下幾個方面的要求：
（1）是否按照各類判決書的格式要求制作；
（2）敘事是否客觀全面、層次是否清晰；
（3）證據論述方式是否結合案件實際特征，是否體現繁簡分流；
（4）論理是否透徹、批駁是否到位；
（5）適用法律是否準確、全面。
3月23日，黃島區國土資源局向法院申請對薛家島辦事處施溝村村民薛洪敏未經批準擅自建設養殖房一案強制執行。經審查，申請機關區國土資源局在向被執行人薛洪敏送達青黃國土告字（2004）第1094號行政處罰告知書和青黃國土罰字（2004）第1094號行政處罰決定書時，均由薛家島辦事處施溝村村主任劉春曉簽收。被執行人薛洪敏稱其未收到行政處罰決定書，而申請機關亦未能提交其他證據證明已依法向被執行人薛洪敏送達該行政處罰決定書。
法院認為，申請機關對被執行人作出行政處罰告知書和行政處罰決定書，均應依法予以送達。被執行人作為普通公民，申請機關應將處罰告知書和處罰決定書直接送達被執行人本人，如本人不在則應交其同住成年家屬簽收，且被執行人并未委托或指定他人代為簽收。
綜上，法院依法裁定對申請機關青島市黃島區國土資源局作出的青黃國土罰字（2004）第1094號行政處罰決定書不準予執行。
中國法院網·龍淼 鄧愛萍
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【關鍵詞】執行名義；法律文書
一、執行名義概述
執行名義是確定債務人的應為給付，并賦予債權以執行力的法律文書，是當事人申請人民法院強制執行所憑借的生效法律文書，也稱執行依據或執行根據。當然并不是所有的生效法律文書都可以成為執行名義，只有付有給付內容且債務人拒不履行的生效法律文書才能成為執行名義。生效法律文書是執行工作的依據，也是執行請求權的基礎，生效法律文書錯誤或適用程序錯誤必然導致執行措施，執行對象、執行標的和執行結果的一系列錯誤。為此，對生效法律文書及申請執行程序等進行認真地審查，是法律賦予執行機構的一項權利和義務，應當很好地履行這一法定職責。在執行實務中，對執行名義審查的重點，首先是判決效力的審查。判決效力包括形式上的確定力和實質上的效力，形式上的確定力是指作為執行依據的法律文書必須是生效的法律文書，即是有確定效力的終局判決，包括：最高人民法院的判決、裁定；依法不準上訴的裁定；超過上訴期沒有上訴的判決、裁定等。實質上的效力是指判決的既判力、執行力、形成力。所有判決都有既判力，但從執行角度而言，只有具有執行力的判決，才能成為執行名義。其次是申請主體的審查，一般的申請主體是申請執行人，但在特殊情況下，如作為自然人的申請執行人死亡，或作為法人的申請執行人分立、合并、兼并、破產等，則必須在確定了權利“繼承人”或“承受人”之后才能作為申請主體啟動申請執行程序。其三是對給付內容、執行標的和被執行人的審查，一般來講，只有給付內容的判決才具執行力，而因確認之訴、形成之訴所做出的確認判決和形成判決均不具強制執行的效力。當然給付的內容包括財產給付和行為給付兩種，財產給付又包括金錢給付和實物給付。
二、執行名義的難點分析
（一）一個案件在經過二審程序的情況下，執行內容依據哪個法律文書問題
司法實務中通常有六種情況：一是二審撤銷一審判決重新進行判決的，依二審法律文書確定的內容執行；二是二審部分改判部分維持時，應以一審維持部分和二審改判部分作為執行內容；三是二審維持原判，應從二審文書送達之日起執行一審判決的內容；四是二審調解時，應以調解書的內容作為執行內容；五是二審中上訴人撤回上訴，二審法院裁定準予撤訴的，應從裁定書送達之日起視為一審判決生效，權利人在義務人逾期未履行時可申請執行一審法律文書；六是二審中當事人因達成和解協議而撤訴，經二審法院審查裁定準予撤訴的，在執行中一般應以一審判決的內容作為執行依據而不應以當事人和解協議作為執行內容，因該協議雖是當事人對自己權利的一種處分，但一旦申請執行，往往是因和解協議未履行或未完全履行。因此，申請人只能依一審生效法律文書作為依據提起申請。當然，依照當事人和解協議已部分履行的，應從執行標的中予以扣除。
