時間：2023-06-21 08:58:19
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政的概念和特征，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
“學術(shù)的歷史乃是現(xiàn)象的概念化與概念的規(guī)范化、思維模式的培育與變革、方法論的探索與創(chuàng)新的歷史。”[1](P226)將現(xiàn)象概念化并形成包含特定價值和方法在內(nèi)的理論框架，通過比較不同理論框架解決面臨問題的效果，來獲得、驗證“進步的”“科學的”的理論，進而指導我們解決實際問題的實踐，是社會科學研究的重要方法。[2](P46-48)
作為一門社會科學，行政法就是解決有關(guān)行政問題的法。[3]在行政法學研究中，“研究的方法，有關(guān)什么是成問題的想法，何者應該包括在研究領域里，何者應該排除在外的標準”，[4]這些科學史學者稱之為范式的問題，在很大程度上是由一定時期“行政”的觀念和問題所決定的。因此，要研究行政法基本范式，應該從行政觀念開始。
居于現(xiàn)代行政法學理論核心地位的行政觀念，起源于20世紀初葉行政國的興起和發(fā)展。20世紀初葉始，公共事務的急劇增多，“市場失靈”對政府放任政策的否定，導致人們嘗試通過擴大政府管理公共事物的范疇，賦予其足夠權(quán)力的方法，以解決所面臨的市場失靈困難。這種強化國家管理公共事務的必然性，主張國家在管理公共事務過程中，有運用各種強制性手段的必要性，力圖用擴大國家職能的方法扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟和社會危機，提高行政效率，增進公共利益。
我國現(xiàn)行行政法和行政法學，就基本上是從國家行政這一背景出發(fā)的，集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對象和行政法的功能兩個方面：
（一）作為行政法調(diào)整對象的行政：主體和行為
雖然在表述上略有不同，我國行政法學者基本上都將行政法調(diào)整對象的行政界定為國家行政機關(guān)實施國家行政權(quán)的行為。對此概念可從主體和行為兩個角度把握：從主體角度來看，學者們認為公共事務的管理權(quán)專屬于國家，國家是管理公共事物的唯一主體。例如有的學者在解釋行政的含義時，認為“只有國家才有權(quán)進行行政活動”，“行政是國家的”。[5](P30)更有學者為了強調(diào)國家對公共事務管理的獨占性，又從歷史發(fā)展的角度解釋道：“只有國家出現(xiàn)以后才有行政，將來國家消亡了，行政也將自然消亡。”[6](P4)從行政的行為角度來看，學者們認為行政活動的本質(zhì)是國家運用行政權(quán)所進行的管理活動，“行政就是管理”，[6](P4)強調(diào)國家運用行政權(quán)力實現(xiàn)公共利益，并將運用強制性權(quán)力當作行政行為的本質(zhì)。
不難看出，我國行政法學者對行政概念的上述解釋，正是基于對國家行政觀念的認同，即，因為“市場失靈”，所以從主體的角度來看，應由國家作為公共事務管理的主體，直接承擔起行政的任務；從行為的角度來看，主張國家為提高行政效率，有運用強制性權(quán)力的必要。隨著行政國實踐的成功，上面的觀念演化為：公共事務的管理專屬于國家，行政行為本質(zhì)即強制性權(quán)力。
（二）行政法的功能（即要解決的問題）：提高國家行政效率，控制行政權(quán)力濫用
從主體和行為兩方面強化國家管理公共事務職能的國家行政觀念需要解決以下兩個問題：如何保證行政機關(guān)運用行政權(quán)力時的效率？如何避免行政機關(guān)運用其被賦予的強大權(quán)力侵犯相對較弱一方公民的正當利益？如果制度設計不能夠有效地解決這兩個問題，則國家直接管理公共事務的必要性、國家運用強制權(quán)力管理公共事務的合理性都將大打折扣。于是，這兩個問題便成為行政法在行政國背景下需要解決的主要問題。
我們對行政法律關(guān)系特點的認識，行政法理論體系的構(gòu)建、現(xiàn)代行政法各流派的特征等這些行政法律科學領域內(nèi)的重大問題，無不深深地打上了國家行政的特點和其面臨問題的烙印。例如，對經(jīng)行政法調(diào)整而形成的行政法律關(guān)系特別的認知，學者們從兩個關(guān)節(jié)點上把握，一是行政法律關(guān)系必有一方是行政機關(guān)；二是雙方地位不對等，在行政管理法律關(guān)系中行政機關(guān)處于優(yōu)越的地位。[7](P22-23)這兩個特點恰與國家行政的主體和行為的特點相對應。又如，學者們對行政法調(diào)整對象的行政行為的研究，一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個角度展開，而這三種行為的內(nèi)在線索則是國家所享有的以命令和強制行為為主要手段的管理方法，國家行政的觀念是這三種行為的主線（注：我國現(xiàn)在通行的行政法學教材基本上都是以此結(jié)構(gòu)為基礎而展開對行政行為的研究的。）。再如，行政法學的主要流派，控權(quán)論、管理論、平衡論，其對行政的本質(zhì)和待解決問題的認知，雖然側(cè)重點和價值取向不同，也都是在國家行政的框架內(nèi)，闡述自己的觀點和解決問題方案。無論是注重行政效率，還是強制控制行政權(quán)，或是兼顧二者，它們的理論預設和體系的展開，都是根據(jù)國家行政的要素的問題，帶著國家行政這幅眼鏡，在側(cè)重保障國家的行政權(quán)與控制國家行政權(quán)的不同重心上去認知、解決問題。
法律具有時代的精神，它是一定時代精神的反映。20世紀初葉，公共事務的增加，市場失靈的影響，強化了國家行政的觀念，強化了行政主體唯一性和行政權(quán)優(yōu)越性的觀念。這種強化，符合行政國時期公共事務增多對國家職能擴張的需要，因而，以國家行政為基石的行政法范式，也具有時代的合理性。但是，我們不應該將一定時期的實然現(xiàn)象，當成所有時期的應然現(xiàn)象。對把國家行政觀念下的行政特點和行政法觀念當成一種無可置疑的所有時代“應然”現(xiàn)象的本質(zhì)主義態(tài)度，我們應該抱有足夠的警惕，因為，我們不能夠用觀念剪裁現(xiàn)實，恰恰相反，是現(xiàn)實決定了我們的觀念。
二、公共行政的興起與行政法范式的轉(zhuǎn)型
（一）公共行政的興起
自20世紀60年代起，“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務的有效性，“人們開始反思負擔過重和過分官僚化的政府是否有能力負擔指派給它的繁重的工作任務”。[8]在管理公共事務的主體和方式方面，國家行政思想所蘊含的關(guān)于行政的兩個基本觀點，即國家作為管理公共事務的主體的唯一性和強調(diào)行政權(quán)力作為實現(xiàn)公共利益的本質(zhì)手段，都在被逐漸突破。一場以部分行政權(quán)力社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。具體表現(xiàn)為：
1.第三種組織的出現(xiàn)。所謂第三種組織，即由非政府組織和志愿者等組成的非營利性組織，它們致力于國家正式機制以外的公共目標。它們的活動范圍介于以政府為代表的公域和以個人自由為標志的私域之間，被稱之為第三域的范疇。自20世紀70年代以來，在英美國家，第三種組織在參與公共事務的治理和公共服務等方面的作用日漸突出，成為實現(xiàn)公共利益不可或缺的力量。[8]
2.非權(quán)力性行政方式的廣泛使用。實踐中，以淡化行政管理權(quán)力和強制色彩為重要特征的新的行政方式，如行政指導、行政合同、行政激勵等，越來越成為公共事務管理的主流方式。它們在提高行政效率，增進行政民主，保證行政目標實現(xiàn)過程中的公平、平等方面具有積極效果，已經(jīng)被人們廣泛采用。
3.公法向私法的逃遁。隨著行政的主體多樣化和非權(quán)力性行政方式的日漸增多，行政法的調(diào)整和調(diào)整方式也出現(xiàn)了諸多變化。行政任務從管理向服務的轉(zhuǎn)變，行政任務的部分民營化，行政方式的非權(quán)力化，救濟方式的多樣化等等，也不斷地反映到調(diào)整這些現(xiàn)象的行政法中來，概括起來，即行政法正在逐漸擴大調(diào)整對象，變革調(diào)整方式，主要體現(xiàn)為權(quán)力色彩和強制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本學者鹽野宏指出的那樣，“實體法上區(qū)別公法和私法是沒有多大意義的”，行政機關(guān)的調(diào)整公共事務管理的法律適用和救濟方面，不是機械地適用公法的規(guī)定，而是根據(jù)問題定向，采用“提示問題式的概念”，以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實現(xiàn)公共利益。[9](P35)日本和我國臺灣地區(qū)的學者形象地將這種現(xiàn)象稱之為“公法向私法的逃遁”。
（二）國家行政范式的困境
一、現(xiàn)代語境下的公共行政價值悖論
20世紀九十年代末，隨著后現(xiàn)代思潮的迅猛發(fā)展，行政環(huán)境日益錯綜復雜，現(xiàn)代公共行政理論陷入捉襟見肘的尷尬境地。對于身處后現(xiàn)代社會背景下的公共行政來說，仍然執(zhí)著于現(xiàn)代價值的結(jié)局則必定是陷入到價值危機與悖論之中。一是現(xiàn)代公共行政的價值觀對公共行政合法性基礎的危及?，F(xiàn)代公共行政學者趨向于在研究過程中提出具有原則性或普世性的確定準則及抽象性的理論，希望它們可以指導所有政府的運作，放之四海而皆準。因此，現(xiàn)代價值體系在價值的社會政治意義上強調(diào)的是對原則、權(quán)威與基礎的追逐，倡導追求權(quán)威性、確定性與單一性的現(xiàn)代公共行政價值觀。但其實，價值的社會政治意義是一個多元的概念，政府的行政價值取向亦是頗為復雜。在各種相互矛盾甚至形成沖突的價值取向之間，現(xiàn)代公共行政價值觀無法達成平衡，進而會危及到公共行政的合法性基礎。二是對效率與公平等基本行政價值的不同理解與爭論。以機械化、程序化、形式化等工具手段為取向的效率價值在早期公共行政研究中不斷取得主導地位，但在其充分發(fā)揮優(yōu)勢的同時，卻不斷暴露出其缺陷，即對以平等、正義、民主和自由為目標的公平價值的損害。這兩種價值作為矛盾統(tǒng)一體相互交織在一起，引發(fā)了學者對不同歷史時期中其作用孰大孰小的激烈爭論。公共行政學的歷史發(fā)展便是一直圍繞這兩者而進行。也正是基于對基本行政價值的不同理解，學者們將公共行政學劃分為傳統(tǒng)公共行政、新公共行政與新公共管理三大歷史階段，但在闡述每一個分期的價值內(nèi)容時，在“效率”與“公平”之間仍糾纏不清，使這些基本理論流于感性認識的淺薄狀態(tài)。現(xiàn)代語境下的公共行政重視的是對回應性的效率、公平等工具性價值的追逐，強調(diào)以實證主義、理性主義等線性的理論模型和現(xiàn)代主義的方法來進行研究，因而容易在后現(xiàn)代社會背景下陷入系列價值悖論。后現(xiàn)代公共行政的價值追求是擺脫了現(xiàn)代性統(tǒng)領下的工具性價值的一種升華，它以人類社會的終極關(guān)懷即對公共行政方式的需要和公共行政的根本目的作為思考的邏輯起點，以人類社會發(fā)展的終極性價值為自身追尋的價值視角。后現(xiàn)代公共行政追求的是目的性價值，以前瞻性的人的全面解放和社會的可持續(xù)發(fā)展與和諧進步為終極目標。
二、后現(xiàn)代公共行政價值的內(nèi)容
具體而言，后現(xiàn)代公共行政價值具有以下幾方面的內(nèi)容：第一，形而下的人性觀。形而上的人性論認為個體理所當然地具備“理性”、“非我群（we-relation）意識”，在公共行政活動當中，個體的行為動機是理性自利，行為模式是原子化的個人主義，人與人之間一般處于全然獨立的狀態(tài)，個體與他人和群體間的互動則以純粹的利益交換關(guān)系為基礎，且無須考慮個體對于社會的道德責任。這種對人性的誤讀壓制了人性的其它特質(zhì)，容易導致公共行政的單一化與黑白化?！昂蠊I(yè)化社會的中心是服務——人的服務、職業(yè)和技術(shù)的服務，因而它的首要目標是處理人際關(guān)系（gamebetweenperson）”。因此，在后現(xiàn)代時代背景下，形而上的人性假定開始喪失解釋力，凸顯出越來越多的矛盾之處。形而下的人性觀則認為其實并不存在一個統(tǒng)一的、還原的人性論，因為社會中的個體具有多樣性與具體性的特點，因此，考察人的“價值必須建立在具體的、集體性的人類關(guān)系的基礎上”。形而下的人性觀是后現(xiàn)代公共行政價值體系的基石。第二，多元化參與的共同體價值取向。現(xiàn)代主義強調(diào)中心性和一元性，實施的是集中化統(tǒng)治和權(quán)力一元化獨占的態(tài)勢。而在后現(xiàn)代社會，以新的個人與社會關(guān)系為理論基礎的共同體取向逐漸替代了國家主義取向的地位，小型技術(shù)與小型組織倍受歡迎，各種不同于政府的分散化組織急速增加，社會、市場、第三部門等開始分享政府權(quán)力，政府行政權(quán)力日益分割或分化，形成了多元化參與的局面。后現(xiàn)代主義強調(diào)的是多元共生性，國家不再僅僅服從于某一特殊利益，政府權(quán)力日益相對化，并通過對立面之間的互參性與差異性來互相闡釋彼此的意義。后現(xiàn)代社會中的分散強調(diào)的是社會各個不同組織的自主與民主，它以共同體所有成員最大限度的參與為起點，不僅提倡要努力實現(xiàn)地方與基層民主，而且主張在日常生產(chǎn)活動中也實現(xiàn)民主，以共同體所有成員的利益共贏為落腳點，是一種是分散化的小民主。只有這樣，“人們才能將生產(chǎn)和經(jīng)濟理性置于社會需求及社會規(guī)范的控制下”，于是，“人們成為了一切重要經(jīng)濟和政治決策的參與者與執(zhí)行者”。第三，從公共領域轉(zhuǎn)向公共能量場。公共領域（publicSphere）理論是現(xiàn)代主義的產(chǎn)物，它是由匯聚成公眾的私人構(gòu)成，是在國家和社會的張力場中發(fā)展起來、直接與政治權(quán)力相抵抗并且原則上向所有公民開放的社會生活領域，它是一個充滿公共意義并作為政治中介的理想的小型共同體。但是，隨著國家與社會的相互融合，公共領域與私人領域不斷相互重疊，公共領域存在的前提和必要性也逐漸消失，公共領域于是就此瓦解。取代其的概念便是公共能量場（publicenergyfield）。它是后現(xiàn)代公共行政話語理論的核心概念。后現(xiàn)代公共行政認為，“場”指的是作用于情境的力的復合，而“情境”則是需求方的范疇。后現(xiàn)代公共行政認為現(xiàn)實中的公共需求具備個性化、復雜多樣2的特點，很難將其抽象為同一的本質(zhì)，所以提倡應從本質(zhì)的抽象還原到現(xiàn)象的具體，這與現(xiàn)代公共行政通過決定論的邏輯來概括抽象的本質(zhì)的做法剛好相反。所以，“公共能量場”便是指將公共事務還原到由人的意向性控制的現(xiàn)象學的在場或目前。除“情境”外，公共能量場還涉及“語境”這一要素。現(xiàn)實中政府的政策、行為及公共產(chǎn)品均只在特定語境下才具有意義，這便要求公共行政的注意力必須指向特定語境，即具體的、真實的、生動的實踐。同時，公共行政主體表現(xiàn)出來的意向性也使其行為越來越切合情境，其話語也越來越針對特定對象與事務。
三、后現(xiàn)代公共行政價值影響下未來政府的特征
