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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇反壟斷法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
反壟斷是產(chǎn)業(yè)組織理論中一個經(jīng)久不衰的話題，其理論淵源可以追溯到馬歇爾沖突——規(guī)模經(jīng)濟(jì)和市場競爭之間的沖突。中國的反壟斷法主要參照和借鑒了美國的反托拉斯法，因?yàn)槊绹磯艛嗔⒎ê退痉ㄒ恢倍甲咴谑澜绲淖钋把?，也是各國制定反壟斷政策的?biāo)桿。從經(jīng)濟(jì)理論來看，哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派對美國反托拉斯法的影響最為深遠(yuǎn)。哈佛學(xué)派代表了產(chǎn)業(yè)組織理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，即認(rèn)為市場結(jié)構(gòu)決定市場行為，進(jìn)而決定市場績效。因?yàn)槭袌鼋Y(jié)構(gòu)是市場績效的起點(diǎn)，因此為了獲得理想的市場績效，政府有責(zé)任通過公共政策來調(diào)節(jié)和直接改善不合理的市場結(jié)構(gòu)。芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家持不同看法，他們抨擊了市場結(jié)構(gòu)——市場行為——市場績效的分析模式，批駁了哈佛學(xué)派“集中度—利潤率”的假說。芝加哥學(xué)派強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制的作用，認(rèn)為產(chǎn)業(yè)組織和公共政策問題應(yīng)該通過價(jià)格機(jī)制來實(shí)現(xiàn)，反壟斷政策的首要目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效率。
二、中國反壟斷法歷程
2007年8月30日，醞釀十年之久的《中華人民共和國反壟斷法》正式出臺，為我國的反壟斷規(guī)制提供了法律依據(jù)。和大多數(shù)國家基本一致，中國反壟斷法確立了禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位以及控制經(jīng)營者集中三大制度。
2009年5月24日，國務(wù)院反壟斷委員會出臺關(guān)于相關(guān)市場界定的指南，填補(bǔ)了中國反壟斷法中最大的空白。
2009年6月，國家工商總局41號、42號令先后出臺了《工商行政管理機(jī)關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》和《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，對行政執(zhí)法工作作出了具體要求。
三、中國反壟斷法的特點(diǎn)
1.對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭做出了規(guī)定，列舉了強(qiáng)制交易、地區(qū)封鎖、強(qiáng)制經(jīng)營者從事壟斷行為等行為。這是針對中國市場經(jīng)濟(jì)中存在的行政機(jī)關(guān)及公共組織濫用行政權(quán)力排除、限制市場競爭的行政性壟斷的規(guī)定。
2.中國反壟斷法平等地適用于所有的市場主體，不分國有企業(yè)和民營企業(yè)、外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)。在民商法中所有的民事主體享有平等的法律地位是毋庸置疑的事情，但由于國有企業(yè)在我國經(jīng)濟(jì)中的特殊地位，使得反壟斷法的適用主體問題一直備受外界關(guān)注。
3.排除農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者及農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織在農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、加工、銷售、運(yùn)輸、儲存等經(jīng)營活動中實(shí)施的聯(lián)合或者協(xié)同行為的適用。這是為了保護(hù)農(nóng)民在市場經(jīng)濟(jì)中的弱勢地位，對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的聯(lián)合，國家不但不予禁止，還專門出臺相關(guān)法規(guī)予以鼓勵和保護(hù)。
四、中國反壟斷法實(shí)踐
隨著改革開放的深入以及中國融入世界經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步加深，制定反壟斷法既是我國市場發(fā)展的內(nèi)在需要，又是融入世界經(jīng)濟(jì)的外在要求。但在實(shí)踐中，我國的反壟斷政策幾乎聚焦在對經(jīng)營者集中的審查上，而迄今為止還沒有對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的處罰。截至2009年6月底，商務(wù)部共收到經(jīng)營者集中申報(bào)58起，已結(jié)案46起，其中附條件批準(zhǔn)2起，禁止1起，其余43起無條件批準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，反壟斷文化尚未成熟的體制下，國家對經(jīng)營者集中申報(bào)應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，即不輕易禁止沒有明顯不利后果的經(jīng)營者集中，不輕易批準(zhǔn)明顯具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，這也是商務(wù)部在處理已申報(bào)案件時所體現(xiàn)出的原則和態(tài)度。
參考文獻(xiàn)：
[1]溫宏建.從國際經(jīng)驗(yàn)看中國反壟斷法推行中的前期工作[J].首都經(jīng)濟(jì)大學(xué)學(xué)報(bào),2008,(5).
論文關(guān)鍵詞 反壟斷法 適用對象 域外適用 監(jiān)管范圍
自從加入世貿(mào)組織之后，中國市場的開放程度在逐漸提高，在與國際市場接軌之后必然會遇到壟斷與反壟斷現(xiàn)象，而要在國際市場的游戲規(guī)則內(nèi)獲取最大的利益，并為自己的利益提供保障，那么就需要用反壟斷法來提供支撐。反壟斷法能夠有效的維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)安全，并對市場秩序進(jìn)行規(guī)范。在大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，“經(jīng)濟(jì)憲法”成為了反壟斷法的另一種稱呼，這也表明了反壟斷法的重要性。自從出現(xiàn)壟斷這一現(xiàn)象以來，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)學(xué)者逐漸開始重視它的危害性，1890年美國所頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法，它具有超現(xiàn)實(shí)意義，這部法律明文規(guī)定了壟斷的形式與應(yīng)該受到的懲罰。從20世紀(jì)80年代開始，反壟斷法立法浪潮不斷高漲，很多國家都頒布了各自的反壟斷法。為了能夠更好的適應(yīng)國際競爭規(guī)則，我國于2007年頒布了中華人民共和國反壟斷法，并于2008年1月1日開始正式實(shí)行。相對而言美國的反壟斷法是全世界出現(xiàn)的最早的也是最完善的反壟斷法，對其進(jìn)行研究可以指導(dǎo)我國反壟斷法的完善。
一、中美反壟斷法各自產(chǎn)生的原因
19世紀(jì)后期，美國進(jìn)入快速發(fā)展的黃金時期，開始逐漸由資本主義向壟斷資本主義進(jìn)行過度，企業(yè)的規(guī)?？焖贁U(kuò)張，產(chǎn)量與資金也越來越多，這些都表明了美國的兩級分化越來越嚴(yán)重，而資本也變得越來越集中，在這樣的條件下，在1879年出現(xiàn)了第一個托拉斯也就是美孚石油公司。隨著該公司的實(shí)力增長，后來出現(xiàn)了席卷全美的合并浪潮，而到二十世紀(jì)初，美國的各個工業(yè)部門基本是被一個或者幾個大型的托拉斯所壟斷。這些托拉斯在市場中占據(jù)支配地位，并把持著國家的經(jīng)濟(jì)命脈。當(dāng)時產(chǎn)生的壟斷經(jīng)濟(jì)制度，導(dǎo)致社會生活資料分配不均，經(jīng)濟(jì)制度與消費(fèi)者的消費(fèi)能力嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，進(jìn)而加劇了生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的矛盾出現(xiàn)，社會民不聊生，消費(fèi)者為了能夠維護(hù)自身的合法利益，最終形成了反托拉斯的狂潮。最后在議員謝爾曼提出的、于1890年通過的謝爾曼法案，成為了美國歷史上第一部反托拉斯法。美國反壟斷法產(chǎn)生的原因是來自于內(nèi)部因素。
中國反壟斷法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界貿(mào)易組織之后，必然會遇到壟斷與反壟斷事件，如果在這些事件發(fā)生時沒有一部合理的反壟斷法作為支撐，那么必然會讓國內(nèi)的企業(yè)在競爭之中處于被動的地位，因此加速了反壟斷法的制定步伐，而在后期，中國也看到了自由競爭的重要性，而在自由競爭中則需要避免出現(xiàn)壟斷的現(xiàn)象，為此全力制定反壟斷法并于2007年誕生了中國的第一部反壟斷法，在2008年1月1日開始實(shí)行。
二、中美反壟斷法適用對象對比分析
壟斷主體和競爭主體是反壟斷法的適用對象，它們同時也是構(gòu)成反壟斷法律關(guān)系的重要因素。在現(xiàn)實(shí)中競爭與壟斷的關(guān)系具有相對性，在競爭的同時會產(chǎn)生壟斷現(xiàn)象，但是在壟斷現(xiàn)象發(fā)生的同時就會對競爭產(chǎn)生限制作用。如果同一個企業(yè)要成為競爭主體就要使其的競爭行為達(dá)到有效競爭條件，但是企業(yè)的行為如果超過了合理競爭的范圍并且擾亂了正常的市場秩序，對市場秩序產(chǎn)生了危害性，這樣的企業(yè)就可能被稱為壟斷主體。因此，反壟斷關(guān)系主體是競爭主體與反壟斷主體的統(tǒng)稱。反壟斷關(guān)系主體的描述方式在各國的反壟斷法中都具有一定的差異性，例如在美國的《謝爾曼法》中“任何人”成為了其使用對象的稱呼，如果在限制州際或者國際貿(mào)易與商業(yè)的行為中，有公司或者個人參與，就會視為違法，而且會受到法律的制裁。
在中國的反壟斷法中，適用對象叫做“經(jīng)營者”，一般包含有從事商品的生產(chǎn)、經(jīng)營或者是提供服務(wù)的自然人、法人以及其他組織。中國的反壟斷法的監(jiān)管范圍包含有行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)中所授權(quán)的具有管理公共事物職能的組織，因此，反壟斷法律關(guān)系的主體也包含其中。同時“行業(yè)協(xié)會自律”的相關(guān)內(nèi)容也被包含在中國的反壟斷法中，因此反壟斷法律關(guān)系主體還有行業(yè)協(xié)會。
總體上看，中國反壟斷法的適用對象更為廣泛。但是從具體的法律角度來看，兩國的反壟斷法相同之處都表現(xiàn)為其適用對象都是具有參與或者意圖參與壟斷的“主體”，之所以會出現(xiàn)字面上的不同是因?yàn)閲榈牟町悾涸谥袊姓α扛深A(yù)著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，所以反壟斷法的監(jiān)管范圍才包含了行政權(quán)利。而且嚴(yán)格來說，反壟斷的私人執(zhí)行情況并不存在于中國反壟斷法立法，因此將自然人也納入到反壟斷適用對象中，但是經(jīng)營者要遠(yuǎn)遠(yuǎn)的高于其重要程度。正是因?yàn)檫@些原因使得中美兩國的反壟斷法在適用對象上有著稱謂和涵蓋范圍的差異。
三、中美反壟斷法監(jiān)管范圍對比分析
（一）企業(yè)合并
在完全自由競爭的市場條件下，企業(yè)可以通過合并的方式來進(jìn)行優(yōu)化重組，市場競爭的存在，是因?yàn)橛卸鄠€企業(yè)分別占有市場份額。而壟斷的產(chǎn)生是因?yàn)橛袃蓚€或者是多個占有了一定份額的企業(yè)合并后，改變了原有的多頭參與競爭的平衡。企業(yè)合并之所以在各國都受到反壟斷法的監(jiān)管，是因?yàn)樗墙?jīng)營者對壟斷進(jìn)行追求的最為直觀的表現(xiàn)形式。在美國《克萊頓法》第七條中規(guī)定：禁止對其他企業(yè)進(jìn)行直接或間接的收購全部、部分股票或者其他股份資本而達(dá)到壟斷的目的。并且在《克萊頓法》的后續(xù)修正案中也是規(guī)定：必須要在向聯(lián)邦貿(mào)易委員會或司法部反壟斷局進(jìn)行申報(bào)后才能進(jìn)行大型企業(yè)的合并，同時反壟斷對象也從對公司的合并行為延伸到了一些沒有注冊的社團(tuán)。
企業(yè)合并行為在中國的反壟斷法中被稱為“經(jīng)營者集中”。中國的反壟斷法第四章詳細(xì)描述了經(jīng)營者集中行為。并且也設(shè)置了經(jīng)營者集中的申報(bào)制度，羅列出了相應(yīng)的申報(bào)辦法與審查程序，雖然與美國反壟斷法中的稱謂存在不同，但是兩者是同一性質(zhì)、同一種類的商業(yè)行為。
（二）濫用市場支配地位
在通常情況下，企業(yè)要具有市場支配地位就需要在市場競爭的后期進(jìn)行合并，合并之后企業(yè)占有的市場份額增加，同時會擁有充足的資金鏈，因此會較強(qiáng)的影響同類企業(yè)的產(chǎn)品產(chǎn)量與價(jià)格。一些企業(yè)為了實(shí)現(xiàn)自身的超額利潤追求或者為了打壓對手常常會濫用市場支配地位，這樣就對企業(yè)公平競爭造成了影響。反壟斷法將濫用市場支配地位納入其監(jiān)管范圍之中是因?yàn)槠溆兄薮蟮钠茐男?。在美國《克萊頓法》第二條中對于濫用市場支配地位進(jìn)行了詳細(xì)的描述。該條款中表明，被視為違法行為的不僅有對歧視性定價(jià)等濫用市場支配地位的行為，同時也包含了對于任何接受或者給予有價(jià)值的物品及傭金等來達(dá)到其歧視性定價(jià)目的的行為。
中國的《反壟斷法》中關(guān)于濫用支配地位的法條規(guī)定則較為謹(jǐn)慎，不僅僅是闡述了哪些屬于違法行為，并且還特別設(shè)置了相應(yīng)的詳細(xì)條款，為了防范出現(xiàn)新形式的濫用市場支配地位的行為，也詳細(xì)闡述了國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)所認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。這樣設(shè)置是為了有效避免中國獨(dú)特的市場經(jīng)濟(jì)體制中出現(xiàn)的其他形式的濫用市場行為。在兩國法條設(shè)置上具體比較來看，中美反壟斷法中對于濫用支配市場地位行為規(guī)定的相同之處表現(xiàn)在規(guī)則上。而差異性則表現(xiàn)在，中國的《反壟斷法》規(guī)定了對于具有市場支配地位的經(jīng)營者所需要具有的最低市場份額?？傮w來講，美國反壟斷法在操作上更加具有優(yōu)勢。
（三）政府壟斷
反壟斷法中對政府壟斷的規(guī)定是中國反壟斷法中所獨(dú)有的。這是因?yàn)橹袊厥獾恼闻c經(jīng)濟(jì)體制所形成的。政府壟斷和政府授權(quán)壟斷統(tǒng)稱為政府壟斷。政府壟斷是指政府直接行使壟斷權(quán)利，政府授權(quán)壟斷則是指政府授予企業(yè)權(quán)利進(jìn)行壟斷經(jīng)營。在我國，因?yàn)榇嬖谧匀慌c歷史的因素，對國家經(jīng)濟(jì)有著重要影響的也包括少數(shù)能源、運(yùn)輸以及公益服務(wù)性行業(yè)，或者一些有持續(xù)高額投入需求的行業(yè)，這些行業(yè)在設(shè)立之初就屬于政府壟斷的范疇。同時部分能夠?qū)裆罘€(wěn)定與生活水平產(chǎn)生影響的行業(yè)，例如煙草、造酒等，這些行業(yè)的企業(yè)壟斷經(jīng)營一直是處于政府的監(jiān)管與授權(quán)狀態(tài)中，它是反壟斷法除外制度的體現(xiàn)。政府壟斷因?yàn)橐恍┳匀粭l件局限了其本身的行為，所以并不具備競爭的性質(zhì)，因?yàn)橥耆偁帟锌赡軐?dǎo)致社會的不穩(wěn)定，因此不屬于反壟斷法的監(jiān)管對象。
四、中美反壟斷法域外適用條款比較
中國反壟斷法總則第二條主要設(shè)置了域外適用條款，該條款不僅僅闡述了對域外壟斷行為進(jìn)行打擊、保護(hù)本國競爭的決心，同時也通過法條形式表明了域外適用規(guī)則存在的合法性。和美國的規(guī)定比較，這一點(diǎn)具有明顯的差異。美國的反壟斷法具有合理性，它的原則是對本國的反壟斷法進(jìn)行延伸，從而適用域外壟斷行為，而并沒有在法律條文中對域外適用進(jìn)行具體規(guī)定。在實(shí)踐過程中采用的基本方法是援引判例與引入國際法管轄原則，來實(shí)踐本國反壟斷法域外適用。因此，從立法形式上來看中美兩國在反壟斷法的域外適用的設(shè)置上存在著差異性。同時，通過多年的實(shí)踐美國已經(jīng)對反壟斷法域外適用摸索出了適合當(dāng)前國際交往的原則，同時也是當(dāng)前中國反壟斷法在域外適用上所缺乏的因素。和美國反壟斷法域外適用相比，中國反壟斷法還存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
從法條設(shè)置的來看，中國反壟斷法存在的缺陷表現(xiàn)在在域外適用條款上，有著擴(kuò)大本國管轄權(quán)的嫌疑，也就是說只要對中國市場競爭產(chǎn)生影響的海外壟斷都適用于本法。這樣很容易使得本法遭到外國立法的抵制。同時在法條中也沒有對“對境內(nèi)市場競爭”的影響程度進(jìn)行說明，從反壟斷法的頒布到現(xiàn)在都沒有進(jìn)行過修正，進(jìn)而出現(xiàn)使用“沒有標(biāo)準(zhǔn)”管理“標(biāo)準(zhǔn)以下”的情況。
（二）司法管轄權(quán)容易出現(xiàn)沖突
中國反壟斷法在立法上認(rèn)定如果外國的壟斷或者限制競爭的行為對國內(nèi)的市場競爭產(chǎn)生了影響，就會對其啟動司法管轄程序。但是這樣很容招致外國的否認(rèn)，因?yàn)檫@有對外國主權(quán)侵害的嫌疑，同時如果在外國的反壟斷法中對同一種行為存在有不同的規(guī)定，那么就可能會出現(xiàn)法律適用的爭端。因此應(yīng)該從國際法慣例來確立相關(guān)的措施。
（三）操作性不強(qiáng)
【關(guān)鍵詞】反壟斷法；民事救濟(jì)；完善
黨的十報(bào)告明確要求市場在資源配置中起決定性作用，意味著我國將進(jìn)一步擴(kuò)大市場化。但是，受各種因素的影響和制約，市場中經(jīng)常會出現(xiàn)不正當(dāng)競爭和壟斷經(jīng)營的行為，制約了市場的固有作用。特別是經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，我國主要是通過行政機(jī)關(guān)和私人訴訟對發(fā)壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的。我國現(xiàn)行《反壟斷法》只有第50條一個法律條款規(guī)定了反壟斷民事救濟(jì)，但具體內(nèi)容和民事救濟(jì)的程序沒有作出詳細(xì)規(guī)定。因此，我們有必要研究反壟斷法的民事救濟(jì)制度，完善相關(guān)的配套制度，旨在為受害者提供有效的救濟(jì)途徑。
一、我國反壟斷民事救濟(jì)的特點(diǎn)
（一）民事責(zé)任要件證明復(fù)雜。當(dāng)行為人的行為被認(rèn)定是違法之后，原告并不是絕對能夠獲得民事救濟(jì)。被告行為的違法僅僅說明構(gòu)成侵權(quán)行為，只有證明被告行為符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，才能認(rèn)定民事責(zé)任。原告必須證明損害與被告的違法行為之間具有因果關(guān)系，還包括其他條件，比如，沒有超過訴訟時效等。這些條件都加劇了民事責(zé)任認(rèn)定的復(fù)雜性。
（二）損害后果具有分散性。我們知道，反壟斷法的案件通常是經(jīng)濟(jì)法案件，特殊的案件性質(zhì)會給反壟斷法案件帶來復(fù)雜的問題。例如，違法行為造成的損害，尤其是針對消費(fèi)者的損害范圍是非常廣的，受害人群復(fù)雜多樣，而每個受害人的損失并不嚴(yán)重，因此，損害后果具有分散性的特點(diǎn)。這種特點(diǎn)會給受害人和計(jì)算、分配損害賠償造成非常大的困難。
（三）訴訟時間長，成本高。目前，我國絕大多數(shù)的反壟斷案件涉及的訴訟標(biāo)的都是金額巨大的案件，不僅需要大量的時間、財(cái)力和人力，而且訴訟成本非常高，證據(jù)收集比較苦難，原告的動力受到極大的限制，這些都使得反壟斷案件變得更加復(fù)雜，這種情況在我國廣泛存在。
二、我國發(fā)壟斷法民事救濟(jì)存在的問題
我國現(xiàn)行《反壟斷法》第50條明確規(guī)定了私人訴訟，但它僅僅是一個訴權(quán)條款，賦予損害人向法院請求違法行為人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利，對具體的民事責(zé)任內(nèi)容卻沒有作出詳細(xì)的規(guī)定?？傮w說來，存在以下一些問題：
（一）對私人救濟(jì)權(quán)缺乏重視。我國反壟斷法救濟(jì)體系，主要是以公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)制裁手段為中心的，而且應(yīng)用與各個方面?！斗磯艛喾ā穼Ω鞣N壟斷行為都規(guī)定了詳細(xì)的行政責(zé)任，賦予行政機(jī)關(guān)很大的職權(quán)。但是，當(dāng)事人由于壟斷行為遭受損害時，所享有的民事救濟(jì)權(quán)利，只有《反壟斷法》第50條作出了原則性的規(guī)定，當(dāng)事人如何提訟，在訴訟過程中遇到的困難沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。這些都反映出我國反壟斷法對私人救濟(jì)全缺乏足夠的重視，思想認(rèn)識不到位。