（二）關于執行程序中連帶責任人追償權的行使問題
在司法實踐中有兩種情形：一是連帶責任人代主債務人償還了全部債務，二是連帶責任人承擔的責任超過了自己應承擔的份額。對此，在生效法律文書載明內容上也有兩種情形：一是沒有對追償權或數額進行判令；二是在判決主文中已判定向其他連帶責任人追償的數額。針對以上情況，凡是在生效法律文書中沒有載明追償數額的，在連帶責任人代償后，均可向原審法院請求行使追償權，原審法院應裁定主債務人或其他連帶責任人償還，該裁定書應確定追償的具體數額，權利人可依此裁定申請執行。凡是判決主文已判定向其他連帶責任人追償數額的，原審法院不需再下裁定，可直接以生效判決和當事人申請立案執行。若判決主文中對其他連帶責任人追償數額不明確時，該連帶責任人應另行，在取得生效法律文書后方可申請執行。
（三）被執行人對二審期間的債務利息應否承擔責任問題
在審判實踐中，通常一審法院判決被執行人承擔債務利息均明確到履行完畢之日止。二審法院依法維判時對二審訴訟期間的債務利息未予明確，此時，若權利人申請要求被執行人支付二審訴訟期間的債務利息，法院應否支持？司法實務中一般有兩種處理方法：一是將二審訴訟期間的債務利息納入執行標的，在執行中一并執行給權利人；二是因二審生效法律文書對二審訴訟期間的債務利息未明確為執行內容，故法院不應將其列為執行標的。筆者同意第二種意見。理由是：（1）執行標的的應以生效法律文書所確定的內容作依據。二審法律文書是生效的法律文書，該文書中未將二審訴訟期間的債務利息明確為執行內容，因此對二審期間的利息執行缺乏法律依據；（2）若申請方上訴，二審維持原一審判決，說明上訴理由不成立，一審期間已對雙方權利義務關系予以明確，故應以一審判決的內容作為執行標的。而二審期間因訴訟所增加的利息損失不應由債務人承擔。
三、司法實踐中應該注意的事項
（一）執行依據的立案審查是程序審而不是實體審
在立案審查時，應依照人民法院受理執行案件應符合的6個條件，逐一審查，而不是對生效判決正浜的審查。只要權利人的申請符合《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》（以下簡稱執行若干規定）第18條的要求，就應受理。而不能以其確有錯誤而拒絕立案。至于執行中發現生效法律文書確有錯誤的，可依照民訴法意見第258條的規定交由作出生效法律文書的法院審查處理。
（二）執行依據僅確認給付但沒有確定給付內容時不得執行
執行和解是在執行過程中，雙方當事人自愿達成的協議，它可以變更生效法律文書中確定的權利義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式等內容。執行和解協議達成后，在履行過程中可能出現不同的法律后果。
雙方當事人達成執行和解并履行完畢
在執行案件中，案件的雙方當事人一旦達成了執行和解協議，法院的執行工作實際上就處于一種暫停的狀態。待雙方當事人根據執行和解協議履行完畢，法院就進行結案處理。對此，實踐中沒有爭議。還有一種情況，就是當事人并沒有嚴格按照執行和解協議確定的履行期限履行，而是在履行期限之后才履行完畢。由于其內容完全按照執行和解協議的內容履行，所以，法院仍以當事人達成執行和解并履行完畢結案。這種情況實踐中爭議也不大。
恢復原生效法律文書的執行
當事人達成了執行和解協議，但沒有完全按照執行和解協議規定的時間、期限、內容履行，或是根本就不履行。對于這種情況，我國法律及相關的司法解釋也作了一些規定。我國民事訴訟法規定，一方當事人不履行和解協議的，法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。依法，是否恢復對原審生效法律文書的執行，需全部滿足以下條件：一方當事人不履行執行和解協議；根據對方當事人申請；不超過申請執行期限。