后現(xiàn)代公共行政的價值取向是未來政府模式的決定性因素。在后現(xiàn)代公共行政價值觀點的影響下，未來的政府將具備下述特征：一是虛擬政府?！疤摂M”作為一個網(wǎng)絡世界是公民和社會組織與政府之間進行溝通的平臺。虛擬政府不僅指政府上網(wǎng)工程，它是政府職能轉(zhuǎn)換與機制、體制創(chuàng)新以及管理服務方式方法創(chuàng)新的產(chǎn)物，是指政府的組織結(jié)構(gòu)與工作方式從現(xiàn)實走向虛擬網(wǎng)絡。虛擬政府不僅要求政府的各種機構(gòu)在網(wǎng)上處理公共事務，而且要在數(shù)字平臺上構(gòu)建政府的各種機構(gòu)，政府各個部門和服務對象的各種交流也將在網(wǎng)上進行，公民與社會組織利用網(wǎng)絡，將更加深入、更加廣泛地參與到政府的管理活動中去。虛擬政府是政府與工作方式的革命性變革，將大幅度地促進政治民主和民主行政的發(fā)展．其目的不單是滿足傳統(tǒng)公共價值中效率的要求，更重要的是要建構(gòu)起一個公民和政府平等對話的平臺，建立一個有效的公共事務對話機制，促進公民和政府之間和諧關(guān)系的發(fā)展。需要注意的是，虛擬政府與電子政府是兩個不同的概念。在電子政府中，政府在政務中仍舊起著體制性的主導作用，而后現(xiàn)代公共行政理論則是極力拒絕“行政”的一種公共行政，它是將“持續(xù)的對話”而非“行政”作為政治的實現(xiàn)形式，而且它不再主要強調(diào)政府和公民的對話，大多數(shù)情況下成為了公民自治。虛擬政府就是達到這一目的最好的對話平臺。網(wǎng)絡形式是不同于市場和等級形式的第三種類型的社會結(jié)構(gòu)。虛擬政府理念的提出，迎合了信息時代政府對后現(xiàn)代社會背景下公共決策信息瞬息萬變的要求，也符合政府從等級向網(wǎng)絡化、權(quán)威主義管理方式轉(zhuǎn)變的需要。二是綠色政府?，F(xiàn)代性的GDP政府以“人類中心主義”為基礎，追求經(jīng)濟發(fā)展速度的最大化。為滿足與回應公民日益膨脹的物質(zhì)需求，以破壞式的發(fā)展做為公共行政的首選目標，因而傳統(tǒng)的公共行政模式不僅不可能實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，反而會危害人類自身的生存，容易引發(fā)生態(tài)危機。公共行政不能只注重經(jīng)濟、政治職能的運用與發(fā)揮，還要強化環(huán)境保護等社會職能的運用發(fā)揮。后現(xiàn)代公共行政價值觀倡導的是社會的可持續(xù)發(fā)展，這就是新型的綠色政府理念。綠色政府摒棄了以人為中心的價值觀，改變了該價值觀只注重物質(zhì)需要及對物質(zhì)享受的無限追求的一面，轉(zhuǎn)向注重精神需要與創(chuàng)造力發(fā)展的需要。它否定以效用或使用價值來衡量客體價值的片面性，改變了工業(yè)文化下對自然環(huán)境資源的浪費性消耗方式。綠色政府注重人與自然關(guān)系及以其為基礎的人與人的關(guān)系和諧，是實現(xiàn)人與自然和諧的根本途徑。綠色政府的理念不僅追求經(jīng)濟效益，也追求社會效益與生態(tài)效益，并努力追求后二種效益的和諧統(tǒng)一。綠色政府關(guān)注的價值是主客體相互滿足需要和促進主客體關(guān)系和諧的能力或創(chuàng)造力。三是前瞻政府。現(xiàn)代公共行政的價值建立在政府對公民需求的回應性之上，也就是當公民有了公共服務的需要時，政府通過效率或者公平的方式來滿足公眾的需求。這種公共行政模式依靠的是事先制定的規(guī)則和理性來行事，這在預防行政決策失誤發(fā)生方面有一定優(yōu)勢，但對人的主動性與創(chuàng)造力卻是很大的束縛。在后現(xiàn)代公共行政背景下，操縱式的科層制開始變得支離破碎，為了適應后現(xiàn)代社會的復雜性特征，政府必須通過取消控制，分散權(quán)力及采用靈活管理，努力建立多元決策中心等措施來建立使命驅(qū)動的前瞻政府。前瞻性政府拋棄了官僚行政中公共行政承擔被動角色的特點，積極主動地對外界刺激、社會變化及公民需求做出反應，相應采取社會行動，以便超前性地應對及解決可能發(fā)生的問題。前瞻性政府摒棄了過程取向的控制機制，擺脫了公共部門眾多規(guī)章制度的束縛，消除了政府管理實質(zhì)以外的其他附著物。前瞻性政府依靠公務員的責任心與自我驅(qū)動去從事新的創(chuàng)造性工作，面對復雜性社會的需求擔當起更多責任，使政府能最大限度地釋放出潛在的能量及創(chuàng)造力，以新的工作方式更好地增進社會的整體利益。
作者：劉慧瓊 單位：廣東行政學院行政學系
最簡單的定義方法是把行政法描述為有關(guān)行政的法。統(tǒng)而論之，這并無不當，但只有進行進一步的闡釋，人們才能明了行政法的內(nèi)容體系、本質(zhì)特征與重心所在，才能對這種定義的準確性、完整性、正確性作出判斷。
有的學者從管理的角度界定行政法，人們稱之為管理論。這種理論在早期特別是在大陸法系國家和前蘇聯(lián)的行政法學中占據(jù)統(tǒng)治地位。最集中、最直接地表述這一理論的一個定義是：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點說，就是國家管理法?！?管理論者從“分析實證主義”出發(fā)，信奉“法律是無限者的命令”，認為行政法是“對國家事務進行管理的工具?！闭J為行政機關(guān)是權(quán)力主體，相對方是義務主體，二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務關(guān)系，權(quán)力義務不對等是行政法的基本特征，命令——服從是行政行為的基本模式。強調(diào)法制的中心是以法行政，即用法律管理國家事務，要求行政相對方服從法律的命令，否則要承擔行政法律責任，受到法律的制裁。他們將行政法律責任的范圍限于行政相對方的責任，不強調(diào)行政主體的法律責任，追究行政法律責任的機關(guān)是主管行政機關(guān)或行政裁判機構(gòu)。行政救濟，早期被認為是行政長官對受害的相對方的一種恩賜，此后方逐步被承認為相對方的一種權(quán)利補救措施。他們一般都是以行政組織、行政職能和作用為核心來構(gòu)筑行政法學理論體系。在他們的早期著作中，不講司法審查和司法補救。管理論的產(chǎn)生有其歷史、社會的必然性，在一定條件下，對社會的穩(wěn)定和發(fā)展起了積極的作用。但這種理論有較大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的實質(zhì)，它以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視行政相對方的權(quán)利，忽略了對管理者的監(jiān)督，過于強調(diào)行政效率和行政特權(quán)，加深了行政領域“官本位”的特征，同現(xiàn)代社會的發(fā)展，同民主與法治原則不相適應。
目前國內(nèi)比較流行的行政法定義有：“行政法是關(guān)于國家各個方面行政管理活動的法律規(guī)范的總稱”2；是“調(diào)整行政活動的法律”3；是“調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”4，等等。“行政管理活動”、“行政活動”、“行政關(guān)系”這些概念，或?qū)偻x概念，或?qū)俳聘拍?，其共同之處在于行政主體居于主導地位，行政相對方居于被管理的客觀地位。根據(jù)這些定義，無法引申出對行政的監(jiān)督這一行政法的重要使命，結(jié)果行政訴訟這一不可或缺的內(nèi)容就被從行政法的有機整體中了，也就無法改變、調(diào)整雙方的不平衡性。
英美一些行政法學者從權(quán)利本位出發(fā)，把行政法稱為控權(quán)法，人們稱之為控權(quán)論。該理論在英美法系中占居主導地位。最集中、最直接地表述該種理論的定義有：“行政法是控制政府權(quán)力的法”5；“行政法是控制行政機構(gòu)執(zhí)行各種行政程序的法律”6；“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救”7。控權(quán)論從自然權(quán)利論和權(quán)力制約論出發(fā)，認為由于行政權(quán)的擴張，必須通過行政法來制約行政權(quán)，防止其腐敗，以保障公民的權(quán)利；認為司法審查和行政程序是制約行政權(quán)最有效的形式和手段，行政法學應以此為核心來構(gòu)造其理論體系。他們將行政法治原則歸結(jié)為就是依法行政。將行政法律責任的范圍限于行政主體責任。對行政相對方違反行政法律規(guī)范以及由此應承擔的相應的法律責任，不歸入行政法研究的范圍。司法機關(guān)是追究行政法律責任的主要機關(guān)，行政訴訟是司法機關(guān)實現(xiàn)對行政行為進行審查和給予公民權(quán)利補救的基本形式。控權(quán)論同管理論一樣，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本質(zhì)特征，也不完全符合行政法的歷史與現(xiàn)實存在。它的積極意義在于強調(diào)權(quán)力制約權(quán)力，防止行政權(quán)腐敗，在行政權(quán)日益膨脹的時代捍衛(wèi)自由主義的傳統(tǒng)，保障公民的權(quán)利。但他們對現(xiàn)代社會要求積極行政，提高行政效率，維護公共利益以及自由主義從否定性自由向積極的自由轉(zhuǎn)變的客觀現(xiàn)實未予重視，有失片面。而且，過分強調(diào)司法審查的作用，也不符合行政法制發(fā)展的狀況。
有的學者以行政權(quán)為核心來表述行政法的意義，認為行政法是關(guān)于賦予行政權(quán)、規(guī)范行政權(quán)的運行以及權(quán)利補救的法。這個定義從一般意義上講并不算錯，但其確切的含義與偏重有待于視其如何設計其理論體系、遵循怎樣的原則而定，如果滑向控權(quán)，就與上述施瓦茨的定義并無二致。
從調(diào)整對象角度界定，行政法可以表述為調(diào)整行政關(guān)系和基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系的法律規(guī)范體系。所謂行政關(guān)系，或稱管理關(guān)系，是指行政主體作為國家行政職能的承擔者在其存在與活動過程中與行政相對方發(fā)生的各式各樣關(guān)系（私法關(guān)系除外）。行政關(guān)系基于行政法的調(diào)整而成為行政法律關(guān)系，行政法律關(guān)系是行政法調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，未經(jīng)行政法調(diào)整的行政關(guān)系不是行政法律關(guān)系。在行政關(guān)系中，行政機關(guān)處于主導的優(yōu)越的地位，因此，傳統(tǒng)上稱之為“權(quán)力——服從”關(guān)系，具有非平衡性。
行政法除調(diào)整行政關(guān)系以外，還調(diào)整基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系是在行政關(guān)系的基礎上產(chǎn)生出來的，兩者具有內(nèi)在的不可分割的本質(zhì)聯(lián)系。監(jiān)督行政關(guān)系的監(jiān)督主體比較多，監(jiān)督的形式多樣化，其中最常見、最有效的是司法監(jiān)督，即人民法院通過行政訴訟對行政行為進行司法審查。在監(jiān)督行政的關(guān)系中，行政機關(guān)被置于被動地位，必須為自己行為的合法性（有時也包括合理性與科學性）辯護，承擔了更多的義務，不象在管理過程中具有指揮命令權(quán)，這種關(guān)系同樣具有非平衡性。
行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系各有自己的特點。有些學者以行政關(guān)系作為行政法的研究對象，有些學者則以司法審查作為研究對象，從而形成兩種不同的學派。筆者認為上述兩類關(guān)系都應是行政法調(diào)整的對象，都是行政法有機的組成部分。綜觀行政法的運作全局，它經(jīng)歷了（管理中的）非平衡——（監(jiān)督中的）非平衡——平衡的辯證發(fā)展過程，因此，行政法的內(nèi)在精神在于謀求整體的平衡。這種行政法觀念被稱為平衡論。
平衡論，即權(quán)利義務平衡論，亦稱兼顧論，是我國一些行政法學者的主張。8該理論認為，公共利益與公民利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會最常見最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應該是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學上，其利益主體的權(quán)利義務關(guān)系應該是平衡的。這種平衡既包括不同主體之間的權(quán)利義務的平衡，也包括同一主體自身權(quán)利義務的平衡。平衡論認為，一方面，為了維護公共利益，必須賦予行政機關(guān)必要的權(quán)力，并維護這些權(quán)力有效地行使，以達到行政目的；另一方面，又必須維護公民的合法權(quán)益，強調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利補救，以及對行政權(quán)的監(jiān)督。這兩方面不能偏廢。行政法，既調(diào)整行政關(guān)系，又調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系，是調(diào)整這兩類關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政關(guān)系，經(jīng)法律的調(diào)整，具有權(quán)利義務的內(nèi)容，即上升為行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系可分為行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系，它們是同一行為同時受兩種不同的法律規(guī)范的調(diào)整而形成的兩類不同的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系則是為了監(jiān)督行政權(quán)、解決行政爭議而形成的各種關(guān)系，其中主要是行政訴訟關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系，同時受同一部門法調(diào)整。行政上或稱行政法律關(guān)系，其中包括行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系以及監(jiān)督行政法律關(guān)系，最顯著的一個特征是權(quán)利義務不對等性，但后二者的不對等性與前者的不對等性是倒置的，這就平衡了行政主體與行政相對方的權(quán)利義務關(guān)系，保證了各主體法律地位的平等，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的民主性。行政法主體，都必須遵循行政法治原則，都應受法治原則的制約，無論何方違反行政法律規(guī)范，都應追究其行政法律責任，只是各方可能違反的法律規(guī)范、追究其責任的主體、以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特權(quán)法即管理法，也不是抑制行政權(quán)利的控制權(quán)法，而應是平衡法。當然，同行政法主體相比較，行政相對方處于弱者的地位。因此，在一般情況下，應在總體上強調(diào)依法行政，給予行政相對方更多的行政參與權(quán)和設置更為完備的權(quán)利補救措施，以顯示人民當家做主的國家性質(zhì)。
注釋:
1B．M．馬諾辛等著：《蘇維埃行政法》，群眾出版社1983年版，第24頁。
2《法學詞典》，上海辭書出版社第三版
3王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版。
4王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版。
5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年英文版第五版，第4頁
6K.Davis:AdministrativeLawText，1972年英文版，第1頁。
7施瓦茨：《行政法》，英文版第2頁。
