開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的文化解釋，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：辨異、法律文化論、文化類型學(xué)、文化研究與文化闡釋、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)

“我站在電車的末廂，我茫然不知我在這個世界上、這個城鎮(zhèn)中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出為什么要站在這節(jié)車廂中、抓住這條皮帶、任我被電車載著前行；對那些閃避電車或安寧地散步或者駐足盯看商店櫥窗的人們，我也是如此。的確，沒有人要我說一個所以然，但這又有何干。”——卡夫卡，《在電車上》

我認(rèn)為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。——本文作者

人絕不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奧利弗·克倫威爾

（一）前提性說明

當(dāng)我們把討論的焦點從蘇力主張的所謂“本土資源論”轉(zhuǎn)向梁治平的“法律文化論”的時候，我認(rèn)為，我們所面臨的一個極其重要的前提性任務(wù)，既不是將梁治平的研究與其他論者的研究做出明確的界分——盡管這一點相當(dāng)有意義，[1]也不是只關(guān)注其文章中的某些結(jié)論，而無視其間所用的方法及其意義，正如他本人所明確指出的：“最近幾年里面，我聽到和讀到對我那些已經(jīng)發(fā)表了的文字的各種評說。一位域外的評論者……說我繼承了‘五四’傳統(tǒng)，而能以冷靜的學(xué)術(shù)研究作基礎(chǔ)，全面批判傳統(tǒng)，探索中國文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。這位評論者的看法雖然不無道理，但他顯然不曾注意到上面談到的那些微妙而富有意義的思想發(fā)展。一般的讀者，只注意到我文章中的個別結(jié)論，而于其中所用方法及其意義輒不加重視，所以不能更進(jìn)一步把握我思想的發(fā)展脈絡(luò)，這也是我常常引以為遺憾的事情，”[2]而毋寧是探究出梁治平在20世紀(jì)80年代中期至90年代下半葉的不同時間段中提出的那些觀點之間所具有的某種基本的思維取向或特征，并根據(jù)這一分析而對梁治平的“法律文化論”做出嚴(yán)格的、能夠展開有效分析的界定。

這個問題之所以重要，并不是因為我試圖根據(jù)本文的論旨對梁治平的觀點進(jìn)行刻意的裁剪或切割，而實是因為這樣兩個相關(guān)性的事實所致。第一，我認(rèn)為，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中國法律史研究中確實構(gòu)成了一種具有相當(dāng)獨特意義的理論模式，進(jìn)而對當(dāng)時的整個中國法學(xué)的研究和發(fā)展產(chǎn)生了相當(dāng)重要的影響。[3]但是值得我們注意的是，當(dāng)下的一般論者以及梁治平本人在論說其法律文化研究及其影響的時候，通常都將他的“法律文化論”這一理論模式與他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所做的整個研究混而視之，而事實上，梁治平在這一期間實是在三個題域中進(jìn)行他的研究的：一是他有關(guān)我所謂的“法律文化論”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映這一研究之觀點的論著乃是1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統(tǒng)法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中國法的過去、現(xiàn)在與未來》[4]；二是他對哲學(xué)解釋學(xué)和“文化人類學(xué)”的闡釋理論所做的一般性的、介紹性的研究，反映此項努力的便是他于1994年編輯出版的《法律的文化解釋》論文集；三是他根據(jù)法律社會學(xué)對“清代習(xí)慣法”所做的研究，而反映這一研究的論著便是他于1996年出版的《清代習(xí)慣法：社會與國家》。[5]

第二，事實上，我們只需要把梁治平在不同時間段中所做的研究與蘇力的“本土資源論”做一簡單的比較，我們便能夠發(fā)現(xiàn)他們兩人在建構(gòu)各自理論模式方面所具有的極其不同的特征，尤其是梁治平理論研究的特征。根據(jù)我的研究，我們可以在抽離蘇力研究本身之“時間因素”的情形下，對他在不同時間段中提出的那些觀點之間建構(gòu)起它們本身所可能具有的一種整體的論述邏輯[6]——雖說蘇力的論述中充滿了種種“故作姿態(tài)”且常常互相矛盾的觀點以及各種與學(xué)術(shù)討論或論證不涉的點綴性“插入語”。但是，我們在面對梁治平的理論模式時卻無法做到這一點，因為在我看來，梁治平在每個時間段中提出的觀點都具有一種相對嚴(yán)謹(jǐn)、相對系統(tǒng)的品格——這顯然是蘇力的論述方式所不及的，然而他在不同時間段圍繞上述三個論題所提出的各種觀點之間卻不僅不存在一種一以貫之的邏輯或理路，甚至還存在著種種高度的矛盾或緊張。坦率地講，梁治平在后兩個題域中做的研究與其在第一個題域中做的研究之間所存在的那些緊張或矛盾，完全有可能構(gòu)成他對自己在第一個時間段所做的“法律文化”研究的極為精彩的批判和矯正，但是頗為遺憾的是，他不僅沒有正視這種批判和矯正努力本身所可能具有的重要的理論意義，反而試圖以一種“事后性解釋”的方法在那些彼此緊張或矛盾的觀點之間建構(gòu)一種試圖消解這種批判和矯正之意義的所謂的“一以貫之”的邏輯。關(guān)于這個問題，我將在后文中詳加討論。

正是立基于對上述兩個事實問題的認(rèn)識——可以被認(rèn)為是一種“前見”，我認(rèn)為，我們必須在對梁治平的“法律文化論”展開討論之前，首先對他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所提出的各種觀點以及它們之間的關(guān)系或緊張做一番較為詳盡的分析。

（二）相關(guān)問題的建構(gòu)

在我看來，梁治平有關(guān)中國法律史的研究乃是以這樣一種基本的判斷為支撐的，即根據(jù)梁漱溟的觀點，他認(rèn)為，“法律，作為社會的有組織的暴力，或者某種專門的社會控制手段，原是所有文明共存的現(xiàn)象。然而正好比文明本身可以劃分為不同類型一樣，從屬于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們評判事物的標(biāo)準(zhǔn)不同，據(jù)以行動的準(zhǔn)則，以及因此而形成的行為模式也大不相同。由這里，不但產(chǎn)生了特定的文化樣式，也產(chǎn)生了各種不同的法的精神。”[7]顯而易見，梁治平的這一基本判斷又是以另外兩個緊密相關(guān)的判斷為前設(shè)的：首先，人類所面臨的各種基本問題乃是相同的，但是人們看待和處理這些問題的方式卻是不盡相同的。這些不同的方式便是人們所謂的文化，而從整體上講，它們就是各種基本上不可通約的“文化式樣”或“文化類型”（以下統(tǒng)稱“文化類型”）。其次，每一種“文化類型”都體現(xiàn)了一種特定的有關(guān)社會的安排秩序觀念，而不同的法律所反映的便是那些體現(xiàn)了不同安排秩序觀念之“文化類型”的特質(zhì)，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社會的產(chǎn)物。中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)。”[8]

正是立基于這樣一種基本的判斷，梁治平有關(guān)中國法律史的研究從一開始就試圖從中西法律制度或具體規(guī)定之外觀上或功能上的差異、類似或相同的背后，去探究它們與其各自文化傳統(tǒng)之間的內(nèi)在聯(lián)系，亦即去追究這些制度安排后面的觀念形態(tài)、價值體系和生活方式等文化上的“根據(jù)”。于是，在根本上講，梁治平的研究從一開始就試圖強調(diào)中西法律制度或具體規(guī)定賴以為憑的“文化類型”之間的差異，而這種在法律制度或具體規(guī)定的“同”或“不同”之中求文化之異的路徑，在我看來，確實如梁治平本人所說的那樣是一種以辨異為基本路徑的“文化類型學(xué)”的研究。

就此而言，我們或許也可以透過梁治平本人所提供的有關(guān)他的法律研究路徑與其他論者的法律史研究方式之間的區(qū)別這個側(cè)面，來把握他本人所宣稱的 “文化類型學(xué)”研究路徑的獨特性。一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，或多或少都是由“客觀”的方面入手，而不是從“主觀”的角度切入去關(guān)注法律的符號意義。但是梁治平法律研究的進(jìn)路卻正好“與之相反”，它并非不理會法律的社會功能，但是它更注重的是法律的文化意義，或者說“制度的文化性格”。所以，它總是追問法律安排（既包括內(nèi)容也包括形式）后面的文化“根據(jù)”——這一點正是梁治平所宣稱的法律文化分析的要義之一。另一方面，大多數(shù)其他中國論者所做的中國法律史研究，由于主要從“客現(xiàn)”的方面入手，所以多半趨于求同，亦即把世界上各種不同的法律制度分配于統(tǒng)一的人類發(fā)展圖式的各個不同階段上，而其中的差異只是程度上的。但是梁治平的法律研究卻以“法律文化”相標(biāo)榜，其目的就是要導(dǎo)入一種新的研究路徑，亦即一種以辨異取代求同的路徑。 [9]

“文化類型”之所以重要，在梁治平看來，一方面是因為“文化類型”包含了全部政治發(fā)展的可能性：“文化條件是先在的，決定性的，因為政治結(jié)局不可能超出文化條件所提供的范圍之外。……不僅如此，新的政治主張所取之形式之所以是這樣而不是別樣，也根本只是因為它建基其上的文化基礎(chǔ)是這樣而非別樣；”[10]另一方面則是，套用他的話來說，“不但因為它是客觀存在的，更因為它可以決定文明的發(fā)展方向、未來命運。”[11]具體到中國的和法律的情形而言，近代以降的法律變革，尤其是之后的法律變革，乃是一場真正的革命，因為它是一場從術(shù)語到體系、從觀念到思想的徹底變換，而“這種文明史上不可多見的現(xiàn)象只有以文化類型的差異來說明”。[12]由此，我們可以說，梁治平確立了一種以“辨異”中西文化類型為具體分析路徑的、探尋“差異最大化” 的“文化類型學(xué)”論述原則：透過對“文化類型”的探究而闡明法律，通過對法律的具體分析而闡明“文化類型”。

就這種以“辨異”為基礎(chǔ)的“文化類型”分析進(jìn)路的使用問題而言，梁治平在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中指出，“用我當(dāng)時習(xí)用的說法，本書所要探究的乃是植根于特定‘文化式樣’中之特定的‘法的精神’。文化式樣的說法，暗示文化是在不同類型的意義上來把握的。文化類型由長期的歷史經(jīng)驗中形成，其中，一個社會的早期經(jīng)驗尤其重要。文化類型概念的提出，有助于我們從文化內(nèi)部的立場去了解一種文化。”[13]

然而必須指出的是，事實上，早在梁治平于1980年代下半葉撰寫的《法辨》一書中，他已經(jīng)形成了以“辨異”為基礎(chǔ)的“文化類型”分析進(jìn)路。比如說，他在1987年發(fā)表的“比較法律文化的名與實”一文中指出：

從狹義法律文化概念出發(fā)，比較的基礎(chǔ)似乎沒有問題。觀念、意識、價值體系、行為模式，這些往往是最富有獨特性的。能夠把一種文化與另一種文化明白區(qū)分開來的主要是這些東西，換句話說，觀念形態(tài)、價值體系和生活方式常常是區(qū)分文化類型（式樣）的基礎(chǔ)。[14]

中國古代法根本不同于羅馬法，僅從形態(tài)學(xué)的角度看，兩者都是發(fā)達(dá)的，差別不是量上的，而是本質(zhì)的不同，因此，僅有時間的延續(xù)，量的積累，二者永遠(yuǎn)不可能走到一起。這類例子極多，許多領(lǐng)域都有。它們所反映的，最終還是與文化類型的差異相關(guān)。[15]

當(dāng)然，梁治平在其1994年編輯發(fā)表的《法律的文化解釋》一書中，也同樣“主張”他早年運用的“文化類型”的研究進(jìn)路，因為在我看來，他在編輯該書的過程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“禮法文化”一文同1993年“法律的文化解釋”一文一起收錄在該書之中的做法，在很大程度上便是出于這樣的考慮。實際上，他還在討論的過程中明確指出，“顯然，‘類型’本身就是一個比較性的概念。所以，當(dāng)我們談?wù)撐幕愋图捌洳豢伞s’性時，我們似乎立即陷入某種自相矛盾之中：我們只能夠比較地思考和談?wù)撐幕愋停撬^類型的差異卻意味著某種不可比性。實際上，這兩個方面都是真實的，但其意義并不相同。……說得更明確些，人類面臨許多基本的和共同的問題，但是在不同時期不同地方，人們理解這些問題的立場、對待這些問題的態(tài)度和解決這些問題的方式并不相同。”[16]

梁治平的上述觀點和做法，對于人們認(rèn)識和理解他的法律研究來說究竟意味著什么呢？在我看來，梁治平的上述文字和做法所旨在達(dá)致的只有一個目的，即他試圖告訴人們，以辨異為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”研究在他的法律研究中實是一種“一以貫之”的方法或立場，而這在更深的層面上則意味著他在 20世紀(jì)80年代下半葉到90年代下半葉提出的各種觀點實是一種“前后一貫”的法律文化理論。但是必須指出的是，如果我們還不滿足于梁治平本人經(jīng)由上述觀點和做法而對其研究所做的描述，那么我們就必須進(jìn)入那些觀點和做法背后，對其間所隱含的一些基本問題做出嚴(yán)肅的追問。

從分析的邏輯出發(fā)，我們必須首先追問的是，以辨異為基本分析進(jìn)路的“文化類型學(xué)”研究在梁治平的法律研究中，如他所解釋的那樣，真的是一種 “一以貫之”的方法或立場嗎？[17]毋庸置疑，這個問題之所以能夠提出，完全是因為這樣一個事實所致，即梁治平由他所謂的那種以辨異為基本分析進(jìn)路的 “文化類型學(xué)”出發(fā)，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中導(dǎo)向了對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定，而在“法律的文化解釋”一文中卻導(dǎo)致他對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”主張一種“同情的理解”。具體來講，一方面，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中，梁治平指出，

中國古代法所反映的乃是中國傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結(jié)構(gòu)或分類上的技術(shù)性差異，實則是有關(guān)法律的整套觀念形態(tài)、價值判斷和行為模式的根本對立。從總體看，兩者之間沒有調(diào)和的可能，所以，它們相遇、相撞之時，我們面對的，便是一個非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其它道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中國法，就是在這條路上走了近一個世紀(jì)的結(jié)果。在這層意義上，清末的法律改革不啻是開創(chuàng)中國現(xiàn)代法制的新紀(jì)元。[18]

雖然我們不能說西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，現(xiàn)代社會的法律必定是西方式的。[19]

由于類型規(guī)定與世界史進(jìn)程相左，傳統(tǒng)文化面臨解體的危險。這個解體大不同于西方古代文明或中世紀(jì)文明的解體，在那里，新的是從舊的當(dāng)中孕育產(chǎn)生的，有些傳統(tǒng)可以也應(yīng)該被繼承下來。這在上面講傳統(tǒng)時已經(jīng)提到。而在中國，由于舊的類型規(guī)定與現(xiàn)代化的要求正相矛盾，解體就不能不徹底。[20]

另一方面，梁治平則在“法律的文化解釋”一文中指出，

從類型學(xué)的立場出發(fā)，自然要反對任何以一種模式強加于歷史上不同民族、文化或文明的作法。僅就這一點而言，不同類型的文化是不可比的。然而，我們又確實能夠通過比較來劃分文化的類型，這時，可以作為依據(jù)的不是任何一種進(jìn)化法則或圖式，而是人類世界的一般性，是人類生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下發(fā)生和發(fā)展起來的各個特殊形態(tài)。[21]

當(dāng)然，梁治平更是在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中明確指出，

本書以“法律文化”相標(biāo)榜，正是要導(dǎo)入一種新的研究范式……。同中之異被強調(diào)，而且往往被認(rèn)為不可通約，因為它們出于不同的文化類型，而這些類型本質(zhì)上是不可通約的。這里，對文化類型的強調(diào)，不但暗示要反對比如“西方中心主義”一類文化和種族的“中心主義”，而且表明將反對現(xiàn)代人自以為是的 “現(xiàn)代中心主義”。[22]

顯而易見，這是兩種截然不同的結(jié)果。當(dāng)然，從另一個角度來講，我們還可以把上述“以辨異為基本分析進(jìn)路的‘文化類型學(xué)’研究在梁治平的法律研究中真的是一種‘一以貫之’的方法或立場”這個問題，具體轉(zhuǎn)換成這樣兩個緊密相關(guān)的問題：第一，梁治平在早期對中國法律賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定與其后來對“中國文化類型”的同情性理解之間的轉(zhuǎn)換，是如何實現(xiàn)的？第二，梁治平在早期對作為“大傳統(tǒng)”的中國國家法的批判和否定與其后來對作為 “小傳統(tǒng)”的中國習(xí)慣法的研究之間的轉(zhuǎn)換，是如何實現(xiàn)的？

（三）有關(guān)法律文化研究之問題的分析

（1）蘇力對梁治平法律研究給出的解釋

關(guān)于梁治平在上個世紀(jì)80年代中期至90年代下半葉這個階段中提出的各種觀點以及它們之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)界甚少有嚴(yán)肅的討論[23].僅就我的閱讀范圍來看，對此做出比較全面討論的文字乃是蘇力在1997年發(fā)表的題為“法律文化類型學(xué)研究的一個評析——《法律的文化解釋》讀后”一文[24].

雖說蘇力這篇文字只是對梁治平《法律的文化解釋》一書的評論，但是我們知道，除了“法律文化：方法還是其他”這篇代序（1994年）文字以外，《法律的文化解釋》這本書還收錄了梁治平在不同時間段撰寫的三篇論文，即《法辨》一書中的核心論文“法辨”（1986年）、《尋求自然秩序中的和諧》一書的核心章節(jié)“禮法文化”（1988年）以及《法律的文化解釋》這本書中的核心論文“法律的文化解釋”（1993年）。因此，我們可以說，蘇力的這篇評論文字事實上是對梁治平在1994年以前的法學(xué)觀點或者它們之間的關(guān)系所做的一個相對整體的討論。[25]就本文這里的討論而言，蘇力的分析大體上可以被概括為這樣三個基本判斷。

第一，蘇力認(rèn)為，梁治平的學(xué)術(shù)研究起步于20世紀(jì)80年代中期，而啟動他學(xué)術(shù)感觸的也許是當(dāng)時的“文化熱”。梁治平早期的作品，集中匯集為《法辨》一書，其中的部分文字染有這種“文化熱”的影子，因為“他強調(diào)文化之差異的主觀目的更多在于對中國傳統(tǒng)法律的批判，防止由于語詞翻譯上的對應(yīng)或制度功能上的相似而忽略了對中國傳統(tǒng)的清理。這種研究顯然帶有比較強烈的80年代的文化批判的色彩。特別是在‘法辨’一文和在此前后發(fā)表的其他一些文章中，我們看到這種辨異更多是以西方的概念、觀念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的”。[26]

然而值得我們注意的是，蘇力緊接著卻以一種比較籠統(tǒng)的方式指出：隨著梁治平本人研究的深入，他逐步在實踐中突破了當(dāng)時那種轟轟烈烈的“文化熱”氛圍，力圖對文化做出一種學(xué)術(shù)化的界定，并且最終完成了一個從作為“著述內(nèi)容之標(biāo)簽”的法律文化研究到作為“一個學(xué)術(shù)進(jìn)路和方法”的法律文化研究的轉(zhuǎn)變。[27]

第二，我必須坦率地承認(rèn)，蘇力對梁治平的研究從“作為著述內(nèi)容之標(biāo)簽的法律文化研究到作為一個學(xué)術(shù)進(jìn)路和方法的法律文化研究的轉(zhuǎn)變”的判斷，在某種意義上講是相當(dāng)犀利的和相當(dāng)要害的，而且正是根據(jù)這一判斷，蘇力進(jìn)一步洞見到了梁治平法律研究中極其重要的“辨異的學(xué)術(shù)進(jìn)路”。因為蘇力指出，從邏輯上看，梁治平的早期觀點中隱含了其學(xué)術(shù)和思想發(fā)展的至少兩種可能性：一是不加反省地強調(diào)差異，其結(jié)果可能是意識形態(tài)化或意蒂牢結(jié)化，以對中國傳統(tǒng)的批判來例證西方法治發(fā)展之正宗，而這種做法實際上將終結(jié)學(xué)術(shù)辨異的可能性和必要性。而另一種可能性則是，從辨異中感受到文明發(fā)展的多種可能性，從文化批判走向更為學(xué)術(shù)的比較研究，進(jìn)而走向?qū)χ袊幕耐榈睦斫狻ＬK力對此宣稱說，“梁治平走了后一條路。但這并不僅僅是他對于學(xué)術(shù)進(jìn)路的‘自由’選擇的結(jié)果，也不是‘瞎貓碰上死老鼠’的偶然，而是他的辨異的學(xué)術(shù)進(jìn)路使這種轉(zhuǎn)換有了可能，而且不顯得突兀。”[28]

第2篇

論文關(guān)鍵詞 能動司法 司法公信力 司法公正

在司法哲學(xué)的范疇內(nèi)，能動司法是與被動司法、機械司法相對立的司法方法論。傳統(tǒng)的被動司法、機械司法理論認(rèn)為，法官在審理案件的過程中，應(yīng)當(dāng)采取不告不理、不訴不判、恪守中立、嚴(yán)格套用法律規(guī)范機械地作出裁決。而能動司法理論則認(rèn)為，法官在審理案件的過程中，應(yīng)當(dāng)在遵循法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會的需要，創(chuàng)造性地解釋和適用法律，充分發(fā)揮主觀能動性來理性地作出判斷，除此之外，法院還應(yīng)當(dāng)延伸司法職能，參與社會治理、服務(wù)地方大局，營造良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。無論是能動司法還是被動司法，其僅是針對司法權(quán)的運作方式而言的，若就司法的本身而言，能動司法與被動司法作為司法的一體兩面，統(tǒng)一于司法本身。

就司法的世界觀來講，司法的本旨要求司法具有公信力，司法公信力的核心內(nèi)容是司法對公眾的信用和公眾對司法的信任，公信力是司法的生命保障，缺少公信力的司法會損害法律應(yīng)有的權(quán)威，同時也難以產(chǎn)生法律公正和社會正義的效果。

一、能動司法之于司法公信力的促進(jìn)功能

司法公信力的存在和發(fā)展離不開司法本身的權(quán)威、公正、效率等結(jié)構(gòu)要素，同時也需要外部政治環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境和人文環(huán)境的影響。能動司法對司法公信力的促進(jìn)正是在通過對其內(nèi)外因素的促進(jìn)過程中實現(xiàn)的。

（一）能動司法對司法公信力內(nèi)在結(jié)構(gòu)的促進(jìn)功能

1.能動司法對司法權(quán)威的促進(jìn)作用

司法權(quán)威是司法活動能夠有效運行并發(fā)揮其應(yīng)有作用的基礎(chǔ)和前提。公信產(chǎn)生服從，服從才談的上權(quán)威，權(quán)威要以公信為基礎(chǔ)，公信要以權(quán)威為依托，所以司法權(quán)威與司法公信力是相統(tǒng)一的。同時司法權(quán)威的本旨表明了法律本身的權(quán)威，但現(xiàn)實中的法律是存在局限性的，社會生活的復(fù)雜多變對法律本身的普遍性、穩(wěn)定性提出了嚴(yán)峻的考驗。此時，被動司法、機械司法已經(jīng)無法解決日益暴漏的問題，法官只有根據(jù)社會的需要，創(chuàng)造性地解釋和適用法律，充分發(fā)揮主觀能動性來作出判斷，才能化解糾紛，維護(hù)法律、司法的威嚴(yán)，從而提升司法公信力。

2.能動司法對司法公正的促進(jìn)作用

司法公正是司法公信力的前提所在，司法公信力的實現(xiàn)需要法院公正的審判，只有公正的審判才能被社會公眾信賴和認(rèn)可。司法公正是實體公正和程序公正的統(tǒng)一，被動司法、機械司法的觀點片面強調(diào)程序公正，嚴(yán)格套用法律規(guī)范，機械地適用法律，削弱了司法的實體公正。而在能動司法的觀點下，法官在舉證責(zé)任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面的自由裁量權(quán)維護(hù)了司法的實體公正，提升了司法的公信力。

3.能動司法對司法效率的促進(jìn)作用

司法公信力需要司法公正，同樣需要司法公正的迅速實現(xiàn)。效率要求司法機關(guān)在最短的時間內(nèi)作出公正的結(jié)論化解紛爭，盡快恢復(fù)法律秩序，效率意味著公正能夠迅速實現(xiàn)。在快節(jié)奏的市場經(jīng)濟條件下，公眾面對糾紛時，都希望在最短的時間內(nèi)，耗費最小的代價換取盡可能大的利益。而我國司法機關(guān)面臨的現(xiàn)狀是案件量大，司法資源稀缺，這就要求司法機關(guān)也要花費最小的代價換取盡可能大的利益。在這種情況下，嚴(yán)格套用法律規(guī)范機械地作出裁決顯然不利于司法效率的提高，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮主觀能動性，創(chuàng)造性的適用法律，提高司法效率，從而實現(xiàn)司法公正，提高司法的公信力。

（二）能動司法對司法公信力外部環(huán)境的促進(jìn)功能

1.能動司法對政治環(huán)境的促進(jìn)作用

從司法公信力的淵源來看，司法公信力是在司法權(quán)的運行過程中獲得公眾信任的。司法權(quán)作為公權(quán)力的范疇，其存在需以穩(wěn)定的政治環(huán)境為前提。當(dāng)前我國上訪、纏訴、暴力執(zhí)行、暴力抗法、官民糾紛等事件層出不窮，甚至轉(zhuǎn)變成群體性事件，在這種情況下，不告不理、恪守中立的被動司法方式對事件的處理沒有絲毫的積極作用。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會的需要，充分發(fā)揮主觀能動性，通過調(diào)解、和解等方式消除矛盾，創(chuàng)造穩(wěn)定的政治環(huán)境。與此同時也能提升司法在群眾中的公信力。