（二）民事救濟(jì)制度缺乏體系化。我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定只是抽象的、模糊的規(guī)定，沒有規(guī)定完善的民事救濟(jì)制度，沒有形成體系化，只包含損害賠償和禁令兩種救濟(jì)途徑。由于反壟斷法對救濟(jì)發(fā)生的適用條件沒有作出詳細(xì)、具體的規(guī)定，因此，反壟斷法在很大程度上使用的是民法原理來解決實(shí)際問題。這種情況對《反壟斷法》是非常不利的，《反壟斷法》應(yīng)該對這兩種不同的救濟(jì)方式分別作出不同的規(guī)定，尤其是適用范圍和適用條件，應(yīng)該有所不同。
（三）民事救濟(jì)可操作性不強(qiáng)。我國《反壟斷法》第50條是原則性規(guī)定，在實(shí)踐中缺乏可操作性。我們知道，反壟斷法案件通常是復(fù)雜的案件，認(rèn)定民事責(zé)任時，需要進(jìn)行廣泛的調(diào)查和取證，需要具備專業(yè)的法律人員和專業(yè)的反壟斷法人才對違法行為進(jìn)行準(zhǔn)確界定。認(rèn)定違法行為之后，還需要對當(dāng)事人的損害賠償事實(shí)、賠償數(shù)額和因果關(guān)系等各方面的條件進(jìn)行綜合調(diào)查取證，這些都加劇了反壟斷案件的復(fù)雜性，需要法官具備專業(yè)的法律知識和經(jīng)濟(jì)學(xué)知識。但在設(shè)計(jì)民事救濟(jì)的制度時，我國《反壟斷法》沒有考慮到這些方面。
三、完善我國反壟斷法民事救濟(jì)制度的對策
針對我國反壟斷法民事救濟(jì)制度的特點(diǎn)以及存在的諸多問題，筆者認(rèn)為，可以通過以下途徑進(jìn)行相應(yīng)的完善：
（一）從立法上重視私人訴權(quán)。反壟斷法的最終目的不在于解決經(jīng)濟(jì)糾紛，而是為了防止違法行為的發(fā)生。因此，我國《反壟斷法》應(yīng)該從立法上重視私人訴權(quán)的保障，鼓勵私人參與反壟斷的訴訟之中，減少訴訟障礙。加強(qiáng)我國民事救濟(jì)制度的體系化建設(shè)，各個救濟(jì)方式之間相互配合，相互作用，為受害者提供強(qiáng)有力的救濟(jì)途徑。
（二）對救濟(jì)制度作出系統(tǒng)規(guī)定。我國應(yīng)該對反壟斷法民事救濟(jì)制度作出精細(xì)化的規(guī)定，對責(zé)任的構(gòu)成要件、證明方法以及損害賠償計(jì)算方法等各個方面作出專門的系統(tǒng)的規(guī)定，頒布實(shí)施細(xì)則，對法律規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)的解釋和說明，方便當(dāng)事人提訟，也提高法院審理案件的效率。
（三）完善程序制度設(shè)計(jì)。反壟斷法屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇，設(shè)計(jì)反壟斷案件的訴訟程序方面，應(yīng)該與普通的民事訴訟案件有所區(qū)別，制定專門的法律規(guī)定作為指導(dǎo)依據(jù)。因此，我國應(yīng)該高度重視反壟斷法的程序制度，對程序制度進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，將程序制度與實(shí)體制度有機(jī)結(jié)合起來，更新立法理念，對資格制度、證據(jù)制度、訴訟時效制度等相關(guān)制度進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，從而完善反壟斷法民事救濟(jì)程序制度設(shè)計(jì)。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞： 國際并購行為；反壟斷法；法律規(guī)制
中圖分類號： DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監(jiān)管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協(xié)議［1］。這樁合并案的破產(chǎn)，是多因素綜合作用的結(jié)果①。在“兩拓”合并鐵礦石業(yè)務(wù)之后，各國監(jiān)管高層紛紛發(fā)出了反對之聲，國際鋼鐵協(xié)會更是以強(qiáng)烈的言辭在第一時間提出了反對，認(rèn)為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴(yán)重?fù)p害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費(fèi)者委員會、日本公平貿(mào)易委員會、韓國公平貿(mào)易委員會和德國聯(lián)邦企業(yè)聯(lián)合管理局等也都對該項(xiàng)合并計(jì)劃持反對態(tài)度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實(shí)際操作性，無法規(guī)制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善國際并購行為的規(guī)制法律體系，提升反壟斷法在執(zhí)行過程中的可操作性。
一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定
反壟斷法是反對限制競爭、維護(hù)自由公平競爭和經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預(yù)性。反壟斷法是國家調(diào)節(jié)法，試圖通過國家干預(yù)手段來彌補(bǔ)市場失靈的缺陷，維護(hù)經(jīng)濟(jì)競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護(hù)和維護(hù)的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經(jīng)濟(jì)政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關(guān)經(jīng)濟(jì)政策密切相關(guān)，并因此獲得實(shí)際操作的靈活性。
（一）國際并購行為的內(nèi)涵
國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業(yè)間的并購，其跨國性或國際性體現(xiàn)在收購企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)的國籍不同、企業(yè)的股東國籍不同、并購行為發(fā)生在外國市場或企業(yè)的財(cái)產(chǎn)位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業(yè)與另一國企業(yè)通過資產(chǎn)和經(jīng)營的整合而形成新法律實(shí)體的行為；而國際收購是指一國企業(yè)收購另一國企業(yè)的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，并實(shí)際獲得目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)和經(jīng)營控制權(quán)。例如，兩拓合并計(jì)劃，就是由必和必拓向力拓集團(tuán)注入資本，采用資產(chǎn)整合的方式來實(shí)現(xiàn)合并；其中必和必拓是并購發(fā)出企業(yè)或并購企業(yè)，而力拓集團(tuán)則被稱為被并購企業(yè)，也稱目標(biāo)企業(yè)。
（二）國際并購行為的類型
國際并購按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標(biāo)準(zhǔn)是按照企業(yè)在產(chǎn)業(yè)中的位置來劃分的，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。
橫向并購又稱水平并購，是指同一產(chǎn)業(yè)存在著直接競爭關(guān)系的雙方或多方企業(yè)之間發(fā)生的并購行為。這是企業(yè)增強(qiáng)國際競爭力、擴(kuò)大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關(guān)注和管制的重點(diǎn)。
縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產(chǎn)品的生產(chǎn)、供應(yīng)和銷售上存在順序關(guān)系，處于同一行業(yè)中不同階段。這是企業(yè)降低生產(chǎn)成本、拓寬產(chǎn)品銷路的好類型，但在某些特定的生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié)中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預(yù)的對象。
混合并購是指兩個以上國家處于不同行業(yè)的企業(yè)之間的并購，它是世界市場上的企業(yè)降低單一行業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)全球化和多元化發(fā)展、提升整體競爭實(shí)力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監(jiān)督。
兩拓合并計(jì)劃中雖然采取了剝離生產(chǎn)和銷售的方式，協(xié)議只進(jìn)行生產(chǎn)上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規(guī)避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實(shí)。因?yàn)楸睾捅赝嘏c力拓集團(tuán)在鐵礦石市場中是具有直接競爭關(guān)系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進(jìn)一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是看并購的結(jié)果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實(shí)產(chǎn)生之前對并購結(jié)果進(jìn)行推測［5］。
二、國際社會關(guān)于國際并購行為的反壟斷法規(guī)制
（一）國際社會關(guān)于國際并購行為的反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀
1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀。
歐盟對國際并購行為規(guī)制的程序包括了事前強(qiáng)制申報(bào)、預(yù)審和重點(diǎn)審查等一系列環(huán)節(jié)。在“兩拓”宣布合資計(jì)劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關(guān)規(guī)定，對兩拓合并計(jì)劃展開反壟斷調(diào)查。歐盟在宣布調(diào)查開始的時候就同時表示了這項(xiàng)調(diào)查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計(jì)劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認(rèn)為兩拓合并計(jì)劃將會扼殺市場競爭，經(jīng)過初步調(diào)查顯示組建的合資企業(yè)可能導(dǎo)致對全球海運(yùn)鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計(jì)劃。在兩拓宣布其合并計(jì)劃破產(chǎn)之后，歐盟委員會也隨即停止了調(diào)查程序。根據(jù)兩拓宣告合并破產(chǎn)是發(fā)表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計(jì)劃進(jìn)行審查之后，有要求兩拓對其協(xié)議作出調(diào)整以期與歐盟市場相協(xié)調(diào)，或?qū)⒉煌ㄟ^其合并計(jì)劃。
2.美國對國際并購行為反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀。
美國最早頒布反壟斷法，擁有當(dāng)今世界最為完善的反壟斷規(guī)制體系。美國企業(yè)并購反壟斷審查的法律依據(jù)主要由三部分構(gòu)成：一是聯(lián)邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業(yè)并購指南》［6］。一般來說美國的企業(yè)合并規(guī)制程序包括當(dāng)事方申報(bào)、審查處理和上訴三個階段。在申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)方面，HSR法案規(guī)定了“交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)+當(dāng)事人規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”雙重標(biāo)準(zhǔn)，并在當(dāng)事人規(guī)模的衡量方面進(jìn)一步細(xì)化為“并購方+被并購方”的雙方標(biāo)準(zhǔn)②。美國的聽證十分注重對抗式質(zhì)證和抗辯。聽證結(jié)束后，行政法官將會做出關(guān)于事實(shí)和法律結(jié)論的初步?jīng)Q定；對該決定不服的當(dāng)事方，可以通過向聯(lián)邦貿(mào)易委員會的委員會議提起上訴。
（二）國際社會關(guān)于國際并購行為反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)
1.以行政主導(dǎo)為中心的歐盟模式。
歐盟對國際并購行為采取以行政主導(dǎo)為中心的規(guī)制模式。從歐盟對兩拓合并計(jì)劃的審查可以看出，行政機(jī)關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，負(fù)擔(dān)著合并案的調(diào)查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計(jì)劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關(guān)證據(jù)并加以分析，對于兩拓提供的證據(jù)材料只是作為參考。兩拓合并計(jì)劃的審查并沒有達(dá)到聽證會這一環(huán)節(jié)，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實(shí)體問題，只關(guān)心合并當(dāng)事方的程序性權(quán)利是否受到了不當(dāng)程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調(diào)查所取得的證據(jù)材料來得出結(jié)論，這也使得案件的處理結(jié)果更具主觀性。
2.以法院為中心的美國模式。
美國關(guān)于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規(guī)制模式。即案件的調(diào)查者和方是聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨(dú)立的審判機(jī)構(gòu)，依其職權(quán)獨(dú)立審查合并案的事實(shí)，不受任何干擾的情況下獨(dú)立地作出判決。從而使調(diào)查和審判職能相分離，保障并購規(guī)制審查結(jié)果的公正性。但在法院為中心的并購規(guī)制模式下，首先考慮的是管轄權(quán)的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當(dāng)事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進(jìn)來。而在并購控制的反壟斷法管轄權(quán)方面，美國是最先提出并反復(fù)論證了反壟斷域外管轄權(quán)的國家，從其判例與立法實(shí)踐都為說明反壟斷法域外管轄權(quán)的合理內(nèi)核、實(shí)際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實(shí)行嚴(yán)格的屬地原則，到后來在實(shí)踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎(chǔ)。
歐盟模式的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在行政主導(dǎo)之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權(quán)，對于國際并購行為的規(guī)制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負(fù)責(zé)對案件進(jìn)行調(diào)查、，對于案件的審查結(jié)果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規(guī)制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進(jìn)行審查，使國際并購行為中的當(dāng)事方合法權(quán)益能得到最大限度的保護(hù)。相比之下，歐盟以行政主導(dǎo)為中心的規(guī)制模式更切合我國的實(shí)際情況，我國應(yīng)當(dāng)建立以國務(wù)院反壟斷委員會和國家商務(wù)部為中心的行政主導(dǎo)型規(guī)制體制。在實(shí)踐過程中，我們應(yīng)該充分借鑒歐盟和美國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以行政主導(dǎo)為中心注重高效的同時，要在實(shí)體和程序上尊重和保護(hù)并購當(dāng)事方的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)對國際并購行為反壟斷規(guī)制高效與公正兼顧的價(jià)值追求。
三、我國關(guān)于國際并購行為反壟斷規(guī)制現(xiàn)狀及缺陷
（一）我國國際并購行為立法規(guī)制的現(xiàn)狀
目前我國已有一些立法規(guī)制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當(dāng)競爭法》以及其他行政規(guī)章和部門規(guī)章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”的規(guī)定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計(jì)劃必然對作為全球最大鐵礦石消費(fèi)市場的我國產(chǎn)生重大影響，故兩拓向我國商務(wù)部提交了審查申請。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業(yè)并購申報(bào)、審查標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定對兩拓合并進(jìn)行審查，并作出是否批準(zhǔn)兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計(jì)劃已經(jīng)達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)事先進(jìn)行申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。不可否認(rèn)《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因?yàn)橛辛恕斗磯艛喾ā?，兩拓才會在之后將其合資計(jì)劃提交于我國商務(wù)部進(jìn)行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規(guī)制中也擁有了一定的主動權(quán)。
（二）我國關(guān)于國際并購行為反壟斷規(guī)制的缺陷
1.國際并購行為的法律規(guī)制體系不完整。
我國《反壟斷法》在規(guī)制國際并購行為中的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面: （1）法律規(guī)定過于原則，同時又缺少配套的實(shí)施細(xì)則來輔助實(shí)施。這一方面會加大反壟斷執(zhí)法和司法的難度，甚至導(dǎo)致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及審判機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)過大，從而可能加劇執(zhí)法和司法的隨意性。（2）有關(guān)經(jīng)營者集中的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)?！斗磯艛喾ā返?1條規(guī)定經(jīng)營者集中達(dá)到國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)事先進(jìn)行申報(bào)。對于合并需要申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定了合并企業(yè)上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業(yè)市場份額達(dá)到多少必須申報(bào)作出規(guī)定［8］。
2.國際并購行為的法律規(guī)制缺乏可操作性。
