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【論文摘要】如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。
“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算。”“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，己受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”對照修改前的規定，此次修改主要體現在幾個方面：罪名由“偷稅罪”改為“逃稅罪”；逃稅的手段不再作具體列舉，而采用概括性的表述；數額標準不再在刑法中具體規定；對逃稅罪的初犯規定了不予追究刑事責任的特別條款。[1]
一、逃稅行為的雙重性質
逃稅的行政處罰與逃稅的刑事處罰兩者的關系，從本質上說，是關于行政違法行為與刑事違法行為之間的界限問題。逃稅行為是具有刑罰后果的行政違法，屬于刑事違法的領域，但就其本質而言，它首先違反的是行政秩序，具體而言，其一，逃稅行為侵害的是國家稅收征管秩序，進一步可以說是社會主義市場經濟秩序。[2]逃稅本質是行政違法行為，因此才能合理的解釋將“受到行政處罰”作為不予追究刑事責任的一種可能途徑。按照修正案的規定，符合以下幾個條件，可以不予追究刑事責任：補繳應納稅款、繳納滯納金、己受行政處罰。其三，修正案對具體的構成犯罪的逃稅數額不再在刑法層面作出規定，而是代之以“數額較大、數額巨大”的規定，體現了更加務實的立法理念。
由于刑法修正案逃稅罪制裁的稅收違法行為同時也是依據《稅收征收管理法》（以下簡稱征管法）進行行政處罰的對象，而征管法的相關規定并沒有隨刑法修正案而改變，因此，在對逃稅違法行為的行政處罰與刑事處罰這兩者關系上，[3]就存在實體規定和程序操作兩方面的區分與銜接的問題。
二、行政處罰與刑事處罰在實體規定上的區分與銜接
（一）在行為的客觀方面
1．根據修正案，行為人因逃稅行為而受到行政處罰的次數成為區分行政違法與刑事違法的一個重要標準。對于初犯，“逃稅數額、比例”再高，只要能夠接受行政處罰，一般可免于追究刑事責任，除非在五年內因逃稅受到刑事處罰或者因逃稅受過兩次行政處罰的。
修正案將“已受行政處罰”作為不予追究刑事責任的條件之一，與原刑法關于偷稅的規定相比較，其實際效果是將部分按照原刑法條款應當追究刑事責任的偷稅行為轉變為“行政違法行為”并接受行政處罰，以及在某些情況（即不接受行政處罰）下追究刑事責任這種法律待定狀態。當然這不同于違反法律規定的“以罰代刑”現象，相反是給予逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃稅行為性質認識上的深刻轉變：其本質上是一種行政違法行為，刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。
2.“逃稅數額、比例”仍然是認定逃稅屬于行政違法行為或是刑事犯罪行為的重要界限。原刑法采用“具體數額加比例”定罪標準，盡管規定明確，但已經不能適應近年來我國經濟社會高速發展的變化，也無法顧及東、中、西部各地區稅源、稅收分布不平衡的客觀現實。修正案采用“不規定具體數額的情節加比例”標準，比如同樣是10萬元的逃稅額，10％的比例作為入罪標準，則年納稅額在100萬元以上的就不構成犯罪，100萬元以下的就構成犯罪，因此，修正案在維護刑法權威性的同時，在經濟社會時際發展、區際差異與刑事立法的有機結合等問題上體現了務實性和靈活性。
3．行為的手段。修正案一改原刑法條款敘明罪狀而轉而用簡單罪狀的表述方式將逃稅的手段概括規定為“采用欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報”和“不申報”，而征管法仍然與原刑法條款保持一致，即采用列舉式規定。在逃稅手段方面，修正案的規定要比征管法更為周延。根據“法無明文規定不得罰”原則，實踐中就可能出現一種情況：一種行為手段并沒有包括在征管法規定的逃稅當中，卻符合修正案關于逃稅的規定。
（二）行為的主觀方面
主觀狀態的認定應當是區分行政違法與刑事違法一個重要標準。根據行政法理論通說，行政機關對于相對人違法行為的認定一般以客觀的違法行為為準，在主觀認定上采用過錯推定。[5]因此，納稅人客觀上實施了征管法第63條所指的四種行為即構成逃稅行為，法律并未要求稅務機關必須證明相對人實施逃稅行為時的主觀過錯。行政處罰是以高效管理社會公共事務為權力運作的基本準則，實踐中納稅人心理狀態復雜，稅務機關也不具有考察判斷納稅人主觀動機和故意的能力。
三、行政處罰與刑事處罰在程序上的區分與銜接
多數情況下，逃稅首先由稅務部門發現，當稅務部門發現逃稅行為觸犯刑法時，就應將案件移交給司法部門。因此，如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動，對于加強對逃稅行為公法控制，規范稅收管理秩序意義重大。
（一）行政處罰與刑事處罰證據標準的銜接問題
對逃稅行為的行政處罰和對逃稅罪行的刑事責任追究都離不開證據證明，而且舉證責任在于稅務機關和司法機關。但由于行政處罰與刑事處罰對違法行為者的影響具有質的差別，案件事實所要達到的證明程度，即證明標準相應地有很大差別。[6]通說認為，在刑事責任追究中證據必須達到“排除一切合理懷疑”的標準；而行政處罰的證據則應當達到“實質性的證據”或“清楚、令人明白、信服的標準”，這個標準低于“排除一切合理懷疑”的標準，但高于民事案件中的“占優勢蓋然性證據”標準。
（二）稅務機關與公安機關分工方式以及行政處罰與刑事處罰的重新確定
修正案的最大亮點在于增加了對逃稅罪不予追究刑事責任的特殊規定，根據第四款，納稅人是否補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰成為能否追究逃稅初犯刑事責任的先決條件，這個規定將不可避免的對稅務機關與公安機關在辦理逃稅案件上的分工合作方式帶來變化。因為根據修正案以及其體現的刑事立法精神，對逃稅行為是否追究刑事責任將根據違法者是否積極與稅務機關配合，補繳稅款、繳納滯納金、接受稅務機關行政處罰為前提，因此，對于需要追究刑事責任的逃稅案件，公安機關等待稅務機關現行查處和移送就成為一個符合邏輯的必然選擇。
修正案的這一邏輯結果，對于“涉嫌犯罪的逃稅行為，稅務機關在移送司法機關之前能否先行給予稅務行政處罰，特別是能否罰款”的問題也有重大影響，此前，對于這個問題，存在爭論。否定觀點認為：稅務機關應當在行政處罰之前將案件移交給司法機關，否則將違背“重罰吸收輕罰，刑事處罰吸收行政處罰”和“一事不二罰”原則。[8]而肯定的觀點似乎更有說服力：構成逃稅罪的行為同時也是稅收行政法意義上的逃稅行為，故對之處以行政處罰并追究刑事責任并不違反“吸收原則”。
（三）行政處罰追究時效與刑事處罰追訴時效差異情況下的銜接
征管法第86條規定稅收違法行為的行政處罰追究時效為5年，逃稅行為也包括在內。而根據刑法第87條的規定，結合修正案逃稅罪最高法定刑的規定，逃稅罪的刑事責任追訴時效為10年。逃稅行為發生之日起（如連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起，下同）不滿5年的，按照上述先行政處罰，后刑事責任追究的次序辦理，當無疑問；而在逃稅行為發生日起超過5年但不滿10年的情況下，對逃稅行為將不進行行政處罰，但刑事責任仍應當追究，但如何銜接，特別是嫌疑人無法繳納罰款，從而不能滿足修正案規定的“接受行政處罰”從而不予追究刑事責任的條件。
這個問題如何妥善處理，目前沒有權威定論，顯然修正案的規定是針對在行政處罰追究期限內的逃稅行為而言的，沒有超過這一期限如何追究的規定。修正案的立法精神在于給予初次逃稅行為者改過自新的機會，體現寬嚴相濟的刑事立法精神。對超過行政處罰追究時效的違法行為者不進行行政處罰的原因在于法律的規定，而并非違法者主觀拒絕接受處罰，因此，上述立法精神仍應當適用。因此，本文認為，稅務機關仍可以下達補交稅款和滯納金的通知，違法行為者完全履行的，可不予刑事責任追究，如違法行為者履行瑕疵的，應當移交司法機關追究刑事責任。
【注釋】
[1]黃太云：《偷稅罪重大修改的背景及解讀》，載《中國稅務》2009年第4期，第20-22頁。
[2]逃稅罪屬于我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下屬罪名之一。
[3]本文中，根據不同的法律依據，在行政處罰語境中“偷稅”行為，在刑事追究語境中為則稱為“逃稅”行為，而在兩者關聯的語境中則稱為“偷、逃稅”行為。
[4]馮江菊，上引文，第63-68頁。
[5]羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第315頁。
[6]何家弘、劉品新：《證據法學》，法律出版社2004年版，340-342頁。盡管行政處罰并不必然導致行政訴訟，但也可以觸發行政訴訟，因此行政處罰的證據要求可等同于行政訴訟中行政機關負有的證據責任。
[7]徐繼敏：《行政證據通論》，法律出版社2004年版，
[8]柯慶、張榮洪：“涉稅犯罪案件不應先作行政處罰再移送司法機關”，載《人民公安報》2005年3月18日第六版。
檔案行政處罰，是指法定的有檔案行政處罰權的檔案行政管理部門，依照檔案法律、法規和規章，并依照法定的程序，對公民、法人或其他組織檔案違法行為所給予的制裁。①我國法律對有權行使檔案行政處罰權的主體的范圍已經作出了明確的界定。比如《檔案法》第二十四條指出，縣級以上人民政府檔案行政管理部門可以實施檔案行政處罰權。但是在我國目前的檔案行政執法領域中卻存在著執法主體不明、執法權限模糊等種種問題，嚴重阻礙了檔案執法的法治化，究其原因，主要在于檔案管理的相關法律關系尚未理順。因此，要解決檔案處罰的問題，首先要理清檔案管理過程中的種種權力義務關系。
我國的檔案管理實行的是中央統一領導，地方分級管理的體制，中央和地方的各級檔案管理部門是最主要的檔案行政管理主體。由此引發了它們和其他主體的一系列的行政管理法律關系。
首先是檔案行政主管部門與其所轄的地方各級檔案館之間的關系。關于地方檔案館的法律性質，《檔案法實施辦法》、《江蘇省檔案管理條例》等已經作出了規定，認為它們是集中管理檔案的文化事業機構，屬于事業單位的性質。在業務上，它要接受同級檔案管理部門的監督和指導，負責接收、收集、整理、保管和提供利用各自分管范圍內的檔案。因此，它們之間構成了行政主體和相對人之間的法律關系。檔案行政主管部門有權對檔案館的日常運作行使指導監督權。在資金使用上，也有一定的審批監管權。
其次是檔案行政主管部門和其他機關、企事業單位內部檔案管理機構的行政管理關系。這是一種比較純粹的上下級之間的管理關系，在實踐中，尚無檔案行政主管部門將其管理權力授予這種內部檔案管理機構的先例。
第三是其他有檔案管理權限的管理部門，比如城建、科技、測繪、氣象等專業部門對自己的檔案機構的管理，也是檔案行政管理關系中不可缺少的一部分。目前，對這部分檔案機構的定性尚不明確。筆者認為，它們可能仍然沿用傳統的管理模式，作為這些管理部門的內部機構行使一定的行政職權，同時又是內部行政管理關系中的被管理一方。
除此之外，筆者認為值得探討的是機關、團體、企事業單位和其他組織的內部檔案機構的法律地位問題。《檔案法實施辦法》第九條規定，這類機構享有：（一）貫徹執行有關法律、法規和國家有關方針政策，建立、健全本單位的檔案工作規章制度；（二）指導本單位文件、資料的形成、積累和歸檔工作；（三）統一管理本單位的檔案，并按照規定向有關檔案館移交檔案；（四）監督、指導所屬機構的檔案工作的職權，國務院的行政法規作出了這樣的規定，是否意味著以法律形式對這些普通民事主體的內部機構的特別授權而使這類機構成為法律授權的行政主體。筆者認為這一推論是可以成立的，其被授予的這類職能，的確具有行政管理權的性質，符合授權行政主體的成立要件。就像國家可以向國有企業派駐財務監督人員一樣，我們也可以把這些內部機構中行使行政管理權限的人員看做是國家授予特別行政權力的個人。雖然對個人授予行政權力在我國理論界尚未達成共同認識，但在其他國家的法律實踐中早已存在，并不新鮮。那么，由此還可能形成這種行使行政職權的內部機構與本機構的其他與檔案工作有關的機構和人員的行政法律關系。
但是，必須指出的是，具有行政管理權限并不等于具有行政處罰權。我國的行政處罰法已經明確指出了這一點。行政處罰權必須要有法律的明文授權才能行使。因此，在上述的有行政管理權限的主體中，只有一部分享有行政處罰權，那就是各級檔案主管部門。
二、 檔案行政處罰的性質
《檔案法》第二十四條規定了縣級以上人民政府檔案行政管理部門對五種檔案違法行為可以進行行政處罰。這五種違法行為分別為：在利用檔案館的檔案中發生的損毀、丟失屬于國家所有的檔案的；擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國家所有的檔案的；涂改、偽造檔案的；企業事業組織或者個人違反《檔案法》第十六條、第十七條規定，擅自出賣或者轉讓檔案的；倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的。②
檔案行政處罰的實施主體是各級檔案主管部門，而其承受主體的范圍則比較廣泛，包括地方各級檔案館、機關、企事業單位的檔案機構的工作人員，利用國家檔案資源的人員以及其他侵犯了國家和其他主體檔案所有權的不法分子。法律規定對他們的行為都可以處罰，但因此而產生的處罰的性質并不相同，這也會直接影響到將來的救濟問題。對內部工作人員的處罰構成一種內部行政行為，是一種特別權利關系的體現。受處罰者不能尋求行政訴訟的救濟途徑，而只能通過內部的復議和申訴提出異議。對其他主體的處罰則是一種典型的外部行政行為，可以適用法律所提供的各種救濟手段，包括行政復議和行政訴訟。
三、 檔案行政處罰的形式
《檔案法》規定了三種行政處罰種類：警告、罰款、沒收違法所得。對于這三種形式，并沒有太大的爭議。而引起諸多爭議的是《中華人民共和國檔案法》第5章第24條規定，在利用檔案館的檔案中，有損毀、丟失、擅自提供、抄錄、公布、銷毀、涂改、偽造國家所有的檔案的違法行為，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令賠償損失。《檔案法實施辦法》第29條規定：“違反《檔案法》和本辦法，造成檔案損失的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門、有關主管部門根據損失檔案的價值，責令賠償損失。”對于“責令賠償損失”法律性質如何認定，是一個引起理論界廣泛爭議的問題。③筆者認為，從目前法律規定的現狀看，這的確是一種行政處罰的形式。
首先，它的決定主體是行政機關，是否賠償以及賠償數額的問題，都由行政機關決定，這其中的權力關系顯然不是民事賠償所能解釋的。其次，它的執行沒有協商和和解的余地，欠缺民事法律關系中對權利的自由處分權的要素。第三，它的客體與檔案行政管理權所指向的對象也是一致的。但是，這種現狀的存在是不合理的。首先，處罰和賠償的性質是有本質區別的。處罰具有懲罰性，目的在于通過不利的處分使行為人不再從事同樣的行為，而賠償具有補償性，目的在于彌補權利人因不法行為而遭受的損失。因此，賠償不能算作是行政處罰的一種形式；其次，從本質上說，賠償是一個民事爭議的問題，由行政機關決定賠償問題，是對司法最終裁量權的一種侵犯。
值得注意的是，檔案行政管理部門可以責令賠償損失的，僅僅限于被侵犯的對象是國有檔案的情況。那么，國家作為國有檔案的所有者，有保護其所有的檔案的權利和義務。這本無可厚非，但是，眾所周知，在現代法治社會中，私力救濟是受到嚴格限制的，如果僅僅因為國家具有特殊的地位就可以以一個所有者的身份對侵犯其權利的人直接懲罰的話，那么就是在某種程度上，允許了濫用私刑。這顯然已經超出了法治所限定的框架。因此，國家作為一個所有者，應當和其他的民事主體一樣，統一服從民事法律規范的制約，而不能濫用自己所享有的行政權力，用公法手段解決司法問題。國家作為國有資產的所有人和行政權力的享有者時，其行為的法律性質是不一樣的，從制度層面上將兩者嚴格區分，是實現行政法治所必須解決的一個先決問題。
四、 檔案行政處罰的完善
1．要完善相關的立法，對檔案行政管理權、檔案行政處罰權各自的行使主體的范圍作出一個明確的界定，對檔案賠償相關法律規定也應有所改變。筆者認為，可以將“責令賠償損失”改為“國家有權以所有者身份向上述組織和個人提起民事損害賠償的訴訟”。同時，在相關法律適用時，要嚴格遵循特別法優于普通法，上位法優于下位法的原則，并且對現有的相關法律、法規、規章和其他規范性文件進行整理，消除現有的矛盾和沖突。
2．完善檔案行政處罰的救濟手段。目前，理論和實踐界對于檔案行政處罰的救濟普遍采用程序救濟的手段，中央和地方的有關主管部門紛紛制定相關的檔案行政處罰法規和規章，明確了被處罰當事人的申辯權、聽證權、知情權，并對作出處罰行為規定了種種形式要件，這些都是很有價值的。體現了在我國法治建設的進程中，程序的價值正逐漸凸顯并且被充分地認識到。但是，我們還應當關注到，一方面，實體法中關于管理權、處罰權、求償權的相關問題如果沒有得到充分的理順，程序的價值也難以充分發揮；另一方面對于行政機關內部機構和人員而言，如果受到處罰，他們是無法通過這些程序救濟手段獲得救濟的。因此，有必要另外立法加以規定。
3．加強對檔案行政處罰的監督機制。這其中既包括內部的監督機制，比如檔案行政處罰案件的備案制度、上級檔案行政主管部門對下級部門、授權機構、委托機構的內部監督制度，又包括外部的監督機制，比如法院監督、人大監督、群眾監督、輿論監督等等。要通過立法的形式明確這些外部監督主體在檔案行政處罰領域中的監督權限和監督權的行使程序，以便于監督權的具體實施，避免其流于形式。
注釋：
①潘玉民，《檔案行政處罰原則論述》，《浙江檔案》2003年第1期。
關鍵詞 行政處罰 刑罰 優先性 銜接
一、案情與焦點
行政處罰與刑罰是公法責任上兩種重要的制裁形式，二者存在著本質的區別，又具有極為密切的聯系。在稅收執法實踐中，如果納稅人的行為不僅構成行政違法，而且情節嚴重涉嫌構成犯罪，稅務機關將面臨如何處理稅務行政處罰與刑罰的關系的問題。
某市國稅局在稅務檢查中發現某橡膠公司存在偷稅現象，數額較大涉嫌犯罪，于是將案件移送公安機關立案偵查。在將案件移送公安機關后，市國稅局又以橡膠公司涉嫌偷稅立案，并依據《稅收征管法》對其作出罰款的行政處罰決定。后法院對橡膠公司作出刑事判決，處以罰金。
橡膠公司認為，市國稅局將案件移交公安機關立案偵查后，就無權就同一事實作出行政處罰，其處罰決定沒有法律程序依據，構成程序違法，故提起行政訴訟，要求市國稅局撤銷其行政處罰決定。
案件反映出的一個問題是：當公民、法人或其它組織的同一違法行為，既構成行政違法應給予行政處罰，又構成犯罪行為應追究刑事責任時，兩種制裁形式能否同時試用、何者優先適用及銜接問題。
二、行政處罰與刑罰的合并適用