2.能動司法對經(jīng)濟環(huán)境的促進(jìn)作用

司法公信力存在于法治社會，而法治社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟與法治社會具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。市場經(jīng)濟的發(fā)展逐步催生了與之相適應(yīng)的法律規(guī)范，同時權(quán)威、公正的司法制度會為市場經(jīng)濟提供更好的社會環(huán)境，促進(jìn)市場經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展。但由于市場經(jīng)濟環(huán)境復(fù)雜多變，一味的恪守中立，機械的做出裁判，往往會對雙當(dāng)事人的權(quán)益造成損害。這時候就需要司法機關(guān)抓住時機，發(fā)揮主觀能動性，營造良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。能動司法對市場經(jīng)濟的促進(jìn)作用，逐步樹立其司法公信力在市場經(jīng)濟主體心中的地位。

3.能動司法對人文環(huán)境的促進(jìn)作用

司法公信力必須存在于法律的文化環(huán)境中，社會公眾的法律文化必須經(jīng)過培養(yǎng)和引導(dǎo)，直至形成對法律的信仰。培養(yǎng)、引導(dǎo)公眾的法律文化，除了行政機關(guān)開展相關(guān)工作以外，法院也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主觀能動作用，積極采取相應(yīng)措施，樹立公眾的法律信仰觀念，將一些糾紛以及犯罪行為扼殺在萌芽狀態(tài)。能動司法通過對公眾法律信仰的培養(yǎng)，提升了公眾對司法的信任，進(jìn)而提升司法公信力。

二、司法公信力之于能動司法的價值

司法公信力要求司法必須權(quán)威和公正，而權(quán)威和公正的司法是能動司法實施的基礎(chǔ)，所以司法公信力是能動司法的前提。司法得不到公眾的信任，將會使能動司法寸步難行。同時，司法公信力作為司法世界觀的范疇，作為能動司法的目的，對能動司法這一司法方法論的實施在提出要求的同時也具有指導(dǎo)性的價值作用。

（一）司法公信力指導(dǎo)能動司法維護(hù)司法權(quán)威

在司法公信力處于良好的狀態(tài)下，司法機關(guān)的裁定對公眾具有良好的信用，公眾對司法機關(guān)的裁定也有充分的信任。公眾就會相信法律，相信司法，從而就會維護(hù)法律的權(quán)威和司法的權(quán)威。司法公信力能夠維護(hù)司法權(quán)威，就要求司法機關(guān)在能動司法的過程中，在尊重司法公信力的前提下積極發(fā)揮主觀能動性，維護(hù)司法的權(quán)威。

（二）司法公信力指導(dǎo)能動司法維護(hù)司法公正和提高司法效率

司法公信力使司法機關(guān)對公眾具有信用，公眾對司法機關(guān)形成信任，而信任的前提是公眾付出最小的代價換取了司法機關(guān)公正的裁定。在這一層面上講，司法公信力會維護(hù)司法公正、提高司法效率，這就要求司法機關(guān)在能動司法的過程中，尊重司法的公信力，在發(fā)揮主觀能動性的時，公正、高效的化解糾紛，積極維護(hù)司法的公正，提高司法的效率。

（三）司法公信力指導(dǎo)能動司法維護(hù)社會秩序

糾紛解決機制除了公力救濟之外還有私力救濟，在司法的公信力不足，公眾對司法持不信任態(tài)度時，大量的社會糾紛將會通過私力救濟的途徑解決。由于私力救濟的權(quán)威性不足，加之沒有強制執(zhí)行的威懾力，會使大量糾紛處于未決狀態(tài)，直接的后果是受害人的權(quán)利得不到救濟，甚至?xí)a(chǎn)生私力報復(fù)、群體事件等新的矛盾，這必將影響社會秩序的安定。只有在司法具有公信力時，大量的糾紛才會得到公力的解決，才能化解矛盾、穩(wěn)定秩序。司法公信力能穩(wěn)定社會秩序，這就要求司法機關(guān)在能動司法的過程中，積極化解糾紛，妥善處理矛盾，以穩(wěn)定社會的安定秩序。

（四）司法公信力指導(dǎo)能動司法促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展

市場經(jīng)濟與法治社會具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，市場經(jīng)濟的運行離不開法律所規(guī)范的社會秩序。在司法公信力低的社會中，經(jīng)濟主體對自身的合法權(quán)益能否得到法律保護(hù)缺乏信心和安全感，就會降低投資、交易的概率。相反，在司法公信力高的社會中，市場經(jīng)濟主體會堅信自己的權(quán)益能夠受到法律的保護(hù)，也就會放心大膽地投資、交易，融入到市場經(jīng)濟當(dāng)中，促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展。司法公信力能夠促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展，將會指導(dǎo)司法機關(guān)在能動司法時，做到公正、高效的裁定與經(jīng)濟效益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供良好的司法環(huán)境。

（五）司法公信力指導(dǎo)能動司法培育公眾法律信仰和社會誠信體系

在司法公信力高的社會中，公眾形成對司法的信任，就會利用司法途徑尋求救濟，進(jìn)而樹立司法和法律在公眾心中的權(quán)威，法律就會被升華為公眾心中的傳統(tǒng)和精神。一旦社會絕大多數(shù)公眾心中有了法律精神，社會整體的法律信仰便油然而生。法律的基本精神之一便是誠信，良好的司法公信力加上公眾對法律的信仰，社會的誠信體系也將逐步形成。司法公信力培育公眾法律信仰和社會誠信體系，將會指導(dǎo)司法機關(guān)在能動司法時加強對公眾法律信仰的培育，促進(jìn)社會誠信體系的建設(shè)。

三、司法公信力與能動司法的互動機理

司法公信力屬于世界觀的范疇，能動司法屬于方法論的范疇，從這個角度上講兩者是對立的。但兩者又共同致力于我國的司法目的，同屬于我國的司法理念，從這個角度上講，兩者又存在統(tǒng)一性。且兩者之間還存在著另一層作用與反作用，彼此相互促進(jìn)的關(guān)系，能動司法的完善會促進(jìn)司法公信力的提升，司法公信力的提升又會促進(jìn)能動司法的完善。兩者之間彼此互相促進(jìn)的關(guān)系為兩者之間的互動奠定了基礎(chǔ)，為更好的實現(xiàn)互動，則要對互動的路徑進(jìn)行完善：要不斷完善能動司法，同時也要對司法公信力進(jìn)行不斷地提升。

（一）完善能動司法以促進(jìn)司法公信力的提升

經(jīng)過本文第一部分的論述，證明了能動司法對司法公信力的促進(jìn)作用。但是這種促進(jìn)作用的前提是能動司法沒有無端的盲動。若能動司法沒有傾聽群眾的呼聲，做出的裁定無法滿足群眾的要求，達(dá)不到群眾的期待，那么能動司法不僅不能提高司法公信力還將會損害司法的公信力。所以，能動司法要達(dá)到提升司法公信力的目的，既不能過度的能動也不能消極的能動，必須把握好幾個事項。

1.能動司法應(yīng)遵循的原則

（1）依法司法原則。能動司法強調(diào)法官不被動、不機械的適用法律進(jìn)行裁定，而是充分發(fā)揮其主觀能動性，為達(dá)到審判的社會效果，法官可以創(chuàng)造性地適用法律，可以主動采取訴訟以外的方式結(jié)案。創(chuàng)造性地適用法律不代表法官可以造法，法官仍應(yīng)在法律的界限內(nèi)實現(xiàn)能動司法，離開法治實現(xiàn)能動司法，超越職權(quán)、超越法律規(guī)定實現(xiàn)能動司法，實際上是對法治的踐踏，最終必然破壞法治，損害司法的威嚴(yán)，降低司法的公信力。

（2）符合社會公共利益原則。能動司法是圍繞著人的主觀能動性開展的，能動司法不僅重視司法的審判功能，同樣重視司法的社會功能。能動司法要求法院應(yīng)延伸司法職能，參與社會治理、服務(wù)地方大局，營造良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。能動司法社會功能的實施必須符合社會公共利益的需要，符合我國“司法為民”的司法目的。

（3）圍繞司法職能原則。能動司法必須在人民法院的職責(zé)范圍內(nèi)，能動司法不是司法權(quán)的肆意擴張，不能用裁定的方式來解決不屬于法院職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，更不能去行使應(yīng)該由其他職能部門行使的公權(quán)力。能動司法不是隨意司法、盲目司法，必須遵循司法工作的客觀規(guī)律，堅持司法的基本特征，使能動司法的運行始終圍繞著司法機關(guān)的核心職能。

2.能動司法應(yīng)注意的事項

（1）法官應(yīng)把握利益的平衡。訴訟中體現(xiàn)的利益大多是多元化的，其中既有需要優(yōu)先考慮的部分，又有需要摒棄的部分，還有需要兼顧的部分，這就要求法官在處理糾紛的時候，必須正確把握糾紛主體之間利益沖突的平衡，然后從法律理念、法律原則、法律價值等多個角度出發(fā)，針對不同情況，采取不同的措施，找出優(yōu)秀的部分、摒棄的部分和需要兼顧的部分，以達(dá)到最佳的利益平衡，從而最大限度的實現(xiàn)社會的公平正義。

（2）法官應(yīng)正確理解和解釋法律。法官是能動司法的主體，在能動司法中處于核心地位，法官能否正確理解和解釋法律成為法官作出合理裁判的前提。當(dāng)今社會各種利益紛繁復(fù)雜，法官必須要正確理解法律的立法意圖，并公平正義地解釋法律。顧培東教授認(rèn)為：“法官在發(fā)揮能動性時，不僅要充分考慮法律規(guī)則的目的，還要結(jié)合個案的特殊情況，綜合進(jìn)行考慮，作出公正、合理的判決。反之，法官作出的裁判可能存在‘合法不合理’的現(xiàn)象，這極不利于維護(hù)社會的公平正義，也有違能動司法的初衷。”法官在理解和解釋法律時應(yīng)該從法律原則、法律精神和立法者的立法意圖等方面綜合把握。這里需要注意的是，能夠讓法官解釋的法律都是沒有重大歧異，且都是些沒有重大影響的個案中。

（3）規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。能動司法要求法官積極發(fā)揮主觀能動性解決糾紛，法官就會不可避免地積極行使自由裁量權(quán)。能動司法賦予法官自由裁量權(quán)，但法官究竟在多大的范圍內(nèi)享有多大的自由裁量權(quán)，法律都還沒有做出限制規(guī)定。“法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權(quán)的大小成反比”，由此，要規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，首先得完善立法，完善立法可以使法官的自由裁量權(quán)有法可依，完善立法可以填補法律的空白，從而有效減少法官的自由裁量權(quán)。其次，從程序方面規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，除了堅持公開審判的原則外，還應(yīng)該將法官自由裁量的方法、幅度公開，接受公眾監(jiān)督。最后，發(fā)揮典型案例的參考作用，最高人民法院的典型案例對地方各級法院的審判具有很好的參考作用，在一定程度上可以對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行評價，防止裁量權(quán)的濫用。

（4）提高法官的綜合素質(zhì)。法官是能動司法實施的主體，能動司法要求法官積極發(fā)揮主觀能動性，所以法官素質(zhì)的高低直接影響能動司法的實施效果。提高法官素質(zhì)，首先，法官應(yīng)該信仰法律，信仰法律才能崇尚公平、平等、自由、正義、秩序、人權(quán)的法律精神，這些法律精神恰是能動司法的精神保障。其次，提高法官的職業(yè)素質(zhì)，能動司法的范圍很廣，不僅要求法官要有法學(xué)專業(yè)只是，還需要法官有豐富的經(jīng)驗，評價能動司法的好壞主要是看法官能否采用廣大群眾接受的方式去化解糾紛，在解決糾紛和依法辦案之間找到一個最佳的平衡。

（二）提升司法公信力以促進(jìn)能動司法的完善

經(jīng)過文章第二部分的論述，證明了司法公信力對能動司法的促進(jìn)作用。同樣這種促進(jìn)作用的前提是司法公信力處于良好的狀態(tài)，這種良好狀態(tài)的建立和維護(hù)誠然需要能動司法的妥善實施，但僅靠能動司法這一項還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。司法公信力是公眾對司法的信任，要使公眾對司法信任，首先要對公眾進(jìn)行普法宣傳讓公眾了解法律和司法的權(quán)威，這是司法在公眾心中具有公信力的前提，其次就是司法本身必須真正具有公信力，是值得讓公眾信任的。司法本身公信力的樹立一是要靠法官的魅力去塑造，除此之外還需要完善的制度進(jìn)行監(jiān)督和保障。

首先，保證司法機關(guān)的獨立。我國的政治體制與西方國家不同，決定了我國不可能采取三權(quán)分立的原則保障司法獨立。這里提到的司法獨立只是相對意義上的獨立，首先法院的人事管理體制要獨立于地方的組織人事部門，其次法院的財政管理體制要獨立于地方政府的財政部門。保證司法機關(guān)的獨立能減少外界對司法活動的牽制、干涉，有利于保證審判活動的公正、高效。

其次，擴大司法公開的范圍。沒有公開就沒有正義，司法公開能拉近司法與民眾的距離，讓群眾監(jiān)督司法機關(guān)。除了我國當(dāng)前的審判公開、判決結(jié)果公開外，還應(yīng)做到裁判過程公開、執(zhí)行程序公開、司法信息公開，司法公開是司法接受監(jiān)督的前提。

第3篇

一、社會管理創(chuàng)新與法治

（一）社會管理創(chuàng)新與法治的沖突

在建設(shè)社會主義法治國家的背景之下，社會管理創(chuàng)新并不是任意而為的，它還面臨著如何與法治相協(xié)調(diào)的問題。從法治的內(nèi)涵可知，法治以良好的法律得到普遍的遵守為基本要求，以法律的穩(wěn)定性為基本保障。有別于此，社會領(lǐng)域的創(chuàng)新則要求人們對既有的體制、制度、生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑適時作出調(diào)整與變動，以適應(yīng)新的形勢發(fā)展需要。兩相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，法治所要求的穩(wěn)定性和創(chuàng)新所體現(xiàn)的變動性至少在表面上存在著不可避免的緊張關(guān)系：一方面，要進(jìn)行創(chuàng)新，就勢必面臨如何維護(hù)法律的尊嚴(yán)及其穩(wěn)定性問題；另一方面，要實施法治，則又面臨如何保證創(chuàng)新的及時進(jìn)行以適應(yīng)新的形勢需要問題。在社會管理領(lǐng)域，這種情況同樣存在。如何在創(chuàng)新的變動性與法律的至上性和穩(wěn)定性之間保持平衡，超越創(chuàng)新與法治的緊張，促進(jìn)其協(xié)調(diào)一致乃至相互促進(jìn)，是在推進(jìn)社會管理創(chuàng)新的過程中必然面臨的一個問題。

（二）社會管理創(chuàng)新與法治的協(xié)調(diào)

首先，社會管理創(chuàng)新不可超越法律的基本框架。誠然，法律可能出現(xiàn)不適應(yīng)形勢需要的情形，但即使這樣，社會管理創(chuàng)新也應(yīng)在法律框架之內(nèi)進(jìn)行，否則，社會管理主體本身不遵守法律的行為將引起其他社會利益主體的效仿，使得法律的尊嚴(yán)無從維護(hù)，法律的崇高地位無從保證，創(chuàng)新不但不能達(dá)到加強社會管理，反而可能導(dǎo)致社會處于更加不確定的無序狀態(tài)。

其次，社會管理創(chuàng)新應(yīng)實現(xiàn)制度化。社會管理涉及多個方面的內(nèi)容，包括社會管理的主體、權(quán)限、程序、方法、途徑、手段等，相應(yīng)地，作為對傳統(tǒng)的社會管理模式進(jìn)行改造、改進(jìn)和改革的創(chuàng)新，也涉及所有這些方面的內(nèi)容。為保證成功的創(chuàng)新經(jīng)驗得到長期和廣泛的應(yīng)用，增強創(chuàng)新的實效性和持續(xù)性，應(yīng)及時將其制度化，通過制度形式將其固定下來。

最后，社會管理法律本身要進(jìn)行創(chuàng)新。社會管理創(chuàng)新應(yīng)在法律框架之內(nèi)進(jìn)行，但法律本身不應(yīng)是長期僵化不變的，在法律不能適應(yīng)社會管理形勢發(fā)展的需要，或出現(xiàn)因法律的局限而導(dǎo)致必要的社會管理創(chuàng)新無法開展的時候，應(yīng)著手對社會管理法律本身進(jìn)行創(chuàng)新，也就是開展法律制度的修訂工作。這種修訂不僅可保證社會管理創(chuàng)新的進(jìn)行，保證社會管理適應(yīng)社會形勢發(fā)展的需要，也可保證社會管理創(chuàng)新在法治的軌道內(nèi)進(jìn)行，不致出現(xiàn)表面上“良性違法”、實際上有損法律尊嚴(yán)的狀況。

（三）法治視角下社會管理創(chuàng)新的重點

1.社會管理理念的創(chuàng)新。法治視角下的社會管理理念，要求必須摒棄原來的那種國家全面控制社會的思維，認(rèn)識到社會自組織性的重要價值，允許社會組織的發(fā)育，形成完善的、具有包容性的多元社會結(jié)構(gòu)。同時，在管理活動中，應(yīng)以社會公共利益為核心，以社會和諧穩(wěn)定為目標(biāo)；應(yīng)尊重各方利益訴求，保證各方合法權(quán)利的維護(hù)與實現(xiàn)；應(yīng)貼近社會生活，增強服務(wù)意識，密切與管理對象的關(guān)系；所有社會管理創(chuàng)新活動，都必須在法律框架內(nèi)進(jìn)行，不可脫離法律的約束。只有牢牢樹立依法開展社會管理創(chuàng)新活動的理念，才能帶動社會管理主體、方法、程序等方面的創(chuàng)新，實現(xiàn)社會管理及其創(chuàng)新的根本目的。

2.社會管理主體的創(chuàng)新。在法治視角之下，要開展社會管理創(chuàng)新，就必須進(jìn)行主體的創(chuàng)新，由單一的行政化管理向社會化管理轉(zhuǎn)變，由單一管理主體向多元管理主體轉(zhuǎn)變，明確各主體的職責(zé)范圍和工作機制，在繼續(xù)發(fā)揮政府主導(dǎo)作用的同時，發(fā)揮其他社會管理主體的作用，形成和完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局。

3.社會管理手段的創(chuàng)新。當(dāng)今社會是個多元社會，與之相應(yīng)，社會管理的手段也應(yīng)該是多元的，在保留必要的強制性手段的同時，應(yīng)視管理內(nèi)容的性質(zhì)和類別，采取多種手段進(jìn)行管理。尤其要重視疏導(dǎo)性手段的應(yīng)用，防患于未然，將矛盾消除于形成之前，化解于無形之中。同時，隨著科技的進(jìn)步，應(yīng)及時采取現(xiàn)代科技手段進(jìn)行社會管理活動，如采取現(xiàn)代信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)等手段實行社會管理。

二、檢察機關(guān)參與社會管理的形式

基于是否以執(zhí)法辦案為載體，檢察機關(guān)參與社會管理的形式可分為兩個層次，第一個層次是“間接參與”，第二個層次是“直接參與”。

“間接參與”體現(xiàn)為檢察機關(guān)通過具體個案的妥善解決，在微觀層面上達(dá)致化解社會矛盾、恢復(fù)被破壞的社會秩序的效果，為社會管理創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，以維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，促進(jìn)社會在穩(wěn)定有序的狀態(tài)中不斷發(fā)展。

“直接參與”則體現(xiàn)為兩種情況：第一種情況，檢察機關(guān)將檢察職能進(jìn)行橫向延伸和深化，即在原有檢察職能范圍中、在各項工作從入口到出口形成的線性管轄區(qū)間內(nèi)把兩端向外延伸，即“入口”前提和“出口”后置，以達(dá)到延伸檢察職能、完善社會管理的目的。［1］實踐操作中，“入口”前提的典型表現(xiàn)是對犯罪的一般預(yù)防，例如積極參加社會治安綜合治理，深入開展預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪工作，［2］深入社區(qū)、企業(yè)、學(xué)校宣傳講解法律知識，提示群眾遠(yuǎn)離違法犯罪等；“出口”后置的典型代表是對犯罪的特殊預(yù)防，例如加強對刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動的法律監(jiān)督，協(xié)助做好特殊人群（如犯罪未成年人、刑滿釋放人員）的幫教和社區(qū)矯正工作等。第二種情況，檢察機關(guān)基于憲法賦予的法律監(jiān)督權(quán)采取多種形式主動參與社會管理，與執(zhí)法辦案工作聯(lián)系很少。比如：依法監(jiān)督政府施政的合法性，多方面為政府施政提供專業(yè)協(xié)助（如向行政部門提交法律咨詢或法律意見，就政府的法案提出建議等），加強工作協(xié)調(diào)、推動完善法制，向社團(tuán)、機構(gòu)提供法律咨詢等。［3］分析上述兩個層次，檢察機關(guān)并不像行政機關(guān)、黨群組織及其它社會組織一樣直接對行政相對人、組織成員等的行為或者相關(guān)社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)劃、控制，而均需要通過與其它機關(guān)的配合協(xié)調(diào)，通過制發(fā)檢察建議、提供咨詢等方式參與社會管理，以達(dá)致完善社會管理的目的，這是檢察機關(guān)參與社會管理的一個重要特點。

三、延伸檢察職能，創(chuàng)新社會管理

（一）轉(zhuǎn)變理念，厘清認(rèn)識

一要增強公平理念。檢察機關(guān)應(yīng)切實以社會公共利益為核心，將“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法規(guī)范及時、充分且準(zhǔn)確地轉(zhuǎn)化為各類法規(guī)范和制度，轉(zhuǎn)化為國家機關(guān)及其工作人員切實確立和竭力踐行的基本價值追求，轉(zhuǎn)化為各類社會管理主體進(jìn)行價值取舍和決策判斷的基本行為準(zhǔn)則。［4］二要增強人本理念。高度重視和維護(hù)人民群眾最現(xiàn)實、最關(guān)心、最直接的利益，把和諧穩(wěn)定社會建設(shè)擺在重要的位置，尊重各方各類利益訴求，努力提高執(zhí)法水平和質(zhì)量，滿足人民群眾的司法需求，進(jìn)而形成社會管理機制和制度創(chuàng)新。三要增強可持續(xù)理念。當(dāng)前，社會管理方式落后于社會經(jīng)濟發(fā)展，社會管理創(chuàng)新不是一朝一夕的事，而是今后一個時期政法機關(guān)的重點工作，檢察機關(guān)責(zé)無旁貸。四是增強統(tǒng)籌理念。檢察機關(guān)應(yīng)以法律監(jiān)督為紐帶，統(tǒng)籌好各方主體，統(tǒng)籌好各種職能，兼顧好各種利益，實現(xiàn)檢察機關(guān)參與社會管理效果最大化。

（二）主體定位，參與管理

從權(quán)力屬性上來講，檢察機關(guān)不是典型的社會管理主體，不具有社會管理職能。但從廣義的社會管理來講，檢察機關(guān)具有對內(nèi)管理的職能，同時，部分檢察職能如公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)，具有主動追訴犯罪的功能，相對于中立的司法屬性而言，具有一定的控制犯罪的社會管理性質(zhì)。

從上面的分析，我們大致可以做出這樣的判斷，檢察機關(guān)具有一定的打擊和控制犯罪的職能，具有對內(nèi)管理的職能，這些都是廣義上的社會管理職能，但從狹義的社會管理職能上來講，檢察機關(guān)不是社會管理的直接主體。但是，檢察機關(guān)在我國定位為法律監(jiān)督機關(guān)，有相對廣泛的法律監(jiān)督權(quán)，公訴部門可以對刑事審判活動進(jìn)行監(jiān)督，偵查監(jiān)督部門可以對偵查活動進(jìn)行監(jiān)督，監(jiān)所檢察部門可以對刑罰執(zhí)行活動以及刑事強制措施進(jìn)行監(jiān)督，民事行政檢察部門可以對民事行政審判活動及其執(zhí)行活動進(jìn)行監(jiān)督，反貪、反瀆職侵權(quán)部門和職務(wù)犯罪預(yù)防部門還可以對行政執(zhí)法活動進(jìn)行監(jiān)督。公安機關(guān)、法院、監(jiān)獄、看守所、行政機關(guān)作為被監(jiān)督者，其中除法院屬于司法機關(guān)外，公安機關(guān)、監(jiān)獄、看守所和行政機關(guān)都具有明確的社會管理職權(quán)。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督相對于被監(jiān)督對象而言是具有一定法律強制力的外部監(jiān)督，對于被監(jiān)督機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和管理具有重要促進(jìn)作用，有利于規(guī)范被監(jiān)督機關(guān)的內(nèi)部管理。同時，對于促進(jìn)公安機關(guān)、監(jiān)獄、看守所、行政機關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為，完善和創(chuàng)新其管理社會的體制機制也具有重要的促進(jìn)作用。

綜上所述，檢察機關(guān)屬于廣義的社會管理主體，其執(zhí)法辦案活動是廣義的社會管理活動，同時作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)對部分社會管理活動負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，既是創(chuàng)新的主體，又是推進(jìn)創(chuàng)新的力量。檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新，對于維護(hù)憲法和法律的統(tǒng)一正確實施，促進(jìn)公正司法和依法行政，推動法治化社會管理模式的形成，具有其獨特的促進(jìn)作用。

（三）創(chuàng)新途徑，延伸職能

一要向農(nóng)村基層社會建設(shè)、社會管理延伸檢察職能。探索建立和完善派出鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室等新機制，努力延伸檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能和參與社會建設(shè)的觸角，積極搭建檢察機關(guān)參與社會管理服務(wù)的新平臺。設(shè)立基層檢察工作室［5］有助于增強法律監(jiān)督工作的主動性和有效性，加強對公安機關(guān)、人民法院和司法行政部門基層派出機構(gòu)的立案、偵查、審判和社區(qū)矯正等活動的同步監(jiān)督、全程監(jiān)督，切實增強法律監(jiān)督效果。

二要向特殊人群的幫教管理延伸檢察職能。進(jìn)一步加強社區(qū)矯正工作的法律監(jiān)督，配合有關(guān)部門加強監(jiān)外執(zhí)行罪犯、刑滿釋放人員、輕微犯罪被不人等特殊人群的幫教管理。積極配合有關(guān)部門落實安置政策，幫助解決刑釋解教人員就業(yè)、生活、家庭等方面的困難，幫助刑釋解教人員更好地融入社會；與共青團(tuán)、學(xué)校、未成年人保護(hù)組織等密切配合，加強和改進(jìn)未成年人犯罪檢察工作，加強對違法犯罪青少年的教育挽救，共同做好預(yù)防未成年人犯罪工作。