在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規(guī)、規(guī)章，而且規(guī)定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態(tài)。而反壟斷法域外適用的沖突還表現(xiàn)在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，這易使國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系缺乏穩(wěn)定的法律機(jī)制，從而引起國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系、競爭關(guān)系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。
我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發(fā)生的企業(yè)并購行使管轄權(quán)，沒有具體規(guī)定，而僅僅是和境內(nèi)的并購籠統(tǒng)地做了一個簡要規(guī)定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內(nèi)市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發(fā)生在我國，在我國亦無資產(chǎn)的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權(quán)。我國作為最大的鐵礦石消費(fèi)市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產(chǎn)生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規(guī)定明確和有效的適用途徑。
四、完善我國國際并購行為的反壟斷規(guī)制建議
（一）完善反壟斷法律規(guī)制體系
1.制定《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則。我國應(yīng)盡快出臺《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則，尤其要完善有關(guān)國際并購的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標(biāo)準(zhǔn)和雙方標(biāo)準(zhǔn)，即“交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)+當(dāng)事人規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”和“并購方+被并購方”標(biāo)準(zhǔn)，并融合美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001年制定的申報(bào)規(guī)則，一個企業(yè)并購是否申報(bào)取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業(yè)活動；（2）被并購的資產(chǎn)或被并購的有表決權(quán)的股票是否達(dá)到一定數(shù)量；（3）交易金額達(dá)到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內(nèi)的銷售額或資產(chǎn)(該標(biāo)準(zhǔn)隨美國GNP的變化而被調(diào)整)；第四，豁免申報(bào)的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正當(dāng)競爭法》。
目前競爭法的完善就主要表現(xiàn)為《反不正當(dāng)競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》只調(diào)整狹義的不正當(dāng)競爭行為，從而維護(hù)誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德；而《反壟斷法》則以維護(hù)競爭自由公平和經(jīng)濟(jì)活力為己任。這就需要保持兩者之間內(nèi)在的協(xié)調(diào)，共同構(gòu)成我國完善的競爭法體系。
（二）建立健全反壟斷執(zhí)法體制
1.明確反壟斷機(jī)構(gòu)職責(zé)。
我國反壟斷中央執(zhí)法機(jī)構(gòu)是國務(wù)院反壟斷委員會，下設(shè)三個機(jī)構(gòu)即商務(wù)部反壟斷局、國家發(fā)展改革委員會價(jià)格監(jiān)督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局。國務(wù)院反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，其具體工作由商務(wù)部承擔(dān)。商務(wù)部主要是依據(jù)2006年六部委共同的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》而享有反壟斷執(zhí)法權(quán)。商務(wù)部的主要職責(zé)是依法對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行反壟斷審查，指導(dǎo)企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務(wù)部內(nèi)設(shè)反壟斷局，具體負(fù)責(zé)審查經(jīng)營者集中行為，指導(dǎo)中國企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價(jià)格監(jiān)督檢查司的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)依法查處價(jià)格壟斷協(xié)議行為，國家和省兩級具有行政執(zhí)法權(quán)，重大案件通常由國家發(fā)改委直接組織查處。反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局的主要職責(zé)是：負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法等方面的工作。
在《反壟斷法》出臺之后，我國關(guān)于國際并購行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)以國家商務(wù)部和國務(wù)院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機(jī)構(gòu)得以明確的同時，兩個機(jī)構(gòu)各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規(guī)制執(zhí)行才能更具有可操作性，行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)之下規(guī)制效率也會隨之提升。
2.確保反壟斷機(jī)構(gòu)的相對獨(dú)立性。
我國應(yīng)確保反壟斷機(jī)構(gòu)的相對獨(dú)立性。首先，反壟斷法在執(zhí)行方面專業(yè)性很強(qiáng)，相關(guān)人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規(guī)，還需要懂得科學(xué)技術(shù)等專門的知識；其次，中央政府在強(qiáng)調(diào)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時，通常會更多地從保護(hù)國家及社會利益的角度出發(fā)，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預(yù)甚至產(chǎn)生負(fù)面影響；再加上地方政府對于區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考量，對于并購控制的執(zhí)行來說也產(chǎn)生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機(jī)構(gòu)的競爭政策目標(biāo)需與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展總體目標(biāo)保持一致，這些目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨(dú)立性又是相對而言的。
在申報(bào)審批程序之中，反壟斷機(jī)構(gòu)的相對獨(dú)立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機(jī)構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)將審查權(quán)集中于國家商務(wù)部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)審查。其次，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)把競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策和社會經(jīng)濟(jì)效益等內(nèi)容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機(jī)構(gòu)和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權(quán)的情況下，綜合評價(jià)國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應(yīng)先進(jìn)行產(chǎn)權(quán)評估，然后雙方就收購進(jìn)行中的關(guān)鍵事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，并報(bào)有關(guān)機(jī)構(gòu)審批。在完成這些審批手續(xù)后，再報(bào)外資審查機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)，國內(nèi)各機(jī)構(gòu)之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規(guī)制，需要各國反壟斷法律的逐漸協(xié)調(diào)，各國反壟斷機(jī)構(gòu)已經(jīng)開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進(jìn)行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機(jī)構(gòu)在執(zhí)法時的獨(dú)立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關(guān)部門乃至各國反壟斷機(jī)構(gòu)緊密合作，以求對國際并購行為進(jìn)行科學(xué)合理的審查，預(yù)防其可能導(dǎo)致的壟斷，同時促進(jìn)國際并購行為積極作用的發(fā)揮。
注釋：
①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協(xié)議，設(shè)立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產(chǎn)的生產(chǎn)合資企業(yè)。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業(yè)銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協(xié)議的唯一重要修改，合資企業(yè)所生產(chǎn)的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團(tuán)隊(duì)進(jìn)行獨(dú)立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業(yè)簽署了約束性協(xié)議，該協(xié)議涉及到合資企業(yè)將如何運(yùn)營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業(yè)務(wù)，該生產(chǎn)合資企業(yè)將產(chǎn)生巨大的協(xié)同效應(yīng)，從而實(shí)現(xiàn)增加鐵礦石產(chǎn)量并降低成本的目標(biāo)。
②交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報(bào)范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報(bào)；當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報(bào)的輔考察標(biāo)準(zhǔn)，即并購人或被并購人的全球總資產(chǎn)額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當(dāng)事人在1千萬美元以上。
③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。
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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
收稿日期： 2011-07-20
論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 反壟斷法 濫用
知識產(chǎn)權(quán)法賦予權(quán)利人合法的壟斷地位，從而排除他人“搭便車”的做法，實(shí)現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保護(hù)消費(fèi)者利益的目標(biāo)。反壟斷法的主要任務(wù)是反對壟斷，促進(jìn)競爭。它承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的合法的壟斷地位，但同時也規(guī)定，不得濫用這種壟斷地位進(jìn)行排除、限制競爭的行為，以此來維護(hù)自由公平的競爭，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由此看來，知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷法有著相同的目的，即鼓勵創(chuàng)新和推動競爭。但二者也存在著一定的沖突。知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，受私法的規(guī)制，其處分遵循平等自愿原則。知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的特別法，調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，保護(hù)的是一種私人利益；民法中的“權(quán)利不得濫用”原則也在知識產(chǎn)權(quán)法中發(fā)揮作用，其相應(yīng)的配套了時間限制、地域限制、強(qiáng)制許可和合理使用等條件來防止知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。而反壟斷法是公法，以社會利益為本位，其規(guī)制的法律關(guān)系往往涉及社會公共利益，具有很強(qiáng)的公權(quán)力特征。以反壟斷法來調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為，體現(xiàn)了國家公權(quán)力對私人利益的干預(yù)。
如何處理保護(hù)與規(guī)制的關(guān)系、實(shí)現(xiàn)私人利益與社會公共利益的平衡？縱觀發(fā)達(dá)國家反壟斷法與知識產(chǎn)權(quán)法的博弈，大致可以發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律：從強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特性并對其進(jìn)行絕對豁免到強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法、再到注重保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)對其采取寬松的規(guī)制手段的演變。
一、國際上的立法例
西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)如美國和歐盟的知識產(chǎn)權(quán)制度和反壟斷法制度都比較成熟，較早地對二者的關(guān)系進(jìn)行了分析。我國知識產(chǎn)權(quán)法制與反壟斷法制度研究起步較晚，對于濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行排除、限制競爭的行為缺乏有力的規(guī)制。因此，可借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際情況完善相關(guān)的法律法規(guī)，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與規(guī)制的平衡。
（一）美國
美國規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)則主要有《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》和《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)，促進(jìn)創(chuàng)新和競爭》報(bào)告。
1.《知識產(chǎn)權(quán)許可反托拉斯指南》
首先，它體現(xiàn)了美國法院處理知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的三個基本原則：第一，重視其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時不對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行不合理的輕視；第二，知識產(chǎn)權(quán)本身是合法的，濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭才受到規(guī)制；第三，知識產(chǎn)權(quán)許可行為有利于競爭。這三項(xiàng)原則說明，執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)可知識產(chǎn)權(quán)的合法地位，允許權(quán)利人通過許可的方式將知識產(chǎn)權(quán)放到市場中，但是濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)受到禁止。
其次，它提出了對知識產(chǎn)權(quán)許可合同進(jìn)行反托拉斯法分析、評估的方法和原則：第一，確定相關(guān)市場，包括產(chǎn)品市場、技術(shù)市場、研究開發(fā)市場（創(chuàng)新市場）等；第二，確定當(dāng)事人之間屬于橫向壟斷還是縱向壟斷關(guān)系；第三，確定了合理原則和本身違法原則，對于嚴(yán)重影響市場競爭的行為如固定價(jià)格、限制產(chǎn)量、競爭者之間分割市場等適用本身違法原則，其他行為則酌情適用合理原則。
2.《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)，促進(jìn)創(chuàng)新和競爭》報(bào)告
上述指南為公眾提供相對明確的法律指引，系統(tǒng)闡釋了執(zhí)法機(jī)構(gòu)在衡量知識產(chǎn)權(quán)的壟斷規(guī)制方面的確定因素、基本原則，但司法界和學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權(quán)和競爭的關(guān)系仍不統(tǒng)一。該報(bào)告重申了上述指南的原則并闡述了執(zhí)法機(jī)構(gòu)對若干新問題的立場，明確了知識產(chǎn)權(quán)和競爭的關(guān)系。
（二）歐盟
歐盟各國法院在審理知識產(chǎn)權(quán)濫用的案件過程中，明確了三大原則：第一，存在權(quán)區(qū)別于使用權(quán)的原則。知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生以歐洲各國法律為依據(jù)，但其行使則要遵循歐共體法。第二，權(quán)利耗盡原則。即知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品首次合法進(jìn)入流通領(lǐng)域后，其所有人依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)控制知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、使用以及銷售的權(quán)利即消失。第三，同源原則。若兩個或者兩個以上不同成員國的企業(yè)均通過同一許可協(xié)議合法持有商標(biāo)專用權(quán)，則任何企業(yè)都不得利用其商標(biāo)專有權(quán)阻止另一企業(yè)的產(chǎn)品進(jìn)入本國市場。
歐盟在2004年簽署了《歐共體技術(shù)許可協(xié)議集體豁免條例》，該條例包括兩個實(shí)施細(xì)則，即《技術(shù)許可協(xié)議中適用歐共體條約第81條的指南》和《與技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的競爭規(guī)則》，對與技術(shù)許可相關(guān)的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。該條例有四個重要特點(diǎn)：
第一，確定了市場份額測試標(biāo)準(zhǔn)。若協(xié)議雙方是競爭關(guān)系的，共同市場份額不超過20%則不構(gòu)成橫向壟斷；若雙方不存在競爭，每一當(dāng)事人的市場份額均不超過30%則不構(gòu)成縱向壟斷。