終結執行
如果在執行中，當事人達成執行和解協議后，卻沒有按照執行和解協議履行，而且在超過執行和解協議確定的履行期限后，申請執行人也沒有向法院申請恢復對原生效法律文書的執行，對這種情況如何處理，理論界存在爭議。對此，筆者談一下自己的看法。
實踐中，造成上述情形有兩方面原因：一是當事人在雙方達成執行和解協議后，在對方沒有履行義務的情況下，怠于行使其申請恢復執行原法律文書的權利，以致造成超過申請執行期限；二是有些當事人錯誤地理解了申請執行期限。程序法明確規定，執行和解后執行期限的計算方法是以和解協議所定履行期限的最后一日起連續計算。一些當事人錯誤地認為恢復執行原生效法律文書的執行期限與訴訟時效一致，其計算方式為最后一次實際給付的日期，因而錯過了申請執行的期限。
對于上述兩種情況，筆者認為，法院的執行機構在執行中應嚴格處于中立地位，對于因當事人自身的原因造成的超過申請執行期限的，不能單獨強調要保護權利人一方的權利，而是應嚴格依照相關的程序法處理。我國民事訴訟法規定，法院認為應當終結執行的其他情形出現時，終結案件執行。所以，對于上述兩種沒有法定申請執行期限中斷事由的情形，法院應按照相應的法律規定終結執行。
此外，就執行和解協議的性質來說，其不具有強制執行依據的效力。因為法院據以執行的法律依據為發生法律效力的法律文書，雖然執行和解協議是雙方當事人在執行中自行達成的真實意思表示，且不違反國家有關禁止性規定，是有效合同。但執行和解協議的內容，已經不完全是生效法律文書所確定的內容，能否履行、如何履行從嚴格意義上講是雙方當事人自己的事情。如果一方當事人不履行執行和解協議，另一方當事人只能在合理的期限內向法院申請恢復原判決的執行。由此可以看出，法院的執行機構不能依據執行和解協議強制執行。
執行和解是雙方當事人的權利，甚至在某種情況下，也是當事人自行緩解矛盾的方式。在實踐中，為了保護雙方當事人的利益，在他們自行達成和解協議時，執行人員應該告知他們執行和解的法律后果，即如果一方當事人不按照執行和解確定的方式履行義務，另一方當事人必須在法定的申請執行期限內提出申請，要求恢復對原審法律文書的執行。同時，告知當事人，依照法律的規定，這種恢復原審法律文書的執行，必須依當事人的申請才能啟動，法院不會、也不能依職權強行恢復。如果雙方當事人達成執行和解協議后，被執行人不履行執行和解協議，且執行申請人沒有在法定申請恢復執行原生效法律文書的申請執行期限內申請執行，那么，權利人的實體權利還是可以保護的。筆者認為，在這種情況下，權利人可以持執行和解協議，在不超過訴訟時效的期限內，另行通過訴訟程序解決。
尊敬的老師：
我叫***，是學校***系的一名學生，今年，我實習工作的地點是****律師事務所，在***律師事務所中，我進行了為期**個月的實習工作。這次畢業實習讓我感覺到很充實、很專業、很愉快。總的來說，這次實習給我帶來的收獲是十分巨大的，同時也對我以后的發展有了非常重要的影響。
在此我首先要非常感謝學校為我提供了這么好的實習單位，讓我在實際工作中得到了鍛煉，同時也提高了自信，這次在珠海中晟律師事務的實習，本人覺得是十分的充實，同時學習到的東西也是十分的實在和實用的。這次實習過程中，大量的接觸各種各樣的法律文書，也學習著寫了一些常用的法律文書，如起訴狀、上訴狀、答辯狀、意見、律師函、所函、公司員工制度、合同書等等。雖然大學選修課里面也開了司法文書的課程，但是在現實的運用中，是大大的不足的。由于教學的過程中有不同的側重性，因此在學習的課程中容易被導師的教學重點所誤導，在學習寫法律文書的過程更多的注重關于公安、檢察院、法院等機關的法律文書，而某程度上疏忽了對普通法律事務的法律文書的書寫。但是，這次實習的過程中，實習輔導的律師經過認真的、負責的、耐心的指導，讓我從新學習這些法律文書的書寫，如法律文書的格式、表達、側重點等方面。