三要向促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的建設(shè)管理延伸檢察職能。在建設(shè)與管理并重的思路指導(dǎo)下，檢察機關(guān)參與網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的建設(shè)管理：一要堅決依法打擊利用網(wǎng)絡(luò)實施的顛覆國家政權(quán)、竊取國家秘密，詐騙、盜竊和“黃賭毒”等犯罪活動，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序；二要分析網(wǎng)絡(luò)犯罪的新情況、新特點，及時出臺司法解釋和提出立法建議，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)管理法律法規(guī)的完善；三要高度重視涉檢網(wǎng)絡(luò)輿情，建立健全應(yīng)對、引導(dǎo)機制。既要把網(wǎng)絡(luò)輿情作為聽民聲、察民意的重要渠道，又要對涉檢負(fù)面輿論快速反應(yīng)，及早處理，正確引導(dǎo)，營造有利于社會和諧穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)輿論環(huán)境；四要重視檢察門戶網(wǎng)站建設(shè)和維護(hù)，建設(shè)好“網(wǎng)上檢察院”，利用網(wǎng)絡(luò)大力開展“陽光檢務(wù)”，自覺接受社會監(jiān)督，最大限度爭取社會各界對檢察工作的了解，提升執(zhí)法公信力。

四要向化解社會矛盾、修復(fù)社會關(guān)系的社會管理延伸檢察職能。社會矛盾產(chǎn)生的原因可概括為兩個方面，一是社會交往摩擦產(chǎn)生的矛盾，即各種人際交往、經(jīng)濟交流等過程中產(chǎn)生的矛盾；二是社會管理存在偏差產(chǎn)生的矛盾，即由于管理上存在瑕疵或錯誤，導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人采取不當(dāng)行為而產(chǎn)生矛盾。檢察機關(guān)所辦理的案件，往往是社會矛盾激化到一定程度的結(jié)果，矛盾糾紛的激化可能由于信息不對稱，存在重大誤解導(dǎo)致；也可能是一方采取嚴(yán)重的欺騙、侵權(quán)等，導(dǎo)致嚴(yán)重不公而產(chǎn)生。檢察機關(guān)執(zhí)法辦案就是要以法律責(zé)任追訴為手段，懲治導(dǎo)致矛盾的過錯方，維護(hù)被害方合法權(quán)益，彌補被害方損失；以析法說理為依據(jù)，溝通信息，分清責(zé)任，化解矛盾，修復(fù)受損的社會關(guān)系。從某種意義上來講，檢察機關(guān)執(zhí)法辦案適當(dāng)向化解社會矛盾延伸，具有對激烈社會矛盾進(jìn)行糾偏、修復(fù)和管理的作用。

五要向促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法的職務(wù)犯罪預(yù)防延伸檢察職能。職務(wù)犯罪預(yù)防工作是反腐敗總體格局中的重要環(huán)節(jié)，是檢察機關(guān)從源頭上遏制腐敗的利劍。檢察機關(guān)可通過預(yù)防調(diào)查，深入分析導(dǎo)致職務(wù)犯罪的體制、機制、制度和管理監(jiān)督等方面的原因，把握其變化趨勢和發(fā)案規(guī)律，為政府進(jìn)行社會管理提供重要的決策依據(jù)；檢察機關(guān)可通過開展行賄檔案查詢，實現(xiàn)對辦案和其他執(zhí)法活動中所形成的資源和信息的有效利用，促進(jìn)社會信用體系建設(shè)；檢察機關(guān)可通過預(yù)防教育、宣傳，發(fā)揮廉政文化輿論導(dǎo)向作用，努力營造風(fēng)清氣正的社會環(huán)境，實現(xiàn)多元化的社會管理新格局。

注釋：

［1］劉建剛等：《檢察機關(guān)參與社會管理相關(guān)問題的研究》，載中國人民法制網(wǎng)，2010年11月9日訪問。

［2］：《最高人民檢察院關(guān)于改進(jìn)瀆職侵權(quán)檢察工作情況的報告》，載《檢察日報》2010年10月28日。

［3］何超明：《在2010/2011司法年度開幕典禮上的致辭》，載《當(dāng)代檢察官》2010年第11期。

第4篇

關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)土社會；國家法；民間法

中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）09-0000-01

一.鄉(xiāng)土社會：中國基層傳統(tǒng)社會

梁治平在其著作《在邊緣處思考》中評論道：作為一個理想型（Ideal Type）概念，“鄉(xiāng)土社會”仍不失為有助于我們了解中國鄉(xiāng)村社會及其變遷的分析工具。到鄉(xiāng)土社會中去尋找“小傳統(tǒng)”，是法律社會學(xué)者必需的研究進(jìn)路。

鄉(xiāng)土社會作為中國社會的基層，先生曾概括其特點為：一是鄉(xiāng)土性；二是地方性。在鄉(xiāng)土社會里，人們“生于斯、死于斯”的地方是村落，然而，生活在這里的人們（除非人口飽和）很少有變動，就像附著在土地上一樣。這就造成村與村之間的關(guān)系是“孤立、隔膜”的。所以，這種具有地方性質(zhì)的鄉(xiāng)土社會就是所謂的熟人社會。在“沒有陌生人的社會”里，法律的適用空間很狹小，規(guī)矩是“習(xí)”出來的禮俗，社會秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣來保證。這當(dāng)然是鄉(xiāng)土社會的理想圖景，在現(xiàn)實中的鄉(xiāng)村比這圖景復(fù)雜的多。

在生活的時代，其不但見識了鄉(xiāng)土社會的快速變化，而且看到了鄉(xiāng)土社會與當(dāng)時所謂現(xiàn)代社會的諸多差異。在1949年以后，尤其是經(jīng)歷了深刻的“規(guī)劃的社會變遷”以及最近三十年以來的鄉(xiāng)村工業(yè)化發(fā)展，鄉(xiāng)土社會作為中國基層傳統(tǒng)社會，其變化不僅劇烈，而且有了新的特征。然而，梁治平認(rèn)為，“鄉(xiāng)土社會一直是在蛻變當(dāng)中，而且今天仍然在變化之中，只是，所有這些變化尚不足以使它消逝”。所以，作為中國基層傳統(tǒng)社會的鄉(xiāng)土社會，其在今天的輪廓依然清晰可辨，甚至為下面提到的我國民間法研究提供了嶄新的視角。

二、民間法：以民間的研究視角

“法律是什么？”一直以來都是“百家爭鳴”的焦點。在法律社會學(xué)者看來，法律就是深嵌在社會的母體中，并且是社會和文化的組成部分。梁治平就是以法律社會學(xué)的研究方法，對不同時期民間社會中的民間法問題進(jìn)行檢視，精彩的闡釋了民間法的要義。

民間法就其起源而言，產(chǎn)生于民間，并與廣大的民間社會密不可分。梁治平在著述中對以清代為時間背景的民間法概念做了如下闡釋：清代“國家”的直接統(tǒng)治與歷史上一樣，“只及于州縣”，再往下的社會中，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團(tuán)體，如家族、村社、行幫、宗教社團(tuán)等等、普通民眾就生活于其中。這些對于普通民眾日常生活有著極大影響的民間社群，都有自己的組織、機構(gòu)和規(guī)章制度，這些制度化的規(guī)則，雖然是由風(fēng)俗習(xí)慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。然而，這些法律不同于朝廷的律例，甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權(quán)”產(chǎn)生的，在這種意義上，可以統(tǒng)稱為“民間法”。這種生長于民間的民間法形態(tài)是各種各樣的，他并將清代民間社會的民間法分為：民族法、宗教法、宗族法、行會法、幫會法、地區(qū)習(xí)慣及會社法等六類，這些類別在歷史上各自發(fā)展，又有某些聯(lián)系。梁治平對于民間法的界定是以清代社會為背景，展示了一幅廣視角的民間法的歷史畫卷，深刻地闡釋了民間法的知識傳統(tǒng)，為讀者簡潔地勾畫出中國歷史上的法律多元格局。

在中國古代的法律多元格局下，民間法作為民間的鄉(xiāng)民自發(fā)構(gòu)建、相沿成習(xí)甚至處理民間沖突和糾紛的更加有效的知識傳統(tǒng)，區(qū)別于國家法，是在一定時間和空間“解決實際問題的一套（地方性）分類體系”在鄉(xiāng)土社會（民間社會），那些舊有的知識傳統(tǒng)、價值、意義之網(wǎng)很難被國家法律徹底消除，“民間法仍有自己存在的根基和土壤”由此可知，民間法在我國，尤其在鄉(xiāng)土社會仍然具有不可替代的現(xiàn)實意義，需要后來者詳加研究，使之在法治的本土化進(jìn)程中充分發(fā)揮積極作用。

三、國家法和民間法的的關(guān)系。

梁治平曾經(jīng)把學(xué)術(shù)研究視角轉(zhuǎn)換到民間，筆者以為，這種做法在我國學(xué)界的意義不亞于當(dāng)年梅因在《古代法》中的著名論斷“從身份到契約”的重要意義。在此學(xué)術(shù)背景下，民間視角下的民間法與傳統(tǒng)國家視角下的國家法之間的關(guān)系就順理成章的納入梁治平的研究視野。

在梁治平的論述中，中國法律史上（尤其清代）國家法和民間法存在內(nèi)容上的分工與配合，這些共同促成國家法與民間法之間的和諧，在法律史上為當(dāng)時社會的治理提供了一種相對完整的秩序模式。但是，國家法與民間法是分別屬于不同的知識傳統(tǒng)，他們之間亦存在諸多不融合，不和諧。從知識傳統(tǒng)上說，民間法是由鄉(xiāng)土社會長期形成的以天理、國法、人情雜糅在一起的復(fù)合知識傳統(tǒng)；而國家法是通過國家權(quán)力以立法的形式確立的具有統(tǒng)一規(guī)范意義的知識傳統(tǒng)。對于兩種不同的知識傳統(tǒng)之間的對抗與緊張，國內(nèi)有不同的學(xué)說，筆者贊同，應(yīng)當(dāng)將國家法與民間法進(jìn)行必要的互動與整合的觀點。中國古代幾千年的法律發(fā)展史中法律的多元格局是客觀存在的，并且我國現(xiàn)代的法治化進(jìn)程不能不考慮深植在我國古代法律史上的知識傳統(tǒng)和文化價值等本土資源。

吉爾茲曾堅稱“我本人寧愿在‘法律多元’的名義下進(jìn)行討論，這主要是因為它似乎至少符合多樣化的事實本身，而不是相反”。這種觀點與我國古代法律多元格局的現(xiàn)實是不謀而合的。對于堅持國家法與民間法二者之間的互動與整合關(guān)系而言，筆者認(rèn)為，國家法應(yīng)當(dāng)置于我國法律體系中的最高位置，而民間法應(yīng)當(dāng)置于國家法律體系的較低位置，甚至是“邊緣”。

四、結(jié)束語

梁治平先生在本書中，一再提醒讀者：我們不得不重新檢討百年來中國的現(xiàn)代化理論與實踐，不得不重新檢討和調(diào)整我們對待歷史傳統(tǒng)和民間社會的立場和態(tài)度。誠然，我國現(xiàn)代化的發(fā)展進(jìn)入深水區(qū)，在不能摸著石頭過河的情況下，我們只能靠自己去求索。

筆者以為，今天的鄉(xiāng)土社會經(jīng)過飛速發(fā)展甚至劇烈的“規(guī)劃的社會變遷”，已經(jīng)與時代的鄉(xiāng)土社會大不同，甚至與梁治平時代的鄉(xiāng)土社會也已有所不同。但是，梁治平從鄉(xiāng)土社會出發(fā)，以民間的視角，對民間法的研究確實給當(dāng)下轟轟烈烈的中國特色社會主義法治進(jìn)程以重新檢視，同時也對裹挾其中的法學(xué)研究人員以警示，學(xué)術(shù)研究不能只是書齋里的學(xué)問，而亦應(yīng)當(dāng)眼睛向下看，需要有在邊緣處思考的學(xué)者。我國目前在很多方面并不是缺乏國家法，而是國家法太多，實施現(xiàn)狀不容樂觀。對于此，行之有效的辦法是：我們應(yīng)該借鑒民間法等本土知識傳統(tǒng)，建立有效機制，保障現(xiàn)有國家法律真正發(fā)揮其價值。當(dāng)然，在法治的本土化進(jìn)程中，我們既應(yīng)當(dāng)重視國家法發(fā)揮的作用，也應(yīng)當(dāng)將民間法納入視野，因為，我們不但需要法治的國家，而且需要有秩序的社會，甚至無數(shù)享有自由與尊嚴(yán)的個人。

參考文獻(xiàn)

[1] 梁治平著：《在邊緣處思考》，法律出版社，2003年版。

[2] 著：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社，2011年版。

[3] 梁治平著：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社，1996年版。

[4] [美]克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994年版。

第5篇

    關(guān)鍵詞:習(xí)慣;習(xí)慣法;積極影響

    習(xí)慣與習(xí)俗、道德、倫理密切關(guān)聯(lián),是不同階級或群體普遍遵循的行為模式。習(xí)慣法從習(xí)慣發(fā)展而來。習(xí)慣法是獨立于國家制定法之外,依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織,具有一定強制性的行為規(guī)范的總和。隨著國家與階級社會的出現(xiàn),成文法律逐漸占據(jù)主要地位,習(xí)慣法有日益衰退的趨勢。其實,習(xí)慣法是隨著時代不斷發(fā)展的,只不過發(fā)展的速度有些緩慢而不易為人所知。“所有的制度(包括法律制度)都能發(fā)展出習(xí)慣,某些社會中的某些習(xí)慣會在另一層面被重新制度化。”[1]

    一、習(xí)慣法在兩大法系發(fā)展過程中的積極推動作用

    就大陸法系而言,習(xí)慣法作為法律其中一個淵源,一直存在于各個歷史發(fā)展階段中。在古羅馬時期,習(xí)慣被認(rèn)為是人民意志的體現(xiàn),所以普遍認(rèn)為成文的法律能夠被習(xí)慣所改變。羅馬帝國滅亡后“蠻族”國家實行屬人主義,帶有濃厚傳統(tǒng)色彩的習(xí)慣法因而成為重要的法律淵源。不少王國還將自己的習(xí)慣法匯編成了法典。后來,封建領(lǐng)主、商業(yè)、城市都逐漸擁有了各自的習(xí)慣法。后期隨著民族國家的出現(xiàn),習(xí)慣法逐漸統(tǒng)一到了國家的法律當(dāng)中,具有了正式的效力身份。國家的法律正是由此在各種習(xí)慣法基礎(chǔ)上建立起來,很多法律匯編也是對習(xí)慣的認(rèn)可與肯定。可以說,中世紀(jì)的法律是各種習(xí)慣的大集合。13 世紀(jì),法國出現(xiàn)了許多由私人完成、極具權(quán)威性的習(xí)慣法集錄,這些習(xí)慣對于國家的立法具有重大影響。如法國民法典就采用了許多習(xí)慣法的內(nèi)容。

    就英美法系來說,在威廉一世征服不列顛以前,該島上的居民適用的是盎格魯-撒克遜人、丹麥人的習(xí)慣法。公元 6 ~ 11 世紀(jì),他們根據(jù)習(xí)慣制定了很多成文法典。1066 年以后,英國的法律隨著國王亨利一世、亨利二世對司法的改革而逐步統(tǒng)一起來。諾曼公爵繼承王位并沒有合法的根據(jù),為了鞏固統(tǒng)治地位,他不得不承認(rèn)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法。威廉一世及其以后的國王不僅承認(rèn)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣,而且他們進(jìn)行的各項司法改革如巡回審判制度、陪審制度基本上也都是為了使各地的習(xí)慣法得以統(tǒng)一。英美法系判例法傳統(tǒng)的生命力在于“遵循先例”原則。一方面,判例法的原則可經(jīng)過法官的具體解釋被靈活運用于后來的案例中,從而豐富和發(fā)展例法;另一方面,判例法以過去的經(jīng)驗為依據(jù),以長期的司法過程為基礎(chǔ),其發(fā)展是緩慢而穩(wěn)健的。普通法就是這樣不斷發(fā)展起來的。因此習(xí)慣法是英國法律的一個重要的淵源,以致于有些學(xué)者將普通法等同于習(xí)慣法。[2]英國統(tǒng)一后所做出的各種判決都是對習(xí)慣的承認(rèn)。普通法形成的過程就是習(xí)慣法逐漸統(tǒng)一的過程,英國的判例可以看成是習(xí)慣法的忠實記錄。

    二、習(xí)慣法對法律發(fā)展具有積極影響的原因分析

    1、習(xí)慣法較之于法律更易使民眾接受

    習(xí)慣法是在較長時間里逐漸形成的,且深受當(dāng)?shù)丨h(huán)境、生活方式和文化水平等因素影響。習(xí)慣內(nèi)含并體現(xiàn)著區(qū)域內(nèi)民眾對道德、倫理、文化的理解與追求,是在民眾生產(chǎn)生活中自發(fā)形成并樂于受其調(diào)整的行為規(guī)范。與成文且具有嚴(yán)密邏輯的制定法相比,習(xí)慣法是對過去經(jīng)驗的最好總結(jié),深深植根于民眾的認(rèn)同之中,不易被外來規(guī)范所取代。甚至在遇到?jīng)_突,而習(xí)慣法和成文法有不同解釋時,即使法律有國家強制力的支持,但民眾依舊愿意接受習(xí)慣法的調(diào)整。

    2、習(xí)慣法使用的范圍較廣,可彌補法律規(guī)范的不足

    現(xiàn)實生活中,人和人之間的相互關(guān)系紛繁多變,多重的關(guān)系互相作用使交往中產(chǎn)生的糾紛所涉及的范圍更加廣闊。成文法對這些復(fù)雜的社會關(guān)系不可能預(yù)先全都給予規(guī)定,即便有相應(yīng)的規(guī)范,其用語的僵硬也很難靈活處理所有糾紛。而習(xí)慣法來源于社會生活各方面,其外延包含了人們生產(chǎn)生活的所有領(lǐng)域。通過對既有習(xí)慣的直接適用與抽象解釋,能夠從中發(fā)現(xiàn)解決復(fù)雜糾紛的有益方法,可以有效的彌補法律規(guī)則在調(diào)整社會生活時的不足。

    3、習(xí)慣法隨時代變遷不斷自我修正完善

    成文法具有適用上的滯后性,雖然也可以對其進(jìn)行解釋,但仍是不能脫離靜態(tài)文字本身的意義限制。習(xí)慣法則不同,它孕育和根植于民眾的自發(fā)行為之中,囊括了一國的法律文化傳統(tǒng),與該國傳統(tǒng)法資源有著很強的融合性。人們自古因為需要而形成的習(xí)慣能夠解決實際中存在的問題,當(dāng)現(xiàn)實生活中遇到新的社會問題需要調(diào)整時,能夠通過基于習(xí)慣而整合出的道德準(zhǔn)則對新問題予以解釋,從而化解矛盾糾紛。而且民眾會從以上行為中發(fā)現(xiàn)可行的做法,普遍適用并傳承下去,從而產(chǎn)生新的習(xí)慣。習(xí)慣與時俱進(jìn)的變化,逐漸進(jìn)行著自然演繹,適應(yīng)著時代的發(fā)展。

    三、習(xí)慣法的重要作用對我們的啟示

    當(dāng)代中國整個法律體系的構(gòu)建,深受西方文化影響,是在移植西方法律的基礎(chǔ)上建立起來的,其中對本土文化和民俗習(xí)慣的考慮不周影響了法律在本土文化中作用的范圍和效果。隨著社會的發(fā)展,我國的社會法治發(fā)生了巨大變化,但習(xí)慣法仍然直接或間接地影響著人們的價值取向與行為方式。習(xí)慣法中有許多可行合理的因素。如果斷然認(rèn)為習(xí)慣法全是落后的,那是極不理智且不符合科學(xué)規(guī)律的。客觀來看,習(xí)慣法有糟粕也有精華。所以要將習(xí)慣法的優(yōu)良因素納入制定法體系,以彌補法律規(guī)范的不足。

    1、充分利用習(xí)慣法中的積極因素

    中國的習(xí)慣法在與當(dāng)代法的對比中,既有協(xié)調(diào)法律適用的正功能,同時也存在著維護(hù)封建不合理制度的反面影響,但基于中國習(xí)慣法的特殊性,我們要盡量在合理范圍內(nèi)改良它并保護(hù)它,以使其更好地服務(wù)于我國現(xiàn)今的法制建設(shè)。

    2、靈活合理地適用習(xí)慣法

    將習(xí)慣法引進(jìn)我國法律體系之中,能夠增強法律對民間關(guān)系的調(diào)整廣度,同時也使民眾更易接受法律對社會關(guān)系的調(diào)整結(jié)果。但是考慮到因其具有歷史性且具有各地區(qū)的特色,不可能斷然在全國使用統(tǒng)一的習(xí)慣。在將習(xí)慣納入制定法體系內(nèi)時需考慮區(qū)域和民族文化特點,要根據(jù)不同區(qū)域的需要靈活合理地適用習(xí)慣要素,才能更好的發(fā)揮出習(xí)慣法的作用與價值,否則可能會出現(xiàn)適得其反的效果。

    3、協(xié)調(diào)好習(xí)慣法與成文法之間的關(guān)系

    兩者維護(hù)的主體利益、適用范圍均不同,不可避免地存在著沖突。但是二者在很大程度上又能夠統(tǒng)一,在堅持一定原則的基礎(chǔ)上,完全可以形成習(xí)慣法與成文法和諧共存、相輔發(fā)展的局面。一方面,我們應(yīng)始終堅持以成文法為基本準(zhǔn)則,將其置于法律體系中的最高地位;另一方面,我們也要看到,民間習(xí)慣法也仍有其生存適用的必要性,不能一概予以盲目否定。因此政府在推行國家成文規(guī)則時要充分考慮到各地的特殊情況,立足于社會實際生活基礎(chǔ)之上,使法律在原有的民風(fēng)、習(xí)慣中尋找到立足點。唯有如此,才能在習(xí)慣法與成文法之間建立一種共存共榮的良性互動,才能使國家法獲得民眾的衷心認(rèn)可,才能更好地服務(wù)于我國的法制建設(shè)。

    參考文獻(xiàn):

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    [3] 郭守蘭, 曹全來。 西方法文化史綱 [M]. 北京: 中國法制史出版社,2007.