第二，區(qū)分競爭者和非競爭者。競爭者之間的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為會對競爭造成更大的限制作用。
第三，范圍上包括軟件版權(quán)許可和設(shè)計(jì)權(quán)許可。
第四，不包含任何“白色條款”。只保留了黑色清單中的“核心限制”，即最為嚴(yán)重、絕對禁止的限制性條件，只要協(xié)議中有條款屬于核心限制的范圍如固定價(jià)格、捆綁銷售等，整個協(xié)議都不能得到豁免。
（三）日本
日本重視保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，同時也對濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的行為進(jìn)行規(guī)制。其主要文件為2007年的《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》，該指南確定了執(zhí)法的基本原則：
第一，區(qū)分知識產(chǎn)權(quán)的合法行使行為與濫用知識產(chǎn)權(quán)、違反反壟斷法的行為——知識產(chǎn)權(quán)的合法行使，本身屬于《禁止壟斷法》的適用除外領(lǐng)域，但與知識產(chǎn)權(quán)法基本目標(biāo)相偏離的權(quán)利行使若排除、限制了競爭則適用反壟斷法。
第二，對相關(guān)市場進(jìn)行界定——適用反壟斷法對與知識產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的限制競爭行為進(jìn)行評價(jià)時，首先要確定該技術(shù)或者任何含有該技術(shù)的產(chǎn)品交易的市場，并評估限制競爭的行為產(chǎn)生的影響。
第三，若上述濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為限制了市場競爭，則應(yīng)受到反壟斷法的規(guī)制。
（四）我國臺灣地區(qū)
臺灣地區(qū)的反壟斷法稱為“公平交易法”，其肯定了知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)著作權(quán)法、商標(biāo)法或?qū)＠ǖ暮戏ㄐ惺剐袨?，言下之意是若?quán)利人跨越了合法行使的界限，構(gòu)成排除、限制競爭的后果時，該行為亦受到反壟斷法規(guī)制。2007年修訂了之前的《審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件處理原則》并改為《行政院公平交易委員會對于技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件之處理原則》，針對專利許可合同中的限制性條款進(jìn)行了規(guī)制。該專利許可合同涉及專利授權(quán)、專門技術(shù)授權(quán)或?qū)＠c專門技術(shù)混合授權(quán)等授權(quán)協(xié)議類型。
（五）WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》
該協(xié)議第40條的規(guī)定是國際社會在限制知識產(chǎn)權(quán)濫用方面取得進(jìn)展的一個里程碑，為目前國際上規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為提供了最重要的法律依據(jù)。它包括三個方面的內(nèi)容：首先協(xié)議針對的是限制競爭的行為；其次協(xié)議采取合理原則，尊重各國在其立法中列舉在特定情況下構(gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、限制競爭的許可行為；第三，強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商的原則，即使在訴訟階段依然尊重雙方的合意。
但是該協(xié)議并沒有規(guī)定具體的控制方式，各國對限制競爭行為的控制方式大致是事前批準(zhǔn)或申報(bào)、事后處理。協(xié)議中也沒有涉及對于具體的固定價(jià)格、劃分市場等嚴(yán)重限制競爭的行為的規(guī)定?？傊?，協(xié)議40條對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制是比較籠統(tǒng)的，它主要的目的在于強(qiáng)化對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，保障知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的順利進(jìn)行。
二、我國反壟斷法的規(guī)定及其完善
在我國，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》和《中華人民共和國專利法》的相關(guān)規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的合法行使行為是得到反壟斷法的豁免的，但是濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為必然受到相關(guān)反壟斷法律、法規(guī)的規(guī)制?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺是眾望所歸，但是研究者們對其第55條的規(guī)定是批判大于肯定，很多文章中但凡提到反壟斷法的缺點(diǎn)，便是批判該條款對于濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為的規(guī)制過于原則化、操作性不強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)在反壟斷法中設(shè)立專章來對此進(jìn)行規(guī)制等等。但是也有學(xué)者認(rèn)為，反壟斷規(guī)定到這種程度就已經(jīng)足夠了。
首先，該原則性的規(guī)定充分照顧了知識產(chǎn)權(quán)的特殊屬性性，不干涉其在一定時間、一定地域內(nèi)的壟斷權(quán)，而基于保護(hù)自由、公平競爭的目標(biāo)對濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行排除、限制競爭的行為進(jìn)行規(guī)制。這種相對豁免的態(tài)度與美國以及歐盟對待知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度是一致的，也是符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的。其次，法律有其穩(wěn)定性，朝令夕改必?fù)p其威嚴(yán)，為維護(hù)其權(quán)威性同時保持其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的靈敏性，原則性規(guī)定必不可少。再次，反壟斷法對于制止濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行排除、限制競爭的行為并未限于第55條的規(guī)定，其第3條就規(guī)定了該法的三大實(shí)體制度，并在整個條文中對這三種典型的行為進(jìn)行了詳細(xì)的說明。雖然知識產(chǎn)權(quán)具有特殊性，其壟斷在一定程度內(nèi)受到法律的保護(hù)，但濫用其進(jìn)行排除、限制競爭的行為依然可以運(yùn)用反壟斷法的其他條款對此進(jìn)行規(guī)制?！暗?5條是對壟斷性知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的直接規(guī)定，但不是唯一規(guī)定?！?/p>
雖然對于反壟斷法的地位與作用予以肯定，但其并不是完美無缺的。國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，我國作為知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)口國，由于知識產(chǎn)權(quán)出口國的權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為而在經(jīng)濟(jì)交往中處于不利地位。我國反壟斷法似乎在這些訴訟中幾乎無用武之地。撇開司法機(jī)關(guān)對于反壟斷法的解讀與適用的程度不說，反壟斷法本身亦存在很大的完善空間：
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)營者集中 申報(bào) 審查
一、引言
經(jīng)營者集中是各國經(jīng)濟(jì)活動中存在的一種現(xiàn)象,它是經(jīng)營者開拓市場或是進(jìn)入新市場,增強(qiáng)自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種方式。應(yīng)該說在一定程度上經(jīng)營者集中能夠改善一定的經(jīng)濟(jì)效益,提高作為經(jīng)營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據(jù)的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費(fèi)者合法權(quán)益的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,關(guān)于經(jīng)營者集中成為世界各國法律規(guī)制的重要對象,在我國,經(jīng)營者集中與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規(guī)制的重要內(nèi)容。
二、經(jīng)營者集中的概念
一般來說,“經(jīng)營者集中”是指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得重大經(jīng)濟(jì)利益為目的,通過合并、股份購買、資產(chǎn)購買、經(jīng)營協(xié)議等方式實(shí)施的對競爭構(gòu)成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和競爭政策,關(guān)于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規(guī)定:“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人,不能占有其它從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn),如果該占有實(shí)質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷。”
歐盟《關(guān)于規(guī)制企業(yè)間集中行為的理事會規(guī)則》第3條將經(jīng)營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨(dú)立的企業(yè)實(shí)施的合并行為;或者至少已經(jīng)支配了一個企業(yè)的一個或一個以上的個人或企業(yè),通過有價(jià)證券或資產(chǎn)的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業(yè)的全部或部分的直接或間接的支配權(quán)的行為。”
在臺灣地區(qū)的“公平交易法”的第3條規(guī)定:“本法所稱結(jié)合,謂事業(yè)有下列情形之一者而言:(1)與他事業(yè)合并者;(2)持有或取得他事業(yè)之股份或出資額,達(dá)到他事業(yè)有表決權(quán)股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業(yè)全部或主要部分之營業(yè)或財(cái)產(chǎn);(4)與他事業(yè)經(jīng)常共同經(jīng)營或受他事業(yè)委托經(jīng)營者;(5)直接或間接控制他事業(yè)之業(yè)務(wù)或人事任免者?！?夜斗綽⒍戲ā返氖凳?，明蕊堟定翑\泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規(guī)定:經(jīng)營者集中是指下列情形:(1)經(jīng)營者合并;(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。應(yīng)該說,從各國對經(jīng)營者集中的界定來看,都可以得出經(jīng)營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現(xiàn),都是各自經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經(jīng)濟(jì)實(shí)力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規(guī)制的重要對象。
三、經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)形式
根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定,經(jīng)營者集中的具體情形表現(xiàn)為如下:
(一)經(jīng)營者合并“經(jīng)營者合并”是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過訂立合并協(xié)議,合并為一個企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續(xù)合并,它是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并時,其中一個或一個以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為;二是新設(shè)合并,是指兩個或兩個以上的企業(yè)組合成為一個新企業(yè)的法律行為,其原有兩個企業(yè)在存在。
(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)這一形式的經(jīng)營者集中又兩種情形,一是一個企業(yè)通過購買、置換等方式取的另一個企業(yè)的股權(quán),該企業(yè)成為另一個企業(yè)或幾個企業(yè)的控股股東并取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);另一情形是一個企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業(yè)的資產(chǎn),該企業(yè)成為另一個或幾個企業(yè)的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü?a href=//fanwen.7139.com/501/ target=_blank class=infotextkey>合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響關(guān)于這一點(diǎn)的經(jīng)營者的控制權(quán)和施加的決定性影響，應(yīng)該厘清控股股東和實(shí)際控制人這兩個概念?毓曬啥侵福鱟識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實(shí)際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關(guān)系、協(xié)議等其他原因,能夠?qū)嶋H控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權(quán)和對經(jīng)營者施加決定性影響的規(guī)定是考慮到控股股東與實(shí)際控制人的概念差異,從而來規(guī)制通過合同方式形成的經(jīng)營者集中。
四、《反壟斷法》規(guī)制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經(jīng)營者集中的情況在法律上做出了明確的規(guī)定,在確定經(jīng)營者集中的三種表現(xiàn)形式下,對經(jīng)營者集中的申報(bào)、審查都做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第21條規(guī)定:“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的,經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào),未申報(bào)的不得實(shí)施集中。”第23條規(guī)定:“經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)集中,應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料:申報(bào)書;集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;集中協(xié)議;參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會計(jì)年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。申報(bào)書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實(shí)施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)?！钡?7條還規(guī)定了審查經(jīng)營者集中的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn),主要涉及參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;相關(guān)市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關(guān)于審查,《反壟斷法》第25條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi),對申報(bào)的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查,作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定,并書面通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出決定前,經(jīng)營者不得實(shí)施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經(jīng)營者可以實(shí)施集中?！钡?6條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實(shí)施進(jìn)一步審查的,應(yīng)當(dāng)自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢,作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定,并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定,應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間,經(jīng)營者不得實(shí)施集中?！睂τ谶@一條還規(guī)定必要情況下反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經(jīng)營者集中的申報(bào)和審批來看,在一定程度上要求達(dá)到一定程度的企業(yè)并購進(jìn)行申報(bào),在審查上也具有靈活性等優(yōu)點(diǎn),但在具體的執(zhí)行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不足《反壟斷法》僅在21條中規(guī)定,經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào),但卻沒有規(guī)定具體的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。雖然在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的規(guī)定》中明確了申報(bào)標(biāo)準(zhǔn),但從具體實(shí)踐及各國經(jīng)驗(yàn)來看,關(guān)于申報(bào)企業(yè)上一年度在全球和中國境內(nèi)的營業(yè)額的規(guī)定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴(yán)重?fù)p害的合并來看,應(yīng)調(diào)整經(jīng)營者集中申報(bào)的最低限度。
(二)關(guān)于審查的完善《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中申報(bào)的審查規(guī)定6項(xiàng)審查的標(biāo)準(zhǔn),但是其中的一些標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性,第4、5項(xiàng)規(guī)定的“經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響以及經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響”存在操作上的問題,應(yīng)該說反壟斷法的目的在于保證維護(hù)公平的市場競爭和對消費(fèi)者利益的保護(hù)。而對于其他有關(guān)經(jīng)營者及國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不應(yīng)列為其審查標(biāo)準(zhǔn)及效率中的考慮因素,在這一點(diǎn)上應(yīng)做出相應(yīng)的法律規(guī)制的調(diào)整。另外對于相關(guān)市場、市場集中度、產(chǎn)品市場等概念的界定不明確,建議應(yīng)在法律中予以相關(guān)明確界定。當(dāng)然,對于《反壟斷法》的實(shí)施,這是一個重要環(huán)節(jié),在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)的規(guī)定》出臺的同時,在操作上我們?nèi)匀恍枰暾闹贫ā⑼晟凭唧w配套的操作細(xì)則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規(guī)制。