書寫相關的法律文書外，我還跟隨律師一同去人民法院聽庭審，聽完庭審后再寫意見。不僅鍛煉了我歸納總結的能力，還讓我切實的感受什么叫庭審。學習訴訟法的時候雖然都已經學習過整個庭審的過程，但是書本上的東西總是抽象、難理解、難想象的。而跟隨律師去聽庭審讓我更清楚了解律師在庭審中、整個案件的流程中處于一個什么的角色、地位，處理什么樣的事務，解決什么樣的問題。總的來說，是讓我認識到律師在訴訟過程中起的一個什么樣的作用。作為學習法律的人來說，了解自己的專業，了解自己的職業，是十分重要的。而這次的實習讓我從新認識一類人——律師。在社會中、生活中、學校中、家庭中對律師這個職業有著不理性、不全面的了解，甚至而已說是偏見的理解。這樣錯誤的了解不僅僅是我自己，同時社會、生活中的許許多多的人也同樣存在這樣的偏見。如果這次不去中晟律師事務所實習的話，估計這個錯誤的認識很可能一直伴隨著我。
除此以外，我的工作還包括大量的案卷的整理和裝訂。每個單位都有關于案件的整理裝訂的問題，不過這次的整理裝訂工作顯得特別的認真。因為一直在書寫著各樣的法律文書，在書寫的過程中總是遇到各種各樣的問題，而在整理裝訂的案卷材料中，正是一個非常好的學習的過程，其中的材料就是我們書寫的范本，學習的模板。而大量枯燥的整理裝訂過程中，還很好的培養了我的耐性和細心。律所里面人員的耐心教導和幫助，讓我這次的實習過的相當的充實和愉快，并且讓我很好的了解律師行業的文化，律師職業的其他具體情況。
本次的實習的不足和改進的地方我覺得有很多。首先，讓我覺得不足和遺憾的地方就是本次的畢業實習過程中，由于我出水痘生病在家修養十天，致使感覺這次的畢業實習有所不完整。其次，書寫法律文書過程中讓我了解到自己在表達方面的缺陷、薄弱，寫其他法律文書的過程中考慮的不全面、不周到。最后還有在整理裝訂案卷的過程中仍缺乏耐性和細致。這幾個方面我覺得仍是自己將來努力的方向和重點。最后，在這里再次感謝學校給我提供了一個這么好的實習單位，感謝我的實習指導老師薛老師，感謝中晟律師事務所的律師，特別是劉建豐律師、劉宇揚律師、黎曉軍律師、湯惠萍律師、羅霞等，謝謝他們的耐心教導和實習過程中無微不至的照顧。這次的畢業實習帶給我的影響是巨大的。面對畢業后的就業問題，這也是作為法學人一個新的理想的開始。
匯報人：***
時間：**年**月**日
論文關鍵詞 執行和解 和解協議 民事執行
執行和解制度廣泛被各級法院運用于司法實踐，通過雙方當事人在執行程序中的協商達到以新的協議來替代原生效法律文書的法律效果。與此同時，執行和解制度也面臨著諸多實踐和制度層面的問題。因此，規范和完善和解協議不僅有利于保護當事人的合法權益，也有利于促進社會穩定。
一、執行和解的原則性規定
（一）處分原則
處分原則，是指“民事訴訟當事人有權在法律規定的范圍內，處分自己的民事權利和訴訟權利。所謂處分，是指當事人依法享有的民事權利和訴訟權利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配”。？？對該原則可做以下理解：（1）處分權只能由當事人享有，其他人只能在法定或委托權限內代表當事人行使處分權；（2）當事人通過行使訴訟權利的形式表達民事權利；（3）當事人應在法律規定之內處分民事權利、訴訟權利，其處分權的行使是受一定限制的、相對性的。
執行和解屬于該原則的表現形式之一，它是申請執行人在執行程序中自愿處分自己的權利，通過申請人和被執行人的自愿協商達成法律文書中履行義務主體、履行數額和期限、標的額等的變更。已生效法律文書可因被執行人的按約履行執行結案，也可因被執行人的再次違約而恢復執行。
（二）限制處分原則
首先，對當事人執行和解進行限制的基本出發點在于，無論是法院的強制執行還是當事人之間的自行和解，都是以消滅生效法律文書確定的民事法律關系為根本目的的，當事人的和解協議不能與該目的相矛盾，否則民事訴訟制度就不能實現其存在的社會價值。其次，和解協議不得違反法律的禁止性規定，也不能侵犯國家、集體和其他人的合法權益。