第6篇

    【正文】

    近年來,為順應(yīng)和諧社會建設(shè)的要求,我國行政法律救濟制度的職能定位悄然發(fā)生了一些改變,由監(jiān)督行政機關(guān)依法行政轉(zhuǎn)變?yōu)榛鉅幾h、息訟止紛。同時,為適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變,在制度安排上作了修訂和補充。2010年,《國務(wù)院關(guān)于加強法制政府建設(shè)的意見》指出:“行政機關(guān)工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要…切實提高運用法治思維和法律手段解決經(jīng)濟社會發(fā)展中突出矛盾和問題的能力”。在增進(jìn)容忍、促進(jìn)穩(wěn)定、追求和諧的社會背景下,稅務(wù)人如何運用法律思維和法律方法去處理涉稅問題以求稅法執(zhí)行的法律效果與社會效果的統(tǒng)一?在此過程中又如何防范自身的風(fēng)險?這是和諧社會構(gòu)建背景下稅務(wù)人應(yīng)認(rèn)真審視的問題。

    一、社會轉(zhuǎn)型時期的法治環(huán)境及對稅收執(zhí)法的影響

    (一)社會轉(zhuǎn)型時期的法治環(huán)境

    社會經(jīng)濟學(xué)家們指出,當(dāng)一個國家人均GDP達(dá)到1000—3000美元時,將處在發(fā)展的關(guān)鍵節(jié)點,社會矛盾凸顯,貧富差距拉大,處理不善,將會使改革發(fā)展的成果和目的消弭殆盡。由于我國發(fā)展過程中的不均衡性帶來了一系列社會問題,中央適時提出“和諧社會”的政治主張。這一特定的社會背景對法治理念和法律實踐活動都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

    長期以來,在法治建設(shè)過程中,我們強調(diào)的是“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制原則,并受西方法治理論的影響,在法律實踐活動中逐步形成以“合法性”考量為核心的法律思維模式。但近年來,在“和諧”的價值追求下,這種單一的法律思維模式受到質(zhì)疑。例如法學(xué)界關(guān)于司法職業(yè)化與民主化、法律裁判與民意裁判、形式正義與實質(zhì)正義的大辯論[①],體現(xiàn)了對傳統(tǒng)法治理念的反思,對社會轉(zhuǎn)型時期法治理念的探索。

    這種反思對行政執(zhí)法也產(chǎn)生了深刻影響,為適應(yīng)轉(zhuǎn)型社會矛盾糾紛大量增加的基本事實及快速解決糾紛的需要,部分與行政執(zhí)法相關(guān)的制度開始了思想超越性的創(chuàng)新。如,最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》明確指出:“對行政訴訟案件,人民法院可以根據(jù)案件實際情況,參照民事調(diào)解的原則和程序,嘗試推動當(dāng)事人和解。人民法院要通過行政訴訟案件和解實踐,不斷探索有助于和諧社會建設(shè)的多種結(jié)案方式,不斷創(chuàng)新訴訟和解的方法,及時總結(jié)工作經(jīng)驗,不斷完善行政訴訟案件和解工作機制。”;《行政復(fù)議法實施條例》首創(chuàng)了行政復(fù)議和解與調(diào)解制度;國家稅務(wù)總局《關(guān)于全面加強稅務(wù)行政復(fù)議工作的意見》提出要“注重運用調(diào)解手段,實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一”,強調(diào)“調(diào)解是化解矛盾的有效手段”,“堅持原則性與靈活性相統(tǒng)一,依法進(jìn)行調(diào)解”。這些制度創(chuàng)新極具擴展性,其影響并不限于司法與復(fù)議等準(zhǔn)司法領(lǐng)域,因裁判的引導(dǎo)作用,其影響將擴展至整個行政過程。[②]

    (二)對稅收執(zhí)法的影響

    對社會轉(zhuǎn)型時期法治理念的探索,體現(xiàn)了對法律運行的法律效果和社會效果的價值追求。“法律效果和社會效果在一定程度上既相沖突有相統(tǒng)一,一般來說,當(dāng)社會關(guān)系比較穩(wěn)定、社會主流價值觀念趨于一致時,法律效果與社會效果處于高度重合狀態(tài),容易實現(xiàn)兩者的有機統(tǒng)一。相反,在社會轉(zhuǎn)型期,國家政治體制、經(jīng)濟體制等各個方面都具有‘新舊并存’的特點,社會關(guān)系極不穩(wěn)定,人們的價值觀念日趨多元,在這種情況下,法律的權(quán)利保障功能與社會秩序的維護(hù)功能就經(jīng)常會出現(xiàn)矛盾和沖突”[③].因此,特定轉(zhuǎn)型時期對稅務(wù)執(zhí)法人員提出了更高的要求,一方面要防止單一的法律思維形成機械執(zhí)法,造成不良社會效果帶來風(fēng)險;同時,也要防止疏離法律的泛政治化、泛道德式的執(zhí)法思維模式帶來法律風(fēng)險;更要防止以個案的特殊性為名,拋開法律的基準(zhǔn),形成權(quán)力尋租導(dǎo)致執(zhí)法權(quán)的異化。

    二、和諧視野下的稅務(wù)法律思維

    (一)影響稅收執(zhí)法的“不和諧”因素

    稅收是財富分配的利器,在稅收執(zhí)法的背后可能是幾千萬財產(chǎn)的分配、可能涉及一個企業(yè)的興衰、可能關(guān)系一個人的命運。當(dāng)前稅收執(zhí)法雖一般不會導(dǎo)致群體性社會矛盾,但其關(guān)系經(jīng)濟民生,隨著多元化利益主體的利益訴求的增強,稅收在和諧構(gòu)建中的作用日益受到關(guān)注。這點從證券交易印花稅的調(diào)整、個人所得稅的調(diào)節(jié)作用、住房房產(chǎn)稅的開征、稅收增幅超GDP的增長等在社會上引起的熱議,可見一般。當(dāng)前,影響稅收執(zhí)法的“不和諧”因素主要表現(xiàn)在:

    1、公眾的稅收意識

    TAX(稅收)一詞的原意就是“忍受”的意思,它“意味著社會產(chǎn)品由私人部門向社會公共部門的轉(zhuǎn)移,是對納稅人財產(chǎn)或所得的一種合法的‘侵犯’或‘剝奪’,會造成納稅人財產(chǎn)減少或損失。征稅過程始終存在著公共利益與個人利益的矛盾。單純從利益關(guān)系上看,依法收稅與依法繳稅是一對對立的矛盾”[④].為協(xié)調(diào)這種矛盾,現(xiàn)代社會提出了“公共財政”的概念,“稅收是文明的對價、是購買公共服務(wù)的代價”,但由于對政府提供的公共服務(wù)不甚滿意,對公共預(yù)算的參與度、知曉度不高,公眾未形成現(xiàn)代稅收國家應(yīng)有的稅收意識(包括納稅意識和權(quán)利意識)[⑤].客觀講,“納稅光榮、偷稅可恥”的觀念并未成為全社會十分強烈的共識。

    2、稅收立法因素

    良法是法治的前提,和諧的稅法是和諧征納關(guān)系的基礎(chǔ)。因稅收法律、法規(guī)粗線條、原則而概括,執(zhí)法活動當(dāng)中直接使用的更多的是各種形式的執(zhí)法解釋(財稅發(fā)、國稅發(fā)、國稅函、國稅明電等),“執(zhí)行法律文件有兩千五百多份,現(xiàn)在只有不到一百份屬于嚴(yán)格意義稅收法律的規(guī)章,其他兩千四百多件都是涉稅的稅務(wù)規(guī)范性文件(截至2005年)” [⑥],在行政主導(dǎo)的稅收體制下,因政府有征稅的內(nèi)在沖動及追求管理的效率,往往存在擴大解釋加重納稅人負(fù)擔(dān)的情形,而疏于對恣意征稅的限制,往往造成實際執(zhí)行的難度。

    3、其他利益矛盾的影響

    隨著利益主體多元化和利益矛盾的增加,其他領(lǐng)域的矛盾往往將稅收作為解決問題的突破口。如,一些舉報案件往往是其他領(lǐng)域矛盾的反映,處理不當(dāng),也會使稅務(wù)機關(guān)處于風(fēng)口浪尖[⑦];其次,改革以來,地方政府成為推動經(jīng)濟增長的主體,造就地方政府獨立的經(jīng)濟利益,導(dǎo)致地方保護(hù)主義、地區(qū)稅收競爭等與整體利益相沖突的矛盾并影響稅收執(zhí)法[⑧];第三,當(dāng)其他領(lǐng)域的矛盾尖銳時,往往寄希望于稅收的調(diào)節(jié)作用,調(diào)節(jié)房價寄希望于開征房產(chǎn)稅、治理污染寄希望于開征環(huán)境稅、調(diào)節(jié)交通壓力寄希望于開征機動車排污稅。各類社會矛盾進(jìn)入稅收領(lǐng)域,對稅收執(zhí)法提出了更高要求。

    4、稅收執(zhí)法因素

    隨著近幾年依法治稅工作的推進(jìn),稅收執(zhí)法總體有了很大改善。但仍存在著法律思維欠缺、辯法析理能力低等問題,影響稅收執(zhí)法的法治化轉(zhuǎn)型。同時,稅收執(zhí)法在事實認(rèn)定、法律適用、法律解釋、行政決定等方面具有廣泛的自由裁量權(quán),一定程度上還存在亂用、濫用執(zhí)法權(quán)的情形。

    (二)稅務(wù)人的法律思維模式

    在公共決策的過程中,理論上有無數(shù)種思維方式,但最典型的公共決策的思維方式有四種,政治思維、經(jīng)濟思維、道德思維和法律思維。政治思維最大的特點是強調(diào)政治上的利弊權(quán)衡,政治思維最大特點不在于考慮是非,而是強調(diào)在思維過程中將政治的利弊權(quán)衡作為中心因素考慮;經(jīng)濟思維主要將成本和收益的比較作為核心因素來考慮,如何用同樣成本來獲得更大收益,是經(jīng)濟思維要考慮的核心因素;道德思維首先考慮道德上的善惡評價;法律思維就是合法性思考,以合法性為決策的前提[⑨].

    稅收執(zhí)法作為一種公共決策,執(zhí)法是其本質(zhì)屬性,尤其稅收強調(diào)“法定主義”和“公平主義”,因此法律思維應(yīng)是稅務(wù)人的首要思維模式;而對法律實施社會效果的追求必然要求稅務(wù)人思維的多向度。因此,在和諧社會背景下,稅務(wù)人應(yīng)確立以法律思維為主導(dǎo)多向度的思維模式。筆者認(rèn)為,這種思維模式應(yīng)包括以下三個層次:

    1、第一層次:以演繹推理為基礎(chǔ)的合法性考量

    法律思維首要考慮的是合法性。我國是成文法國家,因此,這種考量主要是以三段論為基礎(chǔ),運用演繹推理的方式進(jìn)行的。這種思維是一種知識性、技術(shù)性思維方式,它需要充分的稅收、法律業(yè)務(wù)知識和邏輯推理技術(shù)。

    這種以演繹推理為基礎(chǔ)思維模式,能夠保障所有符合法律規(guī)范所定條件的情況被相同處置,從而實現(xiàn)“相同情況相同處理”的法律形式正義要求;其次能夠保證從前提推導(dǎo)出結(jié)論的必然性,就此可以維護(hù)法的安定性和確定性;最后能夠使我們以最可靠的方法檢驗各個推論環(huán)節(jié)的正確性,進(jìn)而對執(zhí)法過程進(jìn)行監(jiān)督。因此,確立這種思維模式為稅務(wù)人的首要思維模式,是實現(xiàn)“稅收公平”的必然要求,也是規(guī)范執(zhí)法、防止執(zhí)法權(quán)亂用濫用的需要。

    2、第二層次:以辯證推理為基礎(chǔ)的價值考量

第7篇

摘要：存留養(yǎng)親制度是中國封建社會獨有的、普遍適用于社會各階層的一種特殊法律制度，在中國封建社會中，它的存在，不僅維護(hù)了家庭和社會的穩(wěn)定，而且有利于改造罪犯和封建君主進(jìn)行統(tǒng)治。同時存留養(yǎng)親制度也深刻地反映了我國儒家傳統(tǒng)思想中的孝文化觀念。因此通過深入研究這一制度對我國當(dāng)前和諧社會的建設(shè)也有著重要的意義。

關(guān)鍵詞：存留養(yǎng)親；價值分析

一、存留養(yǎng)親制度的內(nèi)涵

（一）存留養(yǎng)親制度產(chǎn)生的原因

存留養(yǎng)親制度最早見于北魏。北魏太和十二年（488年）正月乙未詔：“犯死罪，若父母、祖父母老，更無成年子孫，又無期親者，仰案后列奏以待報，著之令格。”這項制度的產(chǎn)生有其深刻的原因和歷史根源。

1.思想原因：受儒家是想的影響，漢武帝時采納董仲舒的意見，罷黜百家，獨尊儒術(shù)，董仲舒更以“春秋決獄”，儒家思想開始成為封建國家的正統(tǒng)思想。

2.經(jīng)濟原因：我國古代是典型的小農(nóng)經(jīng)濟社會，在自然經(jīng)濟條件下，土地是最重要的生產(chǎn)資料，而勞動力在生產(chǎn)過程中顯得非常重要。由是觀之，存留養(yǎng)親最早在北魏產(chǎn)生也就不足為奇了。

（二）存留養(yǎng)親制度的發(fā)展

存留養(yǎng)親制度在北魏時期開始確立，但真正成熟卻是在唐代。唐代是中國封建社會的繁榮時期，在政治上多所改易，就法律方面來講，法律思想活躍，立法活動頻繁，為法律的嚴(yán)密和完備創(chuàng)造了良好的物質(zhì)條件和思想意識條件。北魏之后，北齊、北周對存留養(yǎng)親制度不斷修訂，至唐時，存留養(yǎng)親制度已經(jīng)基本定型。

二、存留養(yǎng)親制度給我國當(dāng)前建設(shè)和諧社會的啟示

(一)存留養(yǎng)親的價值分析

存留養(yǎng)親制度之所以能夠存在如此之久，固然是因為它能夠適應(yīng)封建王朝的需要，有利于維護(hù)封建統(tǒng)治。但是其特有的價值和內(nèi)涵也是其存在和發(fā)展的必要條件。

1.存留養(yǎng)親制度客觀上有利于維護(hù)社會秩序與安全 。

2.孝――存留養(yǎng)親制度的出發(fā)點和對今日之借鑒。

(二)存留養(yǎng)親制度對現(xiàn)代社會的啟示

我國目前正在為建設(shè)和諧社會而努力，和諧社會的建立需要各方面的積極配合。而存留養(yǎng)親制度雖然在當(dāng)前的社會中已然消失，但正如前文所述的那樣，即便如此，它仍然能給我們很多有益的啟示。

首先，通過存留養(yǎng)親制度我們可以發(fā)現(xiàn)這一規(guī)律，即任何制度的設(shè)置都應(yīng)該建立在充分考察社會現(xiàn)實的基礎(chǔ)上。 雖然存留養(yǎng)親制度在現(xiàn)在的社會中已經(jīng)不復(fù)存在，但其產(chǎn)生和發(fā)展并非是偶然的，而是順應(yīng)了當(dāng)時社會歷史發(fā)展的規(guī)律，逐漸完善和進(jìn)步的。正是因為這一制度建立在充分考察當(dāng)時社會現(xiàn)實，滿足了廣大人民的需求的基礎(chǔ)上，所以才有了這么巨大的生命力，在中國古代社會中持續(xù)一千四百年之久。我們現(xiàn)在要建設(shè)法治社會的國家，在制定各項法律、規(guī)章、制度時不能僅僅憑著自己的一腔熱情和美好的出發(fā)點，而應(yīng)該充分考慮社會情況，考慮人民的需求，惟有如些才能更好的為法治國家服務(wù)。

其次，老齡化社會的到來更要求人們對“孝”的理念做深入理解。“孝”是中華民族的傳統(tǒng)美德，也是人類文明進(jìn)步的標(biāo)志之一，無論過去、現(xiàn)在還是未來我們都應(yīng)該將這一傳統(tǒng)美德發(fā)揚光大。存留養(yǎng)親制度設(shè)立的初衷之一即是使人們能更好的孝敬自己的父母，在當(dāng)時的條件下，也許考慮的更多是是給予年邁的父母更多物質(zhì)上的幫助，但在現(xiàn)在的情形下，物質(zhì)條件已經(jīng)得到極大的滿足，即使沒有兒女們在經(jīng)濟上的支持，現(xiàn)在的老人們?nèi)匀豢梢宰越o自足，但是如果沒有兒女們在精神上的理解和支持，那么老人們將會面臨另外一種困境。因此，在當(dāng)前社會下，就要求我們對“孝”的含義作更深一層次的理解和發(fā)揚，不僅要對老人們給予充足的物質(zhì)上的保證，還要經(jīng)常與父母進(jìn)行精神上的交流，多花點時間陪伴老人，讓他們充分享受兒孫繞膝的天倫之樂，也許這才是真正的現(xiàn)代的“孝道”。從另一方面說，隨著物質(zhì)生活質(zhì)量和醫(yī)藥技術(shù)的提高，人們的壽命普遍得到延長，因此老人們的數(shù)量也日益增加，老齡化社會已悄然來臨到我們面前。在這一形勢下，我們必須給老人們更多的關(guān)愛，才是建設(shè)和諧社會的應(yīng)有之義。

再次，存留養(yǎng)親制度對我國緩刑制度的改革與完善有一定的啟發(fā)。我國古代雖然規(guī)定了可以存留養(yǎng)親，但條件也相當(dāng)苛刻，尤其是到了清代以后，存留養(yǎng)親制度更是趨于完備和嚴(yán)格，對于那些不符合條件的申請均不予批準(zhǔn)。反觀今日，在現(xiàn)在的司法實踐中，法院經(jīng)常將情節(jié)顯著輕微危害不大的，情節(jié)輕微不需要判處刑罰的以及證據(jù)不足不能認(rèn)定被告人犯罪的案件，判處有期徒刑或拘役，宣告緩刑。從這一規(guī)定中，我們可以發(fā)現(xiàn)，較以前的存留養(yǎng)親制度相比，現(xiàn)在關(guān)于緩刑的規(guī)定是多么簡陋和模糊。在我們現(xiàn)實的法律實踐中，有些被告人的親屬為了能使被告人適用緩刑，免受監(jiān)禁，表示愿意多交罰金、多賠償損失，以金錢的付出來體現(xiàn)被告人的悔罪態(tài)度，以至使之成為緩刑的交換條件；有些單位組織出于被告人親屬的種種關(guān)系，礙于情面，不切實際地亂出證明，一概證明被告人表現(xiàn)良好；甚至有個別的法官還，盲目地適用緩刑，造成重罪輕判，使得某些罪犯逃避了應(yīng)得的懲罰，有損法律的嚴(yán)肅性。然而，我國古代的存留養(yǎng)親制度，無論其適用條件或事后監(jiān)管措施都有具體的規(guī)定而且嚴(yán)格執(zhí)行，對于那些嚴(yán)重危害社會的“十惡”等犯罪絕不留養(yǎng)。從清代來看，適用存留養(yǎng)親有嚴(yán)格的程序，不得違反，“例如,對于服制內(nèi)由立決改為監(jiān)候之案，定案時不準(zhǔn)留養(yǎng)，至情實二次改入緩決之后，方準(zhǔn)其隨時提請留養(yǎng)”。

總之，存留養(yǎng)親制度產(chǎn)生的直接原因是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對勞動力的需求，它之所以源遠(yuǎn)流長的根本在于它對禮法倫常的維護(hù)，使人得以老吾老以及人之老，教化民眾，注重親情，以親情維系家國同構(gòu)的社會。存留養(yǎng)親制度在維系了家庭安寧的同時也保證了社會的穩(wěn)定，為統(tǒng)治者爭取了民心 ，從而有利于國家政權(quán)的鞏固。留養(yǎng)的核心是以放棄報復(fù)刑為目的，有利于感化和改造罪犯，在一定程度上體懲罰與教育相結(jié)合的原則，以便統(tǒng)治政權(quán)對人們的思想與行為進(jìn)行控制，刑罰的讓步從統(tǒng)治集團(tuán)整體獲益來說，回報是很大的。今天的法治國家無疑應(yīng)該摒棄存留養(yǎng)親制度，但其中一些思想，與我國傳統(tǒng)文化息息相關(guān)，如尊重老人，使他們老有所養(yǎng)等，我們可以汲取并為構(gòu)建和諧社會服務(wù)。同時，存留養(yǎng)親制度體現(xiàn)出國家部分放棄對犯罪的懲罰權(quán)利，幫助犯罪人完成其孝養(yǎng)長輩的責(zé)任，以鞏固親倫關(guān)系，強化人們的忠孝價值觀念，這對于當(dāng)前我國緩刑制度的進(jìn)一步完善也有一定的借鑒作用，值得我們對其加以深入研究和分析。

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第8篇

一、失地農(nóng)民法律意識淡薄的成因探析

失地農(nóng)民是農(nóng)民的重要組成部分,其法律意識培育在于農(nóng)民對法律的認(rèn)同和信任,蘊含了其對法律的了解、理解、評價、信仰和需求等要素。筆者將失地農(nóng)民的法律意識概括為:失地農(nóng)民對現(xiàn)行法律的認(rèn)知和信任,對現(xiàn)行法律現(xiàn)象中法律主體權(quán)力和義務(wù)的評價,對人們的行為是否合法的判斷,集法律認(rèn)知、法律情感和法律評價于一體。

為了更加清楚地了解我國失地農(nóng)民法律意識現(xiàn)狀,本文通過調(diào)查問卷的形式對商丘市周邊的農(nóng)村進(jìn)行了抽樣調(diào)研,并區(qū)分不同年齡、性別、文化程度,共發(fā)放問卷300份,實際收回206份,其中有效問卷050份。統(tǒng)計結(jié)果如下:

通過表、表2的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知,失地農(nóng)民是在被動的接受法律知識,他們對土地被征用政策缺乏全面了解,有833%的農(nóng)民不同意政府的賠償方案,564%的人選擇忍氣吞聲,762%的人最終可能會因?qū)Ψ傻牟恍湃芜x擇妥協(xié)進(jìn)行私了,2548%的人會采取暴力手段,一小部分情緒過激者會選擇輕生。雖然樣本有限,但足以看出失地農(nóng)民法律認(rèn)知度低,法律維權(quán)意識淡薄,普遍存在輕視法律的現(xiàn)象,法律認(rèn)同出現(xiàn)危機,之所以如此,原因如下:

中國傳統(tǒng)文化輕法思想的負(fù)面影響。“和為貴”是中國傳統(tǒng)文化“一以貫之”的傳統(tǒng)美德,“無訟”“厭訟”一直被人們所推崇,“禮治”“德治”道德化的痕跡已經(jīng)在人們心里打下深深烙印,尚公、重禮、貴和的社會觀念滲透到方方面面,并在很長的時期內(nèi)不會淡化。長期以來人們的思想一直被其制約和束縛,在“人治”思想中無限放大了權(quán)力的功能,法律成了權(quán)力的附屬品。雖然在農(nóng)村傳播法律文化做了大量工作,但收效甚微,“法治”思想在農(nóng)民的思想范疇里明顯被邊緣化,人們在感情上不愿意接受現(xiàn)代社會所倡導(dǎo)的“法治”,法律更多地流于形式,程序正義則被束之高閣,無人問津。

受傳統(tǒng)文化的影響,當(dāng)失地農(nóng)民這一特殊群體遇到征地拆遷糾紛時,因缺乏法律維權(quán)意識往往更多地傾向于以忍讓、協(xié)商、調(diào)解等手段解決糾紛,訴訟途徑被忽視。傳統(tǒng)文化的輕法理念對失地農(nóng)民的法律意識培育產(chǎn)生了直接的負(fù)面影響。

2法律文化在農(nóng)村傳播存在制度。首先,城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)模式是阻礙農(nóng)民法律意識形成的重要瓶頸。城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)模式使農(nóng)村的經(jīng)濟遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于城市,農(nóng)民已經(jīng)習(xí)慣于日出而作、日落而息的簡單質(zhì)樸生活方式,他們滿足于現(xiàn)狀,缺少利益驅(qū)動,法律需求欲有限。“貧窮和愚昧是實現(xiàn)民主和法治的障礙,因為民主和法治是人類文明的產(chǎn)物和標(biāo)志。”[2]由于城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)模式的影響,城鄉(xiāng)法律文化在發(fā)展水平和結(jié)構(gòu)特點上凸顯出巨大反差。而經(jīng)濟水平的制約和城鎮(zhèn)化的快速推進(jìn),農(nóng)民突然失去土地,感情明顯受創(chuàng)使他們更是無暇顧及了解與學(xué)習(xí)法律。權(quán)利、自由、平等的現(xiàn)代法治與失地農(nóng)民的現(xiàn)實生活距離遙遠(yuǎn),法律傳播受阻。農(nóng)村法律文化現(xiàn)狀與城市法律文化發(fā)展的嚴(yán)重脫節(jié),使失地農(nóng)民法律意識的形成與拓展受到限制與約束。

[JP2]其次,農(nóng)村的普法教育嚴(yán)重滯后。農(nóng)村經(jīng)濟的滯后導(dǎo)致了教育的落后,盡管我國已經(jīng)開展了全民普法教育,農(nóng)民的法律意識明顯增強,農(nóng)民的法律需求也明顯增長,但總體看來,普法工作的力度還存在不足,普法人員嚴(yán)重短缺,沒有專業(yè)的普法隊伍,普法內(nèi)容過于形式化,對失地農(nóng)民的法律維權(quán)教育涉及較少,再加上普法對象文化水平較低,對于法律知識的理解十分有限,這諸多問題的存在,使農(nóng)民的法律維權(quán)意識還處在較低水平。且在法制教育上中國傳統(tǒng)思想往往重實體輕程序,偏重于對責(zé)任和義務(wù)的宣傳,忽視了法律正義程序的宣講,大多數(shù)失地農(nóng)民根本沒有途徑去獲知什么是實體法,什么是程序法,更談不上如何使用程序法維權(quán)。失地農(nóng)民征地問題涉及更多的恰是農(nóng)民與政府之間的糾紛,用到的正是程序法中的行政訴訟法和行政復(fù)議,而失地農(nóng)民的行政訴訟法和行政復(fù)議知識幾近空白。農(nóng)村的現(xiàn)實情況是農(nóng)村的普法教育還不完善,還存在制度性的缺失,法制教育相對于總的教育資源還很薄弱,農(nóng)民很大程度上是隨意性地了解法律,接受正式法制教育的機會較少,接受程序法的宣傳教育更是少之又少,法制宣傳不到位。落后的法律教育宣傳與農(nóng)民的法律知識需求存在著較為明顯的矛盾,影響了失地農(nóng)民法律意識的可持續(xù)發(fā)展。[JP] 再次,漫長法律訴訟過程及高額的訴訟費用加大了農(nóng)民選擇走法律程序的風(fēng)險。盡管我國

司法在程序和實體上都嚴(yán)謹(jǐn)嚴(yán)肅,在制度上主觀上也是為了方便人民群眾,但“訴訟成本較高、司法資源短缺壓抑了農(nóng)民依法用法的欲望”。[3]訴訟時間長,增加了失地農(nóng)民的精神負(fù)擔(dān),訴訟費用高讓失去土地生活已拮據(jù)不堪的農(nóng)民更是雪上加霜,萬一訴訟失敗還有承擔(dān)雙方的訴訟費用的風(fēng)險。久而久之,失地農(nóng)民不愿再選擇法律維權(quán)。 3涉及失地農(nóng)民的法律體系不完善。農(nóng)村法制建設(shè)基礎(chǔ)薄弱,法律體系不健全,涉及失地農(nóng)民的法律法規(guī)相對較少,阻礙了失地農(nóng)民法律意識的拓展。我國現(xiàn)行法律法規(guī)的制定和農(nóng)民的現(xiàn)狀之間存有較大距離,農(nóng)村立法不完善,現(xiàn)有的法律不能適應(yīng)失地農(nóng)民當(dāng)前的需要。雖然我國多次頒布惠農(nóng)政策,但涉及農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的法律法規(guī)還較為薄弱,現(xiàn)有法律法規(guī)中涉及失地農(nóng)民的更是嚴(yán)重不足,并且存在責(zé)任模糊現(xiàn)象,使失地農(nóng)民無法適從。

二、提高失地農(nóng)民法律意識的可行舉措

積極推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展,為突破傳統(tǒng)輕法觀念奠定物質(zhì)基礎(chǔ)。中國人經(jīng)過五千多年來的文化洗禮,形成了充滿親情的倫理型社會,滲透于社會各個角落的道德規(guī)范使敦厚的失地農(nóng)民缺失自我保護(hù)的法律意識,輕法、畏法的傳統(tǒng)思想根深蒂固,失地農(nóng)民的集體認(rèn)同是義務(wù)意識應(yīng)該凌駕于權(quán)利意識之上,義務(wù)本位思想阻礙了人們對法律規(guī)范的理解,最終導(dǎo)致失地農(nóng)民對法律介入有一種潛在的消極意識。突破傳統(tǒng)文化的禁錮,改變失地農(nóng)民的法律意識現(xiàn)狀,必須積極推動農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程。不是人們的意識決定人們的存在,相反,是人們的社會存在決定人們的意識。”[4]從馬克思的觀點可以看出,影響人們思想的深層原因是經(jīng)濟基礎(chǔ)的制約,要想改變這一狀態(tài)必須改變當(dāng)下失地農(nóng)民的經(jīng)濟狀態(tài)。權(quán)利、自由、平等的現(xiàn)代法治思想是在較高生產(chǎn)力水平上建立起來的,培養(yǎng)失地農(nóng)民的法律意識首先要加大農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的扶持力度,提高失地農(nóng)民的經(jīng)濟地位,如此,才能為培養(yǎng)失地法律意識形成理性維權(quán)的思維奠定堅實的物質(zhì)基礎(chǔ)。