五、經(jīng)營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規(guī)定的適用豁免是指,在某些特定領(lǐng)域中,盡管存在限制競爭或聯(lián)合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現(xiàn)在我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的規(guī)定中則是:“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！睉?yīng)該說第28條關(guān)于經(jīng)營者集中審查的豁免是具有進(jìn)步性和實(shí)踐意義的。我們在借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的同時,審查的豁免體現(xiàn)了對社會公共利益的追求,使在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的執(zhí)行上能找到一個平衡點(diǎn),從而維護(hù)了國家市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序發(fā)展。
六、國家安全性審查及法律責(zé)任
當(dāng)然,對于《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)制中,還存在涉及外資并購和法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。我國《反壟斷法》第31條規(guī)定:“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外,還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！钡?8條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處五十萬元以下的罰款。”關(guān)于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關(guān)的國家經(jīng)濟(jì)安全性問題,因此在審查機(jī)關(guān)上應(yīng)該具備相應(yīng)的審查機(jī)構(gòu)和審查程序。最后,對于法律責(zé)任的規(guī)定則是應(yīng)對經(jīng)營者集中的重要法律救濟(jì),同時也使得反壟斷法對違法行為的規(guī)制具有可操作性。
論文摘要：我國目前實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)、市場競爭機(jī)制正在逐步形成，而現(xiàn)實(shí)生活中各種限制競爭行為、壟斷行為已屢見不鮮。為了維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，我國的反壟斷立法迫在眉睫。我國反壟斷立法的思路應(yīng)該是實(shí)行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合，關(guān)注壟斷狀態(tài)，限制壟斷行為。其規(guī)制范圍主要包括兩個部分：即經(jīng)濟(jì)性壟斷和行政性壟斷。
競爭是市場經(jīng)濟(jì)的靈魂，運(yùn)用法律手段確保市場經(jīng)濟(jì)主體平等、公平、自由地參與市場競爭，是世界各國通行的作法?！斗磯艛喾ā繁晃鞣絿曳Q為“經(jīng)濟(jì)憲法”，主要原因是《反壟斷法》所維護(hù)的是競爭自由，完善的是有效競爭的市場結(jié)構(gòu)，制止的是限制競爭和不公平交易的行為?！斗磯艛喾ā烦擞芯S護(hù)競爭自由和保護(hù)消費(fèi)者利益的一般作用外，還具有促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌和完善市場結(jié)構(gòu)的特殊作用。我國市場中已出現(xiàn)壟斷現(xiàn)象，同時跨國公司的壟斷也威脅著我國的民族產(chǎn)業(yè)。所有這些都呼喚著我國《反壟斷法》的出臺。
我國現(xiàn)行法律中與反壟斷有關(guān)的內(nèi)容體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》的幾個條款以及一些相關(guān)的行政法規(guī)之中。由于制訂《反不正當(dāng)競爭法》時我國仍處于經(jīng)濟(jì)體制改革的初期，市場機(jī)制遠(yuǎn)未完善，壟斷沒有其產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，反壟斷也就沒有現(xiàn)實(shí)性和必要性?！皦艛嘧陨淼男再|(zhì)決定了它是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中必然的伴生物”，反壟斷立法也必須在一定的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度下才是可行的。因此，我國制定《反壟斷法》是非常必要的，體現(xiàn)在：
(1)從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來看，一方面隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競爭性的市場經(jīng)濟(jì)開始形成，壟斷給經(jīng)濟(jì)生活帶來的問題日益嚴(yán)重；另一方面，由于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，政府部門濫用行政權(quán)力形成的行政壟斷、對國有企業(yè)的體制改革把國有企業(yè)推向市場造成的國家壟斷、因公益事業(yè)的特殊性而形成的自然壟斷等諸多問題一直是我國經(jīng)濟(jì)生活中的一大難題。這些問題正需要依靠一部《反壟斷法》來解決。
(2)不少外國的大型企業(yè)已經(jīng)在我國市場中占有優(yōu)勢地位。我國加入WTO以后，外國企業(yè)必然會進(jìn)一步地?fù)屨嘉覈袌?。而如果它們利用自身原有的?yōu)勢地位進(jìn)行壟斷，對我國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將造成極大的危害。
一、反壟斷法所采取的立法思想
一般認(rèn)為，壟斷是企業(yè)或其他組織利用經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)手段，在經(jīng)濟(jì)活動中對生產(chǎn)和市場實(shí)行排他性控制，從而限制競爭的狀態(tài)和行為。即壟斷表現(xiàn)為控制市場的狀態(tài)(壟斷狀態(tài))，又表現(xiàn)為限制競爭、濫用優(yōu)勢地位的行為(壟斷行為)兩個方面。
壟斷狀態(tài)又稱為壟斷結(jié)構(gòu)、市場優(yōu)勢地位等，當(dāng)一個或幾個企業(yè)的市場占有率達(dá)到一定比例時，就有可能被判定為構(gòu)成壟斷。《反壟斷法》就對這種市場進(jìn)行結(jié)構(gòu)調(diào)整，解剖壟斷企業(yè)或劃出部分營業(yè)，增加市場競爭主體，恢復(fù)有效的競爭。壟斷狀況的確定以確定相關(guān)市場為核心，市場范圍的大小直接關(guān)系到壟斷能否構(gòu)成。美國以前多采用這種“結(jié)構(gòu)主義”分析方法。壟斷行為是具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位的行為，表現(xiàn)為搭售及附加不合理?xiàng)l件、差別待遇、掠奪性定價(jià)、強(qiáng)制交易、限定轉(zhuǎn)售價(jià)格等形式。從實(shí)際來看，壟斷行為更為人們關(guān)注，成為各國《反壟斷法》規(guī)制的主要對象。在我國制定《反壟斷法》，要解決的一個關(guān)鍵問題是如何看待和處理發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)與反壟斷的關(guān)系。這涉及到我國要不要制定《反壟斷法》以及制定怎樣的《反壟斷法》的問題。有些人認(rèn)為，西方國家生產(chǎn)社會化程度高，壟斷現(xiàn)象嚴(yán)重；而我國企業(yè)規(guī)?；潭纫话愣驾^低，遠(yuǎn)不如西方國家。我們當(dāng)務(wù)之急是發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，鼓勵企業(yè)兼并聯(lián)合，組建企業(yè)集團(tuán)，而不是反壟斷。
誠然，壟斷是社會化大生產(chǎn)高度集中的表現(xiàn)，是一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)。從社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展史角度看，它是生產(chǎn)社會化的結(jié)果，因而是一種社會進(jìn)步。規(guī)?？梢猿鲂б?，在規(guī)模經(jīng)濟(jì)條件下，各種資源可以得到合理配置，減少消耗，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本，因而對企業(yè)、對消費(fèi)者、對社會都有好處。無可諱言，我國企業(yè)的規(guī)?；潭瓤偟恼f來確實(shí)不高，適當(dāng)擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，追求規(guī)模效益是很有必要的。在當(dāng)前企業(yè)改革中為了對企業(yè)進(jìn)行調(diào)整改組，優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)，也需要鼓勵兼并和聯(lián)合。此外，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，發(fā)展大型企業(yè)和大型企業(yè)集團(tuán)，也是提高我國企業(yè)在國際市場競爭力的需要。
但是，規(guī)模并不等于效益，也并非必然帶來效益。規(guī)模出效益是有條件的，即經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大要合理化：首先，這種規(guī)?；瘧?yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是競爭的結(jié)果、市場的選擇，而不是違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律單憑主觀意志所為；其次，當(dāng)企業(yè)擴(kuò)大規(guī)模以后還要加強(qiáng)內(nèi)部分工協(xié)作、健全管理機(jī)制，否則也不可能提高效益。在我國，政府對于產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)的調(diào)節(jié)發(fā)揮著重要作用，但主要應(yīng)重在引導(dǎo)。
另外，企業(yè)的規(guī)模化如果使單個企業(yè)或企業(yè)間的聯(lián)合達(dá)到對特定市場形成壟斷和支配地位的程度，則會產(chǎn)生排擠其他經(jīng)營者而限制競爭的后果。限制競爭剝奪了其他經(jīng)營者的商業(yè)機(jī)會，使少數(shù)大企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)能夠操縱市場和價(jià)格，妨害消費(fèi)者利益。超額壟斷利潤也使壟斷者不再重視改進(jìn)技術(shù)和管理以努力提高勞動生產(chǎn)率。從宏觀上說，它使價(jià)值規(guī)律和市場機(jī)制不能有效地發(fā)揮調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和運(yùn)行的作用，危害社會經(jīng)濟(jì)。
反壟斷并非單純反對結(jié)構(gòu)性壟斷，更不意味著反對各種規(guī)模經(jīng)濟(jì)；它更重視的是反對各種限制競爭行為，但限制競爭行為主要是憑仗其壟斷和市場支配地位得以實(shí)施的。所以，對于那些形成壟斷和取得市場支配地位而暫時并未實(shí)施限制競爭行為的企業(yè)或企業(yè)的聯(lián)合立法也應(yīng)予以密切關(guān)注，并規(guī)定可以采取某些措施予以防范。立法規(guī)制的重點(diǎn)當(dāng)然更應(yīng)放在各種限制性行為上面。而在這方面，我國的情況也有較充分的顯露，例如：有些企業(yè)濫用市場優(yōu)勢，隨意抬價(jià)或采取其他掠奪、限制、歧視等行為；生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)通過橫向協(xié)議相互限制價(jià)格、產(chǎn)量或分割市場，特別是價(jià)格卡特爾尤其時有發(fā)生；處于生產(chǎn)過程不同環(huán)節(jié)的企業(yè)通過縱向協(xié)議以固定轉(zhuǎn)售價(jià)格、搭售或獨(dú)家經(jīng)營等，諸如此類的經(jīng)濟(jì)性壟斷固然門類已較齊全并且造成不良后果，而我國較西方國家更有甚者是各種行政性壟斷的推波助瀾。
市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)是自由競爭。國家要通過立法保障合理競爭。缺乏反對壟斷和限制競爭的法律保障機(jī)制，市場經(jīng)濟(jì)秩序是建立不起來的。當(dāng)前我國既要注重發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)，又要反對和防止壟斷，反對各種限制競爭行為。其總的原則是：凡企業(yè)擴(kuò)大規(guī)模而能明顯增長效益，且不至于(已經(jīng)或可能)形成限制競爭局面者，應(yīng)當(dāng)允許和提倡；凡企業(yè)規(guī)?；饶茉鲩L效益，又妨害或可能妨害競爭者，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊大小，當(dāng)弊大于~JD／,，應(yīng)予以限制和反對；至于有些擴(kuò)大規(guī)模而不能使效益增長(即“規(guī)模不經(jīng)濟(jì)”)者，更應(yīng)嚴(yán)格杜絕，其達(dá)到壟斷和市場支配地位者，法律可以采取令其分解或解散等嚴(yán)厲措施。
綜上所述，我國反壟斷立法的思路是符合世界各國反壟斷立法的趨勢，實(shí)行結(jié)構(gòu)主義和行為主義的結(jié)合，以行為主義為主，關(guān)注壟斷狀態(tài)，限制壟斷行為。
二、《反壟斷法》的規(guī)制范圍
我國《反壟斷法》立法實(shí)行以行為主義為主的立法思想，同時結(jié)合我國具體國情，我國《反壟斷法》的規(guī)制范圍主要包括兩個部分：對經(jīng)濟(jì)性壟斷和行政性壟斷的限制。
(一)經(jīng)濟(jì)壟斷
1．濫用市場支配地位
濫用市場支配地位是指在市場中處于支配地位的經(jīng)營者，憑借自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對其他經(jīng)營者施加影響，迫使他們按照自己的意志行事，從而妨礙平等競爭的行為。根據(jù)競爭法的理論，取得市場支配力的企業(yè)極易濫用他們的地位，以獲得高額利潤。
2．限制競爭協(xié)議：橫向卡特爾協(xié)議和縱向協(xié)議
橫向卡特爾協(xié)議是指生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)為了共同的目的，相互達(dá)成限制競爭的協(xié)議。這些協(xié)議通過限制競爭可以影響商品的生產(chǎn)與交換的市場關(guān)系。橫向卡特爾協(xié)議對競爭的限制包括固定價(jià)格、劃分市場、聯(lián)合抵制(購買或銷售)等等。橫向卡特爾協(xié)議對競爭的妨礙程度取決于諸多因素，包括參加卡特爾協(xié)議的企業(yè)的數(shù)目、卡特爾相關(guān)產(chǎn)品的行業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位。根據(jù)國外的經(jīng)驗(yàn)，把卡特爾對經(jīng)濟(jì)的影響程度分為兩類。一類適用“本身違法”原則，即某一特定行為總是競爭有影響，而不管其內(nèi)容或環(huán)境包括價(jià)格固定、市場劃分、聯(lián)合抵制。這一原則是一種衡量的方法，用來確定案件中的行為是否屬于法律禁止的行為。另一類適用“合理規(guī)則”的原則，即根據(jù)具體做出該行為的動機(jī)和對市場的影響程度來確定是否非法。這些協(xié)議行為對市場秩序產(chǎn)業(yè)政策造成危害后果才能限制，以防其對正常經(jīng)營的影響。
縱向協(xié)議是處于上、下游并具有買賣關(guān)系的企業(yè)之間所訂立的排他性協(xié)議。如原材料供給方和接受方、制造商和銷售商等訂立的協(xié)議?？v向協(xié)議具有積極和消極兩個方面。從對經(jīng)濟(jì)的積極方面看，企業(yè)通過縱向排他協(xié)議，可以保證原材料購買和產(chǎn)品銷售暢通，從而降低生產(chǎn)成本和價(jià)格，提高競爭力。從消極方面看，當(dāng)企業(yè)縱向排他性協(xié)議對市場影響較大，特別是協(xié)議一方取得了市場優(yōu)勢時，會導(dǎo)致更嚴(yán)重的阻礙競爭的后果。
3．規(guī)范企業(yè)的聯(lián)合和兼并
企業(yè)的聯(lián)合和兼并是實(shí)現(xiàn)市場集中和發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)作用的主要途徑。有利于企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的改善，獲取市場競爭優(yōu)勢。但不恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)合并則會減少甚至消滅競爭。通過合并，使一些已具有支配地位的企業(yè)更能有效地操縱市場，增加其他企業(yè)進(jìn)入市場的障礙，達(dá)到控制市場的目的。
可見，同企業(yè)之間訂立卡特爾協(xié)議一樣，企業(yè)合并也會產(chǎn)生限制競爭的結(jié)果，對相關(guān)市場上的競爭關(guān)系產(chǎn)生消極影響，因而必須受到《反壟斷法》的規(guī)制。國外的經(jīng)驗(yàn)是：只有在合并將導(dǎo)致生產(chǎn)控制市場的地位時，主管機(jī)關(guān)才應(yīng)當(dāng)禁止企業(yè)合并。
根據(jù)我國的國情，在立法上可對不同行業(yè)、不同種類的企業(yè)合并實(shí)行區(qū)別對待。企業(yè)合并規(guī)制的目的在于防止經(jīng)濟(jì)力的過度集中，維護(hù)競爭性的市場結(jié)構(gòu)。因此我國應(yīng)把企業(yè)合并規(guī)制的重點(diǎn)放在競爭行業(yè)，對這些行業(yè)采取相對較嚴(yán)厲的控制政策。對需要限制競爭行為的企業(yè)合并，如公用事業(yè)為形成必要的自然壟斷而進(jìn)行的合并，可采取較為寬容的控制措施。
由于各國《反壟斷法》本身的性質(zhì)及其執(zhí)行中的特殊要求，各國《反壟斷法》大都采取了將實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范統(tǒng)一規(guī)定在一部法律當(dāng)中的做法，實(shí)踐證明這種做法是合理可行的。
(二)行政壟斷
行政性壟斷(又稱行政壟斷)是指中央政府所屬的各管理部門和地方政府及其所屬的各管理部門以及被上述政府和政府管理部門授予行政管理權(quán)的組織濫用行政權(quán)力，限制或者排除企業(yè)競爭的違法行為。
行政性壟斷可分為兩大類，即地區(qū)壟斷(又稱地區(qū)封鎖)和部門壟斷(又稱行業(yè)壟斷)。所謂地區(qū)壟斷是指某一地區(qū)的政府及其所屬部門為保護(hù)本地企業(yè)和經(jīng)濟(jì)效益，濫用行政權(quán)力而實(shí)施的排除、限制外地企業(yè)參與本地市場競爭或者本地企業(yè)參與外地市場競爭的違法行為。地區(qū)壟斷多由地方政府以命令、文件和通知等方式做出。對地區(qū)壟斷即地區(qū)封鎖，我國《反不正當(dāng)競爭法》第七條僅作了原則性規(guī)定。2001年4月21日，國務(wù)院頒布了《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式對地區(qū)壟斷作了明確、具體的規(guī)制。
所謂部門壟斷是指政府所屬部門為保護(hù)本部門的企業(yè)和經(jīng)濟(jì)利益，濫用行政權(quán)力而實(shí)施的排除、限制其他部門企業(yè)參與本部門市場競爭的違法行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》對此沒有規(guī)定，以至于有人認(rèn)為沒有將部門壟斷單列的必要。事實(shí)上，部門壟斷與地區(qū)壟斷雖然也有些微的交叉、滲透，但基本上是涇渭分明的。
1．行政性壟斷的危害
具體來說，行政性壟斷的危害性主要體現(xiàn)在以下諸方面：第一，阻礙全國統(tǒng)一大市場的形成；第二，損害市場主體的獨(dú)立自主經(jīng)營權(quán)和消費(fèi)者的利益；第三，滋生腐敗，敗壞社會風(fēng)氣；第四，阻礙自由、公平的有效競爭秩序的形式；第五，破壞經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革的成果，阻礙其進(jìn)一步深化；第六，培養(yǎng)、扶持并保護(hù)經(jīng)濟(jì)性壟斷。經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革尚未徹底完成以及貫徹執(zhí)行不力是行政性壟斷產(chǎn)生的根本原因；多元化的行政利益的驅(qū)動，國家對行政性壟斷缺少必要的法律規(guī)制以及行政人員依法行政法律意識的淡薄等也是行政性壟斷產(chǎn)生的重要原因。