二、執行和解成立的要件
執行和解的成立需具備一定要件，也只有在滿足基本條件的前提下才發生相應的法律效果。根據我國現行的法律及司法解釋規定，執行和解應當具備下列要件：
（一）主體適格
申請執行人和被執行人在執行程序中通過自愿地達成和解協議來達到一定法律效果，所以執行和解的主體只能是申請執行人和被執行人，其他人不能成為執行和解的當事人，委托人進行執行和解的前提是具備特別授權。
在執行和解中，當事人有時會在執行和解協議中約定擔保條款，即由被執行人為其在和解協議中約定的義務提供擔保，包括財產擔保和保證人連帶擔保兩種方式。在實踐中，保證人的連帶給付義務一般在被執行人不按照和解協議的約定履行義務時發生，其承擔保證義務的方式表現為在申請執行人向法院申請恢復執行原生效法律文書后，法院可以依據和解協議的保證條款直接追加保證人為被執行主體，與原被執行人連帶承擔原生效法律文書確定的義務。在這種執行和解的方式下，可以認為保證人也是執行和解的當事人之一，保證人依其保證承諾而自愿加入執行程序中的訴訟法律關系，成為訴訟參與人之一。但是，對于執行和解保證人的主體資格，應當參照《擔保法》中有關保證人資格的規定來審查，不符合《擔保法》規定的，不應當接受其保證擔保。
（二）須由雙方當事人平等自愿進行
執行和解只能由雙方當事人按平等原則自愿、自發地達成，這不僅表現為執行和解協議是雙方當事人真實、自主的意思表示，還表現為當事人在做出該意思表示時是自發的行為。
（三）內容不違反法律的禁止性規定
按照民法基本理論，行為人侵犯他人合法權益、侵犯國家利益或違背社會善良風俗的民事行為無效。當事人達成和解協議的內容不得是法律規定為無效民事行為的范疇。這也是執行和解合法性的要求。
（四）發生在執行程序中
申請人和被執行人可以在達成一致意見后針對原生效法律文書確定的內容進行更改，這意味著雙方當事人可以以執行程序中達成的和解協議來代替之前的既定裁判文書。參照我國民事訴訟法的相關規定，執行和解具備以下方面的特點：時間上的界定點需在進入執行后、和解協議的確定需出自雙方的自愿、執行和解的標志是和解協議的確定、法院有權對和解協議進行相應的審查并可以將和解協議的相關內容計入筆錄。
和解協議的確立將對原裁判產生相應的法律效果，在程序上的表現是：（1）法院可在和解協議達成時以執行裁定書的形式中止原生效法律文書的執行；（2）法院可在被執行人依照和解協議的內容履行完畢后做結案處理；（3）在被執行人違反和解協議的情況下，可依申請人的申請，以恢復執行通知書的形式恢復原法律文書的執行。申請人也只有在受到脅迫和重大誤解的情況下也可以“反悔”，在執行程序中的表現是向法院申請恢復執行原裁判文書。在實體法上的表現是：被執行人在依照和解協議履行完畢后，原法律文書確定的義務視為履行完畢，即原法律文書中的權利和義務均不再存在。
在司法實踐中存在雙方當事人在裁判文書作出后權利人申請執行前自行達成的協議，即執行前和解協議，它與執行中的執行和解協議存在以下不同之處：（1）前者只受到民事實體法約束，后者受民事實體法和程序法的雙重約束；（2）前者的達成只要有雙方的一致同意即可，后者的達成還受到司法程序的審查，否則將不會產生相應的法律效果；（3）前者是普通的具備爭議性的民事協議，如果違反，具備可訴性，后者的法律效果由民事程序法加以約束，具有準司法文書的性質。
（五）應當訂立書面和解協議
根據民事訴訟法的規定，和解協議一般應當采取書面的形式，執行人員應當將和解協議副本附卷。沒有書面協議的，執行人員應當將和解協議的內容記入筆錄，并由雙方當事人確認無誤后簽名或者蓋章。書面形式不僅是對執行和解協議的形式要求，同時也是執行和解協議得以消滅原生效法律文書確定的權利和義務的目的要求。
三、執行和解在司法實踐中面臨的問題
（一）立法上的疏漏