構(gòu)建社會主義和諧社會是我黨在新時期做出的一項重大戰(zhàn)略選擇。在2005年2月中央黨校舉辦的省部級主要領導干部提高構(gòu)建社會主義和諧社會能力專題研討班上,同志指出:“我們所要建設的社會主義和諧社會,應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。”[1]在這六項內(nèi)容中,民主法治體現(xiàn)的是公正的政治秩序,誠信友愛體現(xiàn)的是公正的人際關(guān)系,人與自然和諧相處體現(xiàn)的是代際公平,同時,社會公正通過促進經(jīng)濟社會的發(fā)展與穩(wěn)定,也是社會始終充滿活力和安定有序的根本保證?？梢?構(gòu)建和諧社會的每一項內(nèi)容都關(guān)涉公平正義。可以說,公平正義是構(gòu)建和諧社會的核心價值準則,體現(xiàn)了和諧社會的本質(zhì)特征。正如同志在十七大報告中指出“實現(xiàn)社會公平正義是發(fā)展中國特色社會主義的重大任務”,構(gòu)建和諧社會是全社會共同的事業(yè),更是政府不可推卸的神圣職責。政府只有致力于維護和促進社會公正,公正施政,才能建設公正的社會秩序,進而推進社會主義和諧社會的建設進程。因此,建設一個公正的行政體系是構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求。
一、公正:和諧社會的基石
雖然人們對公正有著不同的理解,但公正始終是人類社會的共同理想。公正包括公平和正義雙重內(nèi)涵。公平意味著存在某種形式的平等,但并不是所有的平等都可以稱為公平。在公平一詞中,內(nèi)涵著“公道”、“正當”的思想,也就是說只有合理的平等才可以稱為“公平”。正義是與公平密切相聯(lián)的一個概念,一般而言,公平就意味著正義。只是公平更多地涉及平等,而正義主要與人們的善惡觀念相關(guān)。比如某種行為促進了人們之間友誼與團結(jié),或者阻止了某類邪惡,我們就會說它是正義的,但這種行為可能并不關(guān)涉平等與否的問題。有時候人們傾向于狹義地理解正義的內(nèi)涵。斯威夫特曾列舉了三種不同的正義觀念:一是以羅爾斯為代表的作為公平的正義;二是以諾齊克為代表的作為權(quán)利的正義;三是大眾觀點的作為應得的正義。[2]但這三種正義觀念都僅僅指分配的正義,其實,正義體現(xiàn)在社會生活的各個方面。和諧社會之所以必須是公正的,不僅僅因為公正本身體現(xiàn)了人類對善的追求,能給人們帶來自尊的滿足、密切的人際關(guān)系和平和的心境,還在于它能促進社會的和平、繁榮與穩(wěn)定。具體說來,公正對和諧社會的價值主要體現(xiàn)在:
1•社會公正是促進經(jīng)濟長期穩(wěn)定發(fā)展的基本前提。有人認為,不公平的分配將有利于推動經(jīng)濟發(fā)展,然而,實際情況恰恰相反,經(jīng)濟和社會不平等實際上是導致國家貧困的一個主要原因。諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者阿馬蒂亞•森指出:“貧困的概念在本質(zhì)上就是不平等。”[3]瑞典經(jīng)濟學家岡納•繆爾達爾指出,“不平等及其加劇的趨勢成為對發(fā)展的限制與障礙的復合體”[4],“經(jīng)濟和社會不平等不僅是普遍貧困和一個國家很難擺脫貧困的原因,而且同時也是其結(jié)果”[5],因此,“更大的平等是讓一個國家擺脫貧困的前提條件”。[6]社會公正之所以能夠促進經(jīng)濟長期穩(wěn)定地發(fā)展,主要有這樣幾個方面的原因:首先,公正的社會要求給予每個人基本相同的發(fā)展機會,使公民都有機會享受到較好的教育和技能培訓,從而有利于社會人力資本的開發(fā)。其次,公平的社會要求為社會成員提供公平的競爭環(huán)境,而公平競爭有助于個人才能的發(fā)揮,從而激發(fā)社會活力,提高社會生產(chǎn)的效率和效益。第三,社會公正要求建立公正的分配體制。公正的分配體制把個人收入建立在個人貢獻的基礎之上,是一種鼓勵奉獻的分配原則,因此有助于激勵個人為社會做出更大的貢獻。
2•社會公正是縮小收入差距的重要手段。建立在貢獻基礎上的分配原則必然導致收入分配上的不均等,但公正的分配原則不僅不會拉大收入差距,而且還是縮小收入差距的重要手段。首先,社會公正要求實現(xiàn)分配的公平。過去我們曾錯誤地認為平均主義就是公正,但它顯然忽視了這樣一個問題:財富從何而來?只關(guān)注財富的分配,而不關(guān)心人們在創(chuàng)造財富過程中的貢獻,就會引發(fā)另一種形式的不公平,即:創(chuàng)造少量財富的人和沒有創(chuàng)造財富的人無償占有了那些創(chuàng)造大量財富的人的勞動,這是被平均主義所掩蓋的一種剝削形式。理論和現(xiàn)實都已證明:平均主義是鼓勵懶人的分配方式,它既不公平,又會阻礙社會經(jīng)濟的發(fā)展?？障肷鐣髁x者傅立葉曾說:“在和諧制度下,任何平均主義都是政治的毒藥。”[7]因此,社會公正并不主張收入分配的均等,而主張把收入分配與社會貢獻緊密相聯(lián)。其次,社會公正要求堅持平等分配的底線。個人收入與社會貢獻相聯(lián)系的分配原則可能會導致那些在體力、智力、知識和技能等方面有缺陷的弱者在分配中處于弱勢地位,但這些缺陷很可能不是由他本人的選擇造成的,而是先天的或者是社會的原因?qū)е碌?。然?這種情況并不必然要求回到平均主義的分配原則。公正的社會要求建立基本的底線平等,以便使每位社會成員都能夠享有基本的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。第三,公正的社會還要求廢除不公平的分配秩序,消除不當?shù)美Ｊ杖氩罹噙^大的真正原因是對社會資源和機會的占有方面存在著嚴重的不公平(比如區(qū)域優(yōu)惠政策、行業(yè)壟斷、就業(yè)歧視等)以及大量的非法收益的存在,廢除不公平的分配秩序就會大大縮小收入差距。這樣,雖然建立在貢獻基礎上的分配原則會導致一定程度的收入不均等,但建立底線平等和公正的分配秩序等推進社會公正的舉措?yún)s是縮小收入差距的重要手段,能夠有效防止收入差距過大。
3•社會公正是建立人際和諧的首要基礎。人際和諧是和諧社會的根基,也是社會和諧的重要體現(xiàn)。公正的社會秩序能夠為建立和諧的人際關(guān)系奠定基礎,“社會和諧意味著社會成員、社會群體之間的友好相處與和平共處,它的基礎就是公正———文化公平、經(jīng)濟公平、政治平等和社會公正”。[8]首先,社會公正為人們提供平等交往的平臺。在社會交往中,只有人人享有平等的尊嚴和權(quán)利,人們才能真正平等地交往,建立起誠信友愛的人際關(guān)系。其次,社會公正為每個人提供了平等的自由發(fā)展的空間。社會公正必然要求摒棄人身依附和強制,而倡導個人的自主選擇。這時,每個人都有權(quán)利選擇自己的人生道路,享受自我選擇的成功和快樂,同時承擔可能面臨的風險與失敗,而不受他人的肆意干涉。第三,社會公正要求為公眾提供了平等的保護,使公民免受不法行為的侵犯。這就為公民之間的社會交往提供一種安全、寬松的環(huán)境,同時也會促使人們在相互交往中以誠相待、誠實守信。#p#分頁標題#e#
二、公正:公共行政的核心價值追求
公正歷來被視為一種社會價值和政治價值,而不是一種行政價值。從“政治—行政”二分法的角度來看,行政應該堅持價值中立的原則,其使命在于忠實高效地執(zhí)行“政治”領域所作出的決策,以至于古利克把效率稱為行政科學中最高的“善”。然而,“未來的公共行政學應當將社會價值和目標作為必須研究的領域,將學科體系建立在明確的目標和價值基礎之上”。[9]因為沒有正確的行政價值的指引,公共行政的高效率不僅難以持久,而且其效率的價值也令人懷疑。“只有當政府自覺地追求社會公正,它才能在推動社會發(fā)展方面表現(xiàn)出是一個高效的和強有力的政府。”[10]在現(xiàn)代社會,各種復雜的社會矛盾和問題不斷出現(xiàn),而政治領域不僅缺乏解決問題所必需的信息和技術(shù)能力,又因其遠離實際的社會問題而缺乏足夠的敏感能力,更因為其復雜的民主程序而導致行動緩慢,這就要求公共行政及時地對各種社會問題做出反應,以彌補政治領域的不足。因此,公共行政早已不再是單純的執(zhí)行工具,其主要職能已轉(zhuǎn)變?yōu)樽龀鼍哂袃r值傾向性的公共決策。在現(xiàn)實生活中,“政治-行政”二分只是一種理論上的設想,而不是事實。但在這種情況下,如果缺乏合理的價值指引,公共行政就可能會迷失方向,其行為也可能因違背政治的意愿而誤入歧途。因此,確定正確價值觀的指導是現(xiàn)代公共行政的迫切任務。構(gòu)建社會主義和諧社會對我國公共行政提出了新的挑戰(zhàn),也為思考公共行政的使命和目標提供了新的視角。由于社會公正是和諧社會的基石,因此,構(gòu)建和諧社會必然要求公共行政致力于維護和促進社會公正。而要做到這一點,公共行政不僅要把追求社會公正作為制定和執(zhí)行公共政策的目標,而且公共行政行為本身也必須體現(xiàn)公正性的要求。
1•堅持公正理念是公共行政自主性擴張的必然要求。在現(xiàn)代社會,公共行政作為執(zhí)行國家意志的工具,具有越來越強的獨立性和自主性。一方面,社會公共事務日益復雜多變,政治領域難以為公共行政活動作出細致的安排,這就要求公共行政根據(jù)環(huán)境的需要靈活做出反應;另一方面,公眾對公共行政抱有越來越高的期望,公共行政必須及時回應公民的需求才能得到公民的信任和支持。在沒有有效制約的情況下,公共行政所具有的這種獨立性和自主性有可能導致公共行政權(quán)力的濫用。加強對公共行政權(quán)力的制約,不僅要加大對公共行政權(quán)力的外部監(jiān)督和控制,同時,公共行政本身也必須具有正確的價值觀的指導。堅持公正的價值觀意味著公共行政必須致力于追求公共利益,而不應該謀取任何個人利益和小團體利益,這不僅是公共行政公共性的要求,對于避免行政權(quán)的濫用也至關(guān)重要。因此,公共行政的公共性特征及其自主性擴張的現(xiàn)實都要求公共行政堅持公正行政的理念。
2•維護社會公正是我國公共行政的神圣使命。我國政府具有經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務四項基本職能,其核心都是維護社會公正。經(jīng)濟調(diào)節(jié)要公平考慮社會各階層的利益要求,在保持宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的同時照顧到各社會群體間的利益平衡;市場監(jiān)管的核心是維護公平的市場競爭秩序,保持市場的繁榮與穩(wěn)定;社會管理的重心在于保證社會安全與穩(wěn)定,形成和維護有利于公民平等行使權(quán)利的公平環(huán)境;公共服務職能是通過提供必要的公共物品和服務,為每位公民提供大致相當?shù)母＠蜋C會,促進社會的繁榮與和諧?？梢?公共行政履行的各項職能都旨在促進和維護社會公正,因此,維護社會公正是我國公共行政的職責要求,是其不容回避的神圣使命。
3•公正也是對行政過程的基本要求。在追求社會公正的過程中,公共行政行為本身也必須符合公正的要求。“要做到公平,關(guān)鍵是政府要具備公平、正義的理念和責任感,才能擺脫、超越既得利益者的束縛,從維護和實現(xiàn)社會公平和正義的高度來處理各類社會問題,以達到實現(xiàn)和諧社會的目的。”[11]行政過程的公正主要體現(xiàn)在決策過程中公民參與機會的公平和政策執(zhí)行過程中的一視同仁,在政府與公民的關(guān)系中不存在歧視和不公正待遇。另外,行政過程的公正還要求行政程序的公正透明,沒有行政程序的公正透明,行政過程的公正就難以得到保障?？梢哉f,行政過程的公正既體現(xiàn)了行政行為自身的“善”,也是行政行為結(jié)果公平的基本保證。
三、和諧社會的行政模式選擇:構(gòu)建公正行政
構(gòu)建社會主義和諧社會是全社會的共同事業(yè),政府是構(gòu)建和諧社會的核心和關(guān)鍵。一個得到民眾信任、接受民眾監(jiān)督、服務全體國民的公正行政是構(gòu)建和諧社會的必要保障。從和諧社會對公共行政的要求出發(fā),筆者認為,構(gòu)建公正行政應該從以下幾個方面入手:
1•把公正作為公共行政的價值目標。傳統(tǒng)公共行政建立在“政治-行政”二分法的基礎之上,行政只是作為政治決策的執(zhí)行工具而存在,其效用在于其工具性價值。在現(xiàn)代民主國家,盡管追求效率仍然是公共行政的重要目標,但建設公正的社會秩序已成為政府的首要職責。對公共行政而言,追求公正比追求效率具有更高的優(yōu)先性。因為只有在做正確事情的前提下,公共行政的效率才是有價值的,也就是說,公共行政的效率只有與建設公正的社會秩序一致的情況下才是有意義的效率。從另一個角度來說,公正與效率是相容的關(guān)系,對公正的追求不但不會阻礙效率反而會促進效率的提升:政治民主(體現(xiàn)了政治領域的公正)通過提高政治決策的科學性而提高了政治領域的效率;公平競爭和合作(體現(xiàn)了經(jīng)濟領域的公正)大大提高了經(jīng)濟效率;平等的人際關(guān)系(體現(xiàn)了社會領域的公正)通過增進民眾團結(jié)和人際和諧提高了社會效率。因此,追求社會公正不僅是構(gòu)建和諧社會對公共行政的基本期待,是公共行政自身“公共性”的必然要求,而且還是提高行政效率的有效途徑。
關(guān)鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政
行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術(shù)語開始時僅表示國家行政，但隨著時展，其內(nèi)涵已得到大大擴展?，F(xiàn)在，公共行政已普遍被承認包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實施的對社會公共事務的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領域內(nèi)的社會公共事務所進行的管理。隨著行政權(quán)社會化趨勢的加強，社會公共行政引起了人們普遍的關(guān)注，不同學科的學者對此作了程度不一的探討。對于行政法學界而言，社會公共行政這一領域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設問，行政法是否應把社會公共行政納入調(diào)整范圍？如何進行調(diào)整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應該包括社會公共行政的主體。
本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對行政法為何應調(diào)整社會公共行政等問題作出回答。
一
行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關(guān)于行政機關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發(fā)展的時候，學術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。3
在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學者認為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學者們的學術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜眨姓墓δ軓臋?quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應了現(xiàn)實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。
把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關(guān)心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。此外，我們還可以在適當?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關(guān)的決定，或者是出于工資和預算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成?！?