結合我國法學理論與法律規定的情況，行政處罰與刑罰的適用方式可概括為：不同類型處罰合并適用，同類型處罰須相互折抵。
首先，本文認為行政處罰與刑罰處罰在處罰類型不同時應當合并適用，具體而言，當行政處罰為行為罰與能力罰時（如吊銷營業執照），可以與刑罰同時適用。理由有三：一是行政犯罪行為在性質上既是犯罪行為，也是嚴重違反行政法律規范的行為。這種行為違法的雙重性，決定了其責任和處罰的雙重性，即既要追究其刑事責任，給予刑罰處罰，又要追究其行政法律責任，適用行政處罰。只有這樣，才能全面追究犯罪分子的法律責任，有效地打擊犯罪和預防犯罪。二是行政處罰與刑罰處罰也是兩種性質、形式和功能均不相同的法律責任。這兩種責任在性質上的差異性決定了二者的適用既不能遵循“一事不再理”原則也不能按“重罰吸收輕罰”的吸收原則。三是我國立法實踐已承認行政處罰與刑罰處罰競合時的合并適用。比如，我國刑法第116條規定：“違反海關法規，進行走私，情節嚴重的，除按照海關法規沒收走私物品并且可以罰款外，處三年以下有期徒刑。”在此，刑法規定對于同一走私行為，在處以沒收走私物品并處以罰款這一行政處罰的同時，又處以三年以下有期徒刑這一刑罰處罰。
但當行政處罰為行政拘留或罰款時，則應當與刑罰中的拘役、有期徒刑或罰金相折抵，也即意味著不能同時適用，這在《行政處罰法》第28條的規定中得以體現：違法行為構成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。
因此，在上述案件中，市國稅局的罰款決定和法院的刑事判決罰金屬同種類型處罰方式，是不能同時適用的。應當擇一適用。
三、行政處罰與刑罰的優先性
明確了在該案件中罰款與罰金不能同時適用之后，接下來的問題就是：稅收行政處罰與刑罰何者應當優先適用？對此，有兩種相反的看法。
（一）行政處罰優先權
一種觀點認為，稅務機關有優先處罰權。理由有三：
首先，《稅收征管法》第63條規定：對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此從法條看來，在稅收實踐中對涉嫌犯罪需移送的案件，從理論到實踐的操作性看，稅務機關是有先處罰權的。
第二，《行政處罰法》第二十八條規定：違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。因此該法條承認了稅收執法實踐中在刑罰判決前進行行政處罰的情形。案件中的市國稅局也認為，根據該條法律，其行政處罰有效，應當在執行刑事判決時予以折抵。
第三，刑罰具有謙抑性，刑法是保障社會秩序的最后一道屏障，只有當其它的社會控制手段包括行政處罰不能解決問題時，才能動用刑罰。因此，行政處罰應當優先于刑罰處罰。
（二）刑罰優先權
另一種觀點則認為，在此類情形中，刑罰具有優先性，稅務行政機關應當將案件移送給公安、檢察機關，等待刑事判決，而不能進行行政處罰。本文贊同這種觀點，理由如下。
首先，上述支持行政處罰優先的兩條理由是不能成立的。《稅收征管法》第63條的規定，正確的理解應當是稅務機關僅在當事人涉嫌偷稅時，才有權進行行政處罰，而稅務機關在確認偷稅行為涉嫌犯罪時，就應移交給公安機關處理，而不能作出行政處罰以后再移交。
而《行政處罰法》第28條的規定，表面上承認了行政執法實踐中存在先罰后移送的情形，但這并不等于法律明確規定行政機關對所有的犯罪案件都可先進行罰款然后再移送。從法理上分析，第二十八條規范的主體是人民法院，對人民法院而言，本條是一個權利義務性的規定。它要解決的是，當人民法院發現了行政機關先罰款、拘留后移送的案件，人民法院應當怎么處理。本條規定對行政機關而言是一個補救性規定，是對行政機關執法中的先罰后移送的補救，對行政機關而言它不是授權性規范。本條規定不能成為行政機關對涉嫌犯罪行為罰款或拘留的法律依據。第28條之所以如此規定，是因為實踐中確實存在一些特殊情形，導致行政處罰先于刑罰。一是行政機關無法判斷違法行為是否構成犯罪但又需要及時對行為人予以行政處罰，而先行適用了行政處罰。二是行政機關定性錯誤，將行政犯罪案件作為行政違法案件而對行為人先行適用了行政處罰。三是行政機關明知違法行為構成犯罪而故意作為一般行政違法行為對行為人先行適用了行政處罰。第28條實際上是一種補救性規定。
而提出刑罰的謙抑性的理由，實際上是偷換了“刑罰謙抑性”的概念。所謂的刑罰謙抑性，是針對立法而言的，意在使不需要用刑罰解決的問題不必規定到刑法中作為犯罪處理。但是在案件中的情形下，當事人的行為已經明確被規定為犯罪，觸犯了刑法，完全符合罪刑法定原則，根本不存在刑罰謙抑性的問題。
第二，從相關法律法規的規定中，我們也能得出刑罰優先的結論。我國《行政處罰法》第7條第2款明確規定：違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。從這三條可以看出，當當事人的違法行為涉嫌犯罪時，行政機關必須將案件移送至司法機關。
也許有人會反駁：上述法律法規規定違法行為涉嫌犯罪時，行政機關須將案件移交司法機關，但并未否定行政機關的處罰權。正如案件中的市國稅局，的確已經依照規定將案件移交給了司法機關，只不過移交之后進行了行政處罰，這并未違背法條的規定。對此，本文認為：法條中的“移送”，并不僅僅是將案卷移送，也不僅僅是啟動司法程序，而是將案件的整個管轄權包括處罰權移送給司法機關。也就意為著：市國稅局將案件移送給司法機關后，必須等待司法機關對犯罪行為作出處理之后，才能再進行相應的處理。否則便不能稱之為“移送”。所以，稅務行政機關將案件移送之后，就自然沒有了行政處罰權。
第三，“刑事優先”原則可以支持刑罰處罰優先于行政處罰。“刑事優先”是世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關系時，決定誰先誰后問題并普遍適用的一項訴訟原則，系指同一案件同時涉及刑事訴訟與民事訴訟時，法律賦予刑事訴訟相對于民事訴訟之優先權。先解決被告人的刑事責任問題，再解決民事責任問題。本文認為，“刑事優先”原則同樣也可引伸適用于解決刑事訴訟與行政處罰程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責任問題，再解決行為人的行政處罰責任。這是因為：第一，行政犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查。第二，刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴厲，應優先施行。第三，行政機關先對行為人作出行政處罰，并不是司法機關審理行政犯罪案件的必經程序，作為行政處罰的事實和證據依據，對司法機關并不具有當然的效力，還需經司法機關重新調查、核實和認定；而司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力。因此，當行政處罰與刑罰處罰競合時，在適用程序上應遵循刑事優先原則。實行這一原則，也有利于防止行政機關以罰代刑，“有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能”
實際上，該案件作為最高人民法院公布的指導性案例，法院的判決精神也支持了上述觀點。法院認為，在程序上，有關人身權和財產權處罰的刑事程序優于行政程序。如果違法行為已經構成犯罪，必須依法向公安機關移送。在司法機關對該違法犯罪行為為作出最后處理之前，行政機關如在向公安機關移送之前未作出有關人身權和財產權的行政處罰，則不再針對同一違法行為作出該類行政處罰，否則構成程序違法。因此，最高院指導性案例的精神，可以作為同一類案件的參考。
三、行政處罰與刑罰的程序銜接
解決了行政處罰與刑罰的優先性問題后，實踐中還存在著二者的程序銜接問題。在上文的討論中，已經涉及到了從行政機關到司法機關的“正向銜接”問題，我們將其概括如下：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉嫌犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照規定向公安機關移送。行政機關發現涉嫌犯罪并移送公安機關刑事偵查后，在司法機關作出最終處理前，不得再對同一違法行為作出行為法和申誡罰以外的行政處罰。
在此案中，還存在著從司法機關再到行政機關的“反向銜接”問題，也即法院在對市國稅局執行了罰金之后，稅務行政機關還能否在對其進行行政處罰？本文認為，稅務行政機關仍有權追究其行政違法責任，并不因其已被確定負有刑事責任而消失。不過，在承擔行政違法責任時，其承擔責任的方式應受到限制：如果屬于非人身罰和財產罰的，當然可以適用。比如，對該涉嫌偷稅漏稅的橡膠公司，吊銷營業執照、責令停產停業等；而對于人身罰和財產罰，則不應再適用。理由在于：同質的處罰，應當由高度處罰吸收低度處罰，否則違反比例性。顯然，刑罰是高度的處罰，應該吸收低度的處罰。如此，并非說行為人不具行政違法責任，而是對其不應再予人身罰或財產罰。換言之，并非行為人的行政違法責任因其被追究刑事責任而喪失了，而是因為已經受到刑事處罰，對其進行同質的行政處罰不能再行適用。
四、結語
行政處罰與刑罰競合情形下的適用問題、優先性問題及銜接問題，不僅僅是理論問題，更多的是實踐問題。本文對稅務行政處罰與刑罰競合問題的探討，得出刑罰優先性的結論，不僅可以為稅務行政、司法領域提供參考，也可推廣到一般的行政違法與刑罰競合情形。
注釋：
[1]引自中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：69.
[2]周佑勇，劉艷紅.論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接[J].法律科學，1997（2）.
[3]朱玉杰涉嫌偷稅犯罪案件移送前可以進行行政處罰[J].山東稅務縱橫，2002（11）.
[4]中國行政審批指導案例第1卷[M].中國法制出版社，2010：71.
[5]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關系[J].中國法學，1992（4）：32.
我國現行的環境行政處罰種類大多規定在環境法律法規的“法律責任”或“罰則”章節中，并根據是否與《行政處罰法》設定的處罰種類相同將其劃分為一般環境行政處罰和特殊環境行政處罰。據筆者不完全統計，目前環境法律法規中至少設置有下列環境行政處罰種類(不含名稱相同者)：警告；罰款；停止生產和使用；責令重新安裝和使用；限期治理；責令停業和關閉；沒收違法所得；責令拆除；沒收設施；沒收銷毀；取消生產和進口配額；責令限期建設配套設施；責令退運該危險廢物；責令進口者消除污染；責令搬遷、停業、關閉；責令停業治理；排除妨礙；收回海域使用；產品和包裝物的強制回收；補種牧草，恢復植被；吊銷采礦許可證；沒收漁獲物和違法所得；沒收漁具；吊銷捕撈許可證；責令停止破壞行為；限期恢復原狀；取消批準文件；采取補救措施；責令停止建設；責令停止開墾；指定單位按照國家有關規定代為處置；征收滯納金；交納滯納金；行政拘留等等。
上述當然并未窮盡所有由環境法律和行政法規設定的所謂“環境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設置的實體標準與程序標準？這樣大量的環境行政處罰種類和方式的設置是否都符合環境管理的科學規律？是否達到了處罰設置的功能和目的？改變目前環境立法處罰種類設置的混亂和無效率，將對準確認定環境行政違法行為，保證環境行政處罰的準確適用，提高環境管理效率和效果有著重要意義。
2 界定環境行政處罰種類與其他行政行為
由于大量的環境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內在特性，而一概在“罰則”或“法律責任”章目之下給予籠統規定，致使理論認識和環境執法都對環境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環境行政機關作出的行為屬于環境行政處罰，那么行政機關就必須遵循《行政處罰法》所規定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標準來作合法性審查。如果行政機關作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調整。因此首先界定環境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關乎環境行政執法實踐。
2. 1 環境行政處罰與行政強制措施
行政強制措施系指國家行政機關為了維護和實施行政管理秩序，預防與制止社會危害事件與違法行為的發生與存在，依照法律、法規規定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產進行臨時約束或處置的限權性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區別在于：行政處罰是一種制裁性行為，而行政強制措施是一種保障性行為；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。
根據這一界線，我們就會發現，在本文第一部分所初列的“環境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環境行政處罰”，而是“環境行政強制措施”。如《清潔生產促進法》第27條“產品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關規定代為處置”；《水污染防治法》第21條規定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環境保護部門應當報經同級人民政府批準，采取強制性的應急措施”等。
2. 2 環境行政處罰與環境行政執行罰
行政執行罰系指因當事人拒不履行已經生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關依法對其實施另一個處罰，以迫使當事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執行罰是為了迫使當事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續性上看，行政處罰是一次性的，而行政執行罰是持續性的；從行為性質上說，行政處罰屬于“基礎行為”，行政執行罰則屬于“執行行為”，兩種行為所處的行為范圍領域是不同的；從被規制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調整，而行政執行罰則受將要制定的《行政強制法》的調整。
由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質上屬于行政執行罰，因為它們都是當事人因不履行前一行政法上義務而引起的后果。
2. 3 環境行政處罰與責令糾正違法
當發現當事人有違法情景時，行政機關在對他依法實施行政處罰時，同時有權利和責任責令當事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責令糾正環境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責令糾正違法是對違法狀態的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責令糾正違法是對違法現狀的一種修復；從行為屬性上講，責令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。
鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責令停止建設”“責令停止使用”“責令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環境行政處罰，而屬“責令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環境行政機關在《行政處罰決定書》中將責令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。
3 矯正環境行政處罰中罰款設置的泛化
我國每一部有關環境保護的法律、法規中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規定。當然，罰款較之停產、停業和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小；但環境行政處罰中罰款設置泛化原因之一則是非正當化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設置本身也不符合環境管理的科學規律，導致罰款設定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。
3. 1 矯正罰款設置中的非公正性
環境法律法規中雖設置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內容設置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規定：排污者未按照規定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環境保護行政主管部門依據職權責令限期繳納；逾期拒不繳納的，應處繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款，并報經有批準權的人民政府批準，責令停產、停業整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數額差距則很大，易造成處罰不公正等現象的出現。這種情況下，應進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數額在10萬元以下的，處以應繳納排污費數額2～3倍的罰款；排污費數額在10萬元以上100萬元以下的，處以應繳納排污費數額1～2倍的罰款；排污費數額在100萬元以上的，處以應繳納排污費數額1倍的罰款，
3. 2 增強罰款設置的威懾性和代價性
環境立法中罰款設置的泛化和缺陷已經降低了罰款設置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證。如罰款設置存在的普遍現象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業治污設施每日運行費用在10萬元左右，而法律規定的處罰額度僅10萬元，企業寧愿受罰也不愿正常運轉治理設施，違法成本低、守法成本高、執法成本更高，嚴重影響了執法力度。