2．我國現(xiàn)有法律、法規(guī)對行政性壟斷規(guī)制的現(xiàn)狀以及完善行政壟斷規(guī)制的立法
我國現(xiàn)有規(guī)制行政性壟斷的法律主要是《反不正當(dāng)競爭法》，該法第七條和第三十條把行政性壟斷行為作為不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了十分簡略的規(guī)定。除此以外，國務(wù)院還先后頒布了一些行政法規(guī)。
從我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對行政性壟斷規(guī)制的現(xiàn)狀看，其不足之處主要體現(xiàn)為三點(diǎn)：一是對行政性壟斷規(guī)制的法律文件效力層次大多較低，欠缺應(yīng)有的權(quán)威性；二是對行政性壟斷實(shí)施主體的法律責(zé)任規(guī)定太輕，且欠缺強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制；三是反行政性壟斷的主要機(jī)構(gòu)設(shè)置不當(dāng)，使得反行政壟斷執(zhí)法舉步維艱。
行政壟斷是指行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟(jì)制度和實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制以后，幾乎無一例外地實(shí)行了行政壟斷。較之經(jīng)濟(jì)壟斷，行政壟斷具有更為嚴(yán)重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導(dǎo)致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟(jì)缺乏生機(jī)的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟(jì)體制所追求的目標(biāo)相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術(shù)的創(chuàng)新和擴(kuò)散，并最終導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，也必須反壟斷，且重點(diǎn)要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
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[論文摘要]經(jīng)營者集中對我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重大的影響，既要承認(rèn)企業(yè)適度合并的合理性，又要避免過于集中，導(dǎo)致市場內(nèi)競爭喪失。文章從經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營者集中豁免制度兩個方面，討論反壟斷法對經(jīng)營者集中的法律規(guī)制。
[論文關(guān)鍵詞]經(jīng)營者集中 審查標(biāo)準(zhǔn) 豁免制度
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)一步加深，經(jīng)營者集中在我國越來越多。經(jīng)營者集中對我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經(jīng)濟(jì)和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經(jīng)濟(jì)規(guī)律，承認(rèn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的合理性，允許經(jīng)濟(jì)集中和企業(yè)適度合并，同時又要預(yù)防經(jīng)營者以不法手段實(shí)施集中，或者使經(jīng)營者集中失控，導(dǎo)致一定市場或者行業(yè)內(nèi)竟?fàn)幍膯适А?/p>
經(jīng)營者集中一般界定為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的合并，通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的行為。經(jīng)濟(jì)力量的過度集中，有可能會出現(xiàn)損害競爭的壟斷結(jié)構(gòu)，各國都對此進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范，我國主要采取事前申報(bào)的強(qiáng)制申報(bào)制度。經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。本文主要討論經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營者集中豁免制度。
一、我國經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)營者集中是一種正常的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，其本身并不必然違法，只有實(shí)質(zhì)上限制或排除競爭的經(jīng)營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經(jīng)營者集中進(jìn)行控制是一種預(yù)防性制度，確立一個適當(dāng)?shù)膶彶閷?shí)體標(biāo)準(zhǔn)是十分必要且重要的。
我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！苯?jīng)營者集中的主要審查內(nèi)容考慮下列因素：“（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素?！?/p>
從《反壟斷法》規(guī)定來看，我國經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)存在以下問題：
（一）實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)不明確
我國經(jīng)營者集中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)是“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關(guān)的配套性法律法規(guī)、實(shí)施指南等大多側(cè)重于《反壟斷法》的程序規(guī)定，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范涉及較少，所以，經(jīng)營者集中實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)最大的缺點(diǎn)在于標(biāo)準(zhǔn)不明確導(dǎo)致操作性薄弱。因?yàn)閲?yán)格地說，任何經(jīng)營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。
結(jié)合我國經(jīng)營者集中現(xiàn)狀及已有相關(guān)法規(guī)對實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，我國反壟斷法在控制經(jīng)營者集中行為時，應(yīng)將“經(jīng)營者集中具有或者可能具有實(shí)質(zhì)性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經(jīng)營者集中的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，將經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)限定在一個明確的范圍之內(nèi)。
（二）審查標(biāo)準(zhǔn)模糊
歐美國家在界定經(jīng)營者集中行為時，采用了大量經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，比如界定相關(guān)市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。
我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的界定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執(zhí)行要求。因此，涉及到經(jīng)營者集中界定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵因素，比如“相關(guān)市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規(guī)范。
相關(guān)市場范圍極其重要，要審查經(jīng)營者集中是否實(shí)質(zhì)性減少競爭，需要明確經(jīng)營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)審查是否造成反競爭效果的前提?！跋嚓P(guān)市場” 要考慮產(chǎn)品市場和地域市場兩個因素，相關(guān)產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的性能、用途及其價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場，產(chǎn)品之間的替代性越高，相關(guān)市場的界定就越準(zhǔn)確。相關(guān)地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業(yè)在多大的范圍內(nèi)對市場具有控制力，主要指企業(yè)產(chǎn)品的銷售范圍。
“相關(guān)市場”的界定可參考?xì)W美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經(jīng)營者是要實(shí)現(xiàn)最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產(chǎn)品的價(jià)格。隨著產(chǎn)品集合的變大，替代產(chǎn)品變少，最終形成一定程度上的產(chǎn)品集合，這個集合便是最后形成的相關(guān)產(chǎn)品市場。
市場份額是經(jīng)營者市場地位的指標(biāo)之一，即特定經(jīng)營者的總產(chǎn)量、銷售量或者生產(chǎn)能力在特定的相關(guān)市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經(jīng)營者控制市場的能力就越強(qiáng)，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。
我國在完善市場份額的計(jì)算方面應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：第一，集中后經(jīng)營者的市場份額不等于經(jīng)營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經(jīng)營者市場份額估計(jì)過高；第二，要考慮經(jīng)營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計(jì)算市場份額；第三，要考慮行業(yè)技術(shù)革新難易程度等因素，一定時間內(nèi)的市場份額占有優(yōu)勢是否容易被打破，要給予經(jīng)營者自辯的權(quán)利。
市場集中度是指在一個特定的市場中少數(shù)幾家大型企業(yè)手中掌控的生產(chǎn)份額的大小，少數(shù)集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數(shù)集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價(jià)格，不足以阻止消費(fèi)者在面對價(jià)格和品質(zhì)發(fā)生重要變化時進(jìn)行消費(fèi)轉(zhuǎn)向，即轉(zhuǎn)向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠(yuǎn)來看，隨著市場的完善和統(tǒng)計(jì)信息的進(jìn)步，采用赫芬達(dá)爾指數(shù)（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。
HHI指數(shù)規(guī)定了三個安全等級，其中HHI<1000的經(jīng)營者集中被認(rèn)為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000
二、我國的經(jīng)營者集中豁免制度
我國《反壟斷法》第22條是關(guān)于經(jīng)營者集中豁免制度的規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)：（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的。（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的。”
我國經(jīng)營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關(guān)系的集中進(jìn)行了豁免?！皡⑴c集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”和“參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”均形成了絕對的控制關(guān)系。但在實(shí)踐中還存在大量其他形式的相對控制關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中，例如，參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者有表決權(quán)的股份沒有達(dá)到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權(quán)或者其他可以施加實(shí)質(zhì)影響的能力。
二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經(jīng)營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業(yè)破產(chǎn)、潛在市場競爭、國家產(chǎn)業(yè)政策、國家經(jīng)濟(jì)安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規(guī)定不足。
建議我國經(jīng)營者集中豁免制度從以下幾個方面進(jìn)行完善：
（一）效率抗辯制度的完善
所謂效率抗辯就是對于實(shí)質(zhì)性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準(zhǔn)許。我國目前并沒有對效率抗辯進(jìn)行規(guī)定，這是我國在經(jīng)營者集中豁免領(lǐng)域中的一項(xiàng)空白。我國應(yīng)將這一制度引入反壟斷法當(dāng)中，結(jié)合自己的國情有選擇地吸收采納。
（二）擴(kuò)大豁免的因素
摘 要 基于規(guī)范，以解釋學(xué)為基礎(chǔ)，從濫用市場地位的構(gòu)成要件對“360大戰(zhàn)QQ”展分析；通過分析，在規(guī)范層面上，可以認(rèn)定騰訊的行為構(gòu)成濫用市場地位。
關(guān)鍵詞 權(quán)利 目標(biāo) 規(guī)范 反壟斷
2010年360和QQ之間發(fā)生的“3Q”大戰(zhàn)聚焦了各大媒體的眼光，本文研究路徑基于規(guī)范層面，以解釋學(xué)為基礎(chǔ)，從濫用市場地位的構(gòu)成要件展開。
一、背景介紹
3Q大戰(zhàn)的起因是QQ通過提示用戶升級，誘導(dǎo)用戶安裝QQ醫(yī)生，一夜間QQ醫(yī)生的市場份額達(dá)到近40%，由此展開安全管理軟件的市場爭奪。360推出直接針對QQ的穩(wěn)私保護(hù)器，宣稱其能實(shí)時監(jiān)測曝光QQ的行為，并提示用戶“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下偷窺用戶個人隱私文件和數(shù)據(jù)，事隔一月后，360推出扣扣保鏢，稱360稱該工具全面保護(hù)QQ用戶的安全，能屏蔽QQ秀、QQ軟件廣告、QQ迷你首頁彈窗及QQ新聞彈出，而這些已經(jīng)觸及到QQ收入及媒體影響力的核心。為此，騰訊宣稱將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，導(dǎo)致用戶只能在QQ和360之間選擇其一[1]。
二、規(guī)范分析
規(guī)范層面的分析是基于法律構(gòu)成要件，對法律概念展開解釋，再適用于客觀事實(shí)而形成的法學(xué)分析方法。前引兩篇論文基于法律解釋，現(xiàn)綜述如下[2]：
（一）相關(guān)市場的界定。相關(guān)市場，指“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。[3]”包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。在反壟斷實(shí)踐中，反壟斷機(jī)關(guān)通常要將那些只對涉案企業(yè)的行為產(chǎn)生微不足道影響的企業(yè)從相關(guān)市場中排除，同時要將那些在同一地域供應(yīng)同一產(chǎn)品或相關(guān)產(chǎn)品并對被告的市場支配力構(gòu)成顯著限制的企業(yè)納入相關(guān)市場范圍。這種將企業(yè)納入相關(guān)市場之內(nèi)或排除在相關(guān)市場之外的過程，就叫相關(guān)市場界定[4]。在本案中，QQ為一類即時通訊軟件，根據(jù)相關(guān)市場的界定基本操作方法，需要檢視是否存在替代產(chǎn)品。在實(shí)踐上，電子郵件為最有可能的替代產(chǎn)品，但由于兩者語音通訊、視頻通訊、外掛游戲和截圖等功能和工具操作方面的巨大差異，用戶一般難以在兩者間進(jìn)行消費(fèi)轉(zhuǎn)換，因此，相關(guān)產(chǎn)品市場應(yīng)界定為即時通訊軟件市場。
（二）市場支配地位。在市場支配地位的檢驗(yàn)上，有三種方法，即績效標(biāo)準(zhǔn)、行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。由于績效標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際上使用上需要收集大量的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)，同時難于對數(shù)據(jù)進(jìn)行精確的解釋，因此，實(shí)踐中結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)廣為使用。目前，世界上大多數(shù)國家采用推定方法作為衡量企業(yè)是否具有市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)。我國《反壟斷法》第19條第1款“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：……”也采取此種方法。根據(jù)根據(jù)艾瑞咨詢的《2008-2009年中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報(bào)告》，2008年QQ的市場份額為86.4%，《2009-2010年中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報(bào)告》顯示，2009年QQ的市場份額為76.2%。據(jù)此，依照我國反壟斷法的規(guī)定，可以認(rèn)定推定QQ在即時通訊市場上具有支配地位。
（三）濫用市場支配地位行為?！斗磯艛喾ā返?7條 “……（四）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；……”依此，QQ強(qiáng)迫用戶的“二選一”行為當(dāng)屬限制交易行為。但QQ對其限制交易行為公開表明了理由，這些理由能否使限制交易行為正當(dāng)化？在我國現(xiàn)行法下，由于未有明確的規(guī)定，因此難以判定，但美國反壟斷法判例確立和發(fā)展的本身違法和合理法則[5]，對我們分析濫用市場支配地位行為會有更好的理解。我國是大陸法系國家，成文法具有約束法院的效果，《反壟斷法》第17條第4項(xiàng)明確規(guī)定了限制交易行為的違法性，并且沒有規(guī)定例外規(guī)則，因此可以認(rèn)定具有本身違法的性質(zhì)。合理法則本身起源于英美的普通法的合理標(biāo)準(zhǔn)，本身違法與合理法則在美國首例反托斯案件中即有交鋒，在該案中，懷特認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)普通法中的判例法，根據(jù)貿(mào)易限制的程度，考查貿(mào)易限制的合理性，據(jù)以判斷貿(mào)易限制行為的合法性；而貝克漢姆認(rèn)為，根據(jù)《謝爾曼法》，全部限制貿(mào)易的合同均是非法的，而不適用普通法的合理標(biāo)準(zhǔn)[6]。筆者認(rèn)為，無論360推出的扣扣保鏢如何影響QQ的安全模塊和QQ的功能，360與QQ之間競爭關(guān)系都無法使QQ有權(quán)逼迫用戶對自身的賬戶安全采取某些行為，QQ不能憑借自身的市場支配地位實(shí)質(zhì)性地代替用戶做出選擇。
三、總論
綜上，基于規(guī)范層面的分析，在無有效抗辯理由的情況下，QQ限制交易的行為當(dāng)屬濫用市場支配地位行為無疑。
參考文獻(xiàn)：
[1]最后訪問于2011年8月25日
[2]丁茂中.＂360與QQ事件＂凸顯我國競爭文化的缺失.法學(xué).2011.1:10-12
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[4]反壟斷法.12.