我國已有學者認為，現(xiàn)代行政法應當將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。6
可見，社會公共行政應納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
二
>在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8
從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構(gòu)，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進行一定調(diào)整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：
第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構(gòu)。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關(guān)系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調(diào)整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關(guān)行政機關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。
第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調(diào)整范圍。
「參考文獻
1.李放：《比較法教程[M]，吉林大學出版社1993年版，第201頁。
2.3.王名揚：《美國行政法》[M]，中國法制出版社%1995年版，第39、40頁。
4.張正釗、韓大元：《比較行政法》[M]，中國人民大學出版社1998.年版，第11-12頁。
5.于安：《德國行政法》[M]，清華大學出版社1999年版，第61頁。
6.黎軍：《行業(yè)組織的行政法問題研究》[M]，北京大學出版社2002年版，第66頁。
7.PeterCane，轉(zhuǎn)引自沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。
8.12.13.沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁。
9.395U.S296（1966）。
摘要：公務員是社會公共利益的代表者，但是在復雜的現(xiàn)實環(huán)境中，他們經(jīng)常會面臨著角色沖突以及由此帶來的利益沖突。在實踐中，當公務員面臨沖突時如何作出決策，已經(jīng)成為現(xiàn)代公共行政的一個重要問題。分析了公務員角色沖突的的根源，并對其解決的途徑進行的初步探索。
關(guān)鍵詞：角色沖突；雙重屬性；途徑探索
1公務員角色沖突的概念簡析
角色沖突是公務員在行政組織中因扮演的角色不同而涉及的責任沖突。在現(xiàn)實生活中，公務員承擔著許多角色，公務員個人既是上級又是下級、既是父母又是兒女等等。由公務員承擔的角色和多種角色集于公務員一身，不同的角色賦予不同的義務和要求。但是，在角色之間會發(fā)生矛盾和抵觸，妨礙角色扮演的順利進行，于是形成角色沖突。最典型的角色沖突形式有兩種：一是上級角色與下級角色的沖突。這會使他處于對下服務與對上負責的兩難境地，從而形成角色沖突。二是行政人角色與社會人角色的沖突。公務員是行政人，在行政組織中，充當由其職位所決定的應當承擔的責任和義務的角色。公務員還是社會人，要充當作為一般社會成員應當承擔的責任和義務的角色。
在角色沖突的時候，公務員的判斷和選擇同時也是道德和倫理的判斷和選擇。在做出選擇的時候，公務員面臨著兩難困境。公務員公職上所代表的公共利益與其自身所具有的私人利益兩者之間存在沖突。公務員作為社會公共利益的代表，在公共領域不僅要具有公共利益至上的精神，而且要以是否符合公眾利益為標準來衡量其具體行政行為是否是負責的行為。但是，公務員作為個體的社會人，他有私人權(quán)利和個人利益。公共利益與私人利益屬于兩個不同領域并且性質(zhì)不同，有時維護公共利益可能會損害私人利益，追求私人利益可能會損害公共利益，兩者有時甚至可能導致對立。
2公務員角色沖突的根源分析：雙重屬性
2.1“公共人”及其公共性
公務員受政府的委托，公平地履行社會讓渡出來的公共權(quán)力，保證公共利益的實現(xiàn)，公務員首先是“公共人”。公務員職業(yè)的特殊性要求公務員的公共角色的定位。公務員作為“公共人”，他們通過對公共事務的管理為公民提供公共產(chǎn)品服務，從而保障公共利益的實現(xiàn)。公務員管理公共事務、提供公共產(chǎn)品，實現(xiàn)公共利益，這都帶有公共性，其對象是全體社會公民。作為擁有公共權(quán)力的公務員，必須按照公共價值要求行使職能。公務員在行使職能時必須以人民的公共意志為導向，將公共利益作為公共行政的首要原則，充分體現(xiàn)公務員的公共屬性。為了保證公務員能夠公正地行使公共權(quán)力，為公眾謀取公共利益，必須要求公務員在執(zhí)行公務時能夠“大公無私”，價值中立，不摻加任何個人的感彩。這也是社會對公務員的角色期待。
公務員作為“公共人”應該以公民的公共意志和社會的公共利益為永恒的追求和實現(xiàn)的目標。在不同的歷史時期，不同的時代背景下，這種“公共性”可能會具有不同的表現(xiàn)形式，但若沒有這種“公共性”，公務員就失去了其存在的合法性基礎。
2.2“經(jīng)濟人”及其自利性
經(jīng)濟人是理性的、自利的，具有尋求自身利益最大化的行為動機。公共選擇理論認為人類社會是由經(jīng)濟市場和政治市場組成的，在經(jīng)濟市場上活動的主體是消費者和生產(chǎn)者，在政治市場上活動的是選民、利益集團、政治家和政治官員。而同一個人在不同的市場上的行為動機應該是相同的，進行政治決策的人和進行市場決策的人一樣都受到自身效用最大化的引導，都具有“經(jīng)濟人”的人性特征。
“經(jīng)濟人”假設是公務員的基礎人性假設。公務員作為一種社會存在，他有一般人的人性特點。馬克思認為，人們首先必須吃、穿、住、行，然后才能從事政治、科學、藝術(shù)、宗教等活動。公共選擇理論用經(jīng)濟學的邏輯和“經(jīng)濟人”的行為模式來分析政府的政治行為，以自身效用最大化作為自身行為原則。公務員在執(zhí)行公共意志時不可能具有完全的利他性，公務員在提供公共產(chǎn)品的時候會追求公共福利的增加，同時也會像經(jīng)濟主體一樣利用手中掌握的公共資源謀取自身利益的最大化。公務員的個人目標函數(shù)首先不是社會公共利益最大化，而是包括了更高的薪金、職務晉升和更多的閑暇等個人經(jīng)濟利益和自利性動機。經(jīng)濟人行為是現(xiàn)實社會中一種普遍的存在，公務員作為人也不例外，并不因為他的公務員身份或行政領導的頭銜而使其“經(jīng)濟人”的人性面有所改變。
公務員的“經(jīng)濟人”特性決定了其行為具有自利性。公務員不僅是公共利益的代表，內(nèi)在的具有公利性的典型特征，同時也是自身利益的使者，必然的也具有自利性的利益驅(qū)動。因而，公務員在其實施行政管理活動中所表現(xiàn)出的經(jīng)濟人角色特征及其自利行為的存在是毋庸置疑的，現(xiàn)實中，公務員大量的尋租行為便是證明。
3解決沖突的途徑探索
公務員是“公共人”又是“經(jīng)濟人”，具有公共性又具有自利性?；谄潆p重屬性產(chǎn)生的角色沖突，筆者認為其解決途徑有如下兩個方面。
3.1行政倫理方面的制約
首先是加強行政倫理教育，即通過說服、啟示等方法向行政人員灌輸行政倫理規(guī)范，使他們形成正確的行政價值觀。通過教育調(diào)動其自我實現(xiàn)、社會認可、倫理觀念，增強公務員的利他主義傾向，減少其普遍存在的機會主義傾向。公務員必須確立公共利益至上的理念，必須對其執(zhí)掌的公共權(quán)力以及自己的“公共”人角色定位有著充分的認識。
其次，是加強行政倫理立法。倫理是非制度性的，倫理往往是作為風俗和傳統(tǒng)習慣而內(nèi)化為人們所遵守的行為準則的。不具有很強約束性。因此，需要把行政倫理納入到國家的法律規(guī)則體系中，并且強化其法律地位，通過立法加強公務員的行政倫理建設。
再次，確立一套促使公務員對其角色進行合理定位的行政倫理規(guī)范體系。許多公務員并沒有很好的扮演他們的公仆角色，也即“公共人”行政的角色。鑒于此，必須在現(xiàn)實的基礎上，提出符合時代精神的價值目標，創(chuàng)新行政理念，使行政價值內(nèi)涵與時代精神契合，并且將其外化為更具合理性和規(guī)范性的的行政規(guī)范，從而促進行政人員“公共人”角色的合理定位。
3.2制度方面的約束
【關(guān)鍵詞】計劃生育 依法行政 問題 對策
計劃生育依法行政概念淺析
對計劃生育工作進行依法管理，是依法治國整體目標實現(xiàn)不可或缺的一部分。計劃生育行政行為的執(zhí)行機關(guān)是計劃生育相關(guān)法律法規(guī)的具體執(zhí)行者，兼具計劃生育的管理和服務職能，能否依法行政直接關(guān)系到這項國策能否順利實施。在過去的社會環(huán)境下，計劃生育的行政行為的具體實施主要依靠行政力量，主要目標是實現(xiàn)對人口過快增長的抑制。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，計劃生育的法制化進程不斷加快，面對新情況，計劃生育在依法進行行政行為時所面臨的困難與挑戰(zhàn)也發(fā)生了改變。隨著《人口與計劃生育法》的實施，計劃生育的行政管理工作的執(zhí)行不再主要依據(jù)地方性政策，也不再單純地依靠國家的整體調(diào)控，計劃生育的制度化進程全面加速，逐步用法制化、制度化代替行政干預。在過去的行政行為過程中，政策是底線，如今這一底線正逐步被法律所取代。當前的主要矛盾是計劃生育制度與其法制化之間的矛盾，因此我國的計劃生育制度的依據(jù)開始受到巨大的挑戰(zhàn)。①計劃生育的法制化建設正是在此大背景下被提上了正軌。
行政機關(guān)、企業(yè)法人、社會公民及社會組織等不同群體間的相互關(guān)系是依法行政的主要對象和內(nèi)容。計劃生育依法行政從狹義上來說，指計劃生育的相關(guān)具體行政人員依照相關(guān)法律規(guī)定，在法律框架內(nèi)對計劃生育的具體行為進行依法行政。從廣義上來說，計劃生育的立法、守法、司法、執(zhí)法、監(jiān)督等多個范疇都包含在計劃生育依法行政的范圍內(nèi)，此外還包含相關(guān)文件的審批與確認、有關(guān)證件的發(fā)放、對遵守國家相關(guān)規(guī)定和法律的集體和個人予以表彰獎勵、對違反相關(guān)規(guī)定和法律的要依法進行處罰。在行政過程中要注重嚴格兼具公平，同時開展計劃生育矛盾調(diào)解工作，受理相關(guān)案件，合理處理糾紛，對拒不接受相關(guān)行政處罰決定的行為人依法申請法院強制執(zhí)行。
該項工作與其他依法行政工作存在一些共同特征，即它們都是合法、規(guī)范的，但由于該行業(yè)存在一定的特殊性，因此計劃生育的依法行政行為還存在一些獨特的特征。
一是主動性。依法行政的最終目標是實現(xiàn)行政管理的最終智能，必須具備一定的主動性，而不是被動接受行政訴求才采取行動。在實際行政過程中，主動性是基于依法行政的前提下，在沒有法律授權(quán)的情況下不得采取行政行為。
二是廣泛性。在進行計劃生育行政管理過程中，涉及范圍非常廣泛。在新的社會背景下，依法治國方略得以全面推進，社會生活所涵蓋的各個方面也都被納入了法律軌道，依法行政因此顯得更為重要，尤其是在計劃生育領域，其所涉及的范圍早已超出計劃經(jīng)濟時期的簡單范疇。不單是管理，其服務的對象同樣非常廣泛，在農(nóng)村發(fā)現(xiàn)違法生育后，既要嚴肅處理，同時又要兼顧社會實際，對于家庭特別貧困的，往往無法收足社會撫養(yǎng)費，這種現(xiàn)象在貧困地區(qū)大量存在，需要在行政過程中針對實際情況考慮妥善的解決方案。
三是多元性。除了計劃生育的行政部門可以作為行政主體外，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，衛(wèi)生、藥監(jiān)等相關(guān)部門也具有相應的執(zhí)法權(quán)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或街道也可以接受上級主管部門委托作出相關(guān)決定，其也是相關(guān)行政主體，這是由計劃生育工作的特殊性決定的。
四是強制性。計劃生育的行政執(zhí)法在行政法律規(guī)范的范圍內(nèi)，是貫徹落實國家相關(guān)政策的重要手段，這就決定其必然存在著一定的強制性和約束力。在執(zhí)法過程中，如果執(zhí)法對象違反相關(guān)法律規(guī)范或拒不履行相關(guān)義務，就會受到相應的強制處罰，以維護社會公共利益和秩序。執(zhí)法的強制性不是隨意的，而是在法律明確規(guī)定的框架內(nèi)進行的。
五是艱難性。由于計劃生育國策的特殊性，其工作本身具有濃厚的強制行政色彩，在20世紀80年代實行之初，更傾向于“人治”而非法制。由于長期的工作習慣，非法制的強制執(zhí)行已在行政管理者的頭腦中形成了一種固有印象，他們習慣于用“特殊性”掩蓋簡單粗暴的工作行為，因此無論是對于管理者還是被管理者而言，依法管理的理念都難以被確立。這決定了在該領域依法行政困難重重。此外，由于行政主體過于多元化，行政執(zhí)法人員素質(zhì)參差不齊，執(zhí)法水平無法達到預期，所以在執(zhí)法過程中會存在一些不公平現(xiàn)象，這既有可能是客觀原因造成的，也有可能是主觀原因造成的，從而加大了計劃生育行政行為的難度。
計劃生育依法行政的意義
計劃生育是政府行為的一個重要組成部分，也是一項基本國策，關(guān)系著國家的發(fā)展和興衰。計劃生育工作的重心在基層，關(guān)系到人民群眾的切身利益。每項行政行為都與每個社會成員有著密切聯(lián)系，在計劃生育工作中其既享受一定的權(quán)利也承擔必要的義務。只有在法制環(huán)境下才能保障人民的利益，實現(xiàn)政府與群眾權(quán)利義務的等價交換。計劃生育必須依法行政的意義在于：
計劃生育是當今基本國情下治國方略的需要。社會越來越趨于法制化，我國正在努力建成高度法制化國家。隨著社會改革的深入和經(jīng)濟發(fā)展模式的轉(zhuǎn)型，社會生活的各方面都發(fā)生了巨大變化。引發(fā)的連鎖反應就是權(quán)力格局的變動與利益格局的轉(zhuǎn)換。這些變化所帶來的波動必須依靠法律這根準繩的約束，才能使其平穩(wěn)、有序地渡過。依法治國是大勢所趨，是國家發(fā)展的必然選擇，因此要努力讓法治手段成為治理國家最常規(guī)的措施。計劃生育依法行政是依法治國整體目標得以實現(xiàn)的重要組成部分。
有利于行政機關(guān)及其工作人員提高執(zhí)法水平。長期以來，計劃生育行政行為缺乏足夠的法律依據(jù)，僅有政策性的支持，行政職權(quán)不明確，部門職能交叉缺乏規(guī)范的界定，部門之間的協(xié)調(diào)困難，既齊抓共管又漏洞百出，難以達到預期目標。《人口與計劃生育法》的出臺明確了政府職責，同時界定了法律保護的范圍，為政府職能的順利實現(xiàn)提供了法律保障。還將國家計劃生育的管理納入了法制軌道，政府在進行行政行為時必須以法律為框架，這是國家“依法治國”、“依法治官”理念在計劃生育工作中的具體體現(xiàn)。隨著制度不斷法制化、公民法律意識的提升，其對行政機關(guān)在行政管理過程中的執(zhí)法行為也提出了更高要求，要做到“有法必依、違法必究”。依法行政無論是對治國還是管理計劃生育工作都具有重要的時代意義。
有利于保障公民在計劃生育國策下的正當權(quán)益。依法行政在計劃生育工作中的應用，目標是在法律的框架下保護廣大人民的利益，使其不受非法的侵害，這是人民當家作主的最好體現(xiàn)?！度丝谂c計劃生育法》專門針對以往重處罰、輕教育、輕服務的狀況，在強調(diào)義務的同時，更加重視對公民權(quán)利的保護，體現(xiàn)了真正意義上權(quán)利與義務的統(tǒng)一。對依法生育、平等生育及知情權(quán)等諸多方面進行了詳盡的規(guī)范。此外，該法規(guī)還從嚴格執(zhí)法的角度對違法行政行為進行定義，堅決不允許在執(zhí)法過程中二次違法行為的出現(xiàn)。在具體工作中，只有堅持依法行政才能更好地保障公民的權(quán)益不受非法侵犯，保障人民在計劃生育中的主體地位。調(diào)動廣大人民的積極性，使其積極、自覺地維護計劃生育中取得的成果，為計劃生育事業(yè)持續(xù)、健康、穩(wěn)定地發(fā)展提供可靠保障。