對嚴重的環境違法行為和連續的環境違法行為應盡量避免輕易設置罰款，轉而使用能力罰，可以選擇適用責令停產停業或者暫扣許可證、執照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產生的罰款憑證成為行為人繼續從事違法行為的合法通行證的情形。
4 完善行政處罰之間及與非行政處罰的關系
科學合理的行政處罰種類應當是讓每一種處罰方式都能承擔最符合其設置目的之職能而使環境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統性和協調性，這也是保證環境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發，應對下列兩個方面給予完善。
4. 1 設置“通報批評”這一申誡罰種類
我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規直接規定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環境法律、行政法規創設。但問題在于，在現實中卻有不少行政法規以下的規范，如地方性法規，直接規定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環境保護條例》第12條。
本文以為，從以下原因考慮可通過環境法律和行政法規設置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創設也可通過上位環境法律法規的設置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環境行政機關向違法者發出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環境污染危害較小，或者初次環境違法行為具有適用價值。
4. 2 體現行政處罰現差別及與非行政處罰的連續
目前環境行政處罰種類之間地設置缺乏差別性，沒有區分不同環境違法行為的個性，如幾乎凡環境違法行為均不加以區別的設置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責令停止違法行為，缺乏后續監督和處罰或設置連續性的處罰方式不當，如根據《環境保護法》第39條的規定，對逾期未完成治理任務的單位，可以罰款，或者責令停業關閉。該條設置的罰款方式并不科學，對于限期治理沒有達標者給予罰款的后續處罰設置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區，難以體現出行政處罰的功能和效用。
5 保證環境行政處罰的權威和種類的統一
案情簡介： 2012年2月7日13時50分許，被告人陳某酒后且無證駕駛輕型廂式貨車，上路行駛時碰撞到被害人駕駛的小轎車及停在路邊的三輛車。案發后，被害人報警，陳某留在事故現場被公安機關抓獲。2012年2月7日15時40分許抽取了陳某的血樣，經鑒定，被告人陳某血液酒精濃度為275 mg/100ml，系醉酒駕車。2012年2月7日公安機關根據陳某無證駕駛的情節先對其處以行政拘留十五日，罰款人民幣1500元。后拘留所出具證明稱陳某因病不宜羈押，2月14日又刑事立案以危險駕駛罪取保候審，于2012年6月27日移送檢察院審查。
對于陳某無證且醉酒駕駛機動車的行為，應如何評價，公安機關能否先予以行政拘留、罰款的行政處罰而后轉入刑事程序的強制措施呢？
觀點分歧：對于陳某無證、醉駕能否在行政處罰后再轉入刑事程序，存在三種不同觀點。
第一種觀點認為，無證、醉酒駕駛機動車本身屬于兩個行為，一個是無證駕駛行為，一個是醉酒駕駛行為，應當分別進行處罰，可以先行政處罰再刑事處罰；第二種觀點認為，雖然既醉酒且無證駕駛，但無證、醉酒駕駛只是兩種不同的狀態，從行為上來看只存在一個駕駛行為，對于該一個行為兩種狀態，可先由公安機關作出行政拘留的處罰，在法院判處刑罰后，行政拘留期限折抵相應刑期；第三種觀點認為，無證、醉酒駕駛機動車的行為確屬一個行為，但是當刑法和道路交通安全法都可以作出評價時，適用刑法，道路交通安全法不再作出評價。
評析意見：筆者同意第三種觀點。在本案中，陳某無證、醉駕只是一種狀態，但本質上只存在駕駛一個違法行為。針對該違法行為先予以行政處罰后轉入刑事程序的做法欠妥。具體理由如下：
（一）違反"一事不再罰"的原則。我國行政處罰法第二十四條中規定"對于當事人同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰"。刑法也有牽連犯、競合犯等從一重處罰的原則，這說明"一事不再罰"無論是行政處罰法還是刑法都得到體現。 而在本案中，對陳某先行政拘留并罰款，后又以危險駕駛追究刑事責任的做法實質上違反"一事不再罰"的原則。
（二）行政處罰缺乏目的上的正當性。在案發當時公安機關已經掌握到被告人陳某涉嫌危險駕駛的證據，并于2012年2月7日15時40分許抽取了陳某的血樣，但此時沒有立即予以刑事立案，而是先對當事人無證駕駛的狀態予以行政拘留，該行政處罰行為缺乏目的上的正當性，行政權力有濫用之嫌。
（三）可能影響案件進入審判階段后人民法院的量刑工作。 2011年修訂的道路交通安全法第九十一條規定，飲酒后駕駛機動車的，處暫扣六個月機動車駕駛證，并處一千元以上二千元以下罰款。……醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任；五年內不得重新取得機動車駕駛證。飲酒即受行政處罰，醉酒則須受刑事追究，明確了行政處罰和刑事追究的界限。對于醉酒行為，人民法院在量刑時應適當考慮無證、無號牌等常見違法情節，以與單純的醉酒行為相區別。而在本案中，公安機關對當事人無證駕駛的狀態予以行政處罰后，為避免重復評價，人民法院在審理危險駕駛的案件時就必須排除無證駕駛的情節，僅就醉駕作出審判。其他情節如無號牌等《道路交通安全法》也有作了相關規定。如果也由公安機關先予行政處罰，再進入刑事程序。那些存在其他違法情節的醉駕行為與單純的醉駕行為都只能一樣量刑，這樣就影響到了審判階段的人民法院的量刑工作。
（四）違反"刑法優位"原則。任何一個犯罪行為實質上都是違法行為，如果選擇行政法進行評價無疑會造成行政權力的濫用。就無證、醉酒駕駛的行為來說，無證依附在醉酒駕駛的狀態之下，無證駕駛狀態就應該由刑法進行優位考慮，而不應該再由行政法律單獨進行規制。
針對公安機關在辦理該案過程中暴露出的不規范之處，檢察機關根據《人民檢察院檢察建議工作規定（試行）》中的第五條第五款的規定，人民法院、公安機關、刑罰執行機關和勞動教養機關在執法過程中存在苗頭性、傾向性的不規范問題，需要改進的，可以提出檢察建議。向公安機關提出了檢察建議，建議公安機關在今后辦理案件中予以注意并避免類似問題的再次發生。
一、非訴行政案件執行的概念
非訴行政案件執行，是指公民、法人或者其他組織既不向人民法院提起行政訴訟，又拒不履行已經發生法律效力的具體行政行為所確定的義務，行政機關或行政裁決確定的權利人向人民法院提出執行申請，由人民法院采取強制措施，使行政機關的具體行政行為得以實現的一種制度。
二、非訴行政案件執行難的普遍現象
作為工商機關的執法人員，在實際執法中，常常有這種感嘆：當事人如果拒絕履行政處罰決定，工商機關幾乎束手無策。雖然，法律規定對拒絕履行行政處罰決定的，可以申請法院強制執行。但在行政執法實踐中，由于許多原因所致，工商機關常常感到這種“執行”是那么的“遙遠”。只能是“望洋興嘆”，一個辛苦查辦下來的案件最后很可能會白忙。
三、非訴行政案件執行難的原因
導致非訴行政案件執行難的原因有多種，筆者主要從工商機關、當事人、法院等方面作一總結和闡述。
(一)工商機關作出的一些行政處罰決定存在缺陷，影響行政案件的強制執行。
1、行政處罰文書送達不規范。文書的送達關乎行政處罰決定是否生效的問題，也是法院審查非訴行政案件合法性的首要內容，如果該行政處罰決定尚無生效，該案件也無執行可言，因此。文書的送達直接影響著案件的執行。在實際辦案中，一些執法人員對文書的送達不是很重視，如應該留置送達的，卻使用直接送達；“被送達人”欄簽名的不是該案當事人，而是當事人的某朋友或某工作人員，但該簽名人無當事人的授權委托。《行政處罰法》第40條規定“行政機關應當在七日內依照民事訴訟法的有關規定，將行政處罰決定書送達當事人。”《民事訴訟法》第78條至第84條的規定。法律文書的送達方式有：直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達等，送達規范是遞進規范。而不是選擇規范，法律文書的送達，應當首先適用直接送達。在該條無法適用時。才可以適用留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達，只有在受送達人下落不明或其他送達方式無法送達的情況下才可公告送達。
2、個別案件仍存在事實認定不清、證據不足、適用法律不正確、程序不合法等現象。如當事人為非有限責任公司，但適用了《公司登記管理條例》進行處罰；處罰決定書中認定藥品廣告未經省衛生行政部門審查批準，但在案卷材料中，缺乏證據支持；直接適用其他部門的行政規章對當事人進行處罰：處罰決定書與聽證告知書同一天送達當事人，不給當事人申請聽證的機會等。
(二)當事人刻意逃避行政處罰，導致強制執行難以完成。
在實際執法中，一些案件的行政處罰作出后，當事人雖然未申請行政復議和提起行政訴訟，但是由于心存僥幸的心理，或者對行政處罰及處罰幅度心存不滿，便采取立即遷出企業住所、拒不執行行政處罰決定等對抗方式，由于從行政處罰決定生效到工商機關申請人民法院強制執行期間最長可達三個多月，當事人就可以利用較為充裕的時間逃離住所，隱匿或者轉移財產，使得工商機關的強制執行申請因被執行人下落不明或資不抵罰等原因而面臨被中(終)止的境地。
(三)申請法院強制執行存在時間過長、成本提高、標準不一等問題，容易造成執行難，影響行政效率。
1、申請法院強制執行的時間過長。《行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在規定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行”，這就意味著行政機關實施行政處罰必須在處罰決定送達之日起三個月后才能申請法院強制執行，這顯然不利于對違法行為的及時制止和查處，其負面影響是顯而易見的，并可能造成違法行為的延續危害和違法者逃逸處罰。同時，行政機關為了確保行政處罰的實施，一般都作出了對到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款的決定，三個月后申請法院強制執行，處罰金額翻了兩番，使本來就難以執行的案件增加了更大的難度。
2、申請法院強制執行的成本增加。根據新實行的《訴訟費用交納辦法》第14條第(一)項第2目規定“執行金額或者價額不超過1萬元的，每件交納50元：超過1萬元至50萬元的部分，按照1.5％交納：超過50萬元至500萬元的部分，按照1％交納；超過500萬元至1000萬元的部分，按照0.5％交納：超過1000萬元的部分，按照0.1％交納。”相比舊的《訴訟費用交納辦法》，執行費用提高了2倍，執行成本的增加相對地提高了行政機關申請強制執行的成本。
3、人民法院的司法審查標準與工商機關的行政執法標準不盡相同。根據行政訴訟法司法解釋第95條規定，對申請法院強制執行的審查使用“重大違法”審查標準，即在行政處理決定存在“明顯缺乏事實根據：明顯缺乏法律依據：其他明顯違法并損害被執行人(相對人)合法權益”的情形時，裁定不予執行。但是，筆者在具體實踐中發現，由于對同一法律法規的理解不同、對同一事實認定的標準不同等原因，工商機關一貫以來的行政執法標準并不完全得到人民法院的司法認可。如關于行政強制措施和行政處罰的證據標準問題，強制執行機關認為行政強制措施與行政處罰有著本質上的區別，其具有緊急性、即時性、臨時性、非結論性以及非制裁性等特點，因此，對行政強制措施設定的證明標準不能過高，行政機關只要有合理的根據，或者主要證據充足，就可以對涉嫌違法行為財物實施扣留強制措施。但是，法院在審查行政強制措施時往往將行政強制措施和行政處罰的證據證明標準等同起來。從而提高了強制執行機關實施強制措施的證據標準，導致強制執行機
關在實施行政強制措施時處于被動位置。
四、解決執行難問題的幾點建議
解決非訴行政案件執行難問題，就目前的防控手段與機制條件而言，并非一朝一夕可以根本解決。鑒此，筆者結合實際，對工商機關非訴行政案件執行難問題的解決提出以下幾點建議：
(一)提高依法行政意識和水平，確保行政處罰的合法恰當。
行政處罰決定的依法作出和處罰適當。是確保執行成功的前提條件。一個事實清楚、證據充分、適用法律正確、處罰適當、程序合法的行政處罰的作出，需要正確的行政執法意識和過硬的行政執法水平。因此，工商執法人員一方面要樹立正確的執法意識。隨著社會主義市場監管環境的不斷變化，人民的法制意識不斷提高，工商部門要準確把握并緊跟時代節奏，其執法意識不能停留在“監管就是收費、執法就是罰款”傳統意識上，要切實擺正“公仆”位置，端正辦案態度，嚴格依法行政。另一方面要不斷提高行政執法水平。作為監管社會主義市場的主力軍，工商執法人員若不具備過硬的行政執法水平，難免會因法律知識不精或業務技能不熟而引起一些不必要的“麻煩”，從而影響行政處罰決定作出的正確性和合法性，因此，這就決定了工商執法人員要不斷加強自身素質的培養，提高行政執法水平，避免或減少有關問題的發生。
(二)完善內部機制，確保行政處罰的高效實施。
一是在申請、立案、審查、執行環節建立工商機關申請強制執行的“綠色通道”，專人負責，定期溝通。針對當事人有隱匿、轉移可執行財產動向，或者申請法院強制執行期限即將屆滿的，對申請特事特辦的提供便利，簡化辦事環節，提高執行強度與效率。二是完善并實現工商機關的內部信息溝通。充分利用新業務系統，實現新業務系統的登記監管方塊與執法監管方塊充分共享，提高信息系統的應用水平，確保執法辦案工作的順利開展。特別是發現當事人有注銷企業的傾向時。行政許可部門、案件承辦部門應當密切配合。加強案件防范與審查力度，避免當事人惡意注銷，逃避法定義務。
(三)加強部門的溝通協調，提高非訴行政案件的執行成功率。
建立與法院之間的執行案件溝通聯系機制，一旦申請法院執行，要積極配合法院。及時掌握違法者的經營動向和資產情況，為法院提供執行信息，使行政處罰得以順利的執行，使違法者得到及時的懲處。在與人民法院對法律規定與執行存在不同理解時，要加強協調，充分做好準備，隨時應對法院提問，對答如流，借鑒已執行成功案例所取得的經驗，盡量使法官在第一印象中認為我們的行政處罰是正確的，盡量爭取人民法院的支持與配合。
曹玉川系北京市密云縣大華法律事務所（以下簡稱“大華所”）法律工作者（主任）。大華所是曹玉川于1996年4月經北京市司法局批準而創辦的密云縣第一家民辦法律事務所。1999年4月9日，曹玉川將法律工作者執照交予密云縣司法局，參加一年一度的年檢注冊工作。5月底，局辦其他法律事務所人員的執照早已發還，而曹玉川的卻杳無音信。曹玉川去追問時，密云縣司法局仍推說“市局還沒有回來呢”。6月2日，曹玉川專程去北京市司法局詢問，才知曉自己的執照提交年檢后杳無音信的原因——1998年底，密云縣司法局要求大華所上繳收據存根，曹玉川堅持按財政部門有關“發票存根出具單位保存5年”的文件規定辦事，拒絕司法局非法收取管理費。
1999年6月3日，曹玉川以不服密云縣司法局吊銷其法律工作者執照為由，向密云縣法院提起行政訴訟。9月10日，密云縣法院以注冊法律工作者執照的決定權在市局為由，駁回了起訴。9月17日，曹玉川又以北京市司法局為被告，向北京市西城區法院提起行政訴訟，訴訟理由是被告對其實施了變相吊銷執照的行政處罰行為。12月15日，西城區法院作出判決，指出：“原告曹玉川雖認為被告北京市司法局對其實施了吊銷工作執照的行政處罰行為，但卻未能提供相應的事實根據。現因原告曹玉川不能證明被告對其實施了行政處罰，故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立。”據此，依照《行政訴訟法》第41條第3項的規定，駁回原告的訴訟請求。 [北京市西城區人民法院行政判決書（1999）西行初字第46號]
1999年12月27日，曹玉川上訴到北京市一中院。上訴人認為，被上訴人吊銷其法律工作者執照的行為符合行政處罰的特征，請求法院撤銷原審判決，撤銷被上訴人吊銷其法律工作者執照的行政處罰行為，并賠償其被迫停業期間必要的經常性費用開支。而被上訴人同意原判。一中院于2000年3月14日作出終審判決，指出：“當事人向人民法院提起針對行政機關的行政訴訟，應有基本的法律事實。上訴人曹玉川認為北京市司法局未給予其法律工作者執照進行年檢注冊，是對其實施了行政處罰，顯然有違基本事實，且不符合行政處罰的基本特征，其要求按照行政處罰法的有關規定，撤銷該行為并給予其經濟賠償的理由，缺乏事實和法律依據，原審法院據此以其訴訟理由不能成立為由，駁回其訴訟請求是正確的，本院應予維持。上訴人的上訴理由及要求，本院不予采信和支持。”依照《行政訴訟法》第61條第1項的規定，“駁回上訴，維持原判”。[北京市第一中級人民法院行政判決書（2000）一中行終字第26號]
「評析
一、行政訴訟中的舉證責任
在行政訴訟中，被告負有舉證責任，這不僅是學術界公認的原則，而且是現行法上的明確規定。《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”法院審理行政案件，決不應該反過來要求原告負舉證責任。《行政訴訟法》第41條第3項規定的“有……事實根據”，只是列舉了起訴條件，并且，這里所要求的是一種形式要件。因此，本案一審法院根據該規定作出駁回判決是沒有道理的。當然，若法院經過案件的審理，確認原告的起訴果真缺乏事實根據的話，亦可以根據該規定作出駁回判決。但是，本案的情形卻恰恰相反。
本案中，被告對其“不予注冊并收回《法律服務執照》”的事實并無異議，并主張“司法機關對法律工作者的法律服務執照不予注冊，不是行政處罰行為”。既然如此，爭議的焦點不是“事實根據”問題，而應該是該行為是否屬于行政處罰行為，以及該行為是否合法。像本案兩級法院判決那樣，以曹玉川“未能提供相應的事實依據”為由，作出“其訴訟理由不能成立”的結論，進而作出駁回訴訟請求的判決，是錯誤的。必須強調的是，行政訴訟中，被告負有舉證責任，而決不是相反。
二、不予注冊法律工作者執照的行為是否屬于行政處罰行為
（一）司法行政機關和大華所之間的關系
民辦大華所，其所有制既然為“民辦”，一般情況下不能成為“政法部門的基層組織”，即不應成為司法行政機關的內部機構。司法行政機關和大華所之間是行政主管單位和管理相對人的關系。這是公法與私法相區別的一條重要原則。無限制地擴大“政法部門的基層組織”的內涵和外延，都是違反行政組織法的，也是不符合依法治國精神的。大華所法律工作者曹玉川將其執照交予司法行政機關參加年檢注冊，即相對人提出了延續執照的申請。按照法定的條件和程序對其申請進行審查，并作出是否準予注冊的決定，是作為其行政主管部門的司法行政機關的法定職責。司法行政機關對其管理相對人行使職權，必須遵循行政組織法所確定的職責和權限規定，同時也必須遵循行政行為法。對相對人的申請采取不作為的方式，致使其失去在下一年度的執業資格，嚴重侵害了相對人的合法權益。這種“事實依據”是不證自明的。