2加大普法教育力度,優(yōu)化法律服務(wù)體系。失地農(nóng)民是農(nóng)民中的特殊群體,既具有農(nóng)民的一般屬性,同時又有農(nóng)民失地的特殊性。針對失地農(nóng)民身份的二重性,應(yīng)制定相應(yīng)的法律服務(wù)體系。

首先,就農(nóng)民的一般屬性而言,農(nóng)村教育發(fā)展可為農(nóng)民法律意識培養(yǎng)提供豐富文化基礎(chǔ),是提高農(nóng)民法律意識的必要途徑。“農(nóng)村是社會的基礎(chǔ),改造社會必須從改造農(nóng)村著手,而改造廣大農(nóng)村,必須從發(fā)展農(nóng)村教育入手。”[5]中國有9億多農(nóng)民,農(nóng)村教育在實現(xiàn)現(xiàn)代化的過程中具有全局性作用。但是“我國農(nóng)村教育發(fā)展的最大問題依然是總量問題,也就是教育資源供給不足,特別是優(yōu)質(zhì)教育資源不足,與城市形成很大反差。”[5],所以為了培育失地農(nóng)民的法律意識,需要從改善農(nóng)村教育辦學(xué)條件優(yōu)化教育資源方面抓起,為農(nóng)民吸收新知識及貫徹民主和法治掃除制度。只有農(nóng)民的文化水平再上新臺階,農(nóng)民文化素質(zhì)才>，！

其次,就失地農(nóng)民的特殊性而言,失地農(nóng)民是一個特殊群體,是社會上極不安定的因素,是和諧社會建設(shè)的潛在威脅,提升失地農(nóng)民的法律意識是當(dāng)下必須面對的現(xiàn)實問題。為此,應(yīng)優(yōu)化以下法律服務(wù):第一,加大普法宣傳工作,創(chuàng)新普法宣傳形式。普法教育不能僅僅停留在形式上,要真正讓法律知識進(jìn)入失地農(nóng)民頭腦,使他們從傳統(tǒng)的“人治”思想桎梏中徹底解放出來。創(chuàng)新普法教育形式,就要充分發(fā)揮大學(xué)生村官的優(yōu)勢,要根據(jù)不同地區(qū)失地農(nóng)民的具體情況制定出符合農(nóng)民實際的普法計劃,特別是通過大學(xué)生村官自身的領(lǐng)悟把例如《物權(quán)法》《土地管理法》等晦澀難懂的法律知識從抽象轉(zhuǎn)換成農(nóng)民能夠理解的簡單易懂的法律知識。如果條件允許還可以就與失地農(nóng)民息息相關(guān)的法律、法規(guī)、暫行條例、司法解釋等進(jìn)行搜集整理,組織法律知識宣傳小組或團(tuán)隊,用通俗易通的語言形象地描述出來,并結(jié)合當(dāng)?shù)匦鲁霈F(xiàn)的一些實際案例,整理歸納,編寫出專門的教材,有步驟、有秩序、有針對性地對失地農(nóng)民進(jìn)行普法教育,培養(yǎng)其理性思維。第二,有針對性地定期開展有關(guān)失地農(nóng)民的法律講堂和咨詢服務(wù)。要結(jié)合實際案例定期做專門的法律講堂,用農(nóng)民生活中的實際案例,以農(nóng)民喜聞樂見的形式進(jìn)行法律知識的宣傳,特別要針對當(dāng)事人在征地拆遷行為中如何判斷利益損失,如何維權(quán)的問題進(jìn)行重點講解。如對合法征地拆遷所致?lián)p失運用行政補償進(jìn)行維權(quán);而對違法征地拆遷所致?lián)p失則需要選擇程序法中的行政復(fù)議或行政訴訟的方式進(jìn)行有效維權(quán),以最大可能挽回?fù)p失。要對當(dāng)事人維權(quán)方式加以引導(dǎo),避免極端維權(quán),要選擇理性維權(quán)走法律途徑。同時設(shè)立專門的法律咨詢服務(wù)站,以方便及時地解決失地農(nóng)民在維權(quán)過程中就有關(guān)法律事務(wù)問題的問詢,化被動接受到主動學(xué)習(xí)。第三,加大對失地農(nóng)民的法律援助和政府政策支持力度,以促進(jìn)司法資源均等化發(fā)展。針對訴訟費用較高,訴訟時間較長這一問題,應(yīng)加大對失地農(nóng)民法律援助的力度。要最大限度地為失地農(nóng)民提供法律援助,減免法律服務(wù)費用,只有訴訟成本越來越低,失地農(nóng)民才會更主動選擇法律途徑進(jìn)行維權(quán)。同時,政府良好的政策支持有利于增強失地農(nóng)民的訴訟意識,政府可以設(shè)立專門部門對農(nóng)村現(xiàn)有的法律資源進(jìn)行整合,對當(dāng)?shù)厥У剞r(nóng)民法律援助的需求進(jìn)行統(tǒng)計,并制定出經(jīng)費預(yù)算,給予適度財政撥款,以確保法律援助的順利進(jìn)行。

3加快完善有關(guān)失地農(nóng)民的法律法規(guī)。促進(jìn)農(nóng)村法律文化發(fā)展,其基本要求是“有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究”。“有法可依”是前提,要根據(jù)失地農(nóng)民的現(xiàn)實需要制定出更加完備的科學(xué)的法律和制度,排除權(quán)責(zé)不分,規(guī)定模糊的語言,使失地農(nóng)民真正做到“有法可依”。“有法必依”是核心,加強司法體制改革,司法公正是法律信任的重要保證,堅決杜絕立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督的隨意性,避免滋生腐敗行為,做到法律面前人人平等,增加失地農(nóng)民對法律的信任感。“執(zhí)法必嚴(yán)”是關(guān)鍵,確保執(zhí)法部門和司法部門的公平、公正。“違法必究”是保障,法律面前人人平等,不允許任何人和集體有超越憲法和法律的特權(quán),以樹立法律權(quán)威。要通過完善和健全農(nóng)村法律體系制定出適合失地農(nóng)民的一系列具有可操性的法律法規(guī),讓失地農(nóng)民看到希望,使他們的訴求理性的有步驟、有程序地表達(dá)出來。

三、小結(jié)

第9篇

結(jié)合在西部和川內(nèi)法學(xué)教育序列中所處的梯隊和地位,通過對法學(xué)教育服務(wù)對象、目標(biāo)市場和就業(yè)去向信息反饋,以及四川地方法制建設(shè)對法律人才素質(zhì)結(jié)構(gòu)和能力水平的期望和要求的綜合分析,當(dāng)前學(xué)校法學(xué)教育在呈現(xiàn)良好態(tài)勢的同時,面臨的發(fā)展性問題主要有:素質(zhì)教育與職業(yè)教育的矛盾、科學(xué)教育與人文教育的矛盾、法律思維能力培養(yǎng)與應(yīng)試教育的矛盾、職業(yè)倫理意識與功利主義學(xué)習(xí)觀的矛盾等四個方面。

(一)素質(zhì)教育與職業(yè)教育的矛盾

法律的社會功能和法科人才的社會需求特性決定了法學(xué)教育在適應(yīng)素質(zhì)教育要求的同時,承擔(dān)培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)能力的重任。但是,素質(zhì)教育和職業(yè)教育的內(nèi)容和方式是不同的。素質(zhì)教育要求首先教學(xué)生如何去學(xué)、如何教會他們學(xué)會學(xué)習(xí),學(xué)習(xí)方法比學(xué)習(xí)知識更重要。其次應(yīng)當(dāng)教會他們怎樣做人,學(xué)會做人和學(xué)會學(xué)習(xí)是素質(zhì)教育里最基本的兩個問題;職業(yè)教育則首先教給人的是職業(yè)的操守、職業(yè)的技巧,應(yīng)該教會人們在職業(yè)上的共同感覺和共同尊嚴(yán),還要教會職業(yè)態(tài)度及如何履行職業(yè)義務(wù),這和素質(zhì)教育價值取向和目標(biāo)定位存在較大差異。法學(xué)教育中的素質(zhì)教育應(yīng)該研究素質(zhì)教育的共性,應(yīng)該反思法學(xué)教育的客體及其表達(dá)。法學(xué)作為正義之學(xué),法學(xué)學(xué)生在大學(xué)階段要進(jìn)行價值觀的培育;法學(xué)作為治國之學(xué),法學(xué)學(xué)生要學(xué)會處理法治原則和法律工具性之間的關(guān)系;法學(xué)作為權(quán)利之學(xué),立法是表達(dá)權(quán)利,執(zhí)法是落實權(quán)利,守法是實現(xiàn)權(quán)利,司法是救濟權(quán)利,法律的本位在于人的權(quán)利。法科學(xué)生要建立至高無上的人權(quán)觀,要學(xué)會如何去獲得權(quán)利,維護(hù)權(quán)利。最后法學(xué)還是思維之學(xué),法學(xué)教育要培養(yǎng)學(xué)生獨特的思維能力[1]。美國著名法學(xué)家霍爾姆斯講“法律不是邏輯的結(jié)果,而是經(jīng)驗的積累”,法學(xué)同樣還是經(jīng)驗之學(xué),作為未來的法律工作者,法科學(xué)生價值觀的培養(yǎng),職業(yè)操守的培養(yǎng),職業(yè)技巧的培養(yǎng),需要大學(xué)教育階段的理論指導(dǎo)。因此,如何在日常的教學(xué)環(huán)節(jié)和教學(xué)內(nèi)容設(shè)計上,同時體現(xiàn)素質(zhì)教育和職業(yè)教育的目標(biāo)和要求,是實現(xiàn)法學(xué)教育縱深發(fā)展的同時需要認(rèn)真思考的問題。

(二)科學(xué)教育與人文教育的矛盾

法科人才培養(yǎng),是人文精神和科學(xué)精神的統(tǒng)一。雖然通常認(rèn)為法學(xué)屬于文科,法學(xué)教育注重的是學(xué)生的人文精神,但是對于未來將要運用法律實現(xiàn)社會正義的法科學(xué)生,首要的人文精神就是學(xué)會對待當(dāng)事人,對待案件事實,對待證據(jù)。而證據(jù)的獲取過程是一個科學(xué)的過程,獲得證據(jù)、判斷證據(jù)、使用證據(jù)對案件事實進(jìn)行還原都需要求真、求實。因此,法學(xué)教育要克服人文教育和科學(xué)教育的脫節(jié)問題,尤其在以工科為主的學(xué)校,問題顯得更為重要。在綜合院校當(dāng)中,學(xué)生一入校就在一個綜合的氛圍當(dāng)中成長,人文的精神需要文、史、哲,科學(xué)的精神需要數(shù)、理、化。所以綜合院校中培養(yǎng)的法科學(xué)生更具有優(yōu)勢,單一學(xué)校的學(xué)生缺少的是一種理學(xué)的熏陶,科學(xué)的素養(yǎng)對于學(xué)生來說就存在環(huán)境不足的問題。因此,法學(xué)教育培養(yǎng)模式的改革,要適應(yīng)社會對法科人才素質(zhì)和能力結(jié)構(gòu)的需求。在培養(yǎng)學(xué)生人文素養(yǎng)的過程中融入求真、務(wù)實、探究的科學(xué)精神。

(三)法律思維能力培養(yǎng)與應(yīng)試教育的矛盾

法律思維是按照法律的邏輯———包括法律規(guī)范原則和精神———觀察、分析和解決社會現(xiàn)實問題的思維方式。法律思維能力是法律人最核心的素養(yǎng),是一個合格法律人所必不可缺的基本功。在司法過程中,只有依照嚴(yán)格的法律思維,才能排除個人偏見,避免隨意性,才能形成并推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論。但是,學(xué)校當(dāng)下學(xué)分制教學(xué)管理體制,將2-6個學(xué)分的獲得等同于某一方面基礎(chǔ)理論知識的掌握,較為模式化的考核機制難以反映學(xué)生對理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)之間內(nèi)在的整體性邏輯關(guān)系的把握,難以對學(xué)生思維能力鍛煉和塑造過程進(jìn)行定量衡量,使得相當(dāng)部分同學(xué)滿足于考試的過關(guān)和學(xué)分的獲得,不注重法律思維能力的培養(yǎng),滑入應(yīng)試教育的套路。因此,鑒于未來法律職業(yè)共同體職業(yè)能力的專業(yè)化,有必要改革和調(diào)整現(xiàn)行的法科學(xué)生學(xué)習(xí)考核機制,將反映法律思維能力和法律職業(yè)人思維方式的考核內(nèi)容融入考核機制中,形成對專業(yè)知識和理論掌握水平考核的有效補充和完善,引導(dǎo)學(xué)生在運用法學(xué)理論觀察、分析實際問題的同時,增強對客觀現(xiàn)實法律思維角度的考量,逐步培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力。

(四)職業(yè)倫理意識、職業(yè)技能與功利主義學(xué)習(xí)觀的矛盾

法律職業(yè)體現(xiàn)著對公平、正義、秩序、效率等基本價值理念的追求,要求法律職業(yè)者必須具有理性與寬容的精神、剛正與廉潔的品格,形成忠于法律、忠于事實、忠于社會的高尚情懷。不至于因精通法律而危害社會,或成為社會秩序的破壞者。法律職業(yè)技能則體現(xiàn)法科學(xué)生從法律角度出發(fā),分析、解決現(xiàn)實問題的能力和符合法律邏輯的工作方式。嫻熟的技能是法律智慧的閃現(xiàn),是思想之光的火花,是成熟的法律人自主意識的反應(yīng)。如美國的大學(xué)一直很重視培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)技能,開設(shè)有大量的法庭辯護(hù)課(trialadvocacy)。所以,法科學(xué)生需要學(xué)會辯護(hù)、書寫法律文書、說服別人、清楚地陳述自己的觀點、熟練地組織文字、在公共場合演講、告訴別人法律允許或不允許干什么、及時和有效地與委托人溝通等等具體而實際的技能。當(dāng)前法學(xué)教育采用的教學(xué)方法,是傳統(tǒng)的課堂講授法。這種方法的長處是能幫助學(xué)生系統(tǒng)掌握基本的法律知識,能在較短時間內(nèi)領(lǐng)會法律思想和內(nèi)容要領(lǐng);不足之處是學(xué)生缺乏主動性,易出現(xiàn)理論與實踐的脫節(jié)。由于傳統(tǒng)模式的影響,學(xué)生只是被動地接受,無法形成獨立思考和思辨的能力。盡管有個別類似于法庭調(diào)解、法庭辯護(hù)、庭審實踐或律師實習(xí)等基于實踐能力培養(yǎng)的實習(xí)環(huán)節(jié)和實踐環(huán)節(jié),但存在明顯不足。并且還存在因集中實習(xí)較難安排、學(xué)生面臨就業(yè)壓力、帶隊教師疏于督導(dǎo)、實習(xí)單位工作壓力以及學(xué)生工作能力缺乏等因素,畢業(yè)實習(xí)和認(rèn)識實習(xí)難以有效完成職業(yè)技能培訓(xùn)和職業(yè)倫理培養(yǎng)的重任。講授形式的教學(xué)模式和學(xué)分制的考核方式,很容易讓學(xué)生產(chǎn)生功利主義的學(xué)習(xí)觀,為了獲得學(xué)分而學(xué)習(xí),忽視了對課程設(shè)計內(nèi)在聯(lián)系和基本法律知識應(yīng)用技能的把握和熟悉。致使法科學(xué)生往往僅僅熟悉相關(guān)法律知識,卻缺乏法律職業(yè)的基本素養(yǎng),不具備較強的法律職業(yè)倫理觀念。

二、需求導(dǎo)向的法學(xué)教育發(fā)展、法科學(xué)生素質(zhì)特征與法科學(xué)生培養(yǎng)目標(biāo)

法學(xué)教育應(yīng)體現(xiàn)法治社會的需求和社會糾紛解決體制的內(nèi)在要求。法學(xué)教育的產(chǎn)生和發(fā)展與社會爭端解決機制密切相關(guān)。大學(xué)最早的三個專業(yè)就是法學(xué)、神學(xué)和醫(yī)學(xué)。其中法學(xué)專業(yè)的出現(xiàn)與解決人際關(guān)系或社會生活中的問題,即解決人與人之間的各種糾紛,尤其是解決涉及財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的糾紛密切相聯(lián)[2]。我國和諧社會目標(biāo)的提出,為社會糾紛解決機制的發(fā)展提供了新的發(fā)展空間,也為當(dāng)前法學(xué)教育的發(fā)展提出了一個新的命題。和諧社會固有的理念要求法律在承擔(dān)訴訟解決社會糾紛的同時,應(yīng)具備化解社會矛盾,盡量減少社會對立面的職能。法律社會職能的轉(zhuǎn)變給法學(xué)教育提出的新命題是:社會轉(zhuǎn)型期法律人才的素質(zhì)目標(biāo)應(yīng)具備嫻熟的法律理解、應(yīng)用能力和高超的法律應(yīng)用藝術(shù),以適應(yīng)和諧社會理念下社會糾紛訴訟解決機制的發(fā)展要求。具體來講,和諧社會構(gòu)建和社會需求對法學(xué)教育的發(fā)展影響有以下兩方面:第一,法學(xué)教育由單一價值理念向多元價值理念轉(zhuǎn)化。[3]替代性爭端解決方式的飛速發(fā)展,對法學(xué)教育一直持有的基本法治理念提出了挑戰(zhàn)。現(xiàn)代法治理念的精神可以歸結(jié)為:規(guī)則之治、司法獨立、程序公正、法律至上等。這種法治是以單一的國家權(quán)力及其價值觀為基準(zhǔn)的規(guī)則之治,排除了多元化的價值理念、多元化的糾紛解決方式。因而法學(xué)教育更多的是專注于對法律規(guī)范知識的傳授、對學(xué)生權(quán)利意識的培養(yǎng)和對現(xiàn)代法治精神的灌輸。替代性爭端解決方式在現(xiàn)代社會爭端解決機制中的地位,說明了我們所追求的理想社會,應(yīng)當(dāng)是一個多元化的價值理念并存、多元化的行為模式并存和多元化的爭端解決機制并存的社會。“法治社會固然必須有司法的權(quán)威,但這并不意味著必須由司法壟斷所有的糾紛解決。現(xiàn)代法治國家應(yīng)能夠容納各種社會權(quán)力及其組織形式的存在,各種社會性、民間性社會組織及其糾紛解決機制將會有更大的發(fā)展空間。”[4]在這樣的語境之下,法學(xué)教育的價值理念必然由單一的、僵化的法治理念向多元化的、富有活力的法治價值理念轉(zhuǎn)變。這一轉(zhuǎn)變必將對法學(xué)教育目標(biāo)、法律人才素質(zhì)、教學(xué)內(nèi)容等產(chǎn)生根本性的影響。第二,職業(yè)能力由司法的核心素質(zhì)和技能培養(yǎng)轉(zhuǎn)向法律實踐全面技能的訓(xùn)練。隨著替代性爭端解決方式的發(fā)展,法學(xué)教育對于學(xué)生能力的訓(xùn)練也在發(fā)生變化。“司法途徑對許多經(jīng)驗豐富的商人來講不是一個令人滿意的解決方案,因此,他們總想規(guī)避司法。作為傳統(tǒng)的法學(xué)教育,學(xué)生被訓(xùn)練在法庭去戰(zhàn)勝對手贏得勝利,訴訟是目的;而調(diào)解則教會我們更簡單、更慎重,以及真正有興趣地傾聽別人,基于理解和誠懇的謙遜會使沖突的雙方愿意回到談判桌上,并達(dá)成解決方案。就目的而言,首選是解決糾紛、形成協(xié)議,而不是形成訴訟,因為調(diào)解是一種獨特的工具。”[5]替代性爭端解決機制的興起,對于法學(xué)教育來說,僅僅進(jìn)行訴訟能力的訓(xùn)練是不夠的,還要培養(yǎng)學(xué)生其他法律實踐如調(diào)解、仲裁、談判等所需要的技能,培養(yǎng)學(xué)生通過非訟方法為當(dāng)事人解決糾紛的理論意識和操作能力。素質(zhì)教育是“以提高人才素質(zhì)作為重要內(nèi)容和目的的教育”。

在法學(xué)教育職能轉(zhuǎn)換和職能發(fā)展背景下,法科學(xué)生素質(zhì)能力需求呈現(xiàn)新的發(fā)展特征:第一,寬厚的基礎(chǔ)知識。一個法律人不僅應(yīng)當(dāng)通曉法律,而且還必須具有廣泛的文化知識,應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地學(xué)習(xí)歷史學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)以及其他社會科學(xué)、自然科學(xué)知識。這些學(xué)科的知識,既是法學(xué)專業(yè)本身的需要,也是法學(xué)專業(yè)學(xué)生將來工作的需要。第二,獨特的法律思維能力。法律工作的特質(zhì)在于用法律解決復(fù)雜的社會問題,要求法律工作者具有獨特的法律思維,能夠從法律人的角度觀察和分析問題。第三,嫻熟的法律運用能力。法律工作者必須具備運用法律分析和解決社會糾紛和問題的能力,它包括法律解釋、法律推理、法律程序、證據(jù)運用、法庭辯論、法律文書制作等。第四,較高的法律研究能力。法律是高度抽象的規(guī)則體系,法律人必須在靜態(tài)的法律與動態(tài)的現(xiàn)實之間進(jìn)行權(quán)衡,尋找規(guī)則與個案的聯(lián)系點。第五,高尚的職業(yè)道德情操。法律職業(yè)擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會公平與正義的重任,法律人代表著至高無上的法律權(quán)威,神圣的職業(yè)要求廉潔、剛正、正義的品格。西南科技大學(xué)法學(xué)經(jīng)過10年的發(fā)展,在四川乃至西部影響力逐步增大,法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生所具備的良好的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)精神所贏得的的良好聲譽為學(xué)校法學(xué)發(fā)展開辟了廣闊的空間。因此,準(zhǔn)確定位在西部法學(xué)培養(yǎng)序列中的地位,適應(yīng)西部構(gòu)建和諧社會的法制需求,整合學(xué)校法學(xué)教育資源,立足現(xiàn)有基礎(chǔ),樹立培養(yǎng)服務(wù)西部、扎根西部、人文精神與專業(yè)精神互補、職業(yè)倫理與職業(yè)技能并重的法學(xué)專業(yè)人才的培養(yǎng)目標(biāo)。

三、“五位一體”法學(xué)教學(xué)培養(yǎng)模式

基于以上分析,結(jié)合法學(xué)發(fā)展實際,我們認(rèn)為當(dāng)前法學(xué)教育應(yīng)逐步建立法學(xué)專業(yè)知識、法學(xué)文化修養(yǎng)、人文精神、職業(yè)技能與法律倫理“五位一體”的教育培養(yǎng)模式,并以此指導(dǎo)法學(xué)教育培養(yǎng)模式的完善和改革。

(一)法學(xué)專業(yè)知識

法科學(xué)生要掌握法學(xué)專業(yè)所涵蓋的由十幾門二級學(xué)科所構(gòu)成的課程體系,包括核心課程、方向課程、選修課程等必備的專業(yè)知識。在這些課程的教學(xué)內(nèi)容中,特別要注重對學(xué)生進(jìn)行基本概念、基本問題、基本原理等知識的教學(xué)。通過這些課程的學(xué)習(xí),使學(xué)生對法律的存在狀態(tài)、結(jié)構(gòu)、屬性、關(guān)系以及運行規(guī)律有深切的把握。專業(yè)知識是否系統(tǒng)扎實,是法律人從事法律職業(yè)的基礎(chǔ)和知識背景。

(二)法學(xué)文化修養(yǎng)

法學(xué)文化是與法律文化相比照的概念。法律文化是法學(xué)教育中的法律或者法學(xué)自身所內(nèi)在涵有的專業(yè)知識和技能。法學(xué)文化則是法律文化所輻射出來的與法學(xué)有關(guān)的人才培養(yǎng)機構(gòu)、法學(xué)學(xué)科專業(yè)設(shè)置、法學(xué)專家學(xué)者、法學(xué)思想流派或者觀點爭鳴、法學(xué)學(xué)術(shù)活動或者學(xué)術(shù)講座、法學(xué)刊物與法學(xué)專業(yè)媒體、法學(xué)圖書資料等文化資源。法學(xué)文化修養(yǎng)的本意不在于引導(dǎo)學(xué)生將來一定要從事法學(xué)研究工作,而是要讓學(xué)生形成一種自覺的專業(yè)情感,成就一種法學(xué)文化智識,開闊自己的新視野、啟迪自己的新思維,并由此激發(fā)學(xué)習(xí)興趣和動力,促進(jìn)個人綜合素質(zhì)的培養(yǎng)和發(fā)展。良好的法學(xué)文化修養(yǎng)不僅可以讓法科學(xué)生增大法學(xué)信息量、開闊法學(xué)視野,而且還可以給他們以思想和文化的熏陶,從而提高思維水平和求解問題的能力。比如,法學(xué)家本身就是一種榜樣的力量,國內(nèi)外著名法學(xué)家的成長、學(xué)術(shù)活動以及他們的法學(xué)思想本身就是對法科學(xué)生的一種激勵;通過閱讀法學(xué)著作、論文,瀏覽法學(xué)媒體信息,汲取優(yōu)秀法學(xué)思想,培養(yǎng)分析問題和解決問題的思維能力,對于處理實踐中的具體問題有著前期思維準(zhǔn)備的意義。