我國《民事訴訟法》第207條規定：“一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”該條款屬任意性規范，其效力屬不確定狀態，履行的主動權完全在于義務人，如果義務人依照和解協議履行了，作結案處理；如果未履行或未完全履行，權利人只得再向人民法院重新提起申請。如出現被執行人單位被宣告破產、被執行人死亡等事件，權利人將可能永久喪失權利。另外，立法和理論界均認為和解應是當事人雙方自行達成，不允許執行人員直接參與，以體現和解雙方的意思自治，但因雙方學識、經驗、法律水平存在著差異，和解標的、數額、時間、履行方式等要件又含糊、不明確、內容和邏輯上有歧義等原因，致使在履行時各執一詞，產生糾紛。
（二）情勢變更導致義務人無力履行
和解時義務人確實出于真誠和自愿，但在履行中出現了某種難以預料或屬不可抗力的事由，導致和解協議最終難以履行。如對第三人的債權未能按期實現、被執行人遭受重大經濟損失等。以上這些情況均屬于不履行和解的例外，不應歸責于義務人。
（三）利用執行和解達到拖延目的
實踐中表現為：（1）拖延。權利人為緩和關系、實現債權而同意和解，但履行期限到后對方仍一直拖延，權利人只得重新申請法院強制執行；（2）逃避。債務人已經服判，但無意履行，假意和解，履行期限到后人去樓空；（3）變通。債務人不服生效的法律文書，為準備申訴、抗訴爭取時間而故意和解；（4）反悔。債務人在達成和解后準備履行的過程中反悔？
四、完善和解制度促進和諧執行
（一）準確把握人民法院在執行和解中的定位
首先，應充分尊重雙方當事人的意思自治，不能包攬執行和解的一切程序。就是法院在尊重當事人合意的基礎上。其次，不能以消極的態度對待執行和解，要適當、合理地發揮在執行和解中的作用。具體包括：（1）在執行程序當中橋梁和媒介作用，適時為雙方當事人提供協商對話的機會；（2）為雙方當事人提供必要的法律幫助；（3）提出執行和解的方案或建議供當事人參考。
（二）加強對執行和解的監督和跟蹤力度
在和解協議達成的履行期限屆滿時，應提醒甚至督促被執行人及時履行義務，以保障權利人的權益實現。對以和解形式故意拖延、規避執行的被執行人，可作為人民法院在采取強制執行措施時的參考依據。
（三）和解協議的履行應有合理的期限
實踐中大量存在當事人在自行約定履行期限時不規范、不嚴謹的現象，譬如將履行期限規定得過長，致使執行程序長期處于中止狀態而無法終結，甚至中止幾年后又因當事人反悔而恢復執行原法律文書。因此，有必要對和解協議的履行期限合理限制。例如6-12個月。
（四）嚴格限制執行和解的次數
和解協議中申請執行人通常已放棄部分權益，如到期和解協議得不到履行后再給被執行人進行和解乃至反悔的機會，一定程度上損害了申請執行人的權益。另外，和解協議的效力很弱，反悔后可執行原生效法律文書，這導致當事人在和解協議問題上態度很不嚴肅，常常把達成和解協議作為規避執行的手段。因此，應限定執行和解的次數，可采取執行和解不得超過兩次，以維護法律的權威，保障執行效率。
（五）在執行和解中確立不安抗辯權制度
[關鍵詞]執行和解擔保；執行擔保；不履行擔保義務的救濟
[中圖分類號]D922 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432（2014）39-0182-02
執行和解擔保是指申請人與被申請人對生效法律文書確定的債權實現方式與內容變更后，為保障債權順利實現而由被執行人或案外人所做的擔保。執行和解雖然具有效率高、成本低、程序簡便等優勢，但在實踐中一般都是申請執行人讓出一部分法律文書所確定的利益以保證剩余利益的盡快實現。若申請人在讓出一部分利益后，剩余利益仍不能盡快實現，無異于對申請人的再次傷害，所以為了保證執行和解的順利履行，為執行和解設定擔保，不僅給申請人吃了顆定心丸，而且也使被執行人多了份約束力。以《人民法院報》上刊登的一組數據為例，某一基層法院在2006年共計有21件執行和解的案件，其中有擔保的和解案件3件，未提供擔保的案件18件。有擔保的3件和解案件履行率100%，沒有擔保的18件案件履行率僅為72%，未履行的案件中存在著拖延執行和逃避執行的情況。[1]執行和解中的擔保雖在實踐中大量運用，但由于相關法律規定的缺位，使得它在具體實踐上面臨以下幾個困惑。