（二）不予注冊法律工作者執照的性質
由于本案中是針對已擁有法律工作者執照的原告（上訴人）“違反執業紀律”而對其“工作執照不予注冊”，因此，不予注冊的行為雖然在名稱上有其一定的特殊性，但是，其實質乃是吊銷和拒絕頒發許可證和執照。更確切地說，是以不作為的方式（不予注冊，不予發還，實際上等于收回）拒絕延續執照。對現行有效的法律工作者執照收回不予發還，屬于“吊銷許可證和執照”；對將到期的法律工作者執照不予注冊，使其持有人在下一年度失去執業的資格和權利，屬于拒絕頒發（延續）許可證和執照。關于這類行為，《行政許可法》第50條規定：“行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。”雖然不能將該法回溯適用于當時的案件，但是，在本案中，司法行政機關沒有及時地作出是否準予延續的決定，這本身就具有《行政訴訟法》有關受案范圍的規定所列舉的不作為的屬性。也就是說，此種行為當然屬于行政處罰。因此，認為司法行政機關對法律工作者執照不予注冊的行為不是行政處罰的觀點是不能成立的。
《行政訴訟法》第11條第1款第4項規定，法院受理公民、法人和其他組織對“認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的”具體行政行為不服而提起的訴訟。該款第1項規定，對包括“吊銷許可證和執照”在內的行政處罰不服而提起的訴訟，也在人民法院的受案范圍之內。
三、行政機關作出不予注冊法律工作者執照的決定應履行法定的程序
在依法治國、依法行政的今天，任何行政管理行為，都必須遵循相應的實體規范和程序規范。司法行政機關作出不予注冊法律工作者執照的決定，必須掌握充分的事實根據，并履行相應的程序，否則，將不能產生預期的法律后果。
被告（被上訴人）借年檢之機，收回了原告（上訴人）的執照，根本沒有任何正式通知，也沒有作出任何文字決定，僅僅是依據“慣例”，主張“我們就是不給他了！”這完全是無視法律規定的程序，無視管理相對人權利和利益的做法。如果說，在長期的司法行政管理過程中真的形成了如此慣例的話，那么，以此案的審理為契機，確實到了徹底改一改這種慣例的時候了。況且，作出對工作執照不予注冊這樣的、嚴重侵害相對人權益的決定，必須事前告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利，給予當事人陳述、申辯以及聽證的機會。有關這方面的程序，《行政處罰法》已經作出明確的規定，行政機關作出包括吊銷許可證或者執照在內的重大行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證（第42條）。違反法定的程序所作出的處罰決定等，或者不能成立，或者無效（第41條、第3條）。
四、法院判決應注重說理
從本案兩級法院行政判決書來看，法官的說理不夠充分，所論也有諸多錯誤。一審判決以原告不能證明被告對其實施了行政處罰為由，作出了“故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立”的結論，實際上是曲解了有關舉證責任的法律規定，曲解了行政處罰之本質特征的結果。二審判決強調“當事人向人民法院提起針對行政機關的行政訴訟，應有基本的法律事實。”這本身沒有錯。但是，不知基于什么理由導出了上訴人的主張“顯然有違基本事實，且不符合行政處罰的基本特征”，其要求“缺乏事實和法律依據”的結論？二審法院同樣將舉證責任推給上訴人，而對本案所爭議的不予注冊法律工作者執照的屬性根本不予法律剖析，對被上訴人的實體違法和程序違法不予任何涉及，對上訴人和被上訴人之間存在的實際上的行政管理關系不予任何邏輯分析，便武斷地得出上述結論，則是很不應該的。
對于共同違法行為,具有總則性質的《行政處罰法》并未直接涉及,但該法第27條有間接承認的痕跡[1]。同時,《治安管理處罰法》第17條也規定:“共同違反治安管理的,根據違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用,分別處罰。教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的,按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。”因此,草率地認為我國沒有共同違法行為的相關規定實際上并不妥當[2],我們只能說對于這些條文的理解,現階段還存有爭議。一般而言,何種行為才可以被判定為共同違法、以及該如何處罰,是爭議較多的兩個問題。對此,我國理論研究關注甚少,執法實務上也無章可循,因此有加以澄清的必要。
本文認為,共同違法行為是一種違法形態,共同違法的立法與理論只是解決違法層面的問題,而不解決是否需要承擔責任。對共同違法行為人的責任處斷,應在整體上采“單一行為人”的概念,做整齊劃一的處理,將各行為人在共同違法中具體承擔何種角色,交由行政機關以行政裁量權方式加以確定即可。正因如此,諸如我國《治安管理處罰法》第17條一樣將共同違法行為人區分為教唆行為、脅迫行為的文本內容,顯得較為罕見,也與執法實際的復雜性存在背離,因而需要加以修正或做變通理解。一、比附刑法學的傳統認識及其缺陷
(一)模仿“四要件”的傳統認識
對共同違法行為的認定,在根本上與單一違法行為的成立要件存有關聯,取決于單一違法行為的認定標準。但不幸的是,我國《行政處罰法》恰恰沒有行政違法行為成立要件方面的規定。《行政處罰法》第3條僅僅只是列明:“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效,”其“概括性地只規定了‘應當給予行政處罰’這個總的標準”。{1}154正因如此,我國學者對行政違法成立要件的理解,便不可避免地帶有任意性:它一方面表現為對成立要件的不屑一顧,認為行政處罰毫無類型化思維可言,“應受行政處罰的違法行為并沒有一個統一的標準。而是需要按照規范這一違法行為的單行法律、法規或者行政規章的具體規定,去判斷是否構成了違法行為。”{2}132-133另一方面,他們還會借助刑法學上的相關認識對成立要件加以延展[3],認為刑罰與行政處罰在本質上只存有量的差異,而非質的區別,刑法學中的犯罪成立要件自當可以為行政處罰法所沿用,{3}“行政處罰是行政機關的行政行為中最嚴厲的行政行為,它與刑法有著千絲萬縷的聯系。可以說,行政違法構成是刑法中犯罪構成理論在行政法中最類似的翻版”,{4}“治安管理處罰責任的成立與刑事責任的區別只是前者‘尚不構成刑事處罰’,是個性質及程度問題,而不是構成要件的不同。刑事犯罪構成是主體、主觀、客體與客觀四要素,依此理,治安處罰責任也應當是這四要素。雖然有些單行法中并不明確構成四要素,但這并不等于否認四要素構成要件”。{1}152,154-155因此,與刑法一樣,應受行政處罰行為的成立要件具體包括:1.客體要件:是指由行政法所保護的并為違法行為所侵害的行政管理秩序;2.客觀要件:是指在客觀方面有違反行政法律規范的行為以及相應的危害后果;3.主體要件:是指具有行政處罰責任能力、實施了違法行為的個人或組織;4.主觀要件:是指違法行為人對自己行為會造成的危害后果具有的主觀心理狀態[4]。很明顯,這一認識與我們所熟知的刑法學上的“四要件”理論毫無二致。現在,無論是理論研究還是執法實務,{5}33-34四要件幾乎是判斷應受行政處罰行為成立與否的不二法門,具有平面特質的四要件理論也因而影響著整個行政處罰的體系建構,行政處罰也只能按照刑法學的知識傳統加以解釋,刑法學中既有成熟的理論成果也直接會為行政法學所沿用,毫無獨立性可言[5]。
毫不例外,本文主題——“共同違法行為的認定標準”——所遵循的也是這種刻意模仿的路數。我國《刑法》第25條第1款規定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”據此,有人指出,行政處罰中所謂的共同違法行為,亦是“指二人或二人以上共同故意實施違反行政法律規范的行為”,{6}228其成立要件包括:1.“在主體上,行為人必須是二人或者二人以上,而且行為人都具有行為違法責任能力”,{7}倘若其中一人達到行政責任能力,另一人沒有達到行政責任能力,則不成立共同違法;2.在主觀方面,行為人都是故意地參與違法行為,“存在犯意聯絡,即相互間要有一同違法的意思及決意,明知自己與他人配合共同實施的違法行為會造成危害后果仍決意實施。如果其中一人或兩個人均存在過失,就不構成共同違法[6];3.在客體上,共同違法行為侵犯了一定的行政管理秩序;4.在客觀方面,違法行為人必須是共同實施了兩個以上互有聯系的違法行為。{6}228-229根據這個標準,刑法學中的共同犯罪理論完全可以用于共同違法行為之中,也正因如此,我國《治安管理處罰法》第17條才會像《刑法》一樣,區分了教唆犯、脅從犯等共同違法行為人的角色形態,并配備第20條第2項規定:“違反治安管理有下列情形之一的,從重處罰:……2.教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的。”
(二)傳統認識的缺陷
本文認為,上述認識并不妥當,其既無法滿足共同違法行為的評價需要,也會造成判斷標準和處罰規則之間的邏輯沖突。這具體表現為:
1.在主體上要求共同違法行為人都必須具有行政違法責任能力,可能會使成年人與未成年人之間的共同違法行為無法得到認定。譬如,已滿14周歲的甲應邀為13周歲的乙望風(行為違法責任能力是14周歲)[7],盜竊價值為300元的手機一部。按照上述標準,甲與乙之間因為不符合共同違法的主體資格,因而不成立《治安管理處罰法》第49條的共同違法行為[8]。但是,倘若不按照共同違法來處理,則不能認定甲的行為違反了《治安管理處罰法》第49條的規定,因為如果單獨考察甲的行為,則甲必須單獨實施了符合第49條的盜竊行為時才可能構成行政違法。但甲只是望風,并沒有實施盜竊。又如臺灣地區學者曾舉一例說,母親在地鐵車廂中買燒餅給小孩吃的行為[9],同樣也會因為主體條件不符而無法成立共同違法行為。{8}179需要注意的是,我國《行政處罰法》和《治安管理處罰法》沒有規定可以適用間接正犯解決這一問題,理論界也一致主張,“間接正犯的行為,一般也不適用違反秩序罰法的規定”,{9ζ#125
;129更何況,這兩種情形是否符合刑法學中所主張的認定間接正犯的具體標準,也有待商榷[10]。 2.在主觀方面要求共同違法行為必須是基于共同故意同樣存有不足。一方面,對于單個應受行政處罰的行為而言,我國《行政處罰法》、《治安管理處罰法》并沒有要求相對人在主觀上具有故意。例如,“對于隨地吐痰的違法行為,單行法律、法規及行政規章一般只規定在客觀上有這一行為,行政機關就可以實施行政處罰,而沒有必要認定其主觀上是否存在故意”,{2}132因而在共同違法中要求相對人必須具有共同故意并無法律上的依據。另一方面,共同故意必然意味著故意內容要相互一致或大體一致,如果出現較大偏差便無法成立共同違法行為,但這同樣會造成法律調控的漏洞。譬如,甲教唆乙說:“丙是壞人,你將這個瀉藥遞給他喝”,乙卻聽成“丙是病人,你將這個西藥遞給他喝”,于是將瀉藥遞給丙,造成丙輕微傷害(尚未構成犯罪)。很明顯,該案中甲與乙之間沒有共同故意,甲沒有引起乙故意傷害丙的主觀故意,甲因而不成立教唆行為,也不能適用《治安管理處罰法》第17條第2款規定:“教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的,按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰”,甲同樣無需承擔行政違法責任。但很明顯,這種判斷結果難以令人接受。
3.主體與主觀方面是有責性的內容,它往往與承擔違法責任的方式和輕重存有關聯。按照上述標準,共同違法行為的成立非但要求客觀上的行為要相互聯系,互為整體,而且主觀方面的有責性內容也要相互聯系,互為整體。因此,對于一項已經成立的共同違法行為而言,其相應的責任承擔也應該是相互聯系,互為整體的。但很明顯,這和我們一貫主張的對共同違法行為人予以“分別處罰”的理論主張和實際做法并不一致。{7}譬如《治安管理處罰法》第17條規定:“共同違反治安管理的,根據違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用,分別處罰。”又如《公安機關辦理行政案件程序規定》第137條規定:“一個案件有多個違法行為人的,分別決定,可以制作一式多份決定書,寫明給予每個人的處理決定,分別送達每一個違法行為人。”可見,按照傳統學說的邏輯,共同違法行為的判斷標準和處斷規則之間也是自相矛盾的。一個共同違法行為在法律評價上就是一個行為,傳統認定標準同時包含了違法性和有責性的內容,因而它在整體上就應該只能被處罰一次,而不是“分別處罰”。本文認為,執法實踐中之所以會出現“一事共罰”與“一事各罰”的爭議,根本原因便在于此。
二、共同違法行為的認定標準
(一)傳統認識的錯誤根源
“在刑法理論中有犯罪構成要件,在民事責任中有民事責任構成要件,這表明法律責任的成立有其客觀的基礎與根據,而不是行政機關為所欲為的工具,所以,無論是立法者還是執法機關或者老百姓,都應遵循這些客觀的規律,從而保證行政與執法建設在客觀標準與公平規則的基礎之上。”{1}150因此,必須承認的是,我國傳統學說在行政違法成立要件上走入借鑒刑法學理論的路數并不為過,而且刑罰與行政處罰本來就具有歷史上的血脈關系。譬如,1952年頒布實施的《德國違反秩序罰法》,便是從傳統的刑法典中脫胎而來的。{10}同時,現行《日本刑法典》第8條規定[11],也理所當然地被眾多學者理解為可以適用于對應受行政處罰行為成立要件的判定。也正因如此,吳庚教授才會說:“何種違法行為構成行政犯并受行政罰?何種違法行為構成刑事犯應受刑罰制裁?往往為立法政策上之考量,而與本質上的必然性無關。”{11}296
但是,問題在于,傳統認識所模仿的對象恰恰是一種乏善之術,刑法學中的“四要件”理論非但帶有濃厚的意識形態色彩,同時在適用上也漏洞百出。現在的刑法學界,有以張明楷教授為首的兩要件主張[12],亦有以陳興良教授為首的三要件主張[13],但支持傳統的四要件理論者,卻寥寥無幾。“從20世紀80年代起,我國學者擺脫四要件犯罪構成體系的努力從來沒有停止過”,{12}四要件本身的偽科學性也已被揭示的淋漓盡致[14]。因此,承認交叉借鑒的合理性,并不等于說要比附一個已經充滿詬病的錯誤理論,否則傳統刑法學中已經被檢討過多次的諸多弊端,同樣也會在行政處罰中重新上演。譬如,如果采取四要件理論,不滿14周歲的人由于主體資格不足,自當無法滿足應受行政處罰行為的成立要件,其行為也不具有任何違法性。但果真如此,我們將很難理解《行政處罰法》第25條中“責令監護人加以管教”、《治安管理處罰法》第12條中“應當責令其監護人嚴加管教”這兩項矯正義務的根本依據何在?既然不滿14周歲人的行為不具有任何違法性,我們為何要對其加以管教呢?如果其不予遵從,什么才是上述文本的法哲學依據呢?很明顯,這些從四要件的理論中無法獲得周全。又如,按照四要件理論,行政相對人的一個故意行為一旦滿足法律規范所做的客觀描述,便可以施加行政處罰,如此倘若某甲基于妻子臨產而闖紅燈的行為,同樣是需要被施以行政處罰的,但很明顯,這和我們的常識有所背離。
類似地,四要件認識對共同違法行為也產生了一些/:請記住我站域名/負面影響。四要件習慣于將主觀與客觀做整齊劃一的考量,它是平面的,各要件之間是一損俱損、一榮俱榮的關系。這種平面化的思維邏輯同樣影響到了共同違法行為的判斷標準。如上所述,我國傳統認識也習慣于將諸如故意、過失、以及行政違法責任能力等有責性要素,納入到共同違法的判斷標準中一并考量,不具有共同故意的行為,不成立共同違法,不具有行為違法責任能力的人,同樣也不成立共同違法。同時,成立共同違法的人,必然包含共同的責任內容。但如上所述,這些恰恰是傳統認識的缺陷所在,它既無法滿足共同違法行為的評價需要,也會造成判斷標準和處斷規則之間的邏輯沖突。
(二)應受行政處罰行為成立要件的糾正
參照《德國違反秩序罰法》第1條之規定[15],我們主張,應受行政處罰行為的成立要件理應包括構成要件的該當性(Tatbestandsm?bBigkeit)、違法性(Rechtswidrgkeit)以及有責性(Vorwefbarkeit)三個階段。{13}只有相對人行為同時符合這三個要件,才能夠成立行政處罰。{14}構成要件的該當性判斷是行政處罰上的涵(函)攝過程,{15}123“這個過程就是將已確定的事實,看看是否能套進經過解釋的法律,套進去與否,即一般所稱Subsumition 的過程,目前常譯作‘涵攝’作用。”[16]比對符合之后的次序判斷是違法性判斷,即要確定符合法律規范所描述的客觀行為是否侵犯了其所要保護的行政法益,如果存有緊急避險、正當防衛等違法性阻卻事由,相對人行為便不具有違法性。第三個階段,是要檢查行政相對人是否具有可非難性(有責性),譬如核實相對人是否具有主觀上的過錯(故意和過失)和行為違法責任能力(年齡和精神狀況)。這大致是應受行政處罰行為成立要件的基本輪廓,與德國刑法學中犯罪成立要件理論,如出一轍[17]。現在看來,這一判定標準正為德國、奧地利、希臘、荷蘭、葡萄牙、我國臺灣地區所沿用。{10}185-190
在整體上,上述各要件之間所表現出來的相互關系是階層化的。相較于我國學者現下所出具的類似于刑法學的四要件體系而言,階層化更加注重依次遞進的立體邏輯,實現了各要件自身的獨立意義。與四要件中需要就每一個要件予以通盤考慮有所不同,在具有遞進式的三要件體系中,我們需要遵守循序漸進的評價過程:首先,需要比對構成要件是否該當。構成要件該當具有行政違法的推定功能,只要行政相對人的行為符合法律規范所規定的構成要件,原則上便可推定構成行政處罰。其次,我們需要判定相對人的行為是否具有違法性。如果已經滿足該當性的行為存有違法性阻卻事由
,那么該行為便不具有違法性。譬如上文提到的甲基于急救而闖紅燈的行為。最后,具有該當性和違法性的行為,便可推定該行為具有有責性,但倘若具有責任阻卻事由的情形,有責性亦可遭到否定,如此其同樣不構成應受行政處罰行為,譬如精神病人的闖紅燈行為。按照三階層的標準,不具有行政違法責任能力的人實施了違反《治安管理處罰法》的行為只是不具有有責性,但同樣是具有違法性的,因而前文所述《行政處罰法》第25條和《治安管理處罰法》第12條中規定的“應當責令其監護人嚴加管教”的矯正條款,便也有據可憑。 (三)共同違法行為的判斷標準參照
上述體系,本文主張,共同違法行為的判斷只需停留在構成要件的該當性和違法性判斷階段即可,無需涉足有責性內容,即是否成立共同違法行為,不需要考量是否具有共同故意、以及是否具有行政違法責任能力等有責性內容,有責性只是在作出是否需要承擔違法責任時需要考量的對象。譬如對于已滿14周歲的甲應邀為13周歲的乙望風,盜竊價值為300元手機的行為,甲乙之間同樣可以成立共同違法行為,其盜竊行為同樣成立,亦具有違法性,只是乙由于不滿足有責性要件而無需承擔行政違法責任而已。如此,甲自當也因為共同違法行為的成立而需要承擔相應的責任。同樣,對于上述甲教唆乙將瀉藥遞給丙的行為,甲乙之間同樣也成立共同違法,只是乙由于欠缺故意內容而無需承擔相應的行政違法責任,但甲同樣成立教唆犯,對甲亦可適用《治安管理處罰法》第17條第2款,按照教唆行為處理。