(三)人文精神

人文精神是對人的價值、人生意義和人類命運的關(guān)注和思考。[6]西方近代人文精神重視理性和知識,宣揚人生而平等,提倡個性解放和自由,肯定人對情感、健康、榮譽、財富等現(xiàn)世幸福快樂的追求。中國古代人文精神則倡導(dǎo)剛健有為的人生態(tài)度,強調(diào)整體利益和個人的職責(zé)義務(wù),以群體為本位,以義為上,向往理想人格。隨著中西方文化的沖突與融合,中西方對人文精神的認(rèn)識與取舍有所趨同。一般認(rèn)為,人文精神是一種自覺、自省的意識,不斷反省人生的缺陷,追求理想的人生;它是一種批判的意識,不斷反思社會缺失,追求理想的社會;它是一種超越的意識,不斷關(guān)注時代精神,追求超越現(xiàn)實的理想境界。在社會變遷迅速的當(dāng)今時代,人文精神應(yīng)該體現(xiàn)以下內(nèi)容:(1)自強有為、樂觀向上的人生追求。(2)社會責(zé)任感、歷史使命感和愛國主義情操。(3)獨立思考的主體意識和社會批判精神。(4)珍惜現(xiàn)在、憧憬未來的胸襟,立足本土、面向世界的眼光。(5)精神與物質(zhì)并重,以義為上的價值取向。(6)互助、友愛、奉獻(xiàn)、協(xié)作精神和民主、法治觀念。(7)理性、求實、創(chuàng)新、自由探索,堅持真理的科學(xué)態(tài)度。

(四)職業(yè)技能

法律本質(zhì)上是一種人類自我管理、自我約束的社會糾紛和矛盾化解機制。作為未來的法律人,掌握法律的目的在于運用法律化解矛盾,解決糾紛,創(chuàng)造平和、協(xié)助、共贏的社會環(huán)境。“理論都是灰色的,唯生命之樹常青”,法律人的價值既體現(xiàn)在運用制定法解決社會糾紛,還歸社會秩序,更體現(xiàn)在創(chuàng)造性適用法律,使僵化的法律獲得生命。這需要對法律精神的深刻理解和高超的法律運用藝術(shù)。而這又來自于對生活深刻的領(lǐng)悟和對世俗人情的洞察。因此,法律職業(yè)技能體現(xiàn)在法律人的溝通、協(xié)商能力;談判妥協(xié)能力;辯論的技巧能力和方法;制作法律文書的能力;獲取、掌握和應(yīng)用信息的能力;制定規(guī)則的能力;起草合同的能力;審核、鑒定和有效運用證據(jù)的能力等等。[7]

(五)法律倫理

法律教育的目標(biāo)不能僅僅局限于讓學(xué)生習(xí)得一門賴以謀生的職業(yè)技術(shù),更為重要的是讓他們通過專業(yè)訓(xùn)練成就為具備健全法律人格的法律人。法學(xué)教育必須要開發(fā)受教育者的道德情懷,砥礪受教育者的倫理能力。法律倫理包括法律制度賴以形成的內(nèi)在的倫理結(jié)構(gòu)和法律制度得以良好運行的外在的法律職業(yè)倫理兩部分。[8]法律職業(yè)倫理是指法律職業(yè)者在其職務(wù)生活與社會生活中應(yīng)遵守的相應(yīng)道德行為規(guī)范。法律制度自身的倫理結(jié)構(gòu)則是法律自身的品質(zhì)基礎(chǔ)。所謂法律有善惡、制度有正邪,實指法律有不同的品質(zhì)。法律制度內(nèi)在倫理是目的性的,法律職業(yè)倫理是手段性的。缺乏法律理性的倫理建設(shè)可能會使中國法治停滯不前,但缺乏倫理關(guān)懷的法治建設(shè)卻必將在精神上葬送整個中華民族。一國法律教育如果僅僅注重法律知識的教授,而忽視作為法律知識賴以形成的倫理結(jié)構(gòu)的分析與研究,這種教育就注定是膚淺的和空洞的[9]。

四、“五位一體”法學(xué)教學(xué)培養(yǎng)模式下學(xué)校法學(xué)教育改革思路

(一)問題教學(xué)法的引入

法律之所以可以在“問題”引導(dǎo)下教授,是因為一個社會的法律運動中總是充滿了價值對立和利益沖突。法律發(fā)展的過程是一個發(fā)現(xiàn)問題———解決問題———發(fā)現(xiàn)新問題的過程。法律教育的目的并不是用現(xiàn)成的法律知識去填充受教育者的大腦,而是以已有的知識為起端,以問題為火種,去激發(fā)受教育者的能動思想。這樣,教育的過程就不再是一個生吞活剝的填鴨過程,而變成一個開放的思想砥礪過程,一個法律知識被不斷向前推進(jìn)的過程。在日前的通行教育方法中,灌輸與說教仍占主導(dǎo)地位,受教育者的主動性是被忽視的。因此,有必要根據(jù)法律職業(yè)對法學(xué)教育的要求,引入問題教學(xué)法。以法條為起點,以法律倫理教育為目的,引導(dǎo)學(xué)生對現(xiàn)實對立價值和沖突利益問題的關(guān)注和解釋,并尋求解決的方法。

(二)提倡探究性學(xué)習(xí)方法

法學(xué)教育的職業(yè)特性決定了教育過程不僅要讓學(xué)生學(xué)量的知識,更重要的是要學(xué)習(xí)科學(xué)研究的過程或方法。因此,根據(jù)學(xué)校法學(xué)教育的現(xiàn)狀和現(xiàn)有資源條件,有必要引入探究性學(xué)習(xí)方法。探究性學(xué)習(xí)(inquirylearning)是一種積極的學(xué)習(xí)過程,指學(xué)生在學(xué)習(xí)情境中通過觀察、閱讀,發(fā)現(xiàn)問題,搜集數(shù)據(jù),形成解釋,獲得答案并進(jìn)行交流,檢驗、探究性學(xué)習(xí)。在法學(xué)教育過程中,探究性學(xué)習(xí)主要突出在探究的問題性、實踐性、參與性和開放性,其中既有學(xué)生個體的自主學(xué)習(xí)、獨立鉆研,也有學(xué)生群體的合作與交流、討論切磋和師生之間的共同探討、教學(xué)相長,能充分發(fā)揮師生雙方在教學(xué)中的主動性、積極性和創(chuàng)造性。法學(xué)教育的探究性學(xué)習(xí)具體實施策略包括:(1)了解學(xué)生,觀察、了解學(xué)生的發(fā)展傾向、特長、愛好以及已經(jīng)有的知識能力。(2)創(chuàng)設(shè)氛圍。教師要為學(xué)生創(chuàng)設(shè)一種自由、民主、平等、和諧的氛圍,以激發(fā)學(xué)生的思維。在法學(xué)講授或案例討論時,要保護(hù)好學(xué)生的好奇心.尊重學(xué)生的發(fā)言權(quán),鼓勵學(xué)生的創(chuàng)造性,教師和學(xué)生一起探究。(3)激趣。通過提供近乎矛盾的事件、案例、呈現(xiàn)困惑的問題情景來引發(fā)學(xué)生的興趣,激發(fā)學(xué)生強烈的好奇心和探求欲,解決法的教育的實際矛盾。(4)以生為本。以學(xué)生為主體,指導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題,鼓勵學(xué)生提出自己的見解。通過探究、討論,學(xué)生的智慧火花在閃爍,知識的種子在發(fā)芽,學(xué)生真正成為課堂的主人,學(xué)習(xí)的主人。

(三)強化人文精神培養(yǎng)

(1)增設(shè)人文課程,輸注人文知識。人文精神是深層次的思想觀念,而非具體的知識。但人文精神與人文知識密切相關(guān),人文知識是人文精神的載體,人文精神寓于人文知識之中。人文知識的傳授、熏陶有助于強化學(xué)生自身的內(nèi)心體驗,直面人生,正視現(xiàn)在,養(yǎng)成獨立思考的習(xí)慣,提高主體創(chuàng)造意識和社會責(zé)任感,為人文精神的構(gòu)建奠定深厚的知識底蘊。(2)強化教師的人文素養(yǎng)對學(xué)生的影響。愛其師,信其道,教師自身的師德是將人文知識轉(zhuǎn)化為人文精神的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。教師應(yīng)增強育人意識,努力提高自身的人文素質(zhì),努力發(fā)掘法律專業(yè)的人文性內(nèi)涵,把人文精神融化到整個法學(xué)課程體系和專業(yè)教育中。在教學(xué)過程中,要重視、尊重每一個具體的教育對象,尊重每一個受教育者的人格,關(guān)心每一個教育對象的內(nèi)在潛能、需求、遭遇和困惑,對學(xué)生的喜怒哀樂多加了解、關(guān)懷和引導(dǎo)。只有這樣,才能體現(xiàn)人文精神的關(guān)愛。(3)努力營造富有人文精神的校園文化。校園文化對學(xué)生性情的陶冶、思想境界的提升、情感的升華和禮儀修養(yǎng)的形成都起著重要作用。要重視富有人文精神的校園文化建設(shè),通過廣泛開展的法律咨詢、模擬法庭、法學(xué)講座、法律調(diào)查等活動,激發(fā)學(xué)生的主體意識和理性思維,獨立地思考為學(xué)、為人問題,領(lǐng)悟人生的真諦,正確地對待自己的潛力。

(四)增加法學(xué)文化修養(yǎng)環(huán)節(jié)

法學(xué)文化是一定時期法律教育資源和法律研究活動所折射的,供法律學(xué)習(xí)者理解、領(lǐng)悟和掌握的文化資源。一定程度上反映了法律學(xué)習(xí)者對法律的情感、需要和期望。是關(guān)于對法學(xué)人才培養(yǎng)機構(gòu)、法學(xué)學(xué)科專業(yè)設(shè)置、法學(xué)專家學(xué)者、法學(xué)思想流派或者觀點爭鳴、法學(xué)學(xué)術(shù)活動或者學(xué)術(shù)講座、法學(xué)刊物與法學(xué)專業(yè)媒體、法學(xué)圖書資料等文化資源總體性的認(rèn)知、評價、心態(tài)和行為模式的總匯。經(jīng)過半個多世紀(jì)的發(fā)展,我國法學(xué)教育已經(jīng)衍生出許多文化資源:法學(xué)院、法學(xué)專家學(xué)者、法學(xué)學(xué)術(shù)研究、法學(xué)媒體等等,共同推動著中國法學(xué)事業(yè)的前進(jìn)。良好的法學(xué)文化修養(yǎng)不僅可以讓法科學(xué)生開闊法學(xué)視野,接受法學(xué)思想和文化的熏陶,而且可以營造良好的學(xué)風(fēng)、教風(fēng)和校風(fēng)。(1)教師在講授基本概念、知識、原理和技能時,應(yīng)該適當(dāng)?shù)嘏渲孟鄳?yīng)的法學(xué)文化資源,如法學(xué)名家名著、法律格言、法律文學(xué)、法學(xué)歷史學(xué)等,讓學(xué)生知道更多的法學(xué)資訊,并告知學(xué)生了解這些法學(xué)文化的檢索途徑,有意識地讓學(xué)生產(chǎn)生了解法學(xué)文化的自覺性。(2)法科學(xué)生應(yīng)該結(jié)合所學(xué)課程內(nèi)容,盡量多地挖掘出優(yōu)秀的法學(xué)文化資源。在法學(xué)文化修養(yǎng)的培育過程中,要帶著一種對法學(xué)的真摯情感去了解法學(xué)文化,并且從各種法學(xué)文化中汲取那些對個人的發(fā)展和綜合素質(zhì)培養(yǎng)有益的精華。(3)學(xué)校和學(xué)院應(yīng)多為教師和學(xué)生進(jìn)行法學(xué)文化修養(yǎng)提供便利條件和寬松環(huán)境,圖書資料和檢索設(shè)施要配套,通過舉辦法學(xué)學(xué)術(shù)講座、學(xué)術(shù)沙龍、案例辯論等,創(chuàng)造良好的法學(xué)文化氛圍和景象。

(五)實踐性法律教育的強化

法學(xué)教育不僅要傳授法律知識,同時要培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生的實際操作能力。強化實踐性教學(xué)方法,如以案例分析討論形式出現(xiàn)的案例教學(xué)方法、以理解程序為主的模擬法庭教學(xué)方法、以師傅帶徒弟式的法律實習(xí)方法,以及近年來引入我國的以訓(xùn)練學(xué)生實際能力為宗旨的實踐性法學(xué)教育模式。主要是以“診所式法律課程”(ClinicalLegalEducation)和“法庭辯論課”(TrialAdvocacy)為主的一系列實踐性法學(xué)教育課程。這些課程的設(shè)置,以學(xué)生為中心,教師更加注重學(xué)生的感受、學(xué)生的需要和學(xué)生面臨的問題,而不是主要關(guān)注自己,關(guān)注自己準(zhǔn)備的教案和希望達(dá)到的教學(xué)效果。沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的開放性的教學(xué),通過啟發(fā)學(xué)生自己去尋找答案,讓學(xué)生在利益沖突和對撞中去理解法律的糾紛解決功能,去反思立法的成功與失敗,去領(lǐng)悟“法律的生命從來不是邏輯,而是經(jīng)驗”經(jīng)典格言的精神。

第10篇

【關(guān)鍵詞】少數(shù)民族地區(qū)；中職生；法律意識；現(xiàn)狀；培養(yǎng)途徑

【 abstract 】 secondary school education has become the important talent cultivation mode, also become the minority areas personnel training and the important link of the export of labor services, secondary vocational students is builders and successors of the socialist cause, but also economic development in national regions and the social progress of important building strength. Ethnic minority areas secondary vocational students legal consciousness of high and low, are directly related to the our country the law of prospects, relationship to ethnic minority areas and social development and overall stability. This paper mainly analyzes the ethnic minority areas secondary vocational school students the legal consciousness of existing problems and causes, and to improve secondary vocational students legal awareness of way is discussed in this paper.

【 key words 】 ethnic minority areas; Secondary vocational students; Legal consciousness; The present situation; Training ways

中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：

所謂法律意識，就是人們關(guān)于法和法律現(xiàn)象的思想、觀念和心理的總和。它表現(xiàn)為人們對法律現(xiàn)象的理解，對現(xiàn)行法律的評價和解釋，對自己權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識，對法律制度的掌握、運用的程度以及對行為是否合法的評價等等［1］。作為少數(shù)民族地區(qū)中等職業(yè)學(xué)校學(xué)生，既是社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人，更是民族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和社會進(jìn)步的重要建設(shè)力量。其法律意識如何，直接影響著我國依法治國的進(jìn)程與地方經(jīng)濟發(fā)展和社會的全面進(jìn)步。研究少數(shù)民族地區(qū)中職生法律意識存在的問題，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、少數(shù)民族地區(qū)中職生法律意識的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟的快速發(fā)展，少數(shù)民族地區(qū)的教育事業(yè)也有了長足的進(jìn)步，少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)生的入學(xué)率大幅提高。但隨之而來也產(chǎn)生了缺乏認(rèn)同感、失去學(xué)習(xí)動力甚至于道德觀念淡薄、法律意識空白等思想品質(zhì)方面的問題，在一定程度上影響了整個群體的教育質(zhì)量。

（一）少數(shù)民族地區(qū)中職生整體法律知識水平較低

法律知識是法律意識的重要內(nèi)容，是衡量法律意識水平高低的重要依據(jù)。法律知識主要由法的基本理論和現(xiàn)行的法律兩大部分組成。而現(xiàn)實中少數(shù)民族地區(qū)中職生整體法律知識水平存在明顯欠缺。相當(dāng)部分學(xué)生對我國現(xiàn)行法律體系、內(nèi)容非常陌生，甚至對于一些基本的法律名稱都不知道。對于違法和犯罪的認(rèn)識，法與非法、罪與非罪的界定根本搞不明白。

（二）少數(shù)民族地區(qū)中職生相當(dāng)部分是非觀念模糊，法治觀念淡薄

少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)校學(xué)生大部分來自偏遠(yuǎn)山區(qū)和農(nóng)村，由于教育等各方面的制約，文化知識水平普遍偏低，尤其是部分少數(shù)民族學(xué)生，甚至不能用漢語流暢交流。很多學(xué)生在學(xué)習(xí)和生活中遇到問題，沒有明確的是非觀念，沒有依法依規(guī)解決矛盾的清醒認(rèn)識，不能采取正確的方法解決，往往只憑父母親友從小的耳濡目染，加上當(dāng)?shù)孛耧L(fēng)民俗和自己的主觀臆測，激進(jìn)思維，沖動行事，缺乏自我約束力，頭腦一熱，就采取一些過激的，甚至愚昧的方式，使得很多完全可以避免和化解的矛盾由小到大，人為升級，甚至引起災(zāi)難性后果。相當(dāng)一部分學(xué)生法制、紀(jì)律觀念淡薄，曠課、逃學(xué)、早戀、打架斗毆、敲詐勒索、亂扔垃圾、破壞公物、辱罵教師的現(xiàn)象時常發(fā)生，少數(shù)學(xué)生在日常生活中自私自利，對家庭、集體和社會缺乏責(zé)任感，一切以自我為中心，我行我素，明知不可以違反學(xué)校的規(guī)章制度，但由于自控能力較差，時常有違規(guī)行為，且屢教不改。

（三）少數(shù)民族地區(qū)中職生學(xué)法、用法的積極性不強

由于地區(qū)政治、經(jīng)濟、文化建設(shè)的滯后，很多當(dāng)?shù)貙W(xué)生缺乏進(jìn)取心，相當(dāng)部分中職生均是屬于中考的“失敗者”，本身學(xué)習(xí)的勁頭就嚴(yán)重不足，學(xué)習(xí)的方法更是存在諸多問題，部分學(xué)生還屬于眾人眼中品行、行為習(xí)慣都有瑕疵的“問題學(xué)生”。長時間處于周圍人群異樣的眼光注視下，很多學(xué)生心理產(chǎn)生了自卑、厭世、叛逆、對抗等思想［2］。在初中階段就沒有打下或養(yǎng)成良好的學(xué)習(xí)基礎(chǔ)和學(xué)習(xí)習(xí)慣，造成相當(dāng)部分學(xué)習(xí)主動性、積極性很差，不愛學(xué)習(xí)，不會學(xué)習(xí)。進(jìn)入中職階段后，對全新的專業(yè)基礎(chǔ)課和專業(yè)技能課，學(xué)起來更感費力，對于其他學(xué)科（包括法律課程）學(xué)習(xí)，同樣失去了熱情和進(jìn)取的欲望。像法律、學(xué)校校規(guī)校紀(jì)一類規(guī)范人的行為方式的制度，更談不上去深入理解它的內(nèi)涵實質(zhì)，從而約束自身行為。往往到了違反相關(guān)條款，等待接受處理時，還渾渾噩噩，不知罰從何來。

二、少數(shù)民族地區(qū)中職生法律意識存在問題的成因

（一）教規(guī)、家法與法律并存，導(dǎo)致部分學(xué)生觀念混淆

宗教一直是傳統(tǒng)文化的重要組成部分，歷來都與法律相互并存。在少數(shù)民族聚集地，宗教的教義、戒律成為維護(hù)社會生活的共同道德規(guī)范，時刻影響著人們的日常生活。另外，幾千年封建家庭本位觀念深沉，并在少數(shù)民族地區(qū)顯現(xiàn)出來。以家族本位的整個宗族都有嚴(yán)格的族規(guī)、家法，它建立在血緣與情義基礎(chǔ)之上，對每個家族成員均具有非強制的至上權(quán)威，從內(nèi)部作用于成員的一言一行。他們將教義、戒規(guī)作為自己的最高信仰，把族規(guī)、家法看作是人的“忠”、“孝”所至。他們認(rèn)為教規(guī)、家法比強制性的法律更具人性，更適宜于解決民間糾紛。因此，少數(shù)民族地區(qū)公民普遍不愿拉下面子，對簿公堂，對遇到較大矛盾時往往寄托于村里、族里有威望的族人給予解決。只有在無計可施之時，他們才透露些許借助法律的傾向。少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)生深受這種觀念的熏陶，在校學(xué)習(xí)、生活期間，往往用當(dāng)?shù)亓?xí)慣的一些處事原則解決問題，盡管很多習(xí)慣與我國現(xiàn)行法律有抵觸，學(xué)生們也根本意識不到，因此導(dǎo)致許多矛盾不能得到妥善化解，處置過程還伴隨違法行為的出現(xiàn)，給校園安全穩(wěn)定帶來隱患。

（二）學(xué)校法制教育的缺位，造成學(xué)生法律知識的匱乏

少數(shù)民族地區(qū)的中職學(xué)校，面臨教育基礎(chǔ)設(shè)施落后，師資力量薄弱，生源質(zhì)量低下，而提高學(xué)生素質(zhì)、培養(yǎng)學(xué)生成才的任務(wù)又十分急迫的尷尬局面。因此許多學(xué)校把教會學(xué)生一門實用技能作為了教學(xué)工作的重中之重，課程安排偏重專業(yè)知識課的講授。對于學(xué)生思想意識有重大影響的諸如《法律基礎(chǔ)》等課程課時十分有限，不可能對法律知識系統(tǒng)地展開，任課教師也沒有把課程當(dāng)成主課來認(rèn)識。加之缺少專業(yè)化的法律課教師。學(xué)校為了課務(wù)的安排，隨便找一個老師頂替，有些老師本身不是法律專業(yè)出身，只好硬著頭皮被動應(yīng)付，從頭開始學(xué)習(xí)法律，再傳授給學(xué)生。教師無論知識面還是上課處理問題的能力難以談得上稱職。另外，在教材中，法律教育內(nèi)容不夠貼近中職生思想實際。教材中只有少量法律常識，沒有將學(xué)生聯(lián)系比較密切的一些內(nèi)容系統(tǒng)貫穿到教材之中，教材無論內(nèi)容還是形式都不夠規(guī)范，學(xué)生沒有全面學(xué)習(xí)法律的基本概念知識，導(dǎo)致學(xué)生思想上不重視，認(rèn)為法律教育是一門無關(guān)緊要的課，對于自己的行為缺乏基本的辨別是非的能力。還有，多數(shù)學(xué)校的法制教育實踐，僅僅停留在“知法”這一層次上，忽視了對學(xué)生進(jìn)行法律情感的陶冶和法律行為習(xí)慣的培養(yǎng)［4］，就課而課，根本沒有與實際相結(jié)合，從而不同程度地影響了該門課程的教學(xué)效果，造成了學(xué)生法律知識的匱乏和法制觀念的淡薄。

（三）社會宣傳力度不夠，導(dǎo)致少數(shù)民族地區(qū)中職生缺乏應(yīng)有的法律信仰

法律信仰是社會主體在對法的現(xiàn)象理性認(rèn)識的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種神圣體驗，是對法的一種心悅誠服的認(rèn)同感和皈依感，是人們對法的理性和激情的升華，是主體關(guān)于法的主觀心理狀態(tài)的上升境界［3］。由于受少數(shù)民族地區(qū)政治傳統(tǒng)和法律文化的影響，權(quán)力至上、專制特權(quán)、義務(wù)本位等與現(xiàn)代法治精神相悖的、消極的法律觀依然影響著社會生活的各個領(lǐng)域，法律還沒有真正成為權(quán)力運作的最終依據(jù)。作為少數(shù)民族地區(qū)中職生，受傳統(tǒng)意識影響，接觸外界相對較少，加之社會宣傳對法律意識培養(yǎng)的支持力度不夠，不能適應(yīng)當(dāng)代法制教育的需求，在學(xué)校法律教育存在缺陷的情況下，中職生在社會上也不能及時懂得法律、了解法律，從而降低了法律在他們中的地位，從客觀上制約了中職生對法律的認(rèn)同，動搖了法律信仰。

三、少數(shù)民族地區(qū)中職生法律意識的培養(yǎng)途徑

（一）結(jié)合少數(shù)民族地區(qū)民主法制建設(shè)規(guī)劃，創(chuàng)建校園特色法制教育文化

當(dāng)前，國家正大力推進(jìn)少數(shù)民族地區(qū)民主法制建設(shè)進(jìn)程，制定和頒布了若干中長期發(fā)展規(guī)劃。各少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)校應(yīng)該緊緊抓住這個時機，把本地的普法工作與校園的實際相結(jié)合，實行依法治校，加強管理工作，建設(shè)和諧校園。學(xué)校應(yīng)在原有普法成果的基礎(chǔ)上，大力進(jìn)行法制宣傳教育，使廣大依法治校的主體尤其是教育行政人員、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)及師生員工乃至家長積極投身于學(xué)法、知法、守法、用法和護(hù)法的活動。要轉(zhuǎn)變觀念，形成正確的工作指導(dǎo)思想。學(xué)校管理者，應(yīng)充分認(rèn)清當(dāng)前形勢，由“人治”向“法治”轉(zhuǎn)變，由注重依靠行政手段管理向依靠運用法律手段管理的轉(zhuǎn)變，提高師生員工的法律素質(zhì)，提高學(xué)校法治化管理水平，依法治校，依法治教。要增強法治意識，強化對師生權(quán)利的保護(hù)，以人為本，維護(hù)人的尊嚴(yán)，推動人的全面發(fā)展，保障師生的合法權(quán)益。同時，學(xué)校要依法建章立制，保證學(xué)校校規(guī)的科學(xué)性、合法性、合理性，這樣學(xué)校工作才有章可循，有制可依。另外，在大力發(fā)揚少數(shù)民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的同時，要在校園內(nèi)積極開展破除陳規(guī)陋習(xí)運動，提高少數(shù)民族學(xué)生對法律的信仰，把法治建設(shè)與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣結(jié)合起來進(jìn)行普法教育。引導(dǎo)廣大學(xué)生正確認(rèn)識少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣和族規(guī)、教規(guī)，培養(yǎng)自覺依法辦事，遵章守紀(jì)的良好風(fēng)氣，不斷強化學(xué)生的法律意識，樹立法制觀念。