1 執行和解中的擔保的性質
因擔保條款是執行和解協議中的一部分，所以想確定執行和解中擔保的性質需優先厘清執行和解的性質。對執行和解的性質學界主要有三種意見。第一種意見認為執行和解是純粹的私法行為，因為和解協議是由申請人與被執行人在沒有國家公權力干涉下，自行協商一致，處分權利義務的一種私法行為，在這種情形下，和解協議僅具有民法上契約的基本效力。[2]若如此，和解協議中的擔保條款就猶如民事合同中的擔保條款，不按約履行，可依據擔保法相關規定提訟解決。第二種意見認為和解協議具有公法屬性，因為執行和解對執行程序的進行與結束都有一定的約束力。對執行程序進行的約束力體現在雙方當事人一旦達成和解協議后就暫時中止了原生效法律文書的執行；對執行程序結束的約束力體現在雙方當事人按和解協議履行完畢后則執行程序終結，原生效法律文書不再執行。據此，一部分學者認為執行和解協議與原生效法律文書位于同等層次，都具有強制執行力。若如此，擔保條款就猶如執行擔保，擔保人不按約履行，法院可直接處置擔保人財產。第三種意見認為和解協議具有公法與私法的雙重屬性，因為一方面它是雙方當事人經過充分協商，變更或者消滅某種法律關系，從而實現法律文書確定的實體權利的民事行為；另一方面，這種和解由于發生在執行程序中，一經人民法院執行人員確認并實際得以履行，它又是當事人為消滅與人民法院之間業已存在的訴訟法律關系，從而結束執行程序的訴訟行為。[3]若如此，擔保條款的性質同樣也有私法和公法的雙重屬性。
筆者比較認同第三種意見，即和解協議兼具有公私法的屬性。原因有三：一是根據現行法律規定，若和解協議得不到履行，申請人應向人民法院申請恢復執行原生效法律文書，從中可明顯看出和解協議不具有強制執行力，不能將其與原生效法律文書放在同一位置；二是根據現行司法實踐，和解協議一般是在法院執行工作人員的反復勸說中由申請人放棄一部分利益，被申請人提供一定擔保后達成的，一旦達成后就暫時中止了原生效法律文書的執行，若最后實際履行完畢，則視為原生效法律文書的執行完畢，一般的民事合同不可能對執法行為產生約束力，所以說它僅僅是私法行為則罔顧事實；三是從現行法律及司法實踐來看，執行和解協議不僅僅是當事人之間通過充分協商處分各自權利的私法行為而且是一旦達成后就具有阻卻原生效法律文書的執行的公法行為，所以執行和解協議兼具有公私法屬性。屬于和解協議一部分的擔保條款同樣的也天然具有了公私法的屬性，這為我們區分執行擔保及對其的救濟提供了堅定的理論基礎。
2 與執行擔保的區別和競合
執行擔保是指在執行過程中，經申請人同意，由被執行人以其自身財產或案外人以其自身或其財產向人民法院提供擔保，人民法院經審查后可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限，被執行人到期拒不履行和解協議的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或擔保人的財產。司法實踐中，一些執行工作人員往往將執行和解中的擔保誤認為就是執行擔保，在被執行人逾期未履行和解協議后直接裁定執行擔保人的財產，這是由將執行擔保的性質和執行和解中的擔保的性質混淆了所造成的。首先執行擔保的相關依據是由民訴法直接規定的，是一種訴訟行為，即公法行為，而執行和解中的擔保依附于執行和解的性質，兼具有公私法的屬性。其次執行和解中的擔保是申請人與被執行人、擔保人互相約定的，是雙方法律行為，屬于合同關系，而執行擔保是由被執行人或案外人向法院提供的擔保，是擔保人單方面的法律行為，不屬于合同行為。最后若被執行人逾期不履行和解協議的，依民訴法規定可直接執行擔保人的財產，但現行法律和司法解釋并沒有規定可以直接執行和解中擔保人的財產。