有利于培養(yǎng)公民計劃生育的法制觀念，加速法制化整體進程。依法行政是計劃生育工作在當前環(huán)境下必須堅持的原則，是對依法治國理念的實踐檢驗。近年來，各級政府都開始重視計劃生育法制建設，各級執(zhí)法人員和群眾的法制觀念都有了進一步的提高?！度丝谂c計劃生育法》的出臺，順應了計劃生育工作法制化的客觀需求，規(guī)范執(zhí)法行為。為完成新時期人口控制的基本目標，我們必須采取更加科學的管理方法來推進計劃生育工作，不但需要整體調(diào)控，還要兼顧效率和法律，只有這樣才能順應形勢發(fā)展的要求。
在實際行政管理過程中，不少部門和執(zhí)法人員還未真正樹立規(guī)范執(zhí)法的意識，操作過程中則更加容易忽視法律的規(guī)定，這一現(xiàn)狀在短期內(nèi)難以徹底消除。要扭轉(zhuǎn)這種局面，一是要加強法制教育，既要針對被管理者更要注重對管理者的普及教育，樹立守法與規(guī)范執(zhí)法的意識；二是要正確把握該項法律，掌握對違法行為的制裁標準與制裁力度，既要落實又要準確適用，才能更有利于計劃生育法制化進程的全面推進。
建設社會主義法治國家是我國的基本建設目標，也是我們黨對執(zhí)政規(guī)律的深刻把握和對執(zhí)政能力的高度自信，其成功的決定性因素在于能否嚴格依法行政。計劃生育工作雖然很難，但卻是功在當代、利在千秋的大事，是全局性很強的工作，必須堅定不移地貫徹執(zhí)行。加速法制化進程是對計劃生育工作順利開展的最有力保障，今后需要不斷對其進行完善，以期能夠在最大范圍內(nèi)滿足管理者和公民的主要訴求，切實解決計劃生育工作難以開展的現(xiàn)狀。
【作者單位：石家莊鐵道大學】
關(guān)鍵詞：行政指導，行政民主，依法行政，問題分析，法治化對策
引 言
行政指導（administrative guidance）是行政機關(guān)在其職能、職責或管轄事務范圍內(nèi)，為適應復雜多樣化的經(jīng)濟和社會管理需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求行政相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關(guān)為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責范圍內(nèi)實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導行為具有非強制性、示范引導性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具有強制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構(gòu)成行政機關(guān)的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長地調(diào)整社會生活，從而更有效地實現(xiàn)行政目標。
20世紀中葉以來，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟實踐和理論的不斷發(fā)展和政府角色的逐步演化，出現(xiàn)了關(guān)于行政管理理念發(fā)展和方法創(chuàng)新的巨大社會需求。由于行政指導在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的行政實務中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應性，因此，不僅日本首先于“二戰(zhàn)”后在行政管理過程中日益廣泛地采用行政指導行為方式（故被譏稱為“日本料理”），而且其他許多重要市場經(jīng)濟國家（如美國、德國）對行政指導的態(tài)度也陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖昧到肯定到注重采用的變化過程。[[1]]可以說，行政指導作為對傳統(tǒng)依法行政的一種必要補充和一種靈活有效的行政活動方式，日益廣泛地運用于許多國家的經(jīng)濟與行政管理過程中，起著補充和替代、輔導和促進、協(xié)調(diào)和疏通、預防和抑制等積極作用，并成為當代行政科學特別是行政法學的一個重要范疇，同時也帶來一些需要關(guān)注解決的負面問題。簡言之，行政指導是行政民主化潮流下逐漸出現(xiàn)并類型化的一種現(xiàn)代行政管理方式方法，同時也是一個實務問題甚多、理論基礎不足、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象。
在我國，20世紀80年代以后，隨著市場導向改革和經(jīng)濟社會發(fā)展，行政機關(guān)和行政公務人員在行政管理活動中逐漸自覺主動地采用了一些比較柔軟靈活、不具有強制性的行政指導措施并顯現(xiàn)出特殊的功用性、可行性和實效性，例如政府制定和實施的一些指導性計劃，行政機關(guān)的某個產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策指南，行政公務人員為到本地投資者提供的投資咨詢意見等等。在這次舉國抗擊非典的斗爭中，各級政府和行政機關(guān)就因地（時、事）制宜地采取了許多行政指導措施，這些應急性的行政指導措施與行政指令措施配合運用，收到了特殊效果。[[2]]同時，行政指導行為的一些固有缺陷和負面效應，也在我國行政實務中日漸顯露出來，引起各方面的關(guān)注和爭論。由于我國過去長期實行傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制，許多人受強調(diào)集權(quán)集中、強制命令的傳統(tǒng)行政管理和行政法制觀念束縛較深，在體制轉(zhuǎn)型過程中行政實務界難以自覺地按現(xiàn)代市場經(jīng)濟的要求來運用行政指導，學術(shù)界也未注重對行政指導的研究，因而許多人對行政指導不大了解，有的人至今仍對行政指導持否定態(tài)度，這非常不利于在行政實務中積極地、正確地實施行政指導行為并將其納入法治化軌道。特別是在我國貫徹依法治國方略和全面推進依法行政的新形勢下，在公共行政過程中實施行政指導是否具有合法性？行政指導與依法行政是什么關(guān)系？我國行政指導實踐中存在哪些突出問題及其原因何在？如何推動行政指導的法治化？這些十分重要而頗多爭議的理論與實踐問題亟需加以系統(tǒng)深入的研究，以助于深化認識，通過觀念更新和制度創(chuàng)新來加快推動行政指導法治化進程，包括正在進行中的行政指導程序立法進程，為我國行政指導程序立法和制度建構(gòu)提供參考，從而有助于將行政指導納入法治化軌道，實現(xiàn)行政指導理論與實踐的穩(wěn)健發(fā)展。
一、從依法行政理念的演進看行政指導的合法性
行政指導是現(xiàn)代市場經(jīng)濟與行政民主發(fā)展進程中出現(xiàn)的一個重要而復雜的行政現(xiàn)象。由于一部分行政指導行為可在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實施，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實現(xiàn)行政目的而作為強制性執(zhí)法行為的弱行為前置程序（替代行為）加以實施，或者行政機關(guān)為確保行政指導的實效性而采取某些頗具爭議的保障措施，因此行政指導行為是否具有合法性就成為一個爭論焦點。[[3]]特別是在我國從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)向現(xiàn)代市場經(jīng)濟、從人治走向法治的過程中，行政指導的運用及其負面效應更加引人注目，人們有理由對行政指導行為的合法性提出疑問、尋求答案，這是在全面推進依法行政的形勢下行政指導能否發(fā)揮積極作用、克服負面效應和得以健康發(fā)展的一個關(guān)鍵。
（一）傳統(tǒng)依法行政觀及其與行政指導的沖突
依法行政是近代法治國家普遍奉行的一個準則。依法行政的初始含義，是指行政必須服從國會法律。這種原初的法治觀是對封建時代的人治觀（此處的“人”，實為封建君主、領主，由他們一手把持行政，實行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。依法行政原則由早期資產(chǎn)階級思想家提出來，其背景是：在許多國家的資產(chǎn)階級革命初期，國會中新興資產(chǎn)階級力量占優(yōu)勢，而政府往往是封建貴族勢力的堡壘，資產(chǎn)階級在主觀上需要以國會制定的法律（實為資產(chǎn)階級的意志）去規(guī)制政府中保守的封建貴族勢力及其影響；而當時社會發(fā)展緩慢，公共管理較為簡單固定，政府職能主要是征稅和維護公共安全秩序，被稱為只需要三個官（稅官、警官和軍官）的國家，客觀上有可能由國會提供公共行政所需的全部法律規(guī)范，因此當時要求政府機關(guān)和公務員的一切行為均須有國會法律依據(jù)，不得隨政府的意志來限制人民權(quán)利和增加人民義務。簡言之，“無法律之處無行政”，政府只能囿于國會法律而消極行動，成為國會意志（也既資產(chǎn)階級意志）的單純執(zhí)行者。對此，美國著名法學家羅斯科·龐德概括地形容為：由法律“將行政限于無以復加的最小限度，在當時被認為是我們這個政體的基本原則?！盵[4]]盡管各國歷史背景和法律傳統(tǒng)不同，確立和推行這一原則的過程與做法千差萬別，但這種傳統(tǒng)的依法行政理念畢竟再次給古老的法律注入了新的內(nèi)容和活力，大大推動了民主政治發(fā)展的進程，成為近現(xiàn)代行政和行政法的核心原則。[[5]]
西方國家傳統(tǒng)的依法行政原理（日本等國家的行政法學界也稱之為法治行政的原理）之首要原則是法律保留原則，它要求行政機關(guān)的一切行政活動都必須有國會制定的法律依據(jù)，此即“全部保留說”的含義。[[6]]從這一角度來看，如果實施沒有國會法律具體依據(jù)的行政指導行為，則與法律保留原則發(fā)生明顯沖突，也即與傳統(tǒng)的依法行政觀之間形成巨大張力，因而不符合依法行政的原理。所以按照傳統(tǒng)的依法行政理念，難以合理解釋行政指導這一現(xiàn)代行政活動方式。
（二）行政方式的變化與依法行政理念的當展
進入20世紀特別是“二戰(zhàn)”以來，世界各國特別是各主要資本主義國家的情勢發(fā)生很大變化，主要表現(xiàn)在社會經(jīng)濟和科技高度發(fā)展，人際之間、社會組織之間、人與社會組織之間的互動日益頻繁，社會公共管理需求大大增加，政府職能急劇擴展，加之國會立法在及時性和專業(yè)知識方面受到局限已無法充分滿足行政管理的客觀需求，并且國會和政府已由資產(chǎn)階級“一統(tǒng)天下”。因此，傳統(tǒng)的三權(quán)分立模式逐漸發(fā)展變形，傳統(tǒng)的依法行政理念逐漸增加了新的內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)為在堅持行政法治主義精神內(nèi)核的前提下，委任立法、行政司法等公權(quán)力運作方式產(chǎn)生和發(fā)展起來，行政機關(guān)的裁量行為范圍及數(shù)量顯著增大，特別是政府對經(jīng)濟、科技和環(huán)保等日益增多的領域進行積極干預和調(diào)控。[[7]]
由于各國社會歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，人們對依法行政的內(nèi)涵和外延的理解逐漸演進、各有不同，特別是大陸法國家和英美法國家的依法行政理念各有側(cè)重；但總的來說，進入20世紀后期，既重視形式上的法治要求又強調(diào)實質(zhì)上的法治要求，這已基本形成共識；而且隨著經(jīng)濟、科技和社會發(fā)展以及政府職能的逐步擴張，依法行政之“法”不再限于國會立法，已逐漸擴大到行政立法、地方立法了。特別是在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導作為一種柔軟靈活的行政方式也應運而生并逐步發(fā)展起來。許多市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的行政機關(guān)在公共行政管理過程中采用行政指導行為方式來調(diào)動行政相對人自愿協(xié)同行政管理的積極性，以期彌補相關(guān)國會立法以及委任立法的空白之處和功效不佳、成本過高之處（即所謂“立法空域”和“立法軟地”），發(fā)揮出提高行政管理效能的特殊作用。
由上可見，行政指導是社會生活發(fā)展、治國方式變化和行政模式轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，是對傳統(tǒng)的“依法行政”以及進一步對“委任立法”的必要補充，可以在行政法治原則之下發(fā)揮積極作用。換言之，這是由于在經(jīng)濟與社會生活等更基礎的層面上發(fā)生了重大變化，具有更多的實施積極行政（包括行政指導行為）的客觀需求和條件，使得傳統(tǒng)的依法行政范疇增添了內(nèi)涵，促成了依法行政理念的演進。因此，現(xiàn)在人們考量行政指導實踐中的依法行政問題時，視野不應局限于“法律保留說”這樣一個層面的爭論之中。
（三）關(guān)于行政指導合法性的“法”的一般構(gòu)成
對行政指導行為的合法性問題，還可通過對“法”、“法律依據(jù)”等概念的具體分析，來進一步加以認識。
依法行政的核心詞是“法”，對它的外延作何理解，關(guān)系到能否科學、民主、合法、高效地“依法行政”。按照傳統(tǒng)的依法行政觀，這個“法”只是也只能是國會制定的法律；但隨著社會生活與公共管理的發(fā)展，特別是隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展和法治的演進，人們對依法行政這一概念的認識也進一步拓展和深化，主要表現(xiàn)在實行依法行政原則較早的一些主要市場經(jīng)濟國家，對行政權(quán)力的法律控制較為普遍地出現(xiàn)了由簡單呆板到寬泛靈活的發(fā)展變化，也即由形式法治主義到實質(zhì)法治主義的發(fā)展變化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多種監(jiān)督制約機制在內(nèi)，包括正式和非正式的、傳統(tǒng)和現(xiàn)代的控制方法在內(nèi)。具體而言，就是對作為行政活動依據(jù)的“法”的理解逐步擴展，于是在一些國家，行政所合之法還包括習慣、判例、解釋、法理、政策、道德等，在某些有限制的條件下，行政機關(guān)的行為如果符合習慣、判例等不成文法規(guī)則也可被認為合法，此類情況在各種法律傳統(tǒng)的國家廣泛存在。日本著名法學家千葉正士教授也曾指出，不能將法律僅僅理解為制定法，而應將法律視為三層結(jié)構(gòu)的一個整體。他認為，人類社會中的法律是法律原理、官方法、非官方法這樣三層結(jié)構(gòu)組成的（這三要素可簡單理解為由自然法、制定法和習慣法引申而來），它們作為一個國家和社會現(xiàn)行法律的整體結(jié)構(gòu)，適合于并調(diào)整著包括西方和非西方在內(nèi)的整個人類社會中各民族的全部法律生活。[[8]]可見，行政指導作為行政機關(guān)在沒有行政作用法（一類制定法）的具體規(guī)定時亦可實施的行為方式，乃是對傳統(tǒng)依法行政的必要補充，其合法性已蘊含于現(xiàn)代依法行政理念之中。
（四）行政指導的法理背景分析
行政指導自“二戰(zhàn)”以來首先在日本，20世紀后期陸續(xù)在德國、法國、英國、美國以及其他市場經(jīng)濟國家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當今市場經(jīng)濟國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責，這決非偶然現(xiàn)象，其中有著多方面的原因。除了戰(zhàn)后各國市場經(jīng)濟和民主主義的發(fā)展對公共行政管理提出了積極靈活高效的廣泛需求等原因外，還可從西方法學理論包括行政法學理論的演進過程和社會影響的角度來考察其原因。這里主要從三個方面略加討論：