需要區分的是,共同違法行為并不是為了認定每一個相對人所犯的是何種違法行為,而毋寧是要解決那些即使不是實施行為(正犯)的人,同樣也要對違法結果的發生承擔責任。譬如,對于甲望風盜竊丙價值300元手機的行為而言,乙成立盜竊的違法行為自不待言,但甲實際上并沒有實施盜竊行為,甲對丙也未采取任何直接性的破壞舉動。因此,要想從法律上對甲實施行政處罰,便需借助共同違法的概念,將甲乙之間的行為評價為共同違法行為,甲由于幫助乙從而仍然需要對丙法益受損的事實承擔責任。因此,共同違法認定標準的任務在于解決是否成立共同違法,不在于要回答違法的具體內容、以及該怎樣承擔責任。認定共同違法,只需就行政相對人行為是否具有關聯性或聯系性加以判斷即可,一旦客觀行為是關聯的,共同違法行為便可以成立,我們無需考量主觀上是否具有共同故意。當然,在判斷客觀行為是否具有關聯性時,我們不可避免地會涉及相對人之間是否具有共同實施某項行為的意思表示,但“共同實施的意思表示,并不等同于共同故意”,{16}“共同事實違反行政法上義務行為之意思,不以各行為人均具有直接故意為限”,{17}126他們只是表達要做出一項行為,但與違法行為成立所要求的故意內容還相差甚遠。在比較法上,《德國違反秩序罰法》第14條第2項規定:“法律之構成要件事實允許處罰鍰者或者在法律上至少有處罰未遂者,參與者才被處罰。”同時,該法第3款前半句亦規定:“參與者中之一人不被處罰者,并不因而排斥其他共犯之處罰。”從內容來看,該條從反面承認了共同違法行為是一種違法形態,共同違法的立法與理論只是解決違法層面的問題,而不解決責任層面的問題。“參與者其中一人不被處罰”,意味著此人不具有有責性,但否定此人的有責性,并不排斥肯定其他人的有責性,因而“并不因此排斥其他共犯之處罰”。可見,《德國違反秩序罰法》第14條的相關規定,并不承認有責內容的共同性,即“只要主要行為因故意之行為且構成要件該當而構成違反秩序時,該參與行為即可成立,而不論主要行為人是否得受非難,如欠缺責任能力或有其他免除之事由”。{8}178
在德國,這種立場往往被稱為有限從屬性原則(Grundsza der limitierten Akzessorie?t)。當面對一個違反行政法上義務的行為,其論罰對象尚包含主要行為行為人以外之人的處罰時,便涉及處罰的從屬性問題,尤其是對實行行為人而言。對此,德國行政處罰理論主要存有兩種觀點:1.嚴格從屬性原則,其主要是指必須在主要行為之行為人具有構成要件該當性、違法性與有責性之后,其他共同違法行為人才能被處罰。換言之,如果主要行政相對人有一個要件不能滿足,則縱使已經發生行政違法行為,其他相關人的處罰均不能成立。很明顯,這種觀點和我國學者所主張的傳統認識的機理是一致的,其同樣會造成上文所述的法律真空,將導致“未成年人違規行為處罰的空白,進而造成公共秩序上的大漏洞,因此,一般的行政處罰均不采此一見解”。{18}2與嚴格從屬性原則相對立的,是上文所述的為德國法學界所主張的“有限從屬性原則”,系指主要行為成立不法構成要件該當性及違法性時,不需要探討其行為的有責性,其他共同違法行為人即成立處罰,至于該主要行為人的“主處罰”是否存在或成立,在所不問。{19}792由于有限從屬性原則對受侵害法益的保護較為周延,亦有利于達成行政目的,故為多數國家所采用。同時對于本文前述案例而言,“有限性從屬性原則”也能夠很好地因應,因此本文采此種主張,認為共同違法只是違法形態,判定共同違法行為是否成立,無需要求有責性內容之中的“主觀認識”和“行政違法責任能力”也具有共同性。
三、共同違法行為的處斷規則
(一)違法形態的共同違法與“一事各罰”
按照傳統認識,共同違法行為一旦成立,必然具有共同的有責性內容(如共同故意、行政違法責任能力等),因而在整體上便只能被當作一個法律行為加以非難,如此“一事共罰”便是理所當然的理論主張。{20}譬如,甲、乙、丙構成共同盜竊的行為,必然要求三人的有責性是相互聯系、互為整體的,因而行政機關便只能在整體上做出一個處罰決定,如罰款500元。此時500元的法律后果只需由甲乙丙三人共同承擔即可。很明顯,這一按照傳統認識推演出來的“一事共罰”的處斷規則,必然會減輕共同違法行為的違法成本,會鼓勵相對人采取共同違法形式完成行政違法行為。
有所不同的是,倘若按照糾正之后的判斷標準,恰恰可以得出與“一事共罰”相反的處斷規則——“一事各罰”。如上所述,共同違法行為只是違法形態,我們只需就構成要件的該當性和違法性做出判斷,至于相對人之間是否具有共同故意等有責性內容,無需考量。共同違法行為的評價只解決是否可以處罰,至于究竟該怎樣處罰,仍然需要就各個相對人的有責性內容分別判斷,它不是連帶的,而是個別的。因而,對于各個相對人而言,我們仍然可以做出數個不同的否定性法律后果。譬如,對于甲、乙、丙構成共同盜竊的行為,行政機關便可分別對三人做出各罰500元的處罰決定。嚴格而言,我國《治安管理處罰法》第17條第1款規定的“共同違反治安管理的,根據違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用,分別處罰”,所遵循的便是“一事各罰”的處斷邏輯,但按照傳統認識所確立的判斷共同違法行為的標準,二者卻有所出入。因此對于第17條,實際上只能按照我們糾正之后的上述判斷標準加以理解。
(二)違法形態的共同違法與“單一行為人”
“一事各罰”只是在整體上解決了該如何處罰的基本規則。但是,對于是否要區分每一個違法行為人在共同違法行為中所起到的作用,從而做該處罰多少的行政裁量而言,則是確定違法形態的任務。我國《治安管理處罰法》第17條第2款規定:“教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的,按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰”;第19條規定:“違反治安管理有下列情形之一的,減輕處罰或者不予處罰:……3.出于他人脅迫或者誘騙的……”;第20條規定:“違反治安管理有下列情形之一的,從重處罰:……2.教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的……”可見,《治安管理處罰法》對于每一個違法行為人所要承擔的違法責任的大小衡量,是按照其違法形態予以劃分的。很顯然,這依然是比照刑法學所做的設計。因此,按照上述條款的要求,實際運行中的行政處罰權便必須確定每一個具體的違法形態是共同正犯,還是教唆犯,抑或是脅從犯。這是一項義務,或者說是法律要件的內容,而并非是寓于法律效果之中的行政裁量,其是不容許行政機關享有自我決定的空間的,因為此時法律規范已經非常明確地規定了此類不同角色的違法主體必然會承擔的法律后果。
但是,“對于參與違反行政義務者之處罰,是否因其參與形態之不同,而為不同之處罰規定,在立法例上有不同之做法”。{8}175“在刑法理論上,數人參與犯罪時,其參與行為之作用與程度,須區分為共犯之身份為共同正犯、教唆犯或幫助犯,但行政犯是否有此類問題,不無值得檢討之處。”{20}771譬如,《奧地利行政罰法》第7條便規定:“教唆或幫助他人違反行政之行為,按照正犯之行為處罰,即使正犯未受處罰時亦同。”{21}98同時,《德國違反秩序罰法》第14條第1款也規定:“多數人參與違反秩序者,皆為參與者……”[18]可見,與我國《治安管理處罰法》刻意模仿刑法學的邏輯有所不同,域外國家一般并不區分各違法行為人的功能角色,而是采取“單一行為人的概念”,將所有共同違法行為人都視為正犯或德國法上的“參與者”。譬如,甲應邀為乙望風盜竊價值300元的手機一部,按照單一行為人的概念,甲與乙都是正犯,德、奧行政處罰法上并沒有將甲作為幫助犯處理的強制性規定,至于最后所決定的處罰的大小,留待行政機關裁量決定即可。 從根本上說,是否可以采取“單一行為人”的立法設計,同樣與共同違法行為的判斷標準存有關聯。按照傳統認識,判斷共同違法是否成立,同時意味著我們需要對有責性內容作出判斷,也就是說有責性同樣是法律要件的內容,行政機關不可以加以裁量。我們作出成立共同違法的判斷,便已經在責任形態上作出了劃分,它們是同步的。但是,按照糾正之后的認識,共同違法便只是違法形態,成立共同違法的法律后果(責任)并不是判斷共同違法的任務,它完全交由行政機關裁量即可,此時,“單一行為人概念”便順理成章。
一般認為,采行“單一行為人”概念的主要目的,并不在于擴張行政處罰權的范圍>！
當然,可能有人主張:域外立法所奉行的單一行為人概念,只是將區分違法形態的任務向后延遲了,即使立法上并不強加區分違法形態的義務,但行政機關在裁量過程中,也不會將所有行政相對人都視為正犯,這與比例原則的要求有所違背,實際上行政機關同樣會基于教唆犯、脅從犯、幫助犯的劃分,作出程度不等的處罰決定。因此,“單一行為人”概念并無實際意義。本文認為,這種說法有欠妥當,混淆了行政裁量權的對象。需要區分的是,一旦立法上規定了對于教唆犯、幫助犯、脅從犯需要另作考慮,它便不是法律效果的內容,而應該是法律要件,而法律要件并不是行政機關的裁量對象。{23}法律要件作為法律構成中的事實,它的存在,立法者不可能意欲使其具有多樣性,其自身也不可能成為裁量標的。換句話說,此時區分違法形態是一項義務,而不是行政裁量權,行政機關必須要在每一個共同違法的案件中都作出嚴格準確的區分,否則便會違背合法性原則。但是,“單一行為人”概念卻恰恰可以規避這種僵化的思路,其核心作用便在于將區分違法形態的任務,交由行政機關自身通過行政裁量方式加以完成。它只需遵循合理性原則或比例原則即可,其本身便是行政機關的裁量權限。
舉證責任，是指由誰提出證據，證明待證事實的義務和責任。按照理論上的通說，舉證責任有兩層含義，即行為責任與結果責任。行為責任是提供證據證明其主張的責任，又稱為主觀的舉證責任、形式意義上的舉證責任等；結果責任又稱為敗訴風險責任、客觀的舉證責任等，是指負有舉證責任的人在不能提供足夠的證據證明其主張的案件事實時所要承擔的不利風險。舉證責任問題在訴訟程序中比較受重視，有著詳細的規定，但在行政處罰程序中則不太受重視，規定較簡單。人們談到行政處罰程序中的舉證責任時，總是以行政機關負舉證責任簡單概括，這其實是不準確也不全面的。根據個人的歸納，在工商行政處罰程序中，舉證責任的分配應該區分以下四種情形：
一、一般原則：行政機關負舉證責任，查明違法事實
行政處罰程序中，一般由行政機關負舉證責任，這是行政處罰法所規定的舉證責任基本原則。《行政處罰法》第30條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。”從行為責任上來說，行政機關負有查明違法事實的責任；從結果責任上來說，如果行政機關沒有查明違法事實，不得給予行政處罰。做出或者不做出行政處罰決定所依據的事實，都由行政機關根據當事人、利害關系人提供的證據以及執法人員依法收集的證據負最終的證明義務。但是，這并不排除當事人、利害關系人在特定的情況下承擔相應的舉證責任。
二、當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任
行政機關在查處違法行為過程中，可以依法要求當事人對有利于當事人的積極事實提供證據。從行為責任上來講，當事人有義務按行政機關的要求提供相關證據；從結果責任上來講，如果當事人不按要求提供，視為當事人的行為沒有相應合法證據。
比如：《廣告法》第十條規定：“廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處。”我們在查處違法廣告案件時，就可以要求當事人提供廣告中數據、統計資料、調查結果的相應證據，如果當事人不能提供，視為其沒有相應證據，構成違法虛假廣告。在查處其他違法行為時，也有類似的情形。在查處無照經營行為時，當事人有提供合法證照的責任。在查處仿冒包裝裝潢行為時，當事人有責任提供其在先使用的證據。
最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十九條規定：“被告（即行政機關）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當事人）提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。”這一規定實際上從另一角度規定了在行政處罰程序中當事人對有利于自己的積極事實依法負舉證責任。
行政機關依法要求當事人舉證時，要注意一下幾點：
一是當事人只對有利自己的事實舉證，不對不利于自己的事實舉證；當事人只對自己行為合法的事實舉證，不對自己行為違法的事實舉證；當事人只對積極的作為事實舉證，不對消極的不作為事實舉證。一句話，當事人只對有利于他的合法積極事實負舉證責任。
二是行政機關必須向當事人闡明當事人的舉證責任，并對當事人提出舉證要求。
三是行政機關對當事人的舉證要求應當合理，應當考慮當事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當事人。
四是除有法規明確規定以外，當事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機關依法查明違法事實的責任。
三、投訴人對自己享有合法權益的事實依法負舉證責任
由于工商部門等行政機關的執法行為大都是依職權的行政行為，所以一般而言不需要舉報人、投訴人等提供相應的證據。但對于某些違法行為，尤其是本質上屬于民事侵權行為的違法行為，根據法律的規定投訴人仍要負一定的舉證責任，理論上稱之為推動責任。在工商行政執法中，主要有三類行為投訴人要負推動責任。 轉貼于
投訴人申請工商機關查處商標侵權行為、仿冒行為、商業秘密侵權行為案件時，要對自己享有合法權益的事實依法負舉證責任。在商標侵權案件中，被侵權人應當證明其依法享有商標專用權或使用權的事實。在查處仿冒行為時，被侵權人應當提供其包裝裝潢在先使用的證據。在商業秘密侵權案件時，被侵權人應當提供其商業秘密存在證據，初步證明其商業秘密符合不為公眾知悉、具有經濟價值、采取了保密措施的要件。如果被侵權人不能提供相應的證據，可能導致其合法權益得不到有效保護。
要求投訴人在這類案件中負一定舉證責任，是由于其案件性質決定的。這類案件本質而言屬于民事侵權行為，在查處這類侵權案件時，工商機關除有維護經濟秩序的“警察”角色外，還有居間裁判的“法官”角色。一定要把握好執法的“度”，要全面聽取涉案雙方的證據和陳述。既不能放縱違法者，也要避免打擊擴大化，防止個別別有用心的舉報人把工商當槍使，利用工商來打擊競爭對手。
四、法律推定與舉證責任倒置
如上說述，一般情況下，行政機關必須查明違法事實才能給予行政處罰。但某些特殊的違法行為要想查明十分困難，甚至不可能。這時，如果機械地堅持行政機關必須查明違法事實才能給予行政處罰，可能導致該類違法行為的絕大多數得不到查處。這時，因為客觀需要或者行政效率的需要，法律就賦予行政機關根據法律進行推定的權力。
根據法律規定，行政機關進行推定，不需要收集推定事實是否成立的證據，可以直接根據法定的基礎事實依法做出行政處罰等行政行為。但是，法律又允許當事人提出反證推翻有關推定。這時，實際上就產生了舉證責任的倒置或者轉移。即舉證責任由行政機關轉移到了當事人身上。
關鍵詞：一事不再罰；內涵；一個行為；不再罰
一、引 言
2004年8月，田某駕駛小型客車途經104國道線時，因超速行駛分別被紹興縣公安局交通巡邏警察大隊、紹興市公安局交通巡邏警察支隊城區執勤大隊、紹興市公安局交通巡邏警察支隊東區執勤大隊的監控設備拍照記錄，時間分別為15時19分、15時23分、15時25分。后紹興縣公安局交通巡邏警察大隊以機動車超過規定時速50％以下為由，對其處罰款200元，紹興市公安局交通巡邏警察支隊以同樣理由對其兩次處罰款200元。田某不服處罰決定，向紹興市公安局申請行政復議。 此案在申請復議時出現了不同的意見，有人認為田某6分鐘內連續3次超車應認定為一事而適用“一事不再罰”原則，只能處罰一次，也有人認為應認定為多事而排除“一事不再罰”原則的適用，可以多罰。
“一事不再罰”原則一經提出即成為頗具爭議和分歧的行政處罰原則，在行政執法過程中的適用也缺乏統一。究其原因在于人們對于該原則的具體內涵和適用規則缺乏統一的認識，本文擬就該原則的內涵和具體的適用規則進行進一步的探討以揭開覆蓋在該原則上的層層面紗，呈現其本來的面目。
二、“一事不再罰”原則之內涵的各觀點評析
凡是論及“一事不再罰”原則的著述一般都會對其內涵的不同表述羅列一番，由此可見“一事不再罰”原則之內涵的界定確實存有很大的爭議。綜合起來，學界大致有四種觀點， 其一指“個人或組織的某一違法行為，只能依法給予一次處罰”，其二指“同一行政機關（含共同行政機關對）對同一違法行為只能實施一次處罰，不得重復處罰”，其三指“對行政相對人的一個違法事實只能用一次行政處罰”，其四指“行政相對人的一個行為違反一種行政法律規范時，只能由一個行政機關做出一次處罰”。
分析以上幾種觀點，不難看出，人們試圖界定“一事不再罰”原則時在以下兩個界分點上出現了爭議，正因為對于這兩點持不同立場而導致了對該原則內涵界定的莫衷一是。一為處罰主體，即對于處罰的主體是僅限于一個處罰機關只能進行一次處罰還是指所有處罰機關的處罰次數總和不能超過一次。二為處罰的理由即行為違反的行政法律規范。一個行為在違反了一個行政法律規范時只能給予一次處罰還是一個行為無論違反了多少個行政法律規范都只能給予一次處罰。以下筆者將分“一事”、“不再罰”兩個部分來探討“一事不再罰”原則的內涵。
三、“一事”即“一個行為”的探討
（一）研究現狀及評價
一般而言，若行政處罰實踐中出現的都是一個可自然察知的行為，違反了一個行政法律規范，同時只由一個行政機關管轄（此種情形在后文中稱為典型的一個違法行為），則“一事不再罰”原則的適用將簡單明了。然而現實生活的錯綜復雜和行政執法實踐的靈活多變使得一事的判斷非常困難。人們在闡述“一事不再罰”原則中的“一事”時，往往用“一行為”來解釋，然而這種具有同義反復之嫌的解釋不能徹底解答人們對于何為“一行為”的追問。在本文中，“一事”與“一行為”是在相同意義上使用的。筆者以為要界定“一事不再罰”的內涵，首先要界定何為“一事”即“一行為”。
綜觀各著述，對于“單一行為”和“多數行為”的區分一般出現在刑法關于罪數形態的討論中，在行政處罰領域則鮮有提及。刑法理論中出現過的行為個數判斷標準有自然行為說、社會行為說、犯意行為說、法律行為說（構成要件說）等。 自然行為說認為行為就是人的身體的外部動作,所謂一行為,就是從事物的自然觀察上其行為是“單一的”。社會行為說認為行為是具有社會意義的人的有意志的身體動靜,所謂一行為,就是從社會觀察上具有一個心理意思的活動。犯意行為說認為行為是基于犯意而進行的動作,行為的本質是犯意。因此,認定行為的個數應以犯意的個數為標準。法律行為說認為行為的單復數,應當依照所符合犯罪構成要件的次數來認定。