[5]菲利普•阿瑞達(dá),路易斯•卡普洛.反壟斷法精析:難點(diǎn)與案例.中信出版社.2003:562.
論文摘要：在新經(jīng)濟(jì)時代，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點(diǎn)和技術(shù)特點(diǎn)決定了壟斷產(chǎn)生的然性，也決定了新經(jīng)濟(jì)中的壟斷是一種技術(shù)性壟斷和競爭性壟斷。對于這種新型壟斷，傳統(tǒng)的反壟斷法不僅在理論上難以作出合理解釋，而且在反壟斷的實(shí)踐操作中也存在諸多困難。面對這種困境，反壟斷立法和司法應(yīng)調(diào)整壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合各種因素來綜合考量新經(jīng)濟(jì)企業(yè)是否壟斷，與此同時，合理原則應(yīng)得到更好地運(yùn)用。
在人類從自由資本主義社會進(jìn)入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經(jīng)濟(jì)的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統(tǒng)的工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代進(jìn)入以計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等為代表的新經(jīng)濟(jì)時代，壟斷的成因、表現(xiàn)形式及其對經(jīng)濟(jì)的影響也發(fā)生了很大的變化，而以規(guī)制工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經(jīng)濟(jì)時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。
一、新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的成因及其特征分析
(一)新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的成因分析
壟斷之所以存在，是因?yàn)槭袌龃嬖谶M(jìn)入壁壘，其他企業(yè)不能進(jìn)入市場與之相競爭。而構(gòu)成進(jìn)入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，進(jìn)入壁壘主要表現(xiàn)在與企業(yè)規(guī)模相應(yīng)的資金量、關(guān)鍵資源的排他性權(quán)利、政府的進(jìn)入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力并占據(jù)關(guān)鍵資源的大企業(yè)，或者是由于政府的進(jìn)入管制而存在于自然壟斷領(lǐng)域的大企業(yè)。而隨著人類進(jìn)入新經(jīng)濟(jì)時代，進(jìn)入壁壘也隨著新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點(diǎn)和技術(shù)特點(diǎn)發(fā)生了很大變化，這決定了新經(jīng)濟(jì)中的壟斷與工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的壟斷有了較大的差異。具體表現(xiàn)如下：
1．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的規(guī)模經(jīng)濟(jì)性。新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品以知識為主要生產(chǎn)要素，技術(shù)性要求非常高，它的研制開發(fā)不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔(dān)開發(fā)失敗的巨大風(fēng)險(xiǎn)，這些都使新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分?jǐn)偟戒N售的每個產(chǎn)品中去，并且其銷售量不斷擴(kuò)大，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的邊際成本很低，一旦研制開發(fā)成功，再生產(chǎn)的成本幾乎為零。因此，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)的規(guī)?？梢詿o限擴(kuò)大，為了降低創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)并獲取盡可能多的利潤，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)有不斷擴(kuò)大市場份額的強(qiáng)烈欲望。
2．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的外部性。新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品大多具有正外部性，這些產(chǎn)品的價(jià)值隨用戶數(shù)量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產(chǎn)品的價(jià)值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數(shù)人的專利，其價(jià)值將被局限于狹小的范圍內(nèi)。在這種正反饋力量的作用下，獲得關(guān)鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，會不斷發(fā)展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關(guān)鍵多數(shù)客戶數(shù)量的企業(yè)，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應(yīng)的存在，極易使新經(jīng)濟(jì)行業(yè)形成“一廠獨(dú)大”或“贏者通吃”的格局。
3．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的鎖定效應(yīng)(或路徑依賴)。在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品的技術(shù)含量高，消費(fèi)者一旦選擇了某種產(chǎn)品，再要轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品，則必須承擔(dān)由于不兼容性以及操作、重新學(xué)習(xí)使用等轉(zhuǎn)移成本：這使得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的用戶在可以滿足其需求的范圍內(nèi)，不像更換其他產(chǎn)品那樣輕易地更換所謂“更好”的產(chǎn)品，因此很容易被鎖定在該產(chǎn)品的消費(fèi)上(也即消費(fèi)者的既往選擇制約了現(xiàn)在和將來的選擇)。鎖定效應(yīng)的存在使得新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統(tǒng)產(chǎn)品市場。
4．新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。在技術(shù)主導(dǎo)的產(chǎn)品市場上，不同的產(chǎn)品之間往往會因?yàn)榧夹g(shù)或產(chǎn)品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品中表現(xiàn)得尤為明顯。因此，市場競爭的結(jié)果會形成由于某一產(chǎn)品被廣泛采用而導(dǎo)致它形成同類產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)或鎖定效應(yīng)的存在，用戶為了提升協(xié)同價(jià)值以及避免被鎖定，在購買產(chǎn)品時總是趨向于已經(jīng)或即將成為標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。所以，廠商為了提高其產(chǎn)品銷量，會努力使自己的產(chǎn)品成為該類市場的標(biāo)準(zhǔn)。而一旦成為市場的標(biāo)準(zhǔn)，將會擁有巨大的用戶基數(shù)和眾多獨(dú)立廠商的支持，構(gòu)成對競爭者難以逾越的壁壘。
以上分析顯示，新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的資源特點(diǎn)和技術(shù)特點(diǎn)決定了新經(jīng)濟(jì)行業(yè)更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術(shù)性壁壘，很可能會隨著新技術(shù)的開發(fā)而被打破，但新技術(shù)又會形成新的進(jìn)入壁壘，進(jìn)而導(dǎo)致新的壟斷。盡管這種由資源特點(diǎn)和技術(shù)特點(diǎn)決定的壟斷企業(yè)不可能長期存在，但這種無限往復(fù)的進(jìn)入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業(yè)代替舊壟斷企業(yè)的過程，結(jié)果是市場一直處于壟斷狀態(tài)。
(二)新經(jīng)濟(jì)時代壟斷的特征
1．壟斷的技術(shù)性
在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業(yè)只有擁有能夠購買生產(chǎn)資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優(yōu)勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業(yè)都是資本實(shí)力雄厚的大企業(yè)。而與此不同的是，新經(jīng)濟(jì)時代的競爭主要是技術(shù)創(chuàng)新的競爭，技術(shù)對企業(yè)在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產(chǎn)業(yè)里，技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術(shù)的制度保護(hù)，加之創(chuàng)新技術(shù)的不易擴(kuò)散和難以仿制的特點(diǎn)，創(chuàng)新企業(yè)能取得一定程度的技術(shù)壟斷，這種技術(shù)壟斷對企業(yè)的市場地位具有直接的決定作用。
2．壟斷的競爭性
在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，壟斷一旦形成，在一定時期內(nèi)很難被打破。而在新經(jīng)濟(jì)時代，壟斷是以技術(shù)為主導(dǎo)的壟斷，技術(shù)創(chuàng)新一浪高過一浪，發(fā)展的速度越來越快，這導(dǎo)致信息技術(shù)產(chǎn)品的生命周期越來越短。因此，這種技術(shù)壟斷具有很強(qiáng)的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發(fā)出更新的產(chǎn)品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據(jù)“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術(shù)創(chuàng)新，才能不斷創(chuàng)造出新的市場需求，誘導(dǎo)出新的生產(chǎn)，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運(yùn)：因此，為了維護(hù)競爭優(yōu)勢，壟斷廠商必須不斷創(chuàng)新，向市場推出新產(chǎn)品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業(yè)領(lǐng)域以外，一個獨(dú)家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內(nèi)保持住?！崩?，微軟目前正受到來自Linux的挑戰(zhàn)，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費(fèi)的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產(chǎn)只有18個月。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·克魯格曼認(rèn)為：“壟斷本身在科技領(lǐng)域是無罪的。相反，至少得存在主導(dǎo)未來市場的希望，整個企業(yè)才具有發(fā)展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失?！?/p>
二、新經(jīng)濟(jì)時代傳統(tǒng)反壟斷法的困境
新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中存在壟斷，就必然會出現(xiàn)壟斷力濫用的情形，因此，新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也有反壟斷的必要性。然而，新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的反壟斷法無論在理論上還是在實(shí)踐中都面臨諸多困境。
(一)傳統(tǒng)反壟斷法理論上的困境
在傳統(tǒng)反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業(yè)制定的價(jià)格高于競爭市場的均衡價(jià)格，而產(chǎn)量卻低于競爭市場的合理水平，進(jìn)而導(dǎo)致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護(hù)市場的競爭秩序和保護(hù)消費(fèi)者的利益，各國都加強(qiáng)對壟斷的規(guī)制。然而，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷并不契合傳統(tǒng)反壟斷法理論的規(guī)定。
首先，新經(jīng)濟(jì)時代所面對的壟斷是一種技術(shù)性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創(chuàng)新。在新經(jīng)濟(jì)時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術(shù)，而市場中技術(shù)并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨(dú)占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，以獲取高額的利潤。可見，壟斷者仍然面臨著激烈的創(chuàng)新壓力，一旦競爭者開發(fā)出更先進(jìn)的技術(shù)，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續(xù)投入資本進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新的研究與開發(fā)，以不斷改善產(chǎn)品的性能，提高產(chǎn)品的品質(zhì)。所以，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷不僅不會遏止創(chuàng)新，反而可能進(jìn)一步地激發(fā)創(chuàng)新?？梢哉f，當(dāng)今的技術(shù)創(chuàng)新和遞進(jìn)呈波浪式向前發(fā)展，而且一浪高過一浪，發(fā)展的速度也越來越快，導(dǎo)致技術(shù)產(chǎn)品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創(chuàng)新技術(shù)一旦被仿制，在新技術(shù)基礎(chǔ)上的各種應(yīng)用開發(fā)就會接踵而至，創(chuàng)新的技術(shù)就會加速擴(kuò)散，最終威脅到自主創(chuàng)新者。這使憑借技術(shù)優(yōu)勢取得的壟斷具有很強(qiáng)的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。
其次，新經(jīng)濟(jì)時代的壟斷并不損害消費(fèi)者的利益。如果說古典范式中被經(jīng)濟(jì)學(xué)家全盤否定的壟斷的顯著表現(xiàn)是過高的壟斷價(jià)格和低于合理水平的壟斷產(chǎn)量，在讓消費(fèi)者付出了盡可能高的代價(jià)的同時導(dǎo)致了社會福利的減少，那么，當(dāng)今壟斷現(xiàn)象極為嚴(yán)重的新經(jīng)濟(jì)卻向消費(fèi)者不斷提供性能更高、價(jià)格更低的產(chǎn)品，而這卻符合消費(fèi)者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統(tǒng)市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價(jià)位低服務(wù)的策略，而且，事實(shí)上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品的共同特征。
由此可見，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷與傳統(tǒng)反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統(tǒng)的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據(jù)。
(二)反壟斷實(shí)踐操作中的困境
在新經(jīng)濟(jì)時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實(shí)踐操作中也存在諸多困難。傳統(tǒng)反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價(jià)格來進(jìn)行的。反壟斷機(jī)關(guān)一般都要調(diào)查企業(yè)的市場份額，并判斷企業(yè)在該市場上是否具有壟斷高價(jià)。然而，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，這一方法難以適用。