1.社會學法學的影響。19世紀末、20世紀初資本主義進入壟斷時期以后，國家大量和廣泛地干預社會，“法社會化”成為時代潮流并深刻有力地影響著社會發(fā)展。從社會生活出發(fā)并面向現(xiàn)實社會關(guān)系來探討法律制度的社會作用和實效，以評價和改善法律制度的所謂社會學法學應運而生，并逐漸成為西方國家的主流法理學之一。社會學法學把法與社會聯(lián)系起來考察，著重對法的社會內(nèi)容、社會作用和目的、效果等進行分析，這有利于認識和理解法的本質(zhì)。例如：赫克就認為，法起源于利益的對立、矛盾和斗爭，法的最高任務是對利益的平衡，這就從法的目的和內(nèi)容上觸及到了法的本質(zhì)；而龐德則進一步系統(tǒng)研究了利益分類、利益主體、利益的矛盾和沖突，以及法律進行利益平衡時的價值等一系列利益問題，還分析了各種社會的、政治的、心理的、文化的諸因素對于法及其運作的作用和影響，這大大有助于人們更多更深地理解法的本質(zhì)和概念。[[9]]西歐的社會法學于20世紀初傳入美國后，得到了極大發(fā)展并長期占據(jù)統(tǒng)治地位，形成了當代美國的兩大法學派，即現(xiàn)實主義法學派和社會實用主義法學派，后者的主要代表人物就是龐德（Roscoe Pound）。龐德的社會學法學思想是以實用主義哲學為基礎，并綜合英國分析法學和德國歷史法學的主要觀點而形成的龐雜體系。其主要內(nèi)容包括“法的社會效果說”、“法律社會工程說”、“社會利益說”，以及“本能和經(jīng)驗法源說”、“司法立法說”、“預防刑法說”、“新萬民法說”等等。[[10]]縱觀龐德的主要著述觀點，其核心思想是“社會利益說”，即認為法律應在協(xié)調(diào)、調(diào)節(jié)各種利益尤其是社會利益中發(fā)揮應有的作用。[[11]]結(jié)合前述行政指導的特征和龐德社會學法學理論的內(nèi)容，不難看出：在西方現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家，社會學法學正是其推行行政指導的主要理論注釋和依據(jù)。由于龐德社會學法學理論的體系比較完整，邏輯比較嚴密，集西方社會學法學思想之大成，加之“二戰(zhàn)”以來美國經(jīng)濟、政治和思想文化向世界各國擴張和滲透這一社會歷史背景因素，所以戰(zhàn)后社會學法學對各市場經(jīng)濟國家包括對日、德等大陸法傳統(tǒng)國家的行政法治產(chǎn)生的影響是廣泛深刻的，這也從理論支持的角度大大促進了行政指導在當下西方市場經(jīng)濟國家的出現(xiàn)和展開。
2.綜合法學的影響。20世紀40年代開始出現(xiàn)于西方的綜合法學（亦稱統(tǒng)一法學），是西方三大主流法學派在相互論戰(zhàn)、批判又相互妥協(xié)、融合中發(fā)展的產(chǎn)物，它以開放性、多向性、多維性、動態(tài)性的姿態(tài)積極影響著當代西方法學理論的發(fā)展，“二戰(zhàn)”后對當代西方法學和法治的發(fā)展都產(chǎn)生了廣泛和深刻的影響。綜合法學認為：法律猶如一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一個房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是由于技術(shù)知識和經(jīng)驗的局限，照明系統(tǒng)不適當或至少不完備時，情形就更是如此；而傳統(tǒng)的主流法學只是分別從法學形式、價值或事實等單一因素來理解法，這是很不全面、很不適當?shù)?；鑒于法律制度是一個結(jié)構(gòu)復雜的網(wǎng)絡，若干社會的、經(jīng)濟的、心理的、歷史的、文化的因素以及若干價值判斷都影響著和決定著立法、執(zhí)法和司法，故應對法作全面、綜合的認識和理解。綜合法學強調(diào)，應當把“被統(tǒng)治者的同意”（即公民積極參與行政活動的過程）以及所有在民主進程中所包含的東西，納入實在法的本質(zhì)之中來加以把握和實踐，這種認識也是有利于社會進步和法治發(fā)展的。綜合法學還認為，在任何切實可行的法律體系中，為了保證有效地實現(xiàn)一定的行為模式，都存在著一個有組織的權(quán)力和群體信念的結(jié)合；過分強調(diào)權(quán)力因素而輕視法律中的道德和社會成分，是十分錯誤的。[[12]]由于綜合法學的穩(wěn)健發(fā)展和廣泛影響，其上述觀點對于行政指導這種比較柔軟有效的非權(quán)力強制性行政方式的出現(xiàn)和普遍采用，可以說起到了某種理論鋪墊作用。
3.現(xiàn)代行政法注重平衡之理念的影響。20世紀以來特別是“二戰(zhàn)”以來，由于經(jīng)濟與社會發(fā)生了巨大變化，民主、法治、人權(quán)等觀念日益廣泛深入人心，民主參與成為社會發(fā)展的客觀要求和重要內(nèi)容；同時，行政機關(guān)積極行使行政權(quán)力，加強行政干預，以提高行政效率，推動經(jīng)濟更快發(fā)展，故行政權(quán)的作用也更加突出，因而以控權(quán)為宗旨的近代行政法受到了嚴重挑戰(zhàn)，更加注重行政權(quán)力與公民權(quán)利相互制約和平衡的現(xiàn)代行政法便應時出現(xiàn)和發(fā)展，并在行政法律制度建設進程中發(fā)揮著越來越大的作用。反映這一行政法治進程的行政法學理論觀點主要有“平衡論”。[[13]] 按“平衡論”的觀點，傳統(tǒng)行政法是一種“命令－服從”模式，行政兩造之間（指行政機關(guān)與相對一方之間）是“命令－服從”關(guān)系；但行政權(quán)的強制作用并不總是萬能的，它會由于相對一方有形或無形的抵制而大大降低其功效；行政機關(guān)也并不總是需要運用行政權(quán)來強制實現(xiàn)行政目的，還可運用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段來使相對一方主動參與實現(xiàn)行政目的，或自覺服從行政機關(guān)的意志，行政兩造之間增加了“積極建議－自主選擇”關(guān)系，在此過程中實現(xiàn)行政兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，而行政指導正是其中最重要的手段之一。可以說，行政指導正是在這樣一種發(fā)展變化過程中受到平衡理念深刻影響，應時而生和不斷發(fā)展的。[[14]]各國的實踐證明，柔軟靈活的行政指導手段在近幾十年得到廣泛采用，并逐漸實現(xiàn)行政指導行為的法治化，這既是現(xiàn)代行政法的平衡理念的產(chǎn)物，同時它對于改善政府形象、保護公民權(quán)益和平衡兩造權(quán)益起到了重要作用，也為新的行政法理論的創(chuàng)立提供了例證，創(chuàng)造了條件。
二、結(jié)合我國法制現(xiàn)實看行政指導與依法行政的關(guān)系
（一）依法行政原則在我國的一般理解和表現(xiàn)
在我國宏觀社會背景特別是行政法制發(fā)展背景下動態(tài)地考察依法行政的原則和實踐，有助于更清楚地認識行政指導的合法性問題。隨著改革開放和法制建設的發(fā)展，我國行政法學界到20世紀80年代末期開始比較明確地采用依法行政的提法。在引介進來的外國行政法學有關(guān)理論中，日本的依法行政理念特別是“三要素說”對我國的影響較大。[[15]]一些學者提出：在我國，依法行政是依法辦事這一原則在行政法中的體現(xiàn)；行政機關(guān)要依法辦事，自覺遵行“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則，這是社會主義民主和法制的基本要求，也是由行政機關(guān)的性質(zhì)、地位、作用以及公共行政管理的基本特點決定的，甚至可以說是有中國特色社會主義民主制度的一個重要組成部分。[[16]]此后有學者更系統(tǒng)地提出：依法行政就是行政機關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責統(tǒng)一等等。[[17]]這些闡述，都著重強調(diào)了行政活動必須依據(jù)法律規(guī)定（盡管有的解釋對司法審查的作用強調(diào)得不夠）?？偟恼f來，隨著我國社會生活的不斷發(fā)展，對依法行政這個概念的理解也逐步演進。
但也應看到，無論人們主觀上想把行政法律規(guī)范體系設計得如何周全，實際上都不可能窮盡行政事項并對之全部作出細密的規(guī)定，難免存在行政的法律空域（此即“立法文件永遠落后于社會生活”這種現(xiàn)象的表現(xiàn)之一，而且從起源上看中外是先有行政后有法律）。主觀愿望與客觀現(xiàn)實之間的上述矛盾，在逐步健全中的我國行政法制也有表現(xiàn)。特別是在我國深化改革擴大開放和加入WTO，處于社會轉(zhuǎn)型和快速成長期之際，各種新情況、新事物和新問題迭出不窮，許多社會關(guān)系都需要按社會主義市場經(jīng)濟和民主政治的要求來及時有效地加以調(diào)整；而無論人大立法還是行政立法都難以完全滿足社會現(xiàn)實對行政法律依據(jù)的客觀要求，人民政府的角色要求又決定了它不能以“此事沒有具體法律規(guī)定”為由而對某些現(xiàn)實的社會管理需求視而不見或消極回避。因此，（1）在已有關(guān)于行政指導的法律規(guī)定的情況下，行政機關(guān)依此法律規(guī)定實施行政指導，這當然不構(gòu)成合法性沖突；（2）如有關(guān)于行政決定、行政規(guī)劃、行政強制等行政行為的法律規(guī)定，行政機關(guān)為了更及時、有效和經(jīng)濟地達成行政目的，可在依此法律規(guī)定作出行政行為之前，作為弱行為前置程序（起一種替代作用）而實施行政指導，這也不構(gòu)成合法性沖突；（3）如無上述行政作用法的具體規(guī)定，行政機關(guān)還可在不違背一般法律原則和國家政策的前提下，出于正當目的且在其職責范圍內(nèi)實施行政指導，筆者認為這也不構(gòu)成合法性沖突。
在科學分類中，作為科學研究對象的倫理關(guān)系歷來都被看作為一種普遍的社會關(guān)系。在一種有著相似文化類型的社會中，大致有著相類似的倫理關(guān)系，以及由這種倫理關(guān)系構(gòu)成的社會結(jié)構(gòu)類型。即使同一文化類型的社會分屬于不同的國家，它們之間的差別也往往表現(xiàn)在政治上和意識形態(tài)上的差異。這些差異，對于社會的存在來說，往往還是相對表面的現(xiàn)象，在更深的層次上，他們的倫理關(guān)系、社會的倫理結(jié)構(gòu)及其倫理觀念，有著不可懷疑的一致性。所以說，倫理學的話題往往是一些永久性的話題。在一定的同一文化類型的社會中，每一個時代的人們，都在重復地談論著同一話題。這表明，在歷史的縱向維度上和在現(xiàn)實的橫向維度上，倫理話題都是最具普遍性的話題。
但是，倫理話題所表現(xiàn)出來的這種普遍性其實只是一種歷史現(xiàn)象。在20世紀，一個明顯的社會發(fā)展趨勢就是社會生活領域的分化和科學的分化，社會生活在以往的歷史發(fā)展的前提下進入了加速分化的階段。同樣，科學的學科分化也令人目不暇顧。在這種情況下，倫理話題的普遍性與特殊性的辯證法開始得到證實，存在著一般性的倫理研究和特殊的倫理研究并存的科學事實。一方面，重復著以往時代的倫理話題繼續(xù)加以研究，依然是倫理學的主流，甚至出現(xiàn)了更為系統(tǒng)、更為深入的倫理哲學省思。另一方面，關(guān)于具體的社會生活領域的倫理考察也吸引了大量學者的興趣，人們深入地分析一些具體的社會生活領域中的特殊的倫理關(guān)系類型，提出職業(yè)道德規(guī)范體系的建設。這就是在20世紀后半期開始成為倫理學研究熱點的職業(yè)道德研究。公共管理倫理學就是在這種科學和社會發(fā)展條件下建立起來的一門科學，它是作為對公共管理領域中的倫理關(guān)系作出專門研究的科學，并根據(jù)這一專門研究對公共管理的價值取向和公共管理者的職業(yè)道德規(guī)范作出規(guī)定。
“公共管理倫理學”是一門新學科，它的前身可以看作為“行政倫理學”。在稍早的時期中，人們曾經(jīng)試圖通過對行政體系作出倫理思考去建立行政倫理學，但這個嘗試并沒有引起廣泛的關(guān)注。根據(jù)韋伯等人經(jīng)典的官僚制理論，行政體系是建立在工具理性的基礎上的，它的基本特征表現(xiàn)為對科學性的追求，所以，以談論價值問題為宗旨的行政倫理學一時很難得到人們的認為。近年來，行政管理的問題開始出現(xiàn)了社會化的趨勢，它不再僅僅是屬于政府專有的管理形式，而成為一種擴展到許多非政府的社會公共部門的管理形式。當行政管理的方式被推廣到非政府部門的時候，傳統(tǒng)的行政管理方式出現(xiàn)了許多不適應的情況，因而需要改革和調(diào)整。一方面，使傳統(tǒng)的行政管理方式被改造為適應非政府公共部門管理的管理方式；另一方面，這種管理方式在非政府部門的成功又對政府部門的行政管理提出了改革的要求，要求政府部門的管理也采納非政府部門的管理經(jīng)驗。這樣，就出現(xiàn)了公共管理這個特殊的管理形式。可見，公共管理是從傳統(tǒng)的行政管理中發(fā)展而來的，但又不能根據(jù)傳統(tǒng)的行政管理的理論和觀念來認識它，它是一種新型的管理形式，根據(jù)管理學的術(shù)語，干脆把這種管理形式稱作為管理的新模式。
公共管理倫理學是與公共管理聯(lián)系在一起的，是公共管理這種新的管理模式提出了建立公共管理倫理學的要求。就公共管理自身而言，它的出現(xiàn)決非歷史的偶然，更不是一些標新立異的學者們的杜撰。公共管理作為一種新管理模式，是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。從邏輯上講，管理的歷史是與人類的歷史一樣久遠的，有了人也就有了管理。因為，人在今天已經(jīng)被公認地稱作為社會的動物。從人類歷史的形成來看，單個的人是不能被稱作為人的。我們無法設想，一個單個的人可以從猿進化為人，從猿到人的轉(zhuǎn)變必然是一個整體進化的過程。人是在社會的整體中才能成為人和被看作為人，離開了社會的整體，就無法理解人與動物還有什么本質(zhì)性的差別。而人作為社會的人，他的最為基本的存在形式就是他們之間的集體活動和協(xié)同作業(yè)。這之中，必然包含著管理關(guān)系。也許在人類社會的早期，這種管理關(guān)系是極其簡單的。但無論它多么簡單，畢竟是作為一種管理關(guān)系而存在的。所以，我們說，即使在最為原始的人類社會中，也必然存在著管理關(guān)系，有著管理活動。
行政管理是隨著國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)的。當然，在一些“類國家”的原始部落中就已經(jīng)開始出現(xiàn)了行政管理的問題。但是，如果我們把這些原始部落稱作為“類國家”的話，那么我們也同樣可以把這種初級形式的行政管理稱作為“類行政管理”。因為我們談論行政管理的時候，實際上我們是把包含著這樣幾項內(nèi)容的管理形式稱作為行政管理的：(1)有著相對固定的行政等級序列；(2)有著相對固定的行政管理人員；(3)有著相對穩(wěn)定的自上而下的行政授權(quán)；(4)最為根本的，還是出于社會秩序的需要而從事的管理，這一點是它區(qū)別于其它形式的管理的根本。用現(xiàn)代觀念來看，行政管理在本質(zhì)上是一種以非盈利為目的的管理，它所服務的是社會長遠利益或根本利益，在迄今為止的社會歷史過程中，這種所渭社會的長遠利益和根本利益也可以被直觀地理解為社會中占統(tǒng)治地位或主導地位的那部分社會群體的利益。
行政管理的出現(xiàn)標志著管理領域和管理類型的分化，或者說，行政管理的出現(xiàn)是社會分化的結(jié)果，當社會分化為不同的領域，社會成員生活內(nèi)容的多元化以及扮演的社會角色的多樣化，都提出了多重管理形式的要求。如果說在國家形成后的相當長一段時期內(nèi)，行政管理都是服務于一個特定集團的統(tǒng)治的要求的，是服務于階級利益的實現(xiàn)的。這種行政管理的范圍，也主要表現(xiàn)為以對官吏的管理為基本內(nèi)容的管理，它的外部功能極其有限，在國家政權(quán)的運作體系之外，存在著相對自主的經(jīng)濟生活、家族式的社會團體生活、宗教團體生活等等，這些管理與行政管理聯(lián)系并不緊密，同時存在很大差異。當然，從歷史上看，在特定的歷史條件下，惟有行政管理發(fā)展比較充分，其它形式的管理對于管理史的研究來說，都具有加以考察的價值。
從抽象的意義上說，行政的歷史大致經(jīng)歷了兩個階段。在近代社會出現(xiàn)以前的漫長歷史時期內(nèi)，行政管理作為階級統(tǒng)治的工具而存在，一切行政管理的活動都從屬于統(tǒng)治的目的。所以我們把這一歷史時期中的行政管理稱作為統(tǒng)治行政。這一行政管理類型的主要特征是它的職位繼承制和強烈的排外性，雖然在中國發(fā)明了科舉考試，對于校正行政管理的排外性起了一定的作用，但它并不意味著在本質(zhì)上改變了統(tǒng)治行政的排外性特征。近代社會以來，隨著服務于統(tǒng)治目的的行政管理的出現(xiàn)，出于管理社會公共事務要求的行政管理開始迅速增長。我們把這種歷史趨勢的成熟形態(tài)稱作為管理行政。在管理行政服務于社會公共事務管理的這一目的之中，包含著行政管理更多地接受公共的參與，更多地接受社會的監(jiān)督，甚至存在行政管理社會化的可能性。在某種意義上，管理行政已經(jīng)可以稱得上是公共行政了。所以，近年來，人們把近代成長起來的管理行政稱作為公共行政。但是，管理行政并不是人類行政管理的終極形態(tài)，更高級的行政管理模式應當是服務行政，對于這種全新類型的行政模式來說，國家的行政體系對于社會的作用不僅遠遠告別了統(tǒng)治的功能，而且也不再是凌駕于社會之上而對社會所實施的管理，它是一種從屬于服務的目的而建立起來的，不僅在客觀的制度或體制設置上體現(xiàn)了為社會服務的目的，而且在行政人員的主觀動機中深深地蘊含著時時處處從公共利益出發(fā)，為公眾、為社會服務的強烈愿望。服務行政是完成了的公共行政，只有這種行政模式才能充分體現(xiàn)出自身的公共性質(zhì)。服務行政并不是空想，在20世紀后期的行政改革中，我們常常看到這種理論渴求和呼吁，而且行政體制的重塑，在許多方面反映出了這種趨勢。