在行政法領域，我國大陸學者對一個行為標準的探討不很徹底，較有代表性的學說認為相對人只符合一個行政違法構成要件的行為屬于一行為。 依照此說，能充分滿足一次構成要件的事實就是一個行為，以此類推。 如銷售假冒他人商標的偽劣商品，分別違反了《產品質量法》和《商標法》兩個規范，分別符合了兩個違法行為的構成要件，因此該表面上的一行為實際上屬于數行為。
而臺灣有學者認為“在刑法上對于如何判斷一個或多數行為所發展出之原則，在行政秩序罰上亦同有適用。” 持此說的學者一般都認為行政處罰和刑罰只存有量的差異不存在質上的不同，因此，關于行為數量的判斷規則可當然適用于行政處罰領域。
筆者以為，在行政處罰領域，在研究“一事不再罰”原則這一特定語境下來討論“一行為”的標準，可以借鑒刑法理論中關于一犯罪行為的判斷標準，但又不能完全照搬這些標準。原因如下，首先在刑法理論中，關于“一個犯罪行為”的判斷標準本來就各式各樣，學者尚未達成統一意見，行政處罰領域的“一個違法行為”的判斷標準若完全套用刑法中各理論則同樣陷入多重標準無法達成一致的境地。其次，刑罰和行政處罰畢竟屬于兩類不同的處罰方式，有各自不同的責任構成要件、適用對象、實施依據、原則和目的。因此大陸學者完全按照構成要件理論來確定行為個數，從而排除了“想象競合行為”、“連續行為”等行為類型存在的可能，略顯刻板。臺灣學者完全照搬刑法中關于“單一行為”與“多數行為”的判斷規則將難以體現行政處罰本身的特點，同時不探究規定各個行為類型的原因和背后的基石只以行政處罰和刑罰只存量之差異而全盤吸收，也失之武斷。
（二）行為個數判斷標準探究
要找到一個適用于行政處罰領域的判斷“單一行為”與“多數行為”的合理的標準，可以按以下幾個思路來考量。
筆者以為，“單一行為”與“多數行為”的判斷取決于對違法行為事實要進行一罰或多罰的考量。選擇對于特定的違法事實應“一罰”還是“多罰”以此來推定該違法事實屬“一事”（即單一行為）還是“多事”（即多數行為）的逆向思維方式有助于我們繞開“單一行為”與“多數行為”判斷標準的團團迷霧，直面違法事實，對其進行考量從而解決適用“一事不再罰”原則時的爭議。而在判斷一罰或多罰時，應圍繞以下三點進行考量。
1、行政處罰效益的引入
判斷對于特定的違法行為事實應進行“一罰”或“多罰”，筆者以為可以引入行政處罰的效益來進行考量。“效率與均衡是貫穿整個法律制度的核心理念,法律制度的設計潛意識來自效率的要求”。 當行政處罰的產出大于成本的投入時，效益為正。而我們在判斷到底是否施以處罰及施以何種處罰時，應判斷處罰是否能產生正的效益及何種處罰方式才能達到最大的效益。
具體而言，所謂行政處罰的成本是指國家運用行政權力對違法行為進行制裁達到維持秩序、預防新的違法等目的所可能支出的代價。行政處罰的成本包括處罰自身的成本和處罰相關成本。 處罰的自身成本是國家在一定時期內明確規定的處罰量。處罰的相關成本是指行政處罰自身運行所引起的并為其服務的必要的費用支出包括立法成本、執法成本和司法成本。行政處罰的產出或收益主要是行政處罰實施后所產生的實際結果。處罰的產出與處罰的目
的密切相關。違法行為表現出一定的社會危害性。行政處罰則表現為一定的正義的價值取向。行政處罰的產出則表現為符合行政處罰目的的有效部分。
為保證獲取最大的行政處罰效益，必須要以最小的成本獲取最大的產出。鑒于行政處罰本身的特殊性，處罰的產出并非一個隨著成本加大而自動升高的量，它存在一個值域，而且與處罰成本之間并非成正比例的函數關系，也就是說人們不能通過無限制地增加處罰成本來增大處罰產出。這就是“抗處罰性”的產生。處罰過重，久而久之，會增加行為人對處罰的耐受力，造成對處罰反應遲鈍、淡漠，從而失去處罰應有的威懾作用，無法實現處罰之目的。 同時，由于處罰的嚴厲程度越高，行為人規避處罰的可能性便越大，從而導致處罰相關成本也要隨之增加，這種兩成本因素間的互動遞增終因無法使處罰產出相應遞增將最終導致處罰效益的低下。由此我們可以推出如下規則，首先，處罰成本和處罰產出的取值范圍各自都有一個上限和下限，設置處罰方式時必須將其控制在一個合理的取值范圍內。其次，處罰效益曲線并非一條純遞增的曲線而是存在著遞增和遞減兩個趨勢。將其轉折點命名為D點，則在D點前，效益曲線是一條遞增曲線，處罰成本的投入能夠導致處罰產出的增加，而在D點之后，效益曲線是一條遞減曲線，處罰成本的投入將導致處罰產出的減少。最后，為獲取最佳處罰效益，必須使處罰成本和處罰產出之組合接近D點，即用最適當的成本達致最大的產出。
2、比例原則的適用
比例原則被認為“如同民法上之‘誠信原則'一般,以帝王條款的姿態君臨公法學界,成為公法學上最重要的原則之一。” 比例原則有廣義和狹義兩層含義：廣義上，比例原則包括：？適應性原則,即國家所采取的措施,都要適應于它所追求的法律所規定的目的；？必要性原則,即如果以國家措施干預公民自由為實現公共利益所不可缺少,那么這種干預必須是最低限度的；？比例性原則,即國家措施的采取對當事人來說是不過分的,對國家的目標來說又是適當的。這一點又被稱為狹義的比例原則。 該狹義的比例原則類似于“過罰相當”原則，即行政處罰應與違反行政法義務，破壞行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政處罰所要達到的目的之間成正比。
引入比例原則可以優化行政處罰成本的配置。如上所述，行政處罰的成本包括處罰自身的成本和處罰相關成本。而比例原則要求達致處罰目的即產生處罰收益必須采用適當和必要的手段。即必須要采用能達到處罰目的的手段，并選取產生最少不良作用的手段。
3、法安定性原則的要求
法若朝令夕改，民將無所適從，因此法之安定性原則在理性法治社會的建構中被人們充分認識并賦予了重要地位。法之安定不僅體現為法律規范內容的穩定，同時也體現在執法過程中法律適用結果的確定。試想若人們任一違反法律規范的行為受到一處罰后，公權力對于該行為的否定性評價和處罰并無最終的確定力，實施該行為的人將隨時有受到后續處罰的可能，此種不確定的追訴的威脅將嚴重損害人性尊嚴和自由，同時也嚴重破壞了法的安定性。因此，對于違反法律規范的行為，只能動用一次公權力對其進行審查和處罰，并產生一個終局的結果。
法安定性原則要求對于行為盡量只進行一次評判，即一次法律評價能獲得較為穩定的效力。在要進行多次處罰的情況下，若第二次的處罰已經與第一次處罰相隔良久，則此時就不宜再行處罰以保證法之安定與人民之信賴。所以法安定性原則的提出對于“一罰”或“多罰”的選擇提供了另一重要的考量因素。
（三）具體各行為類型的分析
以下筆者將結合行政處罰中出現的各種頗具爭議的行為類型進行“一罰”或“多罰”的探討，進而將其歸入“一行為”或“多行為”。
1、繼續行為
刑法罪數形態中有關于繼續犯的規定，主要是指犯罪行為與不法狀態在一定時間內處于繼續狀態的犯罪。如非法拘禁張某達數日的行為。對于繼續犯的處罰一般都以一個犯罪來定罪量罰。 行政處罰領域也同樣存在這種行為類型，即行為人的違法行為及由此而形成的違法狀態有意或無意地維持下去。如一直不遵守稅務申報義務或者不帶駕照行車。對于繼續行為應如何處罰即認定其為一個行為抑或數個行為，筆者認為應認定為一個行為。繼續行為中違法行為及其違法狀態的繼續系與行為本身的性質有關，它產生的理論根源就在于行為存在著時間的跨度性。但總體而言，繼續行為只有一個違法故意，實施的也是一個自然意義上的行為，侵害的通常也只有一個法益，因此與典型的一個違法行為的特點相符。根據行政效益最大化原則，在達致相同的處罰產出時應選擇最小的處罰成本。假定對典型的一個違法行為進行一罰可以有充分的處罰產出時，繼續違法行為因其與典型的一個違法行為并無二致，因此也應選擇最小成本即對其進行一罰。
2、想象競合行為
在刑法理論中，想象競合犯是指出于一個犯意（故意或過失），實施一行為觸犯數罪名的犯罪形態， 如開一槍，打死一人，打傷一人。此種行為類型，理論上多將其視為實質一罪，即表面上有數罪特征，但實質上屬于一罪，因其不具備多個充足的犯罪構成。對于想象競合犯該如何處罰，有多種不同的看法。有 “從一重處斷說”，即按照較重的刑罰處罰。又有“從一重重處斷說”，即按照處罰較重的刑罰再從重處罰。不管是何種處罰方式，都不主張實行數罪并罰，其主要理由一般都在于行為人只實施了一個自然意義上的行為。在行政處罰領域，與想象競合犯相對應的行為是想象競合行為，主要表現為行為人實施了一個自然意義上的行為，卻違反了多個法律規范，且各法律規范的假定部分所規定的行為的構成要件互不相同。如某人的暴力抗稅行為，致征稅人員受傷，既違反了《中華人民共和國稅收征收管理法》，又違反了《治安管理處罰條例》， 此處即為一個自然意義上的行為符合了兩個不同違法行為的構成要件，屬于想象競合行為。
就處罰產出而言，為達到一定的處罰收益，對行為的處罰必須要達到預期的處罰目的，就上例而言，按照《中華人民共和國稅收征收管理法》進行處罰是為了維護國家稅收征管的秩序，而按照《治安管理處罰條例》進行處罰是為了維護國家治安管理秩序。因此，行政處罰必須同時達到既維護國家稅收征管秩序，又維護國家治安管理秩序的目的。就處罰成本而言，筆者以為此時可對想象競合行為和與之違反了相同的數個法律規范，產生數個結果的一個行為人的數個行為進行比較。對于后者，假定按照既定數個法律規范，分別施以數個處罰是能產生處罰效益且符合比例原則的，那么想象競合行為與之相較由于只實施了一個自然意義上的行為，情節上輕于后者，若行為人受到與之相同的處罰則無法體現比例原則。因此，筆者以為若多個規范對于違法行為規定的處罰種類相同，則一次處罰已經足以對行為人違反社會秩序的行為進行懲罰，因而應選擇一罰以符合成本最小原則。若多個規范對于違法行為規定的處罰種類不同，則由于不同的處罰種類代表了不同的行政目的，如罰款著重在于處罰，吊銷營業執照則著重在于防止危害的再度發生，在執行上無法代替，只進行一次處罰將無法達致行政目的，減少處罰收益，因而允許重復處罰。當然在后一種情況下，也要對達到處罰目的實現處罰效益和保持法安定性進行綜合考量，若在某特定的情境下，法安定性的要求明顯地高于達到處罰效益的需求時則亦不允許再罰。
3、法規競合行為
刑法學中的法規競合犯是指一個犯罪行為同時觸犯數個具有包容關系的刑法規范，只適用其中一個刑法規范的情況。 學者認為法規競合犯為一
行為觸犯數罪名但只發生一個危害結果，是典型的一罪，不屬于數罪，因此對于法規競合犯的處罰主要在于罪名的選擇問題上。一般學者提出的選擇原則有特別法優于一般法，后法優于前法等。行政處罰中出現的法規競合行為通常指行為人實施了一個自然意義上的行為，違反了多個行政法律規范，數個法律規范假定部分的行為要件之間存在種屬關系，即某一規范所規定的違法行為的構成要件外延包含了另一規范規定的行為要件。對于此種情況，筆者認為行為本身與一個典型行為并無差異，造成競合的原因在于法律規范之間存在的競合關系，因此對于此種法規競合行為也應比照典型的一行為實行一次處罰。至于選擇依據何種規范進行處罰則可以借鑒刑法理論別法優于普通法、后法優于前法的原則進行。
4、連續行為
刑法中的連續犯是指基于同一或者概括的犯意，連續實施數個獨立的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。 連續犯一般被稱為處斷的一罪，即應成為數罪，只是為了簡化訴訟而在處斷時將其視為為一罪。 對連續犯的處罰采用一罪從重處罰的原則而不采用數罪并罰。行政處罰中也存在連續違反一個法律規范的行為，這個行為類型具有如下特征：多數的個別行為；所有的行為都具備構成要件合致性及可罰性；客觀顯示外形之單一；空間及時間之聯系；整體故意。 筆者以為對于連續行為的處罰可以參照連續犯的處罰進行，即按一個行為從重處罰。因為雖然構成連續行為的數個行為都可單獨構成違法，但是由于此數行為與一般的違反不同法律規范的數行為相較，各行為間存在著時間或空間上的連續性，且各行為出于同一的犯意，違反的是相同的規范，因此對于該多數行為給予法律上的單一評價。同時，筆者以為參照繼續行為的處罰方式，完全有理由對連續行為按一行為處罰。因為，在連續行為的各獨立行為可單獨構成繼續行為時，幾個連續的獨立行為所造成的社會危害不見得大于一個繼續行為造成的危害。如本文引文所述的例子，行為人在六分鐘內連續三次超速行駛造成的行為后果并不比行為人在六分鐘內持續超速行駛嚴重。按照比例原則，對于后者，法律視之為一個行為而給予一次處罰，對于前者自然也應視之為單一行為而給予一次處罰。按照處罰效益來考量，對繼續行為按照單一行為進行處罰能達到既定的處罰收益則對連續行為按照單一行為進行處罰也能具有相同的收益。因此在面臨一罰或多罰的選擇時，無論就處罰成本還是處罰相關成本，顯然一罰可以極大地節省成本，增加收益。
四、對“不再罰”的解讀
在厘清“一行為”的內涵后，繼續行為、想象競合行為、法規競合行為、連續行為都可以納入“一行為”之列，所以都應只施以一罰。 然而現實中若行為人的一個違法行為由多個行政機關管轄，則嚴格實施“一罰”就會出現由哪個機關進行何種處罰的問題。
（一）一行為違反了一個法律規范，但由兩個或兩個以上行政機關管轄
現實生活中存在著行為人實施了一個行為，違反了一個法律規范，但是卻由兩個或兩個以上的行政機關管轄的情形。如，某一違法行為發生于A、B、C、三個地域，從而分設于此三地的三個同類行政機關都有管轄權。 又如，對于銷售偽劣商品的行為，工商行政管理部門和技術監督部門都可以處罰。
這兩種情形如何處理，學者間意見比較統一。對于前一種情況，由于行為分跨不同區域造成管轄沖突，應遵循“誰先發現，誰管轄”的原則。因為各個機關屬于同類機關，無論由哪個機關管轄，處罰的事實和法律依據都相同，因此程序上規定“誰先發現，誰管轄”，以保證行政執法的效率。
對于后一種情形即多個行政機關由于權限分配上存在重合而造成共同管轄的情況。作為行政權，其本身應當具有不可重復性，即一個行政機關對某事項已經行使了行政權力，其他行政機關在非經法定程序撤銷該權力之前，不能以同一理由和方式，再對該事項行使行政權力。 因此，實踐中出現的管理重復，處罰重復的現象實際上是違背行政權力不可重復性的不合理現象。如前述的工商部門和技術監督部門同時對于銷售偽劣商品具有管轄權的規定本身就是不合理的，在此種情形下，由于對一行為的處罰只有一個事實依據和法律依據，處罰結果應該相同，因此也可以遵循“誰先發現，誰管轄”的原則。
（二）一行為違反了多個法律規范，由一個或多個行政機關管轄
一行為違反多個法律規范，但只由一個行政機關管轄的情形也同樣存在。對于此種情況，該一行為若是屬于想象競合行為，則應首先分別依據不同規范得出各自的處罰方式，處罰種類相同的，擇一重處之，處罰種類不同的，可以并處。不管何種情況都只能給予一次處罰。若該一行為屬于法規競合行為，如上文所分析的，處罰機關應當按照“特別法優于普通法”等原則首先選擇一個可適用的法律規范，然后再依據此規范做出處罰。
一行為違反多個法律規范而由多個行政機關管轄的情況更為普遍。如制作、銷售書刊的行為，既違反了治安管理規定，由公安機關管轄，又違反了新聞出版管理規定，由新聞出版行政機關管轄。
對于此種情況，有學者認為對其處罰應按如下規則進行：若一個行政機關已經對行為人給予處罰的且其他行政機關擬進行的行政處罰與已做出的行政處罰屬于同一種類即可以互相折抵或吸收，若種類不同的，則允許并罰。 這種做法在處罰種類相同時，采折抵或吸收的做法，雖然在結果上與進行一次從重處罰相同，但在處罰次數上違背了進行一罰的原則，不利于法的安定。也有學者認為對于此種情況，確定由哪個機關來處罰時則遵循“誰先發現，誰處罰”的原則。對于此說，我們發現這將導致各種不公現象，如由于各機關行政處罰權的大小不同，堅持“一罰”可能會導致不同的違法者雖然有相同的違法行為，但由于先遇到的處罰機關處罰權不同，則遭受到輕重不同的行政處罰的不公現象。另外，由于各個行政機關的處罰權不同，不同的處罰種類相應于不同的行政目的，若只能進行“一罰”，則可能無法充分達致行政目的。
筆者以為對于此種情形同樣可以分為兩種情況，若屬于法規競合行為，則如前分析，只有一個法律規范最終能得到適用，所以應由適用該規范的處罰機關管轄，實踐中若其他機關先發現，則可以要求其通知真正具有管轄權的機關，由其來進行處罰。若屬于想象競合行為，一般情況下，只能進行一次處罰，但由不同的機關管轄，則筆者認為可以采用聯合執法的方式，將行政處罰權相對集中，交由一個行政機關統一行使。 《中華人民共和國行政處罰法》第16條規定：“國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權,但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。”這樣就可以由這一綜合執法機關依據不同的規范分別得出各自的處罰方式，然后再從一重處罰。綜合執法已經在某些城市進行了試點和推廣。城市管理領域相對集中行政處罰權的試點工作,從1997年3月開始到2002年8月試點結束,總計用了6年時間。 初見成效，也暴露出了一些問題。但總的來說，綜合執法的嘗試打破原有的多頭執法的格局，使重復交叉的行政執法職能得到歸并，將分散于各部門的龐大的行政執法隊伍予以集中和精簡，將有利于落實“一事不再罰”原則，提高行政執法效率和加強人民權益的保障。
關鍵詞：公告違法行為；間接強制執行；行政處罰
Abstract：Publicannouncementofillegalactisanadministrativemeasureemployedbyadministrativepunishmentagencyaimingatthosewhopracticesevereillegalactsandrefusetocorrectorceasetheiracts.Publicannouncementofillegalacts，however，isneitheradministrativepunishmentandenforcementofadministrativepunishment，norisadministrativeinformationpublicity.Itcanbeanenforcementmeasuretocorrectorceaseillegalactsoftheconcerningparty，whichshouldbetakenasthepremiseofpublicannouncementofillegalact，andtherelationshipbetweenadministrativeeffects，thepublic‘sknowledgeandrightsoftheadministrativepartiesshouldbeappropriatelydealtwith.Asaresult，muchimprovementshouldbedoneastotheapplicationconditionanditsprocedureofpublicannouncementofillegalact，andrighttolegalremedyshouldbeendowedtoadministrativeparties.