（二）加強學(xué)校法律教學(xué)改革，增強法制教育的實效性

課堂教學(xué)是法律意識培養(yǎng)最有效的途徑。在學(xué)校，法律基礎(chǔ)課是學(xué)生獲取法律知識的基本學(xué)科，可以讓學(xué)生比較系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和掌握法律的基本知識和基本技能，了解公民的基本權(quán)利和義務(wù)，初步學(xué)習(xí)憲法和其它法律的基本內(nèi)容。少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)校一定要重視法律課程在提升學(xué)生思想道德水平上的重要作用，大力推進(jìn)法律基礎(chǔ)課程改革。首先，要選強配齊法律課專業(yè)教師，通過引進(jìn)專業(yè)人才和強化既有教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)的方式，不斷提升學(xué)校法律教師隊伍的整體水平；其次，要積極進(jìn)行課改。一方面不斷推進(jìn)教材更新。隨著社會的發(fā)展和生活水平的提高，法律在更新，學(xué)校在選用教材時也要注意更新。中職法律教材與其他教材相比，從社會實踐的角度看，它比其他教材更需要更新，只有時時更新，才不會讓法律教育落后于時代，落后于生活。因此，在教材的選用上要以新版教材為主，避免講述過時的或廢止的法律條文，以免使學(xué)生誤入歧途。另一方面，要積極引入現(xiàn)代化教育手段，運用多渠道、多層次的教育教學(xué)手段，全面、直觀地向?qū)W生呈現(xiàn)法律的原貌，澄清學(xué)生思想上的模糊認(rèn)識，從而提高學(xué)生法律知識水平。再次，教學(xué)中要注重與實踐緊密相連。少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)校法律教師長期從教過程中，有時往往一個法律案例講了多遍，而且和本地區(qū)少數(shù)民族的實際相去較遠(yuǎn)。這一方面容易淡化學(xué)生學(xué)習(xí)法律的興趣，另一方面，也不能引起學(xué)生的警醒。因此，法律教師在選用案例進(jìn)行教學(xué)的過程中，要時時更新，注重法律教育與生活的聯(lián)系，精選一些與少數(shù)民族地區(qū)學(xué)生現(xiàn)實生活相關(guān)的案例加以正確分析，引導(dǎo)學(xué)生深入社會生活，了解法律在社會生活中的運用，并結(jié)合本地區(qū)、本民族及身邊很多的法律實事進(jìn)行思考，讓學(xué)生把在課堂中學(xué)習(xí)到的法律知識充分地運用起來，從而提高學(xué)生分析問題和解決問題的能力。第

四，不斷拓展法律教育輔助形式。通過組織學(xué)生開展一些主題鮮明的法制演講、辯論賽、討論會、專題論壇、知識競賽、“模擬法庭”等活動,以及旁聽一些典型案件的庭審，使學(xué)生能在自主參與、身臨其境中耳濡目染得到教育和啟迪。

（三）與家庭教育聯(lián)動，完善法律教育體系

家庭教育機制的優(yōu)劣，對中職生的成長及守法意識的培養(yǎng)有著普遍而不可替代的作用。家庭教育的不利，將嚴(yán)重影響對中職生法律意識的培養(yǎng)。少數(shù)民族地區(qū)的中職學(xué)生所處的家庭，有相當(dāng)部分都是經(jīng)濟上貧窮，文化上落后的偏遠(yuǎn)山區(qū)和農(nóng)村家庭，個別少數(shù)民族學(xué)生居住的村落甚至與外界的交流都極少。作為學(xué)生家長，很多學(xué)生父母文化程度偏低，其中還有不少是文盲。他們本身對社會的認(rèn)識，對法律的理解就處于非常低的層次，很難談得上對學(xué)生的正確引導(dǎo)。因此，要有效提高在校中職學(xué)生的法律意識，必須把學(xué)生家庭、家長法律觀念的更新一起納入法制建設(shè)范疇，這樣才能從整體上達(dá)到教育效果。

首先，要協(xié)助家長提高自己的素質(zhì)和修養(yǎng)。家庭是人的第一課堂，父母是子女人生的啟蒙老師，也是其模仿的偶像。特別是在少數(shù)民族地區(qū)，由于宗教、族群的關(guān)系，親友之間、長幼之間有著非常嚴(yán)格的紐帶關(guān)系，長輩對晚輩的影響力超過了很多其他地區(qū)，家長的思想意識、處事方式直接影響了學(xué)生思想的發(fā)展。如果家長平時素質(zhì)低劣，社會態(tài)度不端、粗俗甚至行為惡劣，子女必然把他們的行為模仿并逐漸復(fù)制出來，形成自己的行為方式。因此，少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)校應(yīng)該增加與家長交流的機會，規(guī)勸家長注重自己的言談舉止,提高自己的文化底蘊和素質(zhì)修養(yǎng)。其次，幫助家長創(chuàng)造良好的家庭氛圍。如果家庭內(nèi)的氛圍庸俗低級，長期的感染熏陶，直接影響著子女對生活的態(tài)度、情趣和個性的形成，而且容易養(yǎng)成子女缺少社會責(zé)任感、悖德、冒險的心理，在耳濡目染中放縱變壞，甚至成為罪犯。少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)生的家長，由于經(jīng)濟條件和文化素質(zhì)的緣故，有部分養(yǎng)成了不好的生活習(xí)慣和娛樂習(xí)慣，直接造成了學(xué)生的“原樣繼承”。因此，良好的家庭氛圍對少數(shù)民族地區(qū)中職生法律意識的培養(yǎng)非常重要，必須把它作為整體法律建設(shè)的體系中。最后，要引導(dǎo)家長用適當(dāng)?shù)慕逃椒▉斫逃优Ｉ贁?shù)民族地區(qū)中職生的家長中，有相當(dāng)部分缺乏對子女的正確教育方式，動輒打罵，要不然就放任，無法和子女達(dá)成良性的溝通，使許多學(xué)生在違反管理規(guī)定時，根本不能認(rèn)識錯誤，導(dǎo)致一犯再犯。因此，學(xué)校應(yīng)該積極和家長配合，要求他們做到對子女不溺愛、不遷就、不粗暴，能夠平等交流，和諧共處。

總之，少數(shù)民族地區(qū)中職學(xué)生法律意識的培養(yǎng)任務(wù)任重道遠(yuǎn)。如何有效地因材施教，最終取得實效，需要所有教育工作者的共同努力和不懈探索。

【參考文獻(xiàn)】

[1]黃輝．《法律意識形態(tài)》．中國政法大學(xué)出版社．2010

[2]鄧文明．《中職生法律意識的培養(yǎng)》．教育教學(xué)論壇．2010年20期

第11篇

企業(yè)法律風(fēng)險管理應(yīng)以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，由內(nèi)部法務(wù)或外聘法律顧問具體負(fù)責(zé)，同時須在企業(yè)法人治理機制內(nèi)形成全員參與、共擔(dān)責(zé)任的機制。企業(yè)法律風(fēng)險無處不在，并有可能轉(zhuǎn)化為管理者的個人風(fēng)險。企業(yè)法律風(fēng)險是在法律運作過程中因某種不規(guī)范行為產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負(fù)面可能性。類型化分析有助于有效企業(yè)法律風(fēng)險管理的有效實施。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)逐步養(yǎng)成講法律、講證據(jù)、講程序、講法理、講倫理的涉法思維模式。

關(guān)鍵詞

法律風(fēng)險；企業(yè)管理；法律意識

筆者作為兼職律師，長期擔(dān)任某著名臺企在大陸多家子公司的常年法律顧問。日常業(yè)務(wù)中，被咨詢最多的問題，是某宗交易、某份合同、某項商務(wù)決策是否存在法律風(fēng)險。個案提供法律意見之外，感覺關(guān)于法律風(fēng)險，還有一些共性問題需要溝通，但限于時間總是難以深入。近期應(yīng)邀配合母公司專職法務(wù)，對業(yè)務(wù)人員進(jìn)行了法律風(fēng)險管理培訓(xùn)。這使我有機會對法律風(fēng)險管理稍作務(wù)虛思考，形成以下文字，與讀者分享。

一、法律顧問和企業(yè)法律風(fēng)險的關(guān)系

對此問題，并非所有的管理者和法律顧問都能準(zhǔn)確把握。平時經(jīng)常被不太了解法律的商界朋友問到這樣一個問題：請律師就是托他幫忙打官司吧？我一般會這樣回答：律師當(dāng)然會打官司，就在訴訟或仲裁程序中出庭并不是律師唯一的或者主要的工作；好的律師不僅要在必須走上法庭時盡量幫助客戶贏得訴訟，而且應(yīng)該通過其日常服務(wù)，幫助客戶盡量“避免走上法庭”。誠如美國霍姆斯大法官所言：“我們研究法律，研究的并非某一神秘的事物，而是一種著名的職業(yè)。我們研究在法官面前想要得到什么，或者向他人做出建議，使其避免走上法庭”。因此，對于法律顧問與企業(yè)法律風(fēng)險的關(guān)系可如下說明：第一，企業(yè)法律顧問的主要職能是法律風(fēng)險管理；第二，法律風(fēng)險管理應(yīng)以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔，尤其應(yīng)當(dāng)強調(diào)事前的法律風(fēng)險防范。①為了實現(xiàn)前述目標(biāo)，企業(yè)法律顧問的一項主要任務(wù)，就是受托審查合同。合同是溝通企業(yè)與交易伙伴或者其他利害關(guān)系方（如勞動者）的橋梁，它可以給企業(yè)帶來收益，也可能引入法律風(fēng)險。把守好合同橋梁，就有可能防范絕大多數(shù)的企業(yè)法律風(fēng)險發(fā)展成為法律危機、避免絕大多數(shù)的訴訟。一個企業(yè)的法律風(fēng)險管理能力，并不主要取決于其能否贏得訴訟，而是主要取決于能否通過一系列管理能力的提升，避免糾紛發(fā)生、避免糾紛升級為訴訟，從而將不確定的法律風(fēng)險化解為可控制的管理成本。企業(yè)法律風(fēng)險管理由企業(yè)法律顧問，即內(nèi)部法務(wù)或/及外聘律師具體負(fù)責(zé)。此外，還需在企業(yè)法人治理機制的框架內(nèi)，形成全員參與、共擔(dān)責(zé)任的機制。正如《企業(yè)法律風(fēng)險管理指南》（GB/T27914-2011）指出：風(fēng)險產(chǎn)生于企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，因此法律風(fēng)險管理需要企業(yè)所有員工的參與并承擔(dān)相關(guān)責(zé)任，其別包括企業(yè)專職的法律管理部門（或人員）；各方人員宜分工負(fù)責(zé)，以形成法律風(fēng)險管理的長效機制。

二、認(rèn)識企業(yè)法律風(fēng)險

在這部分中，先從“是什么”和“不是什么”兩個角度初步認(rèn)識法律風(fēng)險，然后討論管理者強化法律風(fēng)險意識問題，最后歸納法律風(fēng)險的屬性及其定義。

（一）企業(yè)法律風(fēng)險是什么在不同的語境下，言說者使用企業(yè)法律風(fēng)險術(shù)語，所欲表達(dá)含義可能有三種：第一，因企業(yè)涉法行為產(chǎn)生的風(fēng)險，例如合同訂立不規(guī)范可能導(dǎo)致權(quán)利難以實現(xiàn)、承受過重乃至完全不具可行性的義務(wù)、遭遇對方違約卻無法索賠，或因約定不明導(dǎo)致合同解釋歧義。第二，法律的不確定性導(dǎo)致難以實現(xiàn)預(yù)期的正面效果，例如法院向當(dāng)事人提示的“民事訴訟風(fēng)險”，就是指現(xiàn)行民事法律和司法解釋中規(guī)定的當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利或者履行訴訟義務(wù)不當(dāng)將會產(chǎn)生的法律后果，其實質(zhì)是企業(yè)在民事訴訟中可能涉及的實體和程序問題的不確定性。②第三，承擔(dān)法律責(zé)任，即因為企業(yè)未能履行法定或約定義務(wù)，而依法、依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律后果。

（二）企業(yè)法律風(fēng)險不是什么認(rèn)識法律風(fēng)險，需要消除一些似是而非的模糊認(rèn)識，建立以下幾種理念：理念一，自己不違法，不等于沒有法律風(fēng)險。很多管理者把法律風(fēng)險簡單等同于違法風(fēng)險，誤以為只要企業(yè)不違法就不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。問題是，自己不違法卻仍有可能受到違法者侵害。而且這種誤解系基于一個假設(shè)的前提，即企業(yè)經(jīng)營中的所有問題都能從法條中找到明確且固定的答案，真實情況則是，當(dāng)前我國仍處在轉(zhuǎn)型期，法律變動頻繁，而在司法實踐中更是存在許多偶然性和非理性因素，因此除了違法風(fēng)險之外，不確定性法律風(fēng)險同樣是企業(yè)必須認(rèn)真對待的。理念二，自己不承擔(dān)責(zé)任，不等于沒有法律風(fēng)險。因違反法定或約定義務(wù)而必須承擔(dān)法律責(zé)任，確實是最為常見和嚴(yán)重的法律風(fēng)險，但是自己一方的權(quán)利可能被認(rèn)定為無效、未生效、可撤銷（變更），可能因為合同中被對方植入免責(zé)條款而成為一紙空文，還有可能因為異議（除斥）期間屆滿、時效經(jīng)過以及程序原因而落空。更何況理性的商人都不希望卷入糾紛訴訟或仲裁，糾紛本身就是對商業(yè)利益的損害，需要動用寶貴的資源加以應(yīng)對，因而就是一種法律風(fēng)險。理念三，尚未發(fā)生法律危機，不等于沒有法律風(fēng)險。關(guān)于何謂企業(yè)危機，有很多觀點。例如：危機是指會給組織聲譽或信用造成負(fù)面影響的事件和活動，典型情形是失去或?qū)⒁タ刂疲摱x指出危機的損害性（尤其是聲譽、信用等無形損害）和失控性。又如，危機是指會引起潛在負(fù)面影響的具有不確定性的大事件，其可能對組織及其員工、產(chǎn)品、服務(wù)、資產(chǎn)和聲譽造成巨大影響，該定義強調(diào)危機損害的廣泛性和潛在性。再如，危機是指事態(tài)已經(jīng)發(fā)展到無法控制的程度，一旦發(fā)生危機則時間因素非常關(guān)鍵，危機管理的任務(wù)是盡量把損失控制在一定范圍內(nèi)，爭取重新控制，該定義可以視為對危機應(yīng)對的善意忠告。綜合以上危機定義，可以將法律危機理解為業(yè)已發(fā)生的法律風(fēng)險事故，即因為內(nèi)外環(huán)境引發(fā)的，對企業(yè)具有立即且嚴(yán)重威脅的法律事件。法律風(fēng)險和法律危機如同硬幣的兩面：尚未爆發(fā)的法律危機是法律風(fēng)險，法律風(fēng)險失控轉(zhuǎn)化為法律危機，而法律危機如果得不到有效控制，則形成更加嚴(yán)重的法律風(fēng)險。可見，法律風(fēng)險是法律危機的誘因，但是并非所有的法律風(fēng)險都會導(dǎo)致法律危機。顯性的法律風(fēng)險容易識別，通過積極管控，向法律危機轉(zhuǎn)化的可能性反而較小；而隱性的尤其是隱藏較深的法律風(fēng)險往往被忽視，轉(zhuǎn)化為法律危機的可能性反而較大，應(yīng)作為管理的重點。

（三）關(guān)于強化法律風(fēng)險意識限于篇幅，這里只建議企業(yè)管理者特別關(guān)注以下兩點：第一，企業(yè)法律風(fēng)險無處不在。企業(yè)的英文Enterprise，原意是艱巨或帶冒險性的事業(yè)；合資企業(yè)的英文JointVenture，原意則是共同冒險。因此，企業(yè)經(jīng)營乃是冒險家的事業(yè)，商業(yè)活動無處無時無風(fēng)險，其中就包括法律風(fēng)險。以上道理十分淺顯，為何還需強調(diào)？原因就在于文化差異。國人避諱談?wù)撐C和風(fēng)險，而西方人士雖然也有某些語言禁忌（例如避諱13），但在行為上卻不回避風(fēng)險和風(fēng)險管理。國人信奉“人之初、性本善”，而在西方人士眼里，人在自然狀態(tài)下彼此處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，人對人是狼（霍布斯語），所以才需引入法律和契約控制人的欲望、貪婪和邪惡。以上文化差異導(dǎo)致中外人士對自身、自然、經(jīng)濟、社會、政治、倫理等各種問題的看法不同，其中包括對企業(yè)法律風(fēng)險的不同態(tài)度。第二，企業(yè)法律風(fēng)險可能轉(zhuǎn)化為個人法律風(fēng)險。此處的個人，既包括董事、監(jiān)事、高級管理人員等職業(yè)經(jīng)理人，也包括普通層級的管理和業(yè)務(wù)人員。如果不考慮公司人格否定等特殊情況，則在一般情形下公司股東僅以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，企業(yè)法律風(fēng)險向股東的傳導(dǎo)受到有限責(zé)任的屏蔽。還是在一般情形下，管理人員職務(wù)行為的后果和責(zé)任歸于企業(yè)，個人雖有聲譽、職業(yè)生涯等風(fēng)險，但不會直接暴露于法律風(fēng)險。但是仍然會有一些例外情形，企業(yè)違法行為可能被同時認(rèn)定為個人違法行為，管理人員須依法承擔(dān)個人責(zé)任。以職業(yè)經(jīng)理人為例，在違反勤勉義務(wù)、忠實義務(wù)、守法及遵守公司章程義務(wù)時，依據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，其個人須承擔(dān)民事、行政，乃至刑事責(zé)任。因此即便是出于降低個人法律風(fēng)險考量，企業(yè)管理人員也應(yīng)該強化法律風(fēng)險意識。

（四）法律風(fēng)險的屬性及其定義對于法律風(fēng)險的屬性，可作如下歸納：第一，法律風(fēng)險與法律運作過程密切相關(guān)。法律運作包括法律創(chuàng)制（包括法律的立、改、廢）和法律實施（執(zhí)法、司法、守法）。企業(yè)法律風(fēng)險不僅與企業(yè)自身及其員工的行為有關(guān)，而且與公權(quán)力機關(guān)的立法、執(zhí)法、司法行為密切相關(guān)。第二，法律風(fēng)險主要根源于不規(guī)范行為。不規(guī)范行為的主體，既可能是本企業(yè)及其員工，也可能是交易對方，還可能是公權(quán)力機關(guān)和第三人。不規(guī)范行為可能表現(xiàn)為違法、違約、違規(guī)，違規(guī)包括違反交易慣例、管理規(guī)章、善良管理人標(biāo)準(zhǔn)等。違反商業(yè)倫理，雖然并不必然導(dǎo)致法律風(fēng)險，但是如果違反的是已被法律化了的倫理規(guī)范（例如商業(yè)誠信），同樣會面臨法律風(fēng)險。第三，法律風(fēng)險是不確定的法律狀態(tài)。法律風(fēng)險是一種可能性，所以才經(jīng)常被人們忽視，進(jìn)而導(dǎo)致現(xiàn)實的法律危機，但在法律風(fēng)險意識較強的企業(yè)及管理者那里，卻可以通過審慎的風(fēng)險管理，得到有效的識別、評估、防范和化解。第四，法律風(fēng)險是主體不希望其發(fā)生的負(fù)面法律后果。如果企業(yè)經(jīng)過對成本、收益、機會、風(fēng)險進(jìn)行充分理性的權(quán)衡考量，追求某種法律狀態(tài)的發(fā)生，該企業(yè)實際是在進(jìn)行某種法律博弈，當(dāng)那種狀態(tài)實際發(fā)生時，不應(yīng)被視為法律危機。當(dāng)然，無論這種刻意追求的、虛張聲勢的法律博弈（曾有某面臨群體性勞動糾紛的知名臺企，狀告報道相關(guān)事件的記者侵害名譽權(quán)）結(jié)果如何，企業(yè)都有可能面臨公眾形象進(jìn)一步受損的風(fēng)險。總體而言，法律博弈弊大于利，不值得提倡。綜合以上分析，筆者認(rèn)為：企業(yè)法律風(fēng)險是指在法律運作過程中因某種不規(guī)范行為而產(chǎn)生的，發(fā)生對企業(yè)不利法律后果的負(fù)面可能性。

三、法律風(fēng)險的類型化分析

對法律風(fēng)險的類型化分析，有助于有針對性對企業(yè)法律風(fēng)險進(jìn)行有效管理。

（一）顯性法律風(fēng)險與隱性法律風(fēng)險對于顯性法律風(fēng)險，例如交易伙伴的違約風(fēng)險、稅務(wù)風(fēng)險、安全生產(chǎn)風(fēng)險，即使不借助法務(wù)人員的專業(yè)判斷，普通業(yè)務(wù)人員也可以識別和評估，至于風(fēng)險控制是否需要得到法務(wù)協(xié)助，則可視情況而定。而隱性法律風(fēng)險較為隱蔽，識別、評估難度較大，需要法務(wù)提供專業(yè)意見。但是顯性和隱性的區(qū)分是相對的，企業(yè)之間實力、背景和文化不同，其管理者和員工素質(zhì)也有差距，同樣的法律風(fēng)險，對這個企業(yè)是顯性的，對那個企業(yè)則可能是隱性的。此外，不同資歷和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的法務(wù)人員對法律風(fēng)險的認(rèn)知水平也會參差不齊，既取決于相關(guān)人員的法律素質(zhì)和商務(wù)素養(yǎng)，也與其誠信、勤勉等職業(yè)倫理水準(zhǔn)密切相關(guān)。考慮到成本節(jié)約和時間稀缺，企業(yè)法律顧問尤其是外聘律師，不可能事無巨細(xì)統(tǒng)攬所有法律風(fēng)險的管理，其工作重點一般集中于隱性法律風(fēng)險管理，以及在法律危機發(fā)生時負(fù)責(zé)應(yīng)對。對于顯性風(fēng)險，法律顧問的作用主要體現(xiàn)在為企業(yè)具體業(yè)務(wù)部門及人員提供指導(dǎo)、協(xié)助。這里建議管理者避免兩個認(rèn)識誤區(qū)。誤區(qū)之一，是認(rèn)為法律顧問的作用只是處理顯性的法律風(fēng)險和法律危機事件，遇到麻煩和官司才想到請教律師，平時不希望律師“找麻煩”。其次是由于律師的日常工作，顯性和隱性的法律風(fēng)險都得到有效管控，企業(yè)一段時間處于“無訟”狀態(tài)，從而意識不到法律顧問的價值，反倒?jié)u漸忽視這項基礎(chǔ)性管理職能。

（二）靜態(tài)法律風(fēng)險和動態(tài)法律風(fēng)險靜態(tài)法律風(fēng)險，是指外部法律環(huán)境沒有變化或是變化不大，卻因主體自身行為失范而形成的法律風(fēng)險。對于靜態(tài)風(fēng)險，通過強化法務(wù)管理，規(guī)范行為方式，可以較好地起到風(fēng)險防范化解效果。動態(tài)法律風(fēng)險，是指由于外部法律環(huán)境較大變化導(dǎo)致的法律風(fēng)險。對于此類風(fēng)險，一般首先想到的是其狹義，即法律規(guī)范本身的變化。當(dāng)前我國法律變動性較大，這是企業(yè)必須面對的經(jīng)營環(huán)境，但此類風(fēng)險并非如想象的那樣難以管理。在時際法沖突方面，通行的原則是“法不溯及既往”，不少新法在施行前規(guī)定有過渡期（如內(nèi)外企所得稅合并前給原有外企規(guī)定了5年過渡期），對企業(yè)及公眾影響較大的法律，從公布到施行一般都會給足準(zhǔn)備時間。所以企業(yè)只要在法律顧問的協(xié)助下，對法律規(guī)范的變動給予足夠重視并采取應(yīng)對措施，完全可以從容應(yīng)對狹義的法律變化。值得關(guān)注的是兩類特殊法律變化。一是司法解釋變化。在我國，司法解釋已然成為事實上的法律淵源（法律形式），而且還是對司法裁判非常重要的法律淵源。最高人民法院各種形式的司法解釋，都會導(dǎo)致人們必須對既有事實和社會關(guān)系做出重新評估、對行為模式做出相應(yīng)調(diào)整，動態(tài)風(fēng)險由此而生。二是指導(dǎo)案例的變化。我國不是判例法國家，但是由于種種原因，上級法院的裁判先例對下級法院歷來具有重大影響，尤其是從2010年起，最高人民法院開始施行《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，明確對于最高人民法院的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。與立法修訂本身相比，司法解釋和指導(dǎo)案例的變化更加頻繁，③這就給法律風(fēng)險的識別、評估、防范帶來了更多的不確定性。