二、在行政學的演進邏輯中看“公共管理倫理學”
近代行政管理的發(fā)展大約在18世紀開始有了自己的理論陳述，而系統(tǒng)原則的制定是在19世紀末和20世紀初作出的。1887年威爾遜發(fā)表了著名的《行政之研究》的論文，提出了建立專門的行政管理科學的構(gòu)想。威爾遜建立行政管理學的構(gòu)想，實際上是對近代以來行政管理專業(yè)化的總結(jié)性意見，被我們稱作為管理行政模式的理論表述。然而，行政管理學的提出，本身就意味著行政管理從自然發(fā)展走上了自覺建構(gòu)的進程。也就是說，自威爾遜開始，行政管理的組織、體制、程序以及行政人員的作用，都進入了學者們的研究范圍，成為專門研究的對象。這樣一來，行政管理的經(jīng)驗可以得到及時的總結(jié)和概括，而行政管理學的研究又極大地促進了行政管理實踐的發(fā)展。所以，對20世紀行政管理的研究，往往可以通過研究它的理論形態(tài)而得到一個完整的概觀。
我們說威爾遜的論文《行政之研究》提出了建立專門的行政管理學的構(gòu)想，這決不意味著它的貢獻僅僅在于提出了這樣一項建設性的意見，而應當理解成整個人類行政管理歷史的繼往開來。威爾遜之所以能夠提出這樣的建議，是基于對人類行政管理的歷史的深刻認識下提出的，反映了行政管理實踐的客觀要求以及人們希望對行政管理的規(guī)律和技術(shù)進行專門探討的要求。比如，行政管理與其生態(tài)環(huán)境的關(guān)系、行政管理專門化中的法制建設、行政管理殊的技術(shù)性要求、行政管理自身的特殊目標等等，這些問題都被涵蓋在威爾遜的建議之中了。所以，威爾遜關(guān)于建立專門的行政管理科學的建議能夠得到熱烈的響應。
行政學作為一門獨立的科學出現(xiàn)以后，為學者們開辟了一個巨大的科學暢想空間，使學者們積極地投身到行政學理論模型的建構(gòu)中來，從而推動了行政學的發(fā)展。近年來，人們開始研究行政（管理）學100多年來的發(fā)展歷史，提出了所謂行政學的范式轉(zhuǎn)型的歷史構(gòu)想。其實，近100多年來，行政學的發(fā)展是一個漸進的過程，雖然這種漸進與其它學科相比，速度是極快的，但如果說在這100多年中已經(jīng)存在著多次范式轉(zhuǎn)型，則有著夸大的嫌疑。因為，就其根本來說，行政學的理論一直還停留在對管理行政模式的描述和理解上。即使在今天，行政管理的概念已經(jīng)泛化，行政管理的形式已經(jīng)社會化，人們不滿足于沿用行政管理這個稱謂來對這種管理形式加以描述，而是發(fā)明了“公共管理”這個概念。但是，這在很大程度上只能看作是行政管理內(nèi)容的擴展和形式的推廣，與庫恩所講的“科學結(jié)構(gòu)的革命”這樣的要求相比，還不能稱得上是嚴格意義上的范式革命。只有當服務行政的觀念和科學體系建立起來之后，我們才能說，行政管理學實現(xiàn)了一場范式革命。
本文作者：王亞強作者單位：甘肅省委黨校
網(wǎng)絡行政倫理問題的研究意義
應用倫理學存在的理由是人們對一種新技術(shù)和新產(chǎn)品應用產(chǎn)生了倫理困惑。倫理學研究的意義就在于此，網(wǎng)絡倫理規(guī)約的研究，力圖開辟一種特定行政環(huán)境下的行政倫理研究視角，和許多倫理研究一樣，即使該倫理體系仍不完備，也比用舊倫理來限制新現(xiàn)象更能體現(xiàn)倫理學存在的價值。盧梭說:“我們的靈魂正是隨著我們的科學和我們的藝術(shù)之臻于完美而越發(fā)腐敗的?！覀兛梢钥吹剑S著科學與藝術(shù)的光芒在我們的地平線上升起，德行也就消失了，并且這一現(xiàn)象是在各個時代和各個地方都可以觀察到的。”而湯因比說:“技術(shù)每提高一步，力量就增大一分。這種力量可以用于善惡兩個方面?！保?］(P45)如上所述，既不能因為電子政務對人類行政活動的推動作用，就忽視其可能對社會發(fā)展產(chǎn)生潛在的風險;也不能因為政務網(wǎng)絡尚存在自身的不足而否定其在人類文明進程中的光明前景。正是由于信息網(wǎng)絡技術(shù)的兩面性，我們需要探索和利用和控制電子政務的特性，無論在政務信息資源傳播過程方面還在政務信息資源內(nèi)容公開方面都要有所作為，對網(wǎng)絡行政的規(guī)約和制衡機制需要科學精神與倫理精神的互補和融合。本課題研究的理論意義在于把技術(shù)和倫理、科技和人文交叉領域予以研究，以顯示工具理性和價值理性的統(tǒng)一。首先，豐富了行政倫理和行政哲學理論。行政倫理的研究在國內(nèi)大多停留于概念性辨析，而實證性案例則較少［5］。關(guān)于行政環(huán)境和特定時空條件下的行政倫理特點，則因為電子政務的初步發(fā)展而剛剛起步。本課題將對未來作為常態(tài)的電子政務環(huán)境下的行政倫理和行政哲學研究做出基礎性探索。值得指出的是，網(wǎng)絡導致出現(xiàn)的問題盡管是新倫理問題，但并非是與傳統(tǒng)倫理的斷裂，而是傳統(tǒng)倫理在以信息技術(shù)為基礎的現(xiàn)代社會中的發(fā)展［6］。本課題梳理各種關(guān)于電子政務推進階段，并首次提出了網(wǎng)絡示政、網(wǎng)絡問政、網(wǎng)絡行政這三個網(wǎng)絡行政活動階段，力圖對網(wǎng)絡行政倫理研究有所開創(chuàng)性貢獻。第二，拓展并深化了信息網(wǎng)絡與倫理關(guān)系的理論研究。網(wǎng)絡行政倫理研究是一個全新的行政倫理視角，不僅開創(chuàng)了行政倫理研究的實踐視角，而且提升和細化了方興未艾的網(wǎng)絡倫理研究。如網(wǎng)絡倫理多集中于對網(wǎng)絡行為和網(wǎng)絡信息使用的失范等方面，而基于網(wǎng)絡行政行為的行政倫理規(guī)范則尚未見到普遍重視。第三，延伸了技術(shù)倫理學研究。技術(shù)倫理的研究目前多體現(xiàn)在高科技，生物科技，環(huán)境科技等領域，本課題則開辟了一個信息網(wǎng)絡和行政倫理交叉的研究視角，并力圖有所貢獻。第四，本課題深化了技術(shù)社會學理論研究。從行政倫理規(guī)約的角度來探索倫理因素對電子政務技術(shù)產(chǎn)品應用的影響，旨在對人類行政活動走向高技術(shù)時代的活動規(guī)律進行社會學思考。本課題的現(xiàn)實意義在于:在當前我國社會處于雙重轉(zhuǎn)型期［7］，由于制度不健全以及行政體制等因素，電子政務環(huán)境下不可避免地存在行政主體行為的失范。要研究網(wǎng)絡行政倫理規(guī)約，需要切實把握好公共性和服務性原則，健全電子政府等新條件下的行政倫理制度體系，積極開展行政倫理教育，努力完善行政人員的行政倫理素養(yǎng)。通過本課題研究，力圖推進行政倫理的制度建設。電子政務實踐正在證明，網(wǎng)絡技術(shù)和電子政務的高速發(fā)展使網(wǎng)絡行政活動結(jié)果的不確定性增大，導致社會管理及其賴以存在的行政環(huán)境不確定風險增加。而且網(wǎng)絡技術(shù)和電子政務的高速發(fā)展使人們的認知自由度和物質(zhì)自由度迅速提高，進而對低自由度狀態(tài)時的倫理道德觀形成沖擊，也期待我們對既有倫理體系進行創(chuàng)新和探索。
網(wǎng)絡行政倫理問題的研究難點
難點之一，本課題試圖給出電子政府形態(tài)下的行政倫理———網(wǎng)絡行政倫理規(guī)約的內(nèi)涵和一般規(guī)律，但新公共管理運動以來，善治等理念的興起使公共管理主體成為一個龐大駁雜的群體。因各種信息化建設的各種階段性特征的存在，導致目前使用的各種電子政務技術(shù)系統(tǒng)和技術(shù)產(chǎn)品之間的差異性較大。本課題在研究中，選取了一些當前已經(jīng)所采用典型電子政務作為案例研究，從中力圖歸納和總結(jié)出一般的規(guī)律性。在電子政務新產(chǎn)品日新月異層出不窮的當代，電子政務概念也在不斷發(fā)生內(nèi)涵和外延的變化，如果不能對整個電子政務體系做出整體把握，對電子政務的行政價值沒有前瞻性的洞悉力，則研究成果難以體現(xiàn)出行政倫理理論所急需的實踐價值。難點之二，基于電子政府的行政倫理即網(wǎng)絡行政倫理規(guī)約的本質(zhì)在于過程規(guī)約，這是本課題的主張。這一主張關(guān)鍵是要能夠敏銳地尋找和把握準網(wǎng)絡行政過程規(guī)約中涉及到的各種網(wǎng)絡行政環(huán)節(jié)和這些環(huán)節(jié)要素之間的邏輯關(guān)系，然后按照行政程序過程的邏輯，探討各個環(huán)節(jié)中的行政倫理規(guī)約作用。最容易可能的一種誤區(qū)是只給出了一系列的概念，描繪了一個的邏輯框架，卻未能對網(wǎng)絡行政過程做進一步的動態(tài)考察。從一項電子政務項目的開發(fā)試點推廣使用升級的生命周期中，對行政倫理可能的前置規(guī)約，過程規(guī)約等環(huán)節(jié)的探索，無疑是有相當大的難度的。難點之三，行政倫理關(guān)系到行政和倫理。而本課題旨在研究電子政府形態(tài)下的行政倫理，該命題的研究事實上還會涉及到傳統(tǒng)行政模式的變革。另外，由于電子政務的重點雖然在政務而非電子，但電子政務的運行涉及許多技術(shù)性較強的產(chǎn)品，不可避免地又會關(guān)涉到技術(shù)倫理、社會學、行政學、管理學、政治學、電子網(wǎng)絡技術(shù)等多學科前沿問題。這些問題目前在國內(nèi)外仍然屬于學科新領域，這些因素不同程度地影響和制約著問題的分析和解決過程。難點之四，基于電子政務條件的行政活動在中國的發(fā)展階段，本課題大致劃分為網(wǎng)絡示政、網(wǎng)絡問政、網(wǎng)絡行政三個階段。我國區(qū)域發(fā)展水平有很大差異，各地信息化水平均未完全到達網(wǎng)絡行政的成熟階段。換言之，網(wǎng)絡行政目前只是少部分發(fā)達城市的部分部門的行政常態(tài)，本課題所需要的大量案例，有的屬網(wǎng)絡示政和網(wǎng)絡問政的現(xiàn)實案例，作為前置性規(guī)約，網(wǎng)絡行政的規(guī)約有待于以后網(wǎng)絡行政成為常態(tài)后從更多涌現(xiàn)出的實際案例深入研究。結(jié)語一個新概念的確立，總是要依賴若干個相應的概念來加以概括，這一認識過程的終結(jié)，就必然會產(chǎn)生最后的概念來加以概括。網(wǎng)絡行政倫理及其規(guī)約活動的研究，一方面離不開行政環(huán)境的變革和基于網(wǎng)絡化行政沖突的倫理訴求，另一方面則是研究者問題意識的一種表達方式。以上通過對網(wǎng)絡行政倫理這一概念的提出和網(wǎng)絡行政倫理規(guī)約研究的初步設想，其實是對電子政府形態(tài)下的行政倫理這一頗具前景的新問題做了概念的確立和問題邊界的劃分。行政倫理學科身份在目前尚存在研究路徑模糊的現(xiàn)實困境，本研究試圖從方法論和價值層面予以嘗試，我們結(jié)合自己的能力、優(yōu)勢和條件，盡量使研究的切入視角方面有新意，或在材料選擇方面有新意，也可以在搜集和使用原始數(shù)據(jù)方面有新意。力求不但從概念的確立上有所突破，也通過案例實證研究了網(wǎng)絡行政倫理規(guī)約的過程本質(zhì)、基本原則、制度安排等問題，以供其他行政倫理研究者繼續(xù)深入研究做參考。
[關(guān)鍵詞] 公共治理；有效性；公共行政；性格特質(zhì)；美德倫理
[中圖分類號] D63 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-0863（2013）01-0055-05
治理和善治是當代西方政治學和公共行政理論發(fā)展邏輯中的必然一環(huán)，是在克服傳統(tǒng)官僚制危機的過程中孕育出來的政治理論和政治實踐，它們既是當代西方公共行革的時代需要，也是西方傳統(tǒng)文化和民主政治制度發(fā)展的現(xiàn)代產(chǎn)物，代表了人類未來政治發(fā)展的方向。然而，我國尚處于轉(zhuǎn)型時期，現(xiàn)階段的“治理”依然以“政府”為主導，以提升政府的執(zhí)政理念和執(zhí)政水平為追求方向。本文擬從當代西方公共行政美德倫理的緣起、發(fā)展線索和主要關(guān)注點入手，探討公共行政美德倫理的主張如何能夠在（當前我國）公共治理及其有效性中發(fā)揮其特殊的功能。
一、 公共行政美德倫理產(chǎn)生的背景
公共行政倫理在當代西方的產(chǎn)生和發(fā)展是經(jīng)歷了一個過程的，從最初的解決個別倫理問題，到探討政策的倫理標準，再到為公共行政建立整合的倫理基礎；從早期的引進倫理推理的演繹式的原則運用，到后來挖掘公共行政人員的美德和道德人格資源作為公共行政規(guī)范倫理的基礎，無不是回應公共行政實踐需要的產(chǎn)物，亦映射著當代西方政治哲學和一般倫理學的最新發(fā)展。
長期以來，規(guī)范倫理學理論，無論是以功利主義為代表的目的論，還是以康德為代表的義務論，均偏向于以規(guī)則倫理為中心，傾注熱情于證明行為的準則，論證行為的正當性標準，而不是探討行為主體內(nèi)在的品格，致使美德的地位在倫理學體系中不斷衰落。同時，現(xiàn)代生活的特有節(jié)奏和生活方式，亦嚴重沖擊美德的地位。尤其值得一提的是，現(xiàn)代組織在規(guī)模上的龐大和結(jié)構(gòu)上的極度復雜（例如現(xiàn)代科層制），使得嚴格遵循組織規(guī)則和制度本身成了“美德”，人們也不得不越來越依賴這些看起來比較“可靠”、“理性”、“易于操作”的組織規(guī)則和制度，而少訴諸組織內(nèi)部成員（哪怕是領導者）的品德和人格，提倡美德看起來與正統(tǒng)的管理理論背道而馳。正如美國行政學者哈特所言，“首先，美德不允許對其原則作任何妥協(xié)，而管理的正統(tǒng)則將倫理視作組織成功的工具；其次，美德要求認真的學習和精深的（intensive）思考，而管理傳統(tǒng)則將倫理降低到對倫理問題作出快速和輕而易舉的處理的平臺；第三，美德將人的生活品質(zhì)置于組織成功之上，而管理傳統(tǒng)則顛倒這個次序。”[1]美德和道德榜樣作用的大幅度失落，必然導致公眾缺乏對領導者的信任及對服務的滿意度。
規(guī)則倫理存在許多值得詬病的地方，自然引起倫理學界的不滿。學者們認為它將倫理學變成了法律和認知科學，把倫理變成冷冰冰、硬邦邦的“法律式”規(guī)則。倫理學家安斯庫姆于1958年首先發(fā)難，指出“義務和責任的概念——亦即道德義務和道德責任的概念——和道德上的對錯概念，還有‘應當’的道德意義……都該被丟棄?！盵2]之所以如此，是因為它們雖然都訴諸某種“理性”，但這些理性都不過是“認知理性”，而不是一種“實踐理性”；此外，這類倫理理論無法處理復雜的歷史、文化及諸多的個性特征，全然撇開人的特殊規(guī)定（例如感情、社群等等），把道德變成公式的做法，顯然過于簡單而不可信。自此以后，強調(diào)道德行為者身上的道德敏感性（sensitivity）和感知力（perception）、正確地、精細地而真實地設想和描述其處境，并針對具體情形所進行的道德判斷和行為的能力的美德倫理學重新得到恢復和發(fā)展，加之實踐中不斷有聲音呼吁要重估美德，并將其作為一種重要的解決途徑，美德倫理學的發(fā)展一度呈蓬勃之勢。
就公共行政的實踐而言，在中西方歷史上，好的治理從一開始就是與有德的統(tǒng)治者捆綁在一起的。例如，歷史學家普遍同意，喬治·華盛頓及其緊隨的后繼者們都竭盡全力要確保在其所任命的行政部門的重要官員中維持高水平的勝任程度。華盛頓本人堅持，除了“性格適切”外，其他考慮都不能進入其任命公共官員的視野中。然而，將其置于歷史長河中，這一點被證明絕非永恒的現(xiàn)象。弗里德里奇·莫舍爾曾這樣總結(jié)美國公共服務概念的發(fā)展史：1789-1829年是“君子政府”時期，只有此時才十分強調(diào)公共服務的高道德標準以及上層公共服務的高度聲譽；1829-1883年是“普通人統(tǒng)治的政府”時期；1883-1906年是績效型政府時期；1906-1937年是“效率政府”時期，而1937-1955年則是行政管理者的政府時期（即出現(xiàn)了行政管理，重申政策-政治/行政的二分）。[3]再后來就基本上是我們十分熟悉的新公共行政及新公共管理時期了，在這些不同的發(fā)展時期中，對倫理的重視處于反復狀態(tài)，但總體而言美德的重要性不斷下降，雖然它至少曾經(jīng)被視作處理腐敗問題的手段，但強調(diào)正直誠實的品德倫理學作為處理腐敗問題的手段在20世紀中期就已經(jīng)失寵了；而由于“政府再造”觀念的影響和教育，“公共行政作為職業(yè)，既不能夠也不愿意明確承認核心倫理-道德價值的重要性和相關(guān)性”[4]，在這樣的背景下，美德的地位更是岌岌可危了。