KeyWords：Publicannouncementofillegalact；indirectenforcement；administrativesanction
公告即公開告示，公開告誡。在行政法理論中往往是作為一種程序性、附屬來談的。“告誡就性質而言，它不是一個具體行為而是督促義務人履行義務的一種準法律行為（通知）而已。”〔1〕（P222）而準行政行為是“行政機關就某種具體事實所作出的判斷、認識，以觀念表示的精神作為構成要素，依法發生法律效果的行政活動，又稱觀念行為、表明行為”。〔2〕（P428）盡管目前在理論上對準行政行為缺乏深層次探索，但“在行政活動復雜的過程中，法律規制后行政主體的行為會經常出現不直接發生法律效果，但往往間接發生法律后果的一類行為，即必須認可準行政行為存在的客觀性與必要性”。〔3〕（P13）行政實務部門在具體運作上促進了這一行為的發展。以2002年國家計委頒布的《價格主管部門公告價格違法行為的規定》為例，價格主管部門針對經營者價格違法情節嚴重，在作出處罰決定后不停止或改正違法行為，“應當”在經營者營業場地的公告欄、通道、窗口、柜臺、攤位等顯著地方公告違法行為。公告違法行為所針對的是：一、不停止違法行為的；二、未恢復到法律、法規等規定狀態的；三、其他拒不改正的.此規章較為詳細地規定了公告違法行為的目的、條件、形式及救濟。若按照傳統行政法學理論觀念以及就國家計委規章中的語義本身理解，公告違法行為似乎是一種程序性、附屬。筆者認為公告違法行為是行政主體為督促行政相對人履行義務而采取的一種以公告違法事實為方式的強制執行。本文試以此概念為基礎，對公告違法行為的性質、法律設定及其完善加以合理定位。
一、性質定位
根據《價格違法行為行政處罰規定》以及《價格主管部門公告價格違法行為的規定》，我們可以粗略地歸納出公告違法行為所顯現出來的外在特征。
第一，公告違法行為是行政機關依據職權所作出的行為。此特征僅從權力性質角度說明了其權力及手段的行政屬性色彩及其特征，而并非著眼于其權限的法律依據與來源的合法性。
第二，公告違法行為是針對違法行為嚴重，且已作出行政處罰決定后，行政相對人尚未停止或改正違法行為的情況。任何一種依職權作出的行為都有其針對的法律事實和情形。公告違法行為適用條件、情形方面的限定性，反過來又決定了針對違法行為的適時性。
第三，公告違法行為實施方式具有特殊性。即不是直接依靠物理力量的強制、壓迫，而是在顯著位置公告其違法行為，通過公開并借助社會輿論達到行政執法效果。但它又不僅僅停留在輿論角度的層面，還進一步通過影響信譽以及引導消費者，最終影響其經營而達到迫使其改正之目的與效果。
（一）與相關行為的辨析
1．與行政處罰行為的辨析
公告違法行為盡管是在行政處罰決定之后作出，與行政處罰有類似之處，但其并不等同于行政處罰。第一，在行政處罰的法定種類當中并無明確規定公告違法行為此種類型，而在《行政處罰法》所允許的新處罰種類中，也只有法律、行政法規才能夠明確規定新的種類。《行政處罰法》第12條規定：“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為種類和幅度的范圍內作出具體規定”，而不能規定新的處罰種類。第二，公告違法行為和行政處罰中的警告都有告誡和譴責的因素在內，雖然《行政處罰法》第12條規定：“尚未制定法律、行政法規，前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為可以設定警告和一定數量的罰款。”但，“從立法上看，警告一般適用于情節輕微尤其是尚未造成具體損害后果的情形，法律在排列處罰輕重措施時，也將警告排列于最輕處罰位置”。〔4〕（P179）而公告違法行為主要針對的是違法情節嚴重的情形，兩者適用違法情形的輕重程度不同。可見，公告違法行為也不是警告。第三，公告違法行為是以行政相對人行為違法且情節嚴重為適用的事實條件的，而行政處罰是以行政相對人違法并應受處罰為適用的事實條件。即凡能被適用公告違法行為的事實也必然適用處罰；反之，則不一定適用。其焦點在于是否“情節嚴重”。第四，公告違法行為是在行政處罰決定作出之后，受處罰人仍然繼續實施違法行為，即在被處罰的情形下，并未停止或改正違法行為。顯然公告違法行為既不是在原處罰基礎上又適用的另一類處罰，也不是針對當事人繼續違法實施的新處罰，皆緣于明顯違反“一事不再罰”原則。而只是針對當事人不停止違法行為所采取的一種迫使其停止的措施。第五，“行政處罰是一種制裁行為，以損害違法者的自由、財產能力或其他利益為目的，行政處罰的直接目的并不是促使行政法上義務的實現，而是要造成違法者精神、自由和經濟利益受到限制或損害的后果，懲罰違法者的違法行為”。〔5〕（P464）而公告違法行為是通過公告的手段迫使違法行為人停止繼續狀態下的違法行為或違法事實，其目的是為了實現行政法上的義務。
2．與行政處罰決定的執行行為的辨析
公告違法行為非行政處罰，但亦非對行政處罰決定的執行。在《行政處罰法》第51條已明確規定：“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：（1）到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰額。（2）根據法律規定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款抵繳罰款。（3）申請人民法院強制執行。”在法定職權范圍內行政機關不能也不應該再給自己另行設置執行手段。
3．與公開行為的辨析
公開是民主的前提，公開是民主的保障。行政公開是指行政主體行使職權對凡涉及相對人的行政行為內容均應依照法定形式使其知曉，凡涉及相對人的權利均應在作出的行政決定中明確告知。行政公開與公告違法都有“公開”、“公示”的意思，但兩者之間有何邏輯關系呢？作為行政法基本理念與價值趨向之一，行政公開是對行政機關依法行政的必然要求。公告違法行為作為一種具體行政行為，在具體執法中必然要體現行政公開這一基本原則，這不僅是對違法事實的公開、公布，同時對行政機關而言，也是對行政處理決定和處理后果的公開，更能促使行政機關依法行政。兩者盡管有緊密聯系，但并非等同關系。首先，兩者的立法價值趨向不同。行政公開主要是為了促使行政主體及其工作人員的勤政、廉政，防止行政權力的濫用，保護行政相對人的合法權益；而公告違法行為則是促使行政相對人履行義務的一種強制執行方式，其目的是為實現行政法上的特殊義務。其次，行政公開是適用于整個行政法律制度的普適性原則，而公告則屬于具體的行為設計，有其特殊的適用方式，不具有普遍性。再次，行政公開主要是從程序角度而言的，為了防止和限制恣意，可分為事前公開、事中公開和事后公開；而公告違法行為主要是從實體上對行政主體和被公告人的權利義務進行設計，更強調公告違法行為所達到的執法效果。最后，在適用范圍上，行政公開以公開為原則、不公開為例外，把涉及國家秘密、個人隱私和商業秘密明確排除在應公開范圍之外；公告違法行為由于涉及到行政相對人的合法權益，不能濫用，故只能對行政法律規范明確規定的情形才可以適用公告違法行為。
（二）性質探討
《行政處罰法》第23條規定：“行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或限期改正違法行為。”據此可以看出盡管實施處罰與責令當事人改正或限期改正違法行為是針對同一違法行為與事實的，但這是包含著不同內容與要求的兩個具體行政行為。行政處罰是針對違反行政法律規范的行為事實本身所實施的，盡管責令改正是伴隨行政處罰作出的，但兩者并非同種性質的行為。首先，兩者的著眼點不同。行政處罰對違法行為的否定和譴責是通過增添對被處罰人的義務負擔實現的，制裁性是行政處罰的最本質特征，著眼于過去；而責令改正則是在處罰基礎上的發展，使違法行為從惡性轉向良性，糾正性和制止性是責令改正的最本質特征，著眼于未來。另外，也不是針對所有違法行為，在實施行為處罰時，都需要責令改正違法行為。其次，在調整對象上也有所不同。對于即時性違法行為，由于違法的一瞬間，客觀上并無責令改正或限期改正的可能和必要，僅以處罰來否定其行為的法律正當性即可；而針對具有連續性、重復性的違法行為，前一階段或前一時期行為的違法，并不必然影響后一階段或后一時期行為的合法，故有必要采取責令改正方式使后繼階段行為趨于合法。因此，雖然公告違法行為是處于行政處罰決定作出之后，但行政處罰決定并非必然是公告違法行為的依據。《行政處罰法》第39條在規定行政處罰決定書應具備的法定事項時，并未涉及到責令改正的規定。顯而易見，公告違法行為僅僅是對“責令改正”處理行為的執行。之所以在處罰決定作出之后，是緣于公告違法行為的行為依據與行政處理決定綜合在一起，表現為隱性的處理決定。究其原因就在于處理決定與處罰決定是針對同一違法事實，只是各自著眼點不同而導致兩種在內容和目的上完全不同的具體行政行為。因而，此種行政處理決定可與行政處罰決定聯合作出，也可單獨作出。
在行政處罰決定書中，為了便于行政執法，提高行政效率，將“責令改正”規定在處罰決定書中，一方面公告違法行為起到了促進、落實行政處罰書得以實施的作用，避免啟動《行政處罰法》第51條規定的執行程序；另一方面，行政處罰決定也在客觀上促進了“改正違法行為”的實施，起到了威懾作用，兩者之間形成了一種良性互動關系。
公告違法行為的公告對象包括兩方面：一是原違法行為和事實，二是新的違法行為及事實，即對原違法行為拒不改正的行為和事實。原違法行為和事實，行政處罰已作出制裁性的否定評價。公告違法行為主要是針對新的違法行為和事實，但由于行為人拒不改正原違法行為，而使此違法行為繼續下去。那么對此部分的行為及事實是否屬實，違法行為及事實是否已得到糾正，需要行政主體進行調查、取證及核實。此時會出現兩種結果：若沒有改正違法行為，則作出公告違法行為的處理決定；若違法行為及事實已得到糾正，則可作出相應的認定、證明，記錄在案。
公告違法行為雖是對責令改正處理決定的執行，但也具有一定的制裁性。與行政處罰不同的是，公告違法行為要促使不履行改正義務的當事人履行其義務。“從性質上講，行政處罰是對不履行義務的當事人科處新的義務，而行政強制執行則是對不履行義務的當事人強迫其履行原來的義務，這是行政強制執行與行政處罰的一般分界線。”〔6〕（P9－22）從行為方式上看，公告違法行為類似于間接強制中的執行罰。“義務人不履行法定義務，而該義務又不能由他人代為履行，有執行權的機關可通過使不履行義務的法定義務人承擔新的持續不斷的給付義務，促使其履行義務，稱為執行罰。”〔6〕（P9一22）“盡管執行罰也有科以新的義務的內容，但這種科以新的義務的目的仍是為了履行原行政義務，并不以科以新的義務為結束。”〔6〕（P9一22）無論是執行罰還是公告違法行為都不是目的，而是一種間接強制執行手段，以期望產生間接的法律后果，促使相對人履行其法定義務。
從執行對象上看，行政強制執行的對象，比較廣泛，可以是物，也可以是行為和人身。那么，人格尊嚴、名譽等不具有具體形體的人格權能否作為行政強制的執行對象呢？首先，從立法目的上看，行政強制執行的目的在于強迫公民、法人或其他組織履行行政義務或達到法律規定的狀態。公告違法行為正是通過對相對人的道德評價以引起法律效果的變化，這完全符合立法目的。其次，從執行對象的分類上看，行政強制執行的對象既包括財產也包括人身及行為。而其中人身權又包括人格權和身份權，人身是人格權的當然載體，對人格權產生影響，必然是以對人身的影響為前提的。再次，從法律規定和學理上看，盡管行政強制執行在法律、法規中有強制傳喚、強制拘留及強制履行兵役義務等規定（如《治安管理處罰條例》第34條、第35條和《兵役法》中第6l條規定），表現為一種物理上的強力，但筆者認為關于人身自由的強制執行僅是起到了舉例、示范的作用，是行政強制執行對人身規定的子集合，而非全部。“因為威脅使用物理強力，并不是實施強制的唯一的方式。”〔7〕（P166）
公告違法行為本身并不能給不服從行政處理決定的行政相對人直接帶來法律上的不利后果。“如果一個人不能正常地被指望去履行責任和義務，我們就不會尊重他（她）。”〔8〕（P11）隨之而來的將導致名譽等人格權受損以及降低社會對違法相對人的社會評價，間接帶來經濟利益的不利及生活上、心理上的壓力和不便。“作為一種廣泛意義上的懲罰，應是社會或個人對違秩序者所給予的譴責和否定性評價，它不能僅歸結為暴力手段，而應該涵蓋道德懲罰，社會輿論譴責，社會組織或個人給予的懲處以及國家運用的各種法律懲罰手段，因為暴力或刑罰畢竟只是懲罰手段中的一種，有時其他懲罰措施如輿論譴責甚至比暴力手段更能發揮作用。”〔9〕（P3）
在日本行政法理論與實踐當中也有類似的規定，即公布違反事實。相對人有義務的不履行或者對行政指導不服從時，將該事實向一般公眾公布。“公布本身并不是對不服從指示、勸告者直接帶來法律上的不利，但公布將導致受損或降低社會對他的評價，進行有可能間接帶來經濟上的不利，從而損害交易關系等。為了避免這種事態的發生，期待人們服從指示和勸告，因而設立了公布這一制度。”〔10〕（P171）其目的在于通過公布違反事實引起社會的關注，從心理上迫使其服從行政指導，或者通過事先設定該制度以確保行政指導的實效性……實際上，被認為具有通過執行罰等金錢進行心理壓迫同樣的機能。在這種意義上，公布違反事實可以定位為間接強制的一種形體。‘’〔11〕（P173）
有一個值得討論的問題，就是行政主體在作出行政處罰決定后，是否已經必然包含了對違法行為的否定性評價和責令其停止或者改正違法行為與事實狀態的要求？我們認為，在此情況下，在法律程序與法律效果上確已形成了對相對人行為的違法性作出r否定性評價（因為違法事實的存在并被認定是行政處罰成立的前提），但這僅僅是對行政處罰決定成立前的違法行為及事實的一種否定性評價。而就該違法行為與事實狀態進一步處理，在處罰決定成立之后仍然會有許多不確定的可能性，有些即時性、一次性違法行為僅需作出處罰決定即可，由于違法行為的不可彌補性沒有再做其他行為之必要，大多數違法行為屬于此類；有些違法行為會因受到處罰而停止，如無照經營行為或未經許可而從事某項活動的，此類行為多是長期性、持續性的行為；有些違法行為會因受到處罰而繼續存在或實施，但需責令補辦手續，如《陜西省國有土地使用權出讓和轉讓辦法》第35條規定：“違反本辦法規定轉讓、出租、抵押土地使用權或地上建筑物、其他附著物不履行登記手續的，分別由縣級以上土地管理部門、房產管理部門責令限期補辦手續，并可處以土地使用權價款1％以上5％以下的罰款。”有些違法行為會因為受到處罰的同時，還需消除違法行為所造成的事實狀態，如責令拆除違章建筑.這些不確定的狀態會讓當事人無所適從。按照依法行政的要求，行政行為的決定應當具體、明確，應當讓相對人充分知曉行政主體的意思表示。故在行政處罰法中規定行政機關作出行政處罰決定時應當責令改正違法行為。公告違法行為是在義務人拒不改正違法行為的情況下作出的。我們認為在沒有“責令改正”的前提下直接作出公告違法行為是不符合“依法行政”要求的，公告違法行為應當而且只能在“責令改正”的前提下作出。
綜上所述，我們認為公告違法行為是一種復合型行政行為，形式上是一種準行政行為，但實質上卻由準行政行為演化為一種法律性行政行為，是行政主體為督促行政相對人履行義務而采取的一種以公告違法事實方式實施的行政強制執行。
二、權益沖突
“強制意味著我仍進行了選擇，只是我的心智已被迫淪為了他人的工具，因為我所面臨的種種替代性選擇完全是由他人操縱的，以致于強制者想讓我選擇的行為，對于我來講，乃是這些選擇中痛苦最少的選擇。”〔7〕（P164）公告違法行為盡管沒有直接給相對人的人身、財產及精神造成痛苦、損失，但卻以將來的不確定的名譽降低、人格貶損、社會評價降低為脅迫手段，以及隨之帶來的經濟利益損失迫使相對人就范。
公告違法行為就是要通過社會公眾對違法相對人的道義譴責、說服、教育，使相對人履行義務，但行政主體仍然應對公告違法行為采取程序上、實體上的控制。公告違法行為雖不直接引起法律上權利義務的變化，但由于其公告行為的目的是為實現行政法上的義務，從責任歸屬角度講，應由公告違法行為的作出主體，在實現其職能的同時，要承擔相應的法律后果。
在現代法律上，利益雖不可量化，但卻可以權衡。“有的利益具有更強屬性，具有優先性。名譽等人格權有時還受到其他更高利益的限制，這些更高利益有時是相對的，有時是絕對的，例如國家。”〔12〕（P326）“個人隱私應受法律保護，但當個人私事甚至陰私與最重要的公共利益——政治生活發生聯系的時候，個人的私事就不是一般意義的私事，而屬于政治的一部分，它不受隱私權的保護。”〔13〕（P591）那么，此時公共利益毫無例外地對人格權也應具有絕對的優先地位。“公共利益包括行政效率的利益、執法效果的利益和公眾了解權的利益在內。”〔14〕（P1060）