（三）民事、行政、刑事、憲法風(fēng)險第一，民事法律風(fēng)險。涉及民事（含商事）領(lǐng)域不確定的負(fù)面后果，包括權(quán)利受損，救濟權(quán)喪失，合同無效、被撤銷，不可抗力，情勢變更，承擔(dān)違約、侵權(quán)責(zé)任，等等。民法遵循當(dāng)事人意思自治原則，只要不與法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定抵觸，當(dāng)事人可以在平等自愿基礎(chǔ)上充分協(xié)商，所議定的交易條件對各方都具有約束力。因此企業(yè)完全可以通過合同約定，對民事風(fēng)險實現(xiàn)有效的規(guī)避和管控。企業(yè)應(yīng)該高度重視合同約定對于法律風(fēng)險管理的作用。在市場經(jīng)濟條件中，主要通過“看不見的手”調(diào)整資源配置和產(chǎn)品分配，在既有法律框架下，交易主體通過合同約定形成交易細(xì)節(jié)秩序。《合同法》不會為當(dāng)事人設(shè)定具體的交易條件，企業(yè)應(yīng)充分利用合同法賦予的意思自治權(quán)利，與交易對象充分協(xié)商，盡量對交易細(xì)節(jié)做出具體、詳盡、明確、符合特定交易目的的個性化約定。訂立合同的目的無外乎兩點：一是固定當(dāng)事人業(yè)已達(dá)成一致的交易條件；二是鎖定各方的利益平衡點。合同文本若是過于簡約，或者滿足于下載套用范本格式，往往造成語焉不詳，難以實現(xiàn)訂約目的，且容易誘發(fā)履約中的扯皮賴賬，導(dǎo)致合同糾紛。而且由于司法腐敗客觀存在，此類合同也會給裁判不公提供可乘之機。當(dāng)然，也應(yīng)避免長篇大論卻條理不清、歧義百出的合同，這同樣也會給履約帶來困擾和風(fēng)險。第二，行政法律風(fēng)險。民事法律風(fēng)險屬于私法風(fēng)險，與此相比，行政、刑事、憲法風(fēng)險都屬于公法風(fēng)險，主要涉及強制性規(guī)范，企業(yè)難以通過合同約定加以規(guī)避。行政法律風(fēng)險有兩種情形，一是企業(yè)因為違反法律可能承擔(dān)行政責(zé)任；另一種是企業(yè)遭受行政機關(guān)的違法侵害。管理行政法律風(fēng)險，應(yīng)在商務(wù)決策中引入行政合法性評估，防患于未然。其次是在行政風(fēng)險事故實際發(fā)生后，企業(yè)應(yīng)視情形充分通過行政復(fù)議、行政訴訟及時尋求權(quán)利救濟。在行政法領(lǐng)域，特別強調(diào)行政行為的程序合法性，行政行為即使實體合法，但如果程序違法，法院仍應(yīng)判決撤銷。此外行政訴訟實行舉證責(zé)任倒置，即由行政機關(guān)對其行為所依據(jù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，這一規(guī)定對作為行政相對人的企業(yè)而言十分有利。但是毋庸諱言，由于法院獨立公正行使審判權(quán)還遠(yuǎn)未真正實現(xiàn)，行政訴訟中行政相對人的勝訴率依然很低，這是企業(yè)在現(xiàn)階段不得不面對現(xiàn)實環(huán)境，需要將其納入決策考量。第三，刑事法律風(fēng)險。這是一類特別嚴(yán)重的違法風(fēng)險，即企業(yè)或/及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可能被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，面臨刑罰處罰。在刑法領(lǐng)域，實行罪刑法定原則，刑事法律無明文規(guī)定不為罪、不受罰，認(rèn)定犯罪必須符合特定犯罪的構(gòu)成要件，在罪與非罪的兩可之間疑罪從無，因此在企業(yè)法律顧問的幫助下，刑事法律風(fēng)險是一類相對而言容易識別、評估、管控的風(fēng)險。然而刑事法律風(fēng)險事故一旦發(fā)生，損失難以彌補，因此特別提醒企業(yè)管理人員和業(yè)務(wù)人員強化刑事風(fēng)險意識，遠(yuǎn)離刑事責(zé)任紅線。第四，憲法風(fēng)險。在現(xiàn)階段，我國的憲法尚不具備直接的“可訴性”，但是不排除法院將涉及憲法的糾紛界定為普通法律的糾紛，予以立案審理。無論是否導(dǎo)致法律訴訟，在公民權(quán)利覺醒和自媒體高度發(fā)展的時代，一旦涉嫌侵害他人的憲法公民權(quán)，例如平等權(quán)（在勞動關(guān)系上表現(xiàn)為平等就業(yè)權(quán)），企業(yè)的公眾形象必將受到嚴(yán)重?fù)p害。

（四）國內(nèi)法律風(fēng)險和跨國法律風(fēng)險國內(nèi)法律風(fēng)險的管理相對簡單，但是也不盡然。異地商業(yè)交易仍會面臨地方法規(guī)沖突、地方保護(hù)、法律環(huán)境差異等困擾，不同程度地增加風(fēng)險管理難度。跨國（跨地區(qū)）法律風(fēng)險的管理難度主要體現(xiàn)在：涉及不同法域的法律沖突；可能適用外國公法、私法或統(tǒng)一實體法；涉及國際公法和國際經(jīng)濟法；涉及訴訟或仲裁管轄的沖突；涉及法院判決或仲裁裁決的跨國執(zhí)行；涉及法律文化傳統(tǒng)沖突；處理跨國法律事務(wù)的成本較大。需要注意的是，國內(nèi)法律風(fēng)險與跨國法律風(fēng)險的區(qū)別是相對的，在全球化背景下，企業(yè)在通常認(rèn)為“純國內(nèi)”的業(yè)務(wù)中被牽扯進(jìn)跨國訴訟的情形并不罕見。例如2004年11月發(fā)生在包頭的東航MU5210號航班空難，航空公司、遇難者（除一名印尼乘客外）、事故地點、航線都在中國國內(nèi)，卻被遇難者家屬以事故飛機發(fā)動機系由美國通用電氣公司生產(chǎn)、飛機制造商加拿大龐巴迪公司及東航在美國均有營業(yè)活動為由，根據(jù)美國民事訴訟法的“長臂管轄”條款而訴至美國加州法院。

（五）外部法律風(fēng)險與內(nèi)部法律風(fēng)險前者因企業(yè)之外的社會、政策、法律環(huán)境等因素引發(fā)；后者因企業(yè)內(nèi)部決策、經(jīng)營、管理等因素引發(fā)。外部風(fēng)險相對較難控制，但是企業(yè)仍可根據(jù)自身情況和需求，在法律允許的范圍內(nèi)適當(dāng)影響立法進(jìn)程，或在可能的情況下“用腳投票”。無論外部或是內(nèi)部法律風(fēng)險，企業(yè)都可以通過加強風(fēng)險管理措施加以管控化解。例如2008年1月1日《勞動合同法》施行前后，企業(yè)HR管理普遍面臨法律環(huán)境的重大變化，有的企業(yè)將其作為建構(gòu)和諧勞動關(guān)系的契機，而有不少企業(yè)卻發(fā)生嚴(yán)重的勞動沖突，甚至升級為公共事件。又例如，同樣面對誠信缺失、道德潰敗的外部環(huán)境，有的企業(yè)屢屢受騙上當(dāng)，而有的企業(yè)則借助有效的信用風(fēng)險和法務(wù)管理，始終保持安全運營。

（六）違約風(fēng)險與侵權(quán)風(fēng)險違約風(fēng)險存在于生效合同的特定當(dāng)事人之間。合同無效、被撤銷、未生效都談不上違約，但是有可能導(dǎo)致締約過失責(zé)任。違約不以故意或過失為前提，只要當(dāng)事人沒有履行合同，又不存在法定或約定的免責(zé)事由和抗辯權(quán)，就必須承擔(dān)違約責(zé)任。對企業(yè)而言，產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境責(zé)任、安全責(zé)任是三類最常見的侵權(quán)風(fēng)險。侵權(quán)風(fēng)險屬于法定之債，絕大多數(shù)的侵權(quán)當(dāng)事人之間并不存在合同關(guān)系，但是也有例外，當(dāng)事人之間存在在先合同關(guān)系，但在損害發(fā)生時，受害方既可以選擇以違約案由，也可以選擇以侵權(quán)案由（如醫(yī)療損害責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任）。違約和侵權(quán)所須承擔(dān)的都是民事責(zé)任，其共同特點是補償性，除非法律（例如《消費者保護(hù)法》、《食品安全法》）另有特別規(guī)定，民事責(zé)任一般不具有懲罰性。不同之處在于，對于違約風(fēng)險，行為人可以在不違反法律強制性規(guī)定的前提下約定責(zé)任限制或免除條款，而且即便在合同中沒有約定，承擔(dān)違約賠償也受到違約者可預(yù)見性、守約方減損義務(wù)的限制，而這些限制在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域是不被認(rèn)可的。建議企業(yè)一方面在法律允許的范圍內(nèi)，盡量在合同中合理限制自己的責(zé)任。當(dāng)然，格式合同中免除自己責(zé)任、加重對方義務(wù)的條款屬于無效條款；此外，法律也會對某些特殊免責(zé)條款的生效規(guī)定一定的條件，例如《保險法》中對保險人免責(zé)條款明確說明義務(wù)的規(guī)定。

四、企業(yè)應(yīng)該如何對待法律風(fēng)險

法律風(fēng)險伴隨企業(yè)經(jīng)營的全過程，唯有通過有效的風(fēng)險管理，才能將風(fēng)險事故的發(fā)生概率及可能的損失控制在企業(yè)所能合理承受的范圍。就此問題，筆者對企業(yè)管理者提出了幾點建議：

（一）面對法律風(fēng)險企業(yè)應(yīng)持正確的心態(tài)英國路偉國際律師事務(wù)所曾經(jīng)《中國100強企業(yè)法律風(fēng)險報告》，風(fēng)險評分最高的5家企業(yè)分別是：聯(lián)想聯(lián)想97分，TCL93分，海爾83分，中海油71分，中糧集團(tuán)68分。路偉所北京辦事處主任合伙人呂立山律師評價：分值越高，意味著風(fēng)險越大，但并不是對企業(yè)自身的積極或消極評價。可見，法律風(fēng)險并非“壞企業(yè)”的專利，那些經(jīng)營良好的企業(yè)同樣面臨、甚至更會面臨風(fēng)險。企業(yè)管理者和業(yè)務(wù)人員應(yīng)該樹立法律風(fēng)險可知、可防、可控的觀念，同時強化法律風(fēng)險意識。正如GE前CEO杰克.韋爾奇所說：“法律風(fēng)險是一種商業(yè)風(fēng)險，商業(yè)管理人員有責(zé)任像管理企業(yè)商業(yè)經(jīng)營其他風(fēng)險一樣對待管理法律風(fēng)險。”

（二）認(rèn)識到法律風(fēng)險管理是一項專業(yè)工作法律事務(wù)是歷史最悠久的職業(yè)之一。法律風(fēng)險的識別、評估、應(yīng)對能力確有高下之分，取決于個體對于法律本身的把握程度以及在長期法律實踐中形成的經(jīng)驗。僅以法務(wù)人員使用的法律職業(yè)語言（法言法語）為例，法律語言的含義很大程度上取決于上下文，而且有約定俗稱的特定用法，對語言的理解又影響到法條的解釋，“以法律為準(zhǔn)繩”并非如非法律從業(yè)人員所理解的查找百度那么簡單，律師所做的更多是如何準(zhǔn)確理解和闡釋法律條文的內(nèi)在含義。因此，企業(yè)法務(wù)人員的合適人選，“應(yīng)該具有很好的判斷力，他們有一些不可言喻的謹(jǐn)慎、超然、想象和常識的混合”，這種能力一定建立在法律訓(xùn)練、資料擁有、經(jīng)驗養(yǎng)成和勤勉忠實的基礎(chǔ)之上。作為一名長期擔(dān)任企業(yè)法律顧問的律師，筆者希望管理者和業(yè)務(wù)人員對法務(wù)人員特有的保守、謹(jǐn)慎，甚至是“迂腐”給予寬容和理解，因為這是他們的職業(yè)特點和工作職責(zé)使然；希望將法務(wù)人員提出的法律風(fēng)險管理意見納入商務(wù)決策的考量之中。專業(yè)的法律意見，不僅不會妨礙正常的商業(yè)經(jīng)營，反而能使其更加安全順暢。

（三）正確對待企業(yè)法律糾紛首先，預(yù)先采取有效措施，盡量避免糾紛發(fā)生，并且針對可能的糾紛設(shè)置防火墻。其次，如果不幸發(fā)生了糾紛，優(yōu)先考慮通過協(xié)商、第三方調(diào)解等選擇性糾紛解決方式（ADR）解決糾紛，畢竟以裁判方式解決糾紛成本太高。再次，如果以ADR方式仍然不能解決商務(wù)糾紛，也盡可能采用仲裁方式解決，當(dāng)然前提是預(yù)先在商務(wù)合同中約定了仲裁方式，并且明確約定了仲裁機構(gòu)。最后，如果不得不面對訴訟，與法務(wù)配合應(yīng)對，并注意相關(guān)訴訟風(fēng)險。

（四）企業(yè)管理人員應(yīng)逐步養(yǎng)成涉法思維模式思維方式影響行為方式。法律人的職業(yè)行為模式之所以與眾不同，很大程度上根源于他們獨特的法律思維方式。對于法律人的思維方式，《中國律師》前主編劉桂明先生曾有如下總結(jié)：邏輯思維；逆向思維；程序思維；規(guī)則思維；民主思維；權(quán)利思維；證據(jù)思維；平等思維；救濟思維；公平思維。術(shù)業(yè)有專攻，不可能苛求企業(yè)管理者以及業(yè)務(wù)人員完全像法律人那樣的思維，但是他們?nèi)绻軐Ψ扇说乃季S方式有所了解，或者更進(jìn)一步，如果能夠嘗試著除了商業(yè)思維之外，站在法律人的角度去思考問題，將會非常有助于與法務(wù)人員密切配合，提升企業(yè)法律風(fēng)險管理的水準(zhǔn)。以下是五點具體建議：第一，講法律。處理涉法業(yè)務(wù)，首先應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為準(zhǔn)繩，也就是具備規(guī)則意識。即便認(rèn)為某項法律規(guī)定不合情理，在未經(jīng)修改廢止之前，仍須遵守執(zhí)行。有可能某項下位法與上位法不符，也只能根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序，申請有關(guān)機關(guān)審查，盡量避免直接挑戰(zhàn)現(xiàn)行規(guī)定。第二，講證據(jù)。處理涉法業(yè)務(wù)，還必須以事實為依據(jù)。在法律人看來，所謂事實并不必然等同于客觀事實，而是指經(jīng)由一定的法律程序、根據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則，由符合合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)證明了的法律事實。與講證據(jù)相關(guān)，這里特別強調(diào)紙質(zhì)書面合同的意義。《合同法》雖然承認(rèn)口頭合同、其他合同的合法性，也承認(rèn)數(shù)據(jù)電文具有書面效力，但是非書面合同的可靠性遠(yuǎn)不及書面合同，數(shù)據(jù)電文在證據(jù)固定、簽名識別等方面也有諸多不確定性，因此從減小法律風(fēng)險角度考慮，在訂立商務(wù)合同時特別推薦采用傳統(tǒng)的紙質(zhì)書面形式。第三，講程序。程序是指法律規(guī)定或合同約定的行使權(quán)利、履行義務(wù)的方式和路徑。現(xiàn)代法治社會特別強調(diào)程序的重要性，有“程序是法律的生命”之說。例如談及司法公正，首先強調(diào)的是程序公正。又如行政行為，盡管實體或許正確，但如果程序違法也會被法院撤銷。受此啟發(fā)，在企業(yè)HR管理中也應(yīng)引入程序思維，在勞動糾紛處理中，但凡涉及勞動者重大利益的HR作業(yè)，例如企業(yè)因勞動者違反規(guī)章制度解除勞動合同，規(guī)章制度的制定程序、對員工的處分程序是否合法、是否符合自然公正，往往成為裁判者是否支持企業(yè)主張的關(guān)鍵考量。第四，講法理。法官處理法律糾紛，不僅要求結(jié)論正確，而且必須經(jīng)過充分的法律論證，裁判理由必須公開，并且有法律依據(jù)的、具有法律上的說服力。講法理還意味著在法治社會中，不僅強調(diào)規(guī)則之治，法律至上，而且強調(diào)規(guī)則本身是良法，符合民主、平等、公平、保護(hù)權(quán)利、為權(quán)利提供救濟等價值目標(biāo)，即所謂良法之治。當(dāng)代企業(yè)中國企業(yè)有幸在一個全面建設(shè)法治社會的環(huán)境下經(jīng)營發(fā)展，理應(yīng)主動適應(yīng)這一法治環(huán)境，對自己的行為模式進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。第五，講倫理。對企業(yè)而言，就是講商業(yè)倫理，其實質(zhì)是企業(yè)經(jīng)營不僅應(yīng)當(dāng)顧及股東利益，而且必須顧及其他利害關(guān)系人利益，底線是不能給利害關(guān)系人造成損害。講求商業(yè)倫理，不僅是商業(yè)倫理要求，而且也是法律要求，因為公序良俗就是一個民商法原則，企業(yè)行為是否符合商業(yè)倫理，不僅影響到社會公眾對企業(yè)的評價，而且會影響裁判者對是非曲折的評判，最終對企業(yè)商業(yè)利益產(chǎn)生影響。

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第12篇

[關(guān)鍵詞]法院調(diào)解；訴訟；辦案效率

[中圖分類號]D915.1　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672-2426(2011)02-0023-02

法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，是在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。法院調(diào)解是民事糾紛進(jìn)行訴訟程序后的一種處理方式，相對于法院判決顯得更為柔和，民事糾紛調(diào)解成功有利于化解雙方當(dāng)事人的矛盾，促進(jìn)社會和諧發(fā)展。我國法院調(diào)解制度，歷經(jīng)了60多年的不斷發(fā)展和完善，具有濃郁的中國特色，被譽為“東方經(jīng)驗”，在我國的司法實踐中起到了舉足輕重的作用。

一、我國法院調(diào)解制度的特點

第一，法院調(diào)解既是一種審案方式，又是一種結(jié)案方式。法院調(diào)解實質(zhì)上是人民法院在行使審判權(quán)。法官在調(diào)解過程中，扮演著積極、主動的角色，經(jīng)法官調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，在調(diào)解書送達(dá)雙方當(dāng)事人后，即產(chǎn)生與生效判決同等的法律效力，產(chǎn)生終結(jié)訴訟的法律后果。

第二，調(diào)解是在自愿、合法基礎(chǔ)上，由雙方當(dāng)事人進(jìn)行的平等友好協(xié)商。自愿是指調(diào)解活動的啟動須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，調(diào)解協(xié)議也必須在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的合意。調(diào)解不是民事訴訟必經(jīng)程序，法官在調(diào)解過程中不得進(jìn)行任何強迫或變相強迫。合法主要是指調(diào)解活動必須符合民事訴訟程序法律的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議不得違反民事實體法的規(guī)定，不得損害社會公共利益、國家利益和第三人的合法權(quán)益。

第三，調(diào)解貫穿民事訴訟的全過程，是法院審理民事案件活動的有機組成部分。民事訴訟第一審程序、第二審程序和再審程序均可適用調(diào)解，庭前可以進(jìn)行調(diào)解，庭中可以進(jìn)行調(diào)解，庭后也可以進(jìn)行調(diào)解。只要在法院裁判作出前，均可進(jìn)行調(diào)解活動，可見法院調(diào)解具有極大的靈活性，在法院處理民事案件活動中被廣泛運用。

二、我國法院調(diào)解制度的現(xiàn)狀及原因

1　我國法院調(diào)解制度的現(xiàn)狀

現(xiàn)階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的概率雖然呈下降趨勢，但與其他結(jié)案方式相比仍占一定比重，這也與我國現(xiàn)存的民事審判方式有關(guān)。在我國的審判方式中，調(diào)解占據(jù)重要地位，并且已形成“調(diào)解型”的民事審判方式，這種模式雖然也暴露出諸多弊端，但并不全是調(diào)解制度本身的問題。調(diào)解作為處理和消除糾紛的一種方式，確實具有自身獨特的價值和重要的作用，且與我國特定的基本國情、歷史文化、法律傳統(tǒng)、心理定勢、經(jīng)濟基礎(chǔ)等諸多背景因素緊密相連。在審判實務(wù)中具有不可替代的實用價值。如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他們心平氣和的達(dá)成協(xié)議，以及對改革我國訴訟模式的超職權(quán)主義也可起一定的作用。目前，我國法院在調(diào)解工作中存在兩種傾向：一是過于強調(diào)調(diào)解率，以調(diào)解結(jié)案作為評定工作和法官能力的主要指標(biāo)。這就會使一些案件承辦人員為了調(diào)解結(jié)案，出現(xiàn)強制調(diào)解的情況，如在審判實踐中出現(xiàn)的“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以勸壓調(diào)”、“以誘壓調(diào)”等，甚至因法院內(nèi)部審限及畏難情緒也會出現(xiàn)對當(dāng)事人采取強迫調(diào)解的現(xiàn)象。二是忽視調(diào)解工作，使調(diào)解成為走形式。調(diào)解本來就是當(dāng)事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調(diào)解者的雙重身份，要求讓步的一方當(dāng)事人會理解為司法的不公，對調(diào)解失去信心，表現(xiàn)為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調(diào)解的積極性，使審判中的調(diào)解程序走走過場，很難調(diào)解結(jié)案，訴訟效率低。

2　我國法院調(diào)解制度存在的問題

當(dāng)前，調(diào)解結(jié)案的概率呈下降趨勢，除了受傳統(tǒng)因素的影響外，也受其他一些因素的影響，如法官的因素，當(dāng)事人的因素以及具體案件的差異等，總結(jié)起來，主要有以下幾個方面：

(1)案件數(shù)量的不斷增加與警力相對緊缺的矛盾進(jìn)一步突出，使法官應(yīng)接不暇。沒有時間過多地做當(dāng)事人的調(diào)解工作。從而忽視了調(diào)解工作，甚至流于形式，客觀上造成調(diào)解不力，從而降低調(diào)解結(jié)案率。

(2)調(diào)解需要當(dāng)事人對法官的充分信任，而目前法院的司法權(quán)威和法官的社會公信力與社會及當(dāng)事人的期望值有較大的差距，對法院及法官還有一種不太信任的態(tài)度，怕調(diào)解使自己吃虧，損害自己應(yīng)得利益。

(3)調(diào)解需要一定的時間，在不斷加強審判流程管理、強化審限管理的同時，工作效率的提高越來越受到重視，調(diào)解的工作力度在一定程度上被削弱。

(4)案件承辦人員對司法政策的理解不夠全面，除部分案件應(yīng)當(dāng)先調(diào)解外，認(rèn)為其他案件調(diào)解并非必經(jīng)程序，或認(rèn)為調(diào)解過多有損法院形象，更體現(xiàn)不出法律的權(quán)威性或強制性的一面。

(5)法律意識不斷增強，經(jīng)濟進(jìn)一步發(fā)展，民事訴訟的目的不再主要是經(jīng)濟利益，很大程度上打官司是“打個名氣、分個輸贏”，當(dāng)事人不愿調(diào)解。

(6)“人情”的干預(yù)，導(dǎo)致部分法官不當(dāng)行使調(diào)解的權(quán)力，也影響了當(dāng)事人自由處分權(quán)的行使。

三、完善我國法院調(diào)解制度的幾點建議

1　對調(diào)解的適用范圍、程序和方式等在立法上予以明確

首先，規(guī)定調(diào)解的適用范圍。司法解釋應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定哪類案件可以適用調(diào)解前置程序，哪類案件由當(dāng)事人決定是否進(jìn)行調(diào)解，哪類案件不能進(jìn)行調(diào)解等。其次，規(guī)范調(diào)解的程序。從送達(dá)受理或應(yīng)訴案件通知書、舉證通知書、證據(jù)交換、詢問調(diào)解意愿、調(diào)解次數(shù)、調(diào)解時限、調(diào)解不成的后續(xù)程序等方面作出具體規(guī)定。再次，規(guī)范調(diào)解的方式。司法解釋應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定調(diào)解應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，即從調(diào)解開始到達(dá)成調(diào)解協(xié)議都必須是雙方當(dāng)事人或人共同在場的情況下方為有效。

2　實行調(diào)解前置、推行調(diào)審分離的訴訟模式

將調(diào)解放在庭前準(zhǔn)備階段，使其成為一個相對獨立的訴訟階段。這一方面可以及時解決部分民事糾紛，減少進(jìn)入審判程序案件的數(shù)量，化解法官的工作壓力；另一方面，當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備階段較為寬松的氛圍下，通過對自己各種權(quán)益的衡量，更易于接受調(diào)解這一和平解決糾紛的方式，這也符合我國的國情和歷史傳統(tǒng)。推行調(diào)審分離，將法院內(nèi)部的法官進(jìn)行重新

定位和分工，一部分法官專司調(diào)解，可以有效地防止法官以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)等違反當(dāng)事人自愿原則現(xiàn)象的發(fā)生，同時也可以避免現(xiàn)行訴訟機制下法官為了調(diào)解不得不與當(dāng)事人庭下接觸的尷尬。

3　原有的“事實清楚、分清是非”不應(yīng)該成為調(diào)解的原則

《刑事訴訟法》第85條和第88條規(guī)定：法院調(diào)解必須遵循當(dāng)事人自愿原則，查明事實、分清是非的原則和合法原則。“查明事實，分清是非”是法院判決的前提，而并非法院調(diào)解的前提。判決是法院在查明事實、分清是非原則的基礎(chǔ)上適用法律的強制性結(jié)果，而調(diào)解是當(dāng)事人在解紛過程中對實體權(quán)利和訴訟權(quán)利處分的結(jié)果。因此，將作為判決前提的這一原則適用于法院調(diào)解是不甚妥當(dāng)?shù)摹ｓw現(xiàn)在司法實務(wù)中如果法官不顧當(dāng)事人對權(quán)利的處分，一味嚴(yán)格按照審判程序進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，待查明案件全部事實，明確責(zé)任后才進(jìn)行調(diào)解的話，必然會影響辦案效率。有些案件經(jīng)過幾次開庭審理，舉證質(zhì)證，但最終卻沒有按照查清的事實以調(diào)解方式結(jié)案。如此一來，不但增加了訴訟成本，為當(dāng)事人帶來了更多的訴累，也不能有效發(fā)揮調(diào)解制度高效快捷的功能。

4　在調(diào)解的模式上，實現(xiàn)以當(dāng)事人利益為主的模式

我國的民事訴訟中，法院調(diào)解并未擺脫必須由法院主持調(diào)解的束縛即必須由法院居中調(diào)解的協(xié)議才具有法律效力。在訴訟過程中，雙方當(dāng)事人對法院的期待和依賴過重，當(dāng)事人往往期待法院能夠在具體的利益上有所偏頗。而實際上忽視了自身對具體利益的權(quán)衡，從而使法院的調(diào)解往往是調(diào)而不解，在執(zhí)行的過程中也是困難重重。因此在調(diào)解的過程中，應(yīng)該首先由當(dāng)事人自行對自身權(quán)益進(jìn)行處分，法官不應(yīng)進(jìn)行暗示及誘導(dǎo)。如發(fā)生上述情況，可認(rèn)定調(diào)解協(xié)議無效。

5　確立個人自治為主，國家干預(yù)為輔的訴訟調(diào)解制度

首先，充分尊重當(dāng)事人的自主處分權(quán)，當(dāng)事人在提訟后到判決作出前，都可以申請法院進(jìn)行調(diào)解或自行和解，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的自主處分權(quán)。其次，全面落實調(diào)解的自愿原則。在法律、法規(guī)中明確規(guī)定，是否調(diào)解的選擇權(quán)在當(dāng)事人，是否再次調(diào)解的選擇權(quán)也在當(dāng)事人，法院不得在事先未告知當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解的情況下通知其到庭進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解方案應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人首先提出，法官不得為了追求調(diào)解率或者其他方面的原因強制調(diào)解，或是久拖不判，致使當(dāng)事人不得不接受調(diào)解方式解決糾紛。再次，調(diào)解必須堅持合法性原則。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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