首先，市場份額標(biāo)準(zhǔn)難以適用。在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，形成壟斷的企業(yè)都是掌握關(guān)鍵技術(shù)的企業(yè)，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業(yè)，只要其掌握了關(guān)鍵技術(shù)，并且生產(chǎn)的產(chǎn)品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內(nèi)迅速擊敗市場中的大企業(yè)而成為一個壟斷者。因此，新經(jīng)濟(jì)中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據(jù)這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結(jié)論。當(dāng)然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業(yè)在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據(jù)此認(rèn)定其為壟斷，因?yàn)檫@種市場份額也是不穩(wěn)固的，很可能會在短期內(nèi)因?yàn)榧ち业氖袌龈偁幎杆傧陆?。特別是在高科技企業(yè)中，市場變動得更快?？赡茉诜磯艛嘣V訟還沒結(jié)束時，某一企業(yè)的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據(jù)市場份額來得出壟斷的結(jié)論必然是不科學(xué)的。因此，新經(jīng)濟(jì)行業(yè)市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標(biāo)準(zhǔn)不再是一種科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。
其次，在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中界定市場困難。就產(chǎn)品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業(yè)的市場份額短期內(nèi)可能會出現(xiàn)急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產(chǎn)品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領(lǐng)域，競爭常常導(dǎo)致占支配地位的企業(yè)被別的應(yīng)用更尖端技術(shù)的企業(yè)所取代。當(dāng)在某個市場占支配地位而受到打擊的企業(yè)，等到反壟斷案子進(jìn)入起訴和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯(lián)邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產(chǎn)業(yè)里，如果一個商業(yè)企業(yè)能夠維持一段時間，足以堅(jiān)持到讓人向法院起訴且法院有時間作出判決，那么這個商業(yè)行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應(yīng)了?！苯?jīng)濟(jì)行業(yè)中的地理市場也是很難界定的。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，有形產(chǎn)品的銷售往往局限在一國之內(nèi)，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)容易對其市場份額作出判斷。而在新經(jīng)濟(jì)時代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用形成了與現(xiàn)實(shí)世界并行的網(wǎng)絡(luò)世界。很多交易可以直接在網(wǎng)上進(jìn)行。網(wǎng)絡(luò)的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統(tǒng)市場的范圍。①可見，在新經(jīng)濟(jì)時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實(shí)際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統(tǒng)的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構(gòu)成壟斷了。
最后，傳統(tǒng)的價(jià)格判斷方法也難以在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)發(fā)揮作用。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代，由于產(chǎn)品都有其投入成本，企業(yè)通常是根據(jù)產(chǎn)品的邊際成本來定價(jià)。而壟斷企業(yè)對市場價(jià)格往往具有很強(qiáng)的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價(jià)格。一個企業(yè)越是能制定較高的價(jià)格，越表明它是個壟斷企業(yè)。而在新經(jīng)濟(jì)特別是軟件產(chǎn)業(yè)中，由于產(chǎn)品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業(yè)在定價(jià)時不可能進(jìn)行邊際成本定價(jià)，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產(chǎn)品的價(jià)格會偏離其價(jià)值，企業(yè)既可以把價(jià)格定得無限高，也可以進(jìn)行免費(fèi)贈送。這決定了反壟斷機(jī)關(guān)不可能根據(jù)傳統(tǒng)判斷壟斷定價(jià)的方法來判斷新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品是否進(jìn)行了壟斷定價(jià)。
三、新經(jīng)濟(jì)時代反壟斷法的出路
面對新經(jīng)濟(jì)時代傳統(tǒng)反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應(yīng)。當(dāng)然，這種回應(yīng)并非是對傳統(tǒng)反壟斷法的全盤否定，而只是在新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域根據(jù)壟斷的特征采取新的思路和對策。
(一)應(yīng)調(diào)整壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在新經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業(yè)往往具有壟斷的形式，而不具有傳統(tǒng)壟斷的本質(zhì)。因此，對于新經(jīng)濟(jì)行業(yè)來說，傳統(tǒng)領(lǐng)域里的市場份額或銷售額標(biāo)準(zhǔn)、市場界定方法和價(jià)格判斷方法等已很難發(fā)揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，新經(jīng)濟(jì)企業(yè)要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。
首先，由于壟斷形成于進(jìn)入壁壘，壟斷企業(yè)只有在市場上存在很高的進(jìn)入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進(jìn)出市場的情況下才能實(shí)施壟斷力量否則，在市場能自由進(jìn)出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進(jìn)入市場與現(xiàn)有企業(yè)爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結(jié)構(gòu)，企業(yè)也不可能輕易行使壟斷權(quán)力。因此，反壟斷法只應(yīng)關(guān)注于進(jìn)入壁壘足以阻擋其他企業(yè)自由進(jìn)出的領(lǐng)域。由于傳統(tǒng)反壟斷方法難以適用于新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在反新經(jīng)濟(jì)壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實(shí)際意義。在反新經(jīng)濟(jì)壟斷中首先應(yīng)判斷該領(lǐng)域是否存在足夠高的進(jìn)入壁壘，如果市場沒有足夠高的進(jìn)入壁壘，新經(jīng)濟(jì)的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進(jìn)入該行業(yè)，此時，該領(lǐng)域是競爭性領(lǐng)域，不管該產(chǎn)品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費(fèi)昂貴的代價(jià)反壟斷。只有在該領(lǐng)域的進(jìn)入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進(jìn)出時，在位企業(yè)才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進(jìn)一步認(rèn)定壟斷的問題。
其次，企業(yè)要壟斷市場，必定會實(shí)施一定的壟斷行為，如新經(jīng)濟(jì)企業(yè)之間進(jìn)行勾結(jié)，或?qū)嵤┐钍邸⒙訆Z性定價(jià)等排他行為等。由于企業(yè)的競爭行為本身就具有很強(qiáng)的排他性，因此，除了新經(jīng)濟(jì)企業(yè)實(shí)施了勾結(jié)這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實(shí)施限制競爭行為為由來直接認(rèn)定其壟斷，此時還必須要考慮企業(yè)實(shí)施限制競爭行為是否確實(shí)危害了市場的競爭秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護(hù)市場競爭秩序、保護(hù)消費(fèi)者的合法利益。如果消費(fèi)者從企業(yè)壟斷中獲益，或者壟斷企業(yè)雖然實(shí)施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。
最后，雖然傳統(tǒng)領(lǐng)域里的許多壟斷認(rèn)定方法不適合于新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但諸如市場份額、競爭對手的情況等仍可以作為判斷其壟斷的參考因素盡管單一的方法很難認(rèn)定新經(jīng)濟(jì)壟斷，但如果各種因素都指向某一企業(yè)壟斷時，則得出壟斷的結(jié)論將會更加令人信服。
【關(guān)鍵詞】可口可樂；匯源；并購；反壟斷法
一、可口可樂并購匯源案發(fā)展歷程
2008年9月3日，可口可樂公司宣布，計(jì)劃以24億美元收購在香港上市的中國匯源果汁集團(tuán)有限公司2008年11月3日，匯源聲明稱，可口可樂并購匯源案目前已正式送交商務(wù)部審批，預(yù)計(jì)審批結(jié)果有望在年底前出臺。2008年12月4日，商務(wù)部首次公開表態(tài)，已對可口可樂并購匯源申請進(jìn)行立案受理。2009年3月18日，中國商務(wù)部正式宣布，根據(jù)中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源。
二、可口可樂并購匯源案的反壟斷法分析──以經(jīng)營者集中為視角
商務(wù)部否決可口可樂并購匯源案主要是考慮由此次經(jīng)營者集中有可能導(dǎo)致對中國國果汁飲料行業(yè)的壟斷以及對消費(fèi)者的影響。根據(jù)我國《反壟斷法》第二十七條，“審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；相關(guān)市場的市場集中度；經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；經(jīng)營者集中對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。”筆者欲從經(jīng)營者集中的角度對這一并購案進(jìn)行分析。
1．匯源并購案相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力分析。“在中國碳酸飲料市場，可口可樂和百事可樂兩個世界巨頭，份額在80%以上；可口可樂占45%的市場份額，位居第一，百事以約38%的市場占有率向可口可樂發(fā)動強(qiáng)勁的挑戰(zhàn)”那么，即使可口可樂在中國碳酸飲料所占的比例高達(dá)45%，不過其競爭對手百事可樂38%的市場份額可對其制衡，另一方面，隨著人們環(huán)保意識和健康意識的增強(qiáng)，碳酸飲料市場呈逐漸萎縮的趨勢，可口可樂即使市場份額很大，但是其市場控制力力并不顯著。
2．匯源并購案相關(guān)市場的市場集中度分析。有學(xué)者認(rèn)為“從相關(guān)市場的市場集中度來看，商務(wù)部認(rèn)為果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低，從而將相關(guān)市場界定為果汁類飲料市場?！绷硗庥袑W(xué)者對匯源并購案中相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地理市場做了確定?！皬倪@一組數(shù)據(jù)來看：目前的中國果汁飲料市場有三股競爭力量。一是統(tǒng)一和康師傅這類臺灣背景的企業(yè)；二是匯源、娃哈哈等國內(nèi)知名企業(yè)；三是可口可樂、百事可樂等跨國公司。其中，匯源是中國最大的果汁生產(chǎn)商，在中國消費(fèi)者中一直擁有良好的口碑。2007年，匯源果汁銷售額達(dá)到了26.56億元，占據(jù)國內(nèi)果汁市場的領(lǐng)導(dǎo)地位。根據(jù)Ac尼爾森的報(bào)告，匯源在“百分百果汁”及“中濃度果蔬汁”這兩個細(xì)分領(lǐng)域的市場占有率分別達(dá)42.6%和39.6%，但其一直難于打入稀釋果汁市場，在該市場中的占有率僅6%，可口可樂及統(tǒng)一則分別為30.7%及27.5%。就整個果汁市場來看，可口可樂公司以“美汁源”果汁為代表僅占9.7%，匯源公司占10.3%，而且這些統(tǒng)計(jì)數(shù)字還僅僅是以果汁市場為相關(guān)市場進(jìn)行界定的，如果將蔬菜汁市場包括進(jìn)去，那么兩公司所占有的市場份額會更小。從中可以看出，以上文所確定的相關(guān)產(chǎn)品市場和地理市場為標(biāo)準(zhǔn)，即使是可口可樂與匯源進(jìn)行了合并，其在整個果汁和蔬菜汁市場所占的份額也不足以達(dá)到可能限制市場進(jìn)入的程度”，因而我們可以認(rèn)為，可口可樂并購匯源對市場集中度的影響也是很小的，仍受制于其他已存在的飲料品牌。
3．匯源并購案對市場準(zhǔn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響分析。眾所周知，果汁飲料的市場準(zhǔn)入門檻是很低的，無論是技術(shù)、資金、品牌還是銷售渠道。并且假設(shè)可口可樂在并購了匯源以后實(shí)施壟斷，市場規(guī)律會發(fā)揮它的內(nèi)在機(jī)制作用――可口可樂獲得超額利潤，其他行業(yè)的資本便會涌入果汁行業(yè)，隨著進(jìn)入資本的增加，果汁行業(yè)利潤率會降低，可口可樂一方面收益減少，另一方面繼續(xù)維持壟斷地位會大幅度增加其生產(chǎn)成本，那么必然導(dǎo)致可口可樂壟斷設(shè)想的破產(chǎn)。從匯源并購案對技術(shù)進(jìn)步的影響來看，果汁生產(chǎn)的技術(shù)早已成熟，進(jìn)步空間不大，（消費(fèi)者甚至可以自己生產(chǎn)果汁），并且可口可樂并購的是匯源的中游生產(chǎn)環(huán)節(jié)部分，匯源的品牌及上游的果樹生產(chǎn)基地仍然保留。那么可口可樂并購匯源對果汁行業(yè)技術(shù)進(jìn)步的影響也應(yīng)當(dāng)是微乎其微的，與其帶來的巨大的資源整合的經(jīng)濟(jì)效益相比更是如此。
4. 匯源并購案對消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響分析。匯源并購案對消費(fèi)者的影響不會太大。在中國市場上尚存在許多其他的知名果汁品牌，并且果汁的替代產(chǎn)品是很多的。假設(shè)沒有匯源果汁，沒消費(fèi)者的身體健康或者日常生活也不會產(chǎn)生影響。對其他經(jīng)營者來講?？煽诳蓸返氖袌龇蓊~在當(dāng)前已經(jīng)占據(jù)了絕對優(yōu)勢，其旗下也有“美汁源”的果汁品牌，如果它想利用它在碳酸飲料市場的銷售渠道來擴(kuò)展其在果汁飲料市場的地位的話，直接利用“美汁源”這個已有品牌就可以了，而不必再花24億美元的高價(jià)來收購匯源，并且可口可樂一旦大幅度擠占了其他經(jīng)營者的市場份額，還是可以由市場規(guī)律機(jī)制自動恢復(fù)到平衡狀態(tài)，打破其壟斷。
5．匯源并購案對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響分析。果汁行業(yè)并非我國的支柱產(chǎn)業(yè)，也并非決定國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要產(chǎn)業(yè)，并購作為經(jīng)濟(jì)房展中產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的一種必要的形式，最好是通過市場的方式來完成，而減少行政干預(yù)。并且行政干預(yù)的范圍也只應(yīng)限于市場由于自身缺陷調(diào)節(jié)不到的地方。那么此次可口可樂并購匯源是一種純市場行為。我們應(yīng)當(dāng)遵從市場規(guī)律，而不應(yīng)加以否決。
外資并購對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化和升級也是必要的，限制外資并購使民主企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易受到限制，在一定程度和某個期限內(nèi)能夠保持民族企業(yè)的競爭力，但從長遠(yuǎn)來看，卻可能產(chǎn)生民族企業(yè)不思進(jìn)取的惡果，最終被市場所淘汰，并且不當(dāng)抑制市場經(jīng)濟(jì)中的產(chǎn)權(quán)流動會抑制市場的活力，壓抑國民的創(chuàng)業(yè)積極性。在市場經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)是交易形成的基礎(chǔ)，包括了資產(chǎn)所有權(quán)及處分權(quán)。朱新禮作為匯源果汁的產(chǎn)權(quán)所有人，他對匯源就享有充分的處分權(quán)。選擇被可口可樂所收購，只要在法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)作就行。國務(wù)院的反對并購會直接打擊企業(yè)家的創(chuàng)業(yè)熱情。
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[7]中國新聞網(wǎng)．商務(wù)部宣布可口可樂收購匯源案未通過審查．http：//finance.省略/a/20090318/003118.htm
[8]阻止可口可樂收匯源果汁：明智抑或理性？．http：//blog.省略/robin-w/blog/static/69306697200921911954539/