雖說執行擔保與執行和解擔保有上述三方面的區別，但由于二者都具有一定的公法屬性，所以在符合一定條件的情況下，二者還是存在競合的可能的。具體來說就是執行和解擔保的要件符合執行擔保的構成要件時，二者才存在競合可能，從而執行和解擔保才有適用執行擔保相關法律規定的可能性。從上述執行擔保的定義可以看出執行擔保有以下幾個構成要件：第一是執行擔保是向法院提供的，具體形式為提供保證書，保證被執行人按期履行義務，否則承擔保證責任；第二是必須經申請人同意；第三是擔保人有代為履行債務的能力。在司法實踐中，執行和解一般是由法院執行工作人員通過辛苦工作一手促成的，在這種情況下，就會出現被執行人或第三人在法院執行工作人員的促使下，向法院提交保證書，保證被執行人按期履行和解協議，否則承擔保證責任，這樣就符合執行擔保的第一個構成要件。又因為和解協議是申請人與被執行人、擔保人充分協商的結果，其中擔保人或擔保財產必然是經過申請人同意才能寫入和解協議的，這樣也符合執行擔保的第二個構成要件。至于擔保人要有代為履行債務的能力，則無論是執行和解或者執行擔保中法院都要負擔起審查的責任的，否則若和解協議中的擔保人無履行能力，則執行工作人員辛辛苦苦的工作就白費了。在執行和解擔保各個條件都符合執行擔保三個要件的情況下，為切實保護當事人的合法權益，筆者認為執行和解擔保可以適用執行擔保相關法律規定。
3 對執行和解擔保中擔保人拒不履行擔保義務的救濟
現行法律規定若債務人不履行執行和解協議，債權人可向人民法院申請恢復執行原生效法律文書，這是現在和解協議糾紛的主要救濟形式。這種救濟方式有幾個弊端：一是該種救濟方式顯示被執行人拒不履行和解協議沒有什么對其不利的法律后果，至多恢復原生效法律文書的執行，造成執行案件“和而不解”，甚至成為被執行人惡意拖延履行義務時間的法律漏洞；二是這種救濟方式中和解協議中的擔保人更無須承擔任何不利法律后果，因為依此規定，被執行人不履行和解協議，則和解協議無效，依附于和解協議的擔保條款自然也無效，申請人只能向法院申請恢復執行原生效法律文書；三是司法實踐中對執行人拒不履行和解協議且該和解有擔保人，一般直接裁定擔保人在擔保范圍內承擔責任，[4]但該種操作方式嚴格來說于法無據，這種救濟方式造成實踐與法律相脫節。
也許有的讀者會問，法律不是規定“權利人可以申請法院恢復對原生效法律文書的執行”，這里說的是“可以”不是“應當”，是不是意味著“還可以”有其他的救濟途徑。最高人民法院部分函文和批復中確實涉及權利人是否可以依據和解協議另行的問題。[5]權利人依據執行和解協議另行的適用范圍是有限的，重新只是在不能得到民事訴訟法規定的強制執行途徑有效救濟的情況下當事人可以選擇的補充做法，但在實踐中，人民法院是否受理權利人放棄申請原生效法律文書的執行直接選擇另行是有很大爭議的。
筆者認為對執行和解中擔保人拒不履行擔保義務進行救濟最根本的舉措是賦予權利人對申請執行原生效法律文書或另行該和解協議兩種途徑的程序選擇權，建立對惡意和解者及拒不履行擔保義務的擔保人的懲罰機制，最大限度地發揮執行和解的作用。但在當今法律還未賦予權利人程序選擇權的情況下，為了防止法律規定與實踐進一步脫節，筆者建議最大限度地發揮執行擔保的作用，即審查涉及擔保的執行和解案件的各項條件是否符合執行擔保的構成要件，若符合直接進入執行擔保程序，若不符合，則申請恢復原生效法律文書的執行。
參考文獻：
[1]李立峰.執行擔保助消“和而不解”[N].人民法院報，2007-04-11（007）.
[2]黃金龍.不履行和解協議的救濟程序[J].人民司法，2005（11）.
[3]金俊銀.對執行和解若干問題的探討[J].法律適用，2005（9）.