第一，行政效果與人格權沖突。這主要表現在以下兩個方面：首先，行政行為需要追求效率，追求效率的行政行為主要是強調行政行為的運行周期短、簡易程序多，注重的是方便、快捷。而公告違法行為恰恰是為了把行政相對人的損失降到最低限度，避免物理強力對行政相對人造成更大的創傷，避免使用直接強制以片面地犧牲效率而換取公平，使相對人的合法權益得到充分保護。這并不意味著對效率的背離，行政行為要追求效率，但在執法過程中也要追求公平和正義。公告違法行為正是期待相對人自覺履行義務而作出的，給了相對人充分的選擇權利，體現了對人性尊嚴的尊重。其次，行政主體在公告違法行為上追求的執法效果就是促使當事人自覺履行行政決定中的法定義務，改正違法行為，來達到法定狀態。“公告”即“告公”，這也是行政決定要公開的一個表現，能夠使廣大人民群眾監督行政機關以事實為基礎、以法律為準繩進行文明、公正執法，使行政機關執法規范化、制度化。“公告”行為亦有“殺一儆百”、“示眾”的意義在內，對那些違法亂紀的行政相對人起到威懾的作用，但又可以避免社會資源及物質財富不必要的浪費。
第二，公眾了解權與人格權之沖突。了解權，又稱“知的權利”、“知悉權”、“知情權”，它作為行政相對人的政治民利最早出現于1946年美國第79屆國會通過的《聯邦行政程序法》中，該法以排除陛立法方式規定除數種政府行為公民無權了解外，其余均可了解。公民一方面要保護自己的自由，不愿意讓自己的個人信息和其他私人事務讓別人接近，別人知道，公開和傳播，其結果是讓別人較少地對他的情況有所了解；另一方面，他又要求了解自己應當知道的一切，要求社會尤其是與公民生活息息相關的方面多一些公開性，增加透明度，以滿足其政治上與精神上的需求。其結果是盡量擴大信息視野，拓寬信息來源。這就存在著主張知悉與逃避知悉的二律背反。公告違法行為是對個案的公開，是在相對人拒不履行責令改正義務的前提下，把對相對人的公開擴展到對社會的公開。但這種公開不是沒有條件限制的，而是要求行政機關在盡量滿足社會公眾對違法現象的知情權時，必須以充分保障公民、法人和其他組織的合法權益為前提。
無疑，人類社會選擇或設立政府的最終目的是保障公民的自由和權利，行政主體必然要為社會公共利益服務，但這并不意味著漠視私權益。在公共利益與私權益發生沖突時私權益成為必然的犧牲品。隨著法治行政的發展，行政主體在行使權力時有著越來越多的自由裁量權，“比例原則”應運而生。“其最先起于‘警察行政’的‘警察比例原則’，而‘警察比例原則’是根據警察作用具有威脅市民自由的危險性，為抑制其權力行使而構成的。”〔11〕（P59）這主要涉及到目的與手段的關系。首先，公告違法行為必須是針對行政相對人拒不履行的事實而實施，即須在行政主體職權范圍之內，為追求行政法上的效果而實施的。其次，禁止過度規則，即為了追求行政執法效果而不能不惜一切代價和采取一切手段。公告違法行為正是為避免采用直接強制給行政相對人造成物質上和精神上的更大損失和痛苦，而采取的間接強制使損失降到最低限度，通過道德上的譴責及內心自我反省，而達到法律效果。
三、缺陷與完善
經上述分析，公告違法行為無論在理論研究還是法律制度上都存在不規范之處，這就迫切需要進一步研究和完善。任何一種法律制度從設立到實施運行以及法律后果上并非都是一致的。就公告違法行為而言，盡管本身并不涉及權利義務的增減，但客觀上仍是一種行政強制執行的方式。而且正如德國刑法學家耶林所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”〔15〕（P126）同樣，公告違法行為若運用不當，亦如雙刃之劍。
（一）法律制度之缺陷
法律的不周延性極易導致權力行使的“真空”。目前關于公告違法行為的規定大多是由地方性法規、部門規章所規定，法出多門，極不統一，且差異性也較大。行使范圍、手段及救濟途徑也各不相同，把設立權和實施權混為一談。法律、法規、規章之間沒有很好地聯結起來。在《立法法》中明確規定，對公民政治權利的剝奪以及限制人身自由的強制措施和處罰只能由法律進行規定，盡管尚未明確規定涉及名譽權是否只能由法律規定，但根據法理精神以及人格權在社會生活中的日益重要性，對名譽權實施的行政強制或行政處罰只能由法律來規定。因此，筆者認為，行政法規、地方法規和行政規章無權設定公告違法行為。當法律明確設定后，行政法規、地方法規及行政規章只能規定具體的實施程序，但不能對法律規定的公告違法行為的對象、范圍、條件、方式以及實施機關作出變更或補充規定。
（二）實際效果之缺陷
效益為法律追求的價值之一，是衡量行為、制度的優劣標準之一，而實際效果則是追求效益的實現狀態及程度。公告違法行為是通過社會輿論，以引起自身譴責及評價降低，“迫使”行政相對人“自覺”履行法律義務。在日本行政法理論中“公布的實效取決于被指示者或被勸告者的態度以及一般居民、國民的反應，所以在被指示者或被勸告者不介意這種對自己的譴責或批判的情況下，公布是無力的”。〔10〕（P171）若行政相對人毫無廉恥之心，無慚愧之感，對社會評價降低聽之任之，置若罔聞，則公告違法行為并不能達到追求的效果，“作為確保行政法上的義務履行的手段，其效果是有限的”。〔10〕（P171）因此，如何使公告違法行為與其它行政強制執行行為銜接起來，相互配套與協調使其成為行政強制執行體系的組成部分，以最終達到實現責令改正行為所要求的履行義務之狀態和效果，尚待進一步思考和研究。
（三）程序設置之缺陷
在程序設置上，公告違法行為亦有不妥之處：第一，應當適當放寬行政處罰決定的履行期限，給行政相對人充分的時間自覺履行，盡量避免行政強制的實施。第二，在實施公告違法行為的過程中，對于相對人的違法事實應盡量本著客觀、公正的原則，不擴大、不丑化、不失真的態度，不使用污辱、貶損的詞語和語氣。第三，由于處罰行為是針對相對人本人，故應在法律中進行明確規定，當公告違法行為期限屆滿，行政相對人仍不履行義務，行政主體為了維護法律的尊嚴和權威，可采用直接行政強制。第四，在救濟程序中，大多僅規定行政救濟，并未規定是否可提起行政訴訟和國家賠償，“無權利則無救濟”，法律應對此進行明確規定救濟途徑。
最高人民法院《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第1條規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政和職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”公告違法行為作為一種行政強制行為，理應作為司法審查的對象，公民對于公告違法行為的不當行使，及造成的損失可向人民法院提訟。
公告違法行為雖然針對特定的行政相對人實施，但有可能損害其他公民或組織的合法權益。為充分保護每一個公民、法人和其他組織的合法權益，法律應賦予每一個與強制執行行為有利害關系的公民、法人和其他組織，即利害關系人，請求救濟的權利，而不僅僅限于行政相對人。公告違法行為是一動態的行為過程，根據行政強制執行的一般構成理論，公告違法行為由告誡、決定公告違法、實施公告違法等階段復合而成。不同階段的行為性質都會因其方式及內容不同而可能變化，這就導致不同的階段會有不同的法律救濟途徑。公告違法行為的基礎是責令改正行為而非行政處罰，這直接影響到利害關系人以何種行為作為被申訴、復議、司法審查的對象。正是由于行政相對人在法定期間既不停止違法行為或未主動恢復到法律規范所要求的狀態，也未在法定救濟期間提起法律救濟，行政機關才啟動公告違法行為，因而為了保持社會關系的穩定性以及行政執法的權威性，行政相對人在進入公告違法行為階段時已喪失了向人民法院申請質疑責令改正行為合法性的權利，故不宜對責令改正行為再提訟.
盡管公告違法行為已包涵“告誡”的意思，但作為行政公開的要求，公告機關還是應把履行期限、擬采取的公告違法事實的方式等事項告知義務人，以督促其自覺履行義務。“告誡是行政行為還是單純的通知、強制執行的法定條件？從法律保護的觀點來看，任何情況下都應當視為行政行為。”〔16〕（P489）利害關系人應具有對告誡提起行政訴訟的權利。在作出公告違法決定階段，雖然尚未對行政相對人和利害關系人設定新的權利義務，但從保護當事人合法權益角度來看，也應該賦予利害關系人一定訴權。而在實施階段利害關系人具有訴權則毫無異議。
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[關鍵詞]行政法出版物版權版權保護多元機制
根據《著作權法》的相關規定，我國對出版物的版權保護實行的是行政保護和司法保護兩種方式并存的制度。然而，在具體實踐中，由于行政保護較司法保護具有專業能力更強、經驗更豐富、行政執法效率更高等優點，一直作為出版物版權保護的主要方式而存在。自國家1985年設立國家版權局開始，我國對出版物版權的行政保護已有30年的歷史，作出了較大貢獻。然而，隨著時代的發展，現有以行政保護為主的出版物版權保護方式存在的問題日益顯現，因此從行政法維度下對其進行深入分析至為關鍵，以構建出版物版權保護的多元機制。
一、出版物版權行政保護的必要性
目前，我國出版物版權保護存在諸多問題，亟待建立以行政保護為主的多元化保護機制。由于版權具有公權特征，以及我國在版權保護上保持行政保護這一傳統，因此，對出版物版權實行行政保護具有現實必要性。
1.出版物版權的公權特征
知識產權的私權屬性決定了出版物版權在本質上屬于私權的有機組成部分，這是得到學界廣泛認可的共識的。[1]然而，知識產權同典型的私權如物權存在著根本上的差別。民法中的物權屬于傳統意義上的私權，其在不同的社會形態和歷史時期都具有基本相同的特征，并為民間約定俗成的道德所包括，各國民法對其的規定實際是對這一道德的承認，因此在形式上基本大同小異。而包括出版物版權在內的知識產權只是在近現代因為相應國家的法律才得以創制，因此同國家對公權力的行使有著非常密切的聯系。我國的出版物版權保護是隨著相關法律尤其是《著作權法》的出臺而建立并逐漸完善的。因此，出版物版權保護某種意義上是國家意志或國家公權的體現，而不是因為民間約定俗成的道德得到相應法律承認的結果。[2]正是因為出版物版權保護具有的這種公權特征，只有對其進行行政保護才能最大程度地貫徹相應的國家意志。
2.我國出版物版權的行政保護傳統
在1990年《著作權法》正式頒布以前，我國的出版物版權保護事實上就只有國家版權局統一管理下的行政保護，而且《著作權法》的頒布本身還是在國家版權局的大力推動下才最終出臺。根據《著作權法》及相關法律的規定，出版物版權行政保護的歸口機構是國家和地方兩級版權管理機構，包括國家版權局和各省級行政區的版權管理機構。與此同時，還包括文化、新聞出版與廣播影視、工信、工商、公安、海關等行政部門。從法律上進一步肯定了我國出版物版權行政保護的必要性。[3]在出版物版權保護的實踐中，由于行政保護存在專業性強和高效率的優勢，已成為我國出版物版權保護的傳統和最大特色之一，在出版物版權保護的過程中發揮著司法保護難以替代的作用。
二、出版物版權行政保護存在的問題
多年來，我國對出版物版權實行行政保護，是基于當時語境下作出的制度選擇，促進了我國出版事業的繁榮和發展。然而，隨著社會的發展變化，這種行政保護模式的弊端日益顯現。
1.行政保護的法律規定不完善
出版物版權行政保護法律規定的不完善主要表現在兩個方面。首先，行政保護局限于對部分侵權行為的處罰。根據《著作權法》的規定，出版物版權的行政保護包括行政管理和行政處罰兩方面的內容。由于行政管理涉及的版權登記和版權交易價格標準的確定所需的行政資源不多，現實中的出版物版權行政保護局限于對侵權行為的行政處罰上，而且這種處罰還必須以侵權行為“同時損害公共利益”為前提，關于出版物版權的民事爭議以及刑事處罰等，則屬于司法保護的內容。這種對出版物版權行政處罰的法律規定，大大限制了具有專業和效率優勢的行政機關可能發揮的作用。[4]其次，缺乏可操作性強的具體實施辦法，《著作權法》只有關于出版物版權行政保護的一般原則性條款，《著作權行政處罰實施辦法》雖然對出版物版權的行政處罰的具體類型、行政處罰的管轄和適用條件以及處罰程序等進行了比較詳細的規定，但對非常重要的侵權認定標準、處罰數額確定等缺乏明確的、操作性強的具體實施辦法，在具體執法中只能依靠執法人員根據具體情況自由裁量，從而大大增加了行政執法的不確定性。而且，相關行政處罰中并不包括責令停產停業、暫扣或吊銷許可證照等較嚴厲的處罰措施，從而使出版物版權行政保護措施的威懾力、機動性和有效性都受到很大的限制。
2.行政管理體制不完善
雖然《著作權法》明確規定對出版物版權行政保護的歸口機構是國家和地方兩級版權管理機構，但其并沒有排除其他行政機構對出版物版權保護的行政管理權力，更沒有明確指定由哪一個機構負責出版物版權行政保護的統籌協調工作。因此，根據相關法律規定，同出版物版權行政保護相關的行政機關還有文化、新聞出版與廣播影視、工信、工商、公安、海關等部門。[5]這一體制主要存在以下兩大問題。第一，職責劃分不明確。多部門管理并不一定會導致管理上的無序，但前提是不同的管理機關之間職責劃分明確，在管理的過程中互不干擾。但事實上，與出版物版權行政保護相關的一系列行政管理機關的行政管理職能互相重疊交叉的情況相當嚴重。如對于網絡出版物版權的管理，文化部負責管理“文藝類產品網上傳播”，國家新聞出版廣電總局則負責管理“互聯網出版活動”，如果某一文藝類產品在網絡上出版，兩個部門都有權對此出版物進行管轄。[6]這種職責劃分的不明確甚至明顯重疊的行為，必然造成對同一管理對象的多頭管理，從而產生不必要的管理上的混亂。第二，部門間協調性差。在存在多個行政部門同時擁有出版物版權保護的行政管理權力的情況下，《著作權法》及相關法律并沒有指定對這些部門進行統籌協調的具體機構，從而導致各部門執法時各自為政，重復執法的現象時有發生，浪費寶貴的執法資源。在出版物侵權形勢日益嚴峻的情況下，部門間缺乏協調必然導致對出版物版權行政保護效率的降低，從而使行政執法力量更加捉襟見肘。
三、版權保護的多元機制構建路徑
我國在出版物版權行政保護方面存在行政保護的法律規定不完善、行政管理體制不完善等問題。因此，從行政法的角度審視出版物版權行政保護存在的深層次原因是解決問題的關鍵所在，可以有效破解當前保護瓶頸。
1.構建行政裁決和行政處罰并重的行政管理體系
構建相關多元機制的第一步，是通過立法將行政裁決納入行政管理關系，并對有關行政處罰的相關法律進行完善，從而形成行政裁決和行政處罰并重的行政管理體系。首先，必須將行政裁決納入《著作權法》規定的行政管理關系。現行《著作權法》將出版物版權保護的行政管理關系主要限制在對部分侵權案件行政處罰的范圍內，使版權行政管理機關的作用得不到充分的發揮。因此有必要將行政裁決納入《著作權法》規定的出版物版權保護的行政管理關系之中。行政裁決不僅能充分發揮版權行政管理機關專業性強、行政程序高效便捷的優勢，而且并不排除進入行政裁決程序案件的后續司法保護，不會構成對司法保護權力的不正當干擾。其次，應當完善《著作權行政處罰實施辦法》。針對出版物版權行政保護缺乏可操作性強的具體實施辦法的現狀，有必要對現行的《著作權行政處罰實施辦法》進行相應的修改，在原有的基礎上增加對侵權認定標準、處罰數額確定等具體而詳細的規定，并將責令停產停業、暫扣或吊銷許可證照等較嚴厲的懲罰措施納入到相應的法律條款之中。
2.完善各行政部門協調一致的多元管理機制
多元機制的順利構建還必須解決行政管理體制中存在的多頭管理、不同執法部門間協調性差的問題，以使行政機關之間分工明確，通過不同行政機關之間協調一致的多元管理達到加強出版物版權保護的目標。首先，應當明確職責分工。各行政管理機關負責管理的范圍必須互相補充而又互不重疊，且只需對其法定管理范圍負責，從而達成各司其職、各盡其責的有序管理狀態。其次，由版權行政管理機關負責統籌和協調。《著作權法》第七條雖然規定了國家與地方兩級版權行政管理部門負責對出版物版權保護的歸口管理，但并沒有賦予其對其他與版權管理相關的行政機關進行統籌和協調的權力，這是導致各行政機關間缺乏協調的根本原因。建議在《著作權法》及相關法律中明確規定國家和地方兩級版權管理機關負責出版物版權行政保護的統籌和協調。其中國家版權局負責國家一級的出版物版權行政保護的統籌和協調工作，地方版權管理機關負責省一級的出版物版權行政保護的統籌和協調工作。
四、結語
總之，行政保護是出版物版權保護的主要方式，從行政法維度對其進行考察并據以構建出版物版權保護的多元機制具有重要的現實意義。為有效解決出版物版權行政保護體系存在的問題，必須按照行政法的邏輯，從行政管理關系、行政機關之間的關系，以及對行政執法權力的限制等方面進行努力，以此建立行政處罰和行政裁決并重，各行政管理機關協調一致地進行多元管理、行政保護和司法保護均能充分發揮自身優勢的出版物版權保護多元機制。
作者：賈志敏 單位：內蒙古工業大學人文學院
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