就是在這樣曲曲折折的歷史發(fā)展過程中，在當代西方，特別是當代美國學界，當公共行政倫理學還是出現(xiàn)于20世紀70年代，順應一般規(guī)范倫理學發(fā)展趨勢，一開始也強調(diào)對規(guī)則的遵從，對普遍原則的應用。然而，一方面，學者們觀察到，現(xiàn)實是復雜的，公共行政的實踐是具體而微的，并不是抽象和簡單的原則所能應對的；同時，受到美德倫理學的影響，學者們也意識到，提倡對外在規(guī)則的遵從而忽視道德主體的內(nèi)在品格，使得規(guī)則的生命力被大大削弱，乃至變成技術(shù)性或法律性的程序。因此，倫理的實質(zhì)需要再次回歸到對行政人員個人的品質(zhì)、人格和信仰的強調(diào)，對制度的失望又助長了這一趨勢。就這樣，無論是現(xiàn)實的需要還是對現(xiàn)實的批判，在過去二十多年的時間里，“美德倫理學的可見度從零一直上升到了令人矚目的程度”。[5]
具體而言，20世紀80年代中期始，“聽起來有些陳舊的術(shù)語——美德”（庫珀語）一詞重新進入公共行政倫理學的詞匯之中，并自此成為一個重要的主題，一批學者相繼涌現(xiàn)，特里·L·庫珀，喬治·H·弗雷德里克森，大衛(wèi)·K·哈特，帕崔克·多博爾等人，紛紛致力于論證美德在行政倫理中的極端重要性，使之形成一個獨特的視角。公共行政美德倫理的首篇文獻，當屬弗雷德里克森與哈特的《公共服務和仁慈的愛國主義》（1985年），在該文中，作者們將重心從前一個十年文獻中對有關(guān)處理倫理困境的倫理原則推理的強調(diào)，轉(zhuǎn)移到以個人可能傾向于做正確事情的性格特質(zhì)為焦點，這即是公共行政美德視角的主要關(guān)懷，其中被詳細討論的具體性格特質(zhì)是“仁慈”，該特質(zhì)被界定為“對他人廣闊的和非工具性的愛”。[6]誠然，強調(diào)美德的重要性，并不意味著排他性地依賴美德，相反，人們普遍同意，人類需要設計良好的制度作為支撐。但在主張美德倫理的公共行政學者看來，美德具有首要性，在公共行政領域，它應該成為左右目標、政策和實踐的目的。[7]
二、公共行政美德倫理的主要路徑
在進行行政倫理的規(guī)范性基礎研究的各種努力中，學者們所采取的視角，包括了公共利益的視角、公平的視角、政體價值的視角、公民身份理論的視角、美德的視角等。[8]不同視角之間的差別，在于強調(diào)在公共行政倫理中不同的倫理價值的基礎重要性，例如，公民身份理論的視角，強調(diào)將公共行政倫理建立在行政人員的公民角色，即作為代表性公民、公民利益的管理者和促進者這一關(guān)鍵點上，以此為重點，整個公共行政倫理的核心，就應該圍繞著公民及公民美德來進行，強調(diào)在治理過程中，公共管理者與普通公民共享的公民身份，而且需要以其積極的公民身份，調(diào)動公民參與治理的過程等等。在各類不同的視角中，美德視角雖然與公民身份理論的視角有共通之處，但它別具一格之處，在于試圖建立以行政人員的內(nèi)在心靈狀態(tài)和美德為規(guī)范性基礎的公共行政倫理模式，強調(diào)通過論證為什么行政領域特別需要訴諸實務人員的品質(zhì)和性格，以及實務人員應該具備怎樣的內(nèi)在品質(zhì)和性格，來促進行政倫理的研究和建設，以此為中心，當代西方公共行政美德倫理展現(xiàn)出以下幾個典型的研究路徑：
其一，通過理論分析，探討一些必要的性情（或性格特質(zhì)）以補充和支持對倫理問題的分析及對恰當原則的運用。這個路徑的典型代表人物是特里·L·庫珀。在《等級制、美德和公共行政的實踐：規(guī)范倫理學的一種視角》一文中[9]，庫珀指出，他的目的在于尋求一些值得追求的、能夠促使人們?nèi)バ袆拥男郧?，以此探討能夠補充并支持對原則的倫理分析。庫珀并不一般地反對運用原則進行分析，他認為運用原則與美德倫理之間并不互相排斥。相反，他贊同弗蘭克納的觀點，即為了支持人們通過某種分析過程所得出的行為方式，必然需要美德倫理努力尋求一些足以帶來行動的性情。因此，庫珀論證，完整的公共行政規(guī)范倫理必須包括以下幾個內(nèi)容：（1）對適當?shù)膫惱碓瓌t的理解；（2）探討能夠支持那些原則的美德；（3）分析技巧，可被用于具體情形中對原則的詮釋。其中的（2）關(guān)系到“性情”或“內(nèi)在傾向”，傳統(tǒng)上稱之為美德，能夠激發(fā)公共管理者根據(jù)原則而采取行動，即使是在面對可預見的反抗或懲罰之時也是如此，這一點在規(guī)范性的行政倫理學的充分發(fā)展中應該得到更多的重視。庫珀的觀點在一些基本方面反映了亞里士多德的視角，都認為美德是一種行為的性情，不只是以某種方式思考或感覺；它們是性格特質(zhì)，是以一種類似情況下大體一致的形式來行為的可靠傾向；美德不是天生的，而是修養(yǎng)來的。這個路徑所強調(diào)的，是倫理原則需要美德的支持。
其二，通過案例分析，探討公共行政領域的典范人物如何在他們的工作中展現(xiàn)其品格特征。也是庫珀等人，專門編輯了一本書[10]，通過訪談等定性分析方法，具體分析了一些不同的案例，來闡釋性格特征或美德在行政工作實踐中，如何驅(qū)使那些道德典范人物抵制腐敗，并使他們額外地付出努力，不但很好地履行責任，而且實現(xiàn)服務行政，拓展并延伸其職位的正面影響，給其同時代或后代的人們帶去祝福。值得一提的是，該書也包括了對反面案例的分析，從中可見行政官員的“惡德”如何給行政實踐帶來負面的影響。
其三，通過歷史回顧，尋求歷史上曾經(jīng)存在的“公民人道主義”傳統(tǒng)，及（美國）立國者的意圖，論證公共行政人員必須在促進公民人道主義方面作表率。[11]大衛(wèi)·哈特等人認為，對美國立國者的意圖的最正確理解，就是通過以美德為中心的公民人道主義范式，從中體現(xiàn)出對于公共行政人員的公民義務的重要含義。鼓勵公民自主的責任、通過說服的方式進行治理、超越權(quán)力的腐敗、成為公民典范，就是其中重要的義務。由于這些至關(guān)重要的公民責任在近年已經(jīng)被嚴重忽視，公共行政應該在促進其作為好政府的標準方面起領導和表率作用。
其四，通過分析，總結(jié)公共行政人員所需要的一種整合性的（integrated）品格，以便更好地作倫理決定。[12]帕催克·多博爾論證，公共官員需要復雜的道德資源來行使其公職中的自由裁量權(quán)，對于站得住腳的和成功的自由裁量，有三個重要的領域是至關(guān)重要的，它們是政體的責任、個人的責任和審慎明智。政體責任包括法律、政策、標準的程序，對相關(guān)權(quán)威和公眾的責任……誠實、公平和足夠的參與，高效的和有良知的工作勝任能力；個人責任包括：樂觀和勇氣，承諾和誓言，人格和自尊，公共和意識形態(tài)價值，合法的自我利益，職業(yè)的勝任能力，友愛和家庭委身，基本的性格特質(zhì)，良心，誠實，同情和憐憫，自律，自我反省，身體素質(zhì)；審慎明智則包括：必要的權(quán)力和資源、政體的合法性……金錢政治和社會成本、準確的信息及對情境的歷史的理解……一定的強迫和操縱，可得到的替代選擇和相關(guān)代價……。其中沒有一個獨立的領域能夠提供所有的資源在公共服務中進行判斷，而且每一個都具有嚴重的局限性。個人誠實正直的理想作為道德責任的前提，可以解釋個人作為公共官員如何能夠并且應該擁有所有這三類的承諾。因此在其判斷中，個人應該在這三個領域里斡旋，同時用其中的每個來權(quán)衡和強化其他兩個。
以上可見，公共行政美德倫理路徑多樣，有的訴諸歷史傳統(tǒng)，有的進行概念分析，有的進行體系建構(gòu)，有的進行實證研究，但萬變不離其宗，都是強調(diào)美德在治理中的特殊重要性，并希圖以此來建構(gòu)一個不同于單純強調(diào)倫理原則的行政倫理體系。誠然，學者們至今仍沒有列出一個完整的窮盡的美德清單。如果說行政實踐的不同層面都需要美德，那么，仁慈、勇氣、理性、公平心及審慎、尊重法律、公民風范（civility）、理性、公平心、審慎、獨立等都是經(jīng)常被提及論述的美德。[13]
我國有悠久的美德倫理的傳統(tǒng)，占主流地位的儒家倫理在其漫長的歷史發(fā)展過程中，都將統(tǒng)治者品格的塑造和個體美德的培養(yǎng)作為其倫理要求的中心而不以一般的規(guī)則為重點，因此我們亦可將其歸結(jié)為“美德倫理”。儒家倫理對美德的強調(diào)極大地影響著，甚至是直接決定了儒家對政治和行政的性質(zhì)的理解，儒家經(jīng)典將其表達為“政者，正也；子帥以正，孰敢不正”，“德，國家之基也”。簡言之，儒家之重視美德對政治和行政的重要性，表明它所主張的是一種“人格政治”或“人格行政”，而不是“規(guī)則政治”或“規(guī)則行政”，即政治和行政倫理的規(guī)范性基礎主要不是客觀的規(guī)則，而是政治人和行政人的美德和人格。
儒家美德的精神，是以超越個人的自我利益達到對他人和社會利益的關(guān)懷這一道德責任為標志的，該精神在政治和行政領域中的表現(xiàn)，即是指擁有權(quán)力的統(tǒng)治者超越個人利益的打算，具備“愛民仁政”的情懷。如果說在儒家的思想體系中存在著一種對權(quán)力的制約的話，那么這種制約主要就來自統(tǒng)治者的美德，因為這些美德使得他們具備了自己限制自己權(quán)力的性格特質(zhì)。套用庫珀的話來說，儒家倫理將美德作為抵抗公共行政實踐外在善（如對權(quán)力的追求）的關(guān)鍵因素。儒家倫理思想正是以這種方式規(guī)定了統(tǒng)治者和政府所應該承擔的保障人民生活的義務，并始終把對社會承擔的責任和美德以及對公共事務的關(guān)切作為首要的要求，對民生有高度的關(guān)切。
三、公共行政美德倫理對于治理有效性的意義
公共行政美德倫理的緣起至今，雖未發(fā)展到完備的地步，甚至也沒有形成一個完整的體系，然而，這個視角的研究確實有別于其他視角，它給治理貢獻了獨特的價值資源。如果儒家的美德倫理與當代西方公共行政美德倫理的具體內(nèi)涵對接，實現(xiàn)“中西合璧”，必將對我國治理的理念和實踐、尤其是對治理的有效性產(chǎn)生深遠的影響。
⒈ “正義”之德：公共治理有效性的根基
根據(jù)公共行政美德倫理，公共治理的“內(nèi)在善”，首推對全體公民的仁慈與正義。所謂“仁慈”，其內(nèi)涵爭議不多，而關(guān)于正義的內(nèi)涵，卻歧義頗多。就目前的主題而言，我們擬以制度美德的正義作為討論的焦點，并以羅爾斯的正義論為例。
羅爾斯的正義論屬于典型的契約型制度正義理論，主張“正義是社會制度的首要價值……每個人都有一種基于正義的不可侵犯性……”[14]在這里，正義是制度設計（尤其是分配制度設計）的基本道德原則，這原則的精神必須能夠體現(xiàn)每個人作為自由平等的個體在制度中的神圣不可侵犯性，羅爾斯因此得出了眾所周知的公平式的兩個正義原則，作為指導基本社會結(jié)構(gòu)的道德原則。我們想借此說明，這里所謂制度所體現(xiàn)的正義價值，與公共行政美德倫理學者們頭腦中作為公共行政實踐的最重要的內(nèi)在善之一的“正義”在精神上是同質(zhì)的。它的基本涵義，是現(xiàn)代民主制度的政體價值，即公平、自由、財產(chǎn)權(quán)等，其中，公共權(quán)力屬于全體公民、政體是全體公民的社會契約，行政人員的“正義”之德，必須是對這一制度正義價值的依賴和捍衛(wèi)。
基于這一理解，在行政人員究竟應該具備哪些重要的美德問題上，正義的重要性得到突出地強調(diào)。學者們雖然至今都未列出一個完整的美德清單，卻劃分了追求公共利益的責任領域、尊重過程和程序的責任領域及對同事的責任領域。其中，追求公共利益的責任領域最為根本。在該責任領域中，對全體公民的仁慈和正義二者被認為是內(nèi)在善，而在這三個領域中，無不提到各種看似雜亂繁多的德目，可將其歸結(jié)為仁慈與正義兩類。一般地說，仁慈的基本精神是以利他的方式表達對人的關(guān)愛和恩慈；而正義的基本精神則是對人我界線的認可，即對個人應得權(quán)利、尊嚴和獨特性的尊重和維護。不僅如此，從以上德目中還可看出，在公共行政領域，正義具有特別的重要性，一些重要的德目，例如尊重法律、勇氣、公民風范、理性、公平心等等，都可被歸入“正義”之德。用庫珀自己的話來說，“正義界定了最根本的公共善，它是民主社會的基本的統(tǒng)轄性原則，從中可以推衍出諸如政治平等、代表全體公民以及公民身份的發(fā)展等等。有鑒于此，公平心、理性、審慎和勇氣就是公共行政實踐的最根本美德?！盵15]
回到儒家倫理的概念框架之中，我們看到，在儒家美德倫理所涉及的諸德之中，“仁”德占據(jù)核心地位，而且是諸德的源頭，儒家經(jīng)典充滿了對仁德，尤其是統(tǒng)治者的仁德的闡述和推崇，這一點無須贅述。在儒家經(jīng)典文獻中，“正”與“義”未見合用，但這不等于儒家沒有正義思想，否則我們不能理解為何儒家學說的倡導者對社會的種種不良現(xiàn)象憂心忡忡，義憤填膺，直至主張變革。
對于儒家倫理是否提供了一種類似于“制度正義”的主張這個問題，學者們的觀點不一，對此表示懷疑的不在少數(shù)，卻也不乏捍衛(wèi)者。只是有一點依然不可否認，那就是儒家所建立其上的，是一種以宗法血緣關(guān)系為基礎的等級制度，即便“君君臣臣父父子子”這種表面看起來是對等甚至是平等的主張，依然因其預設了君臣、父子之間內(nèi)在的不平等的權(quán)利義務關(guān)系而趨于不公平。因此之故，則儒家關(guān)于分配正義的主張，套用羅爾斯的兩個正義原則，側(cè)重于第二個原則所處理的部分領域，即經(jīng)濟和社會領域，而未涉及第一個原則所處理的政治和公民層面的基本權(quán)利義務領域的分配。
因此，我們認為，儒家倫理并不缺乏正義觀念，但其正義觀所反映的，不是現(xiàn)代意義上的個人平等權(quán)利觀念。換言之，儒家正義價值的特色，不是以個人尊嚴，尤其是公民個人的政治權(quán)利為起點的。而缺乏現(xiàn)代意義上的制度正義的支撐，是對儒家美德的嚴重削弱和掏空。沒有正義保護的“仁慈”是缺乏剛性的，不但可能使仁慈迷失方向，而且使仁慈失去了其基本的平等內(nèi)涵，變成了“施舍”和“恩賜”。如此，我們的結(jié)論是：儒家倫理的美德體系如果能夠通過制度正義的補充，并真正建基在人民的基本理念之上，是有可能作為公共行政倫理的規(guī)范性基礎的。不加分析地回歸儒家的政治和行政美德傳統(tǒng)，則可能有損無益。因為，在公共行政美德倫理的框架中，如果缺乏“正義”一環(huán)，則公共治理的“公共性”就失去了前提，這就是緣何當代西方公共行政美德倫理別強調(diào)對政體價值和價值的忠誠，對“公平心”和“正義”的推崇。因此，使我們的傳統(tǒng)美德體系扣緊當代西方公共行政美德倫理的正義內(nèi)涵，這對于實現(xiàn)行政轉(zhuǎn)型及真正意義上的“治理”，至關(guān)重要。
⒉自由裁量權(quán)的有效行使：治理有效性的必然要求
裁量權(quán)通常被認為是在“制度約束之外”，是制度規(guī)定不到，或無法明確規(guī)定和規(guī)制的區(qū)域，或只能大體規(guī)定卻無法覆蓋具體細節(jié)。狹義的行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法定的權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作為與否和何種作為方面作合理選擇的權(quán)力，它是行政效率和服務行政的必須。公共行政雖然是執(zhí)行的領域，但依然存在大量需要自由裁量的空間，因此，公共治理領域存在大量的自由裁量權(quán)。其實，廣義的自由裁量無處不在，我們甚至可以說，在某種程度上，公共治理有效與否，就是取決于自由裁量權(quán)是否得到充分運用、運用得合理與否。
眾所周知，在其他條件同等的情況下，辦事主體的個性特征、行為習慣及內(nèi)在素質(zhì)品格的不同，是使所辦事情的質(zhì)量和效果不同的決定性因素，這是因為每件事情幾乎都存在自由定奪或自由裁量的空間，必須由辦事主體或行為者根據(jù)自己的認知和行為模式以及價值觀而作出判斷、選擇和決定。具體到行政領域，行政人員的內(nèi)在品格和價值觀，也會嚴重地影響到自由裁量權(quán)使用的狀況，只有當行政人員充分發(fā)揮其美德，自由裁量權(quán)才能夠被恰當行使，公共治理才能具備有效性，因為美德能夠提供公共行政所必須的“實踐理性”，使治理過程的效果和效用最大化。
那么行政人員的美德如何更好地促進其行使自由裁量權(quán)從而實現(xiàn)治理的有效性呢？我們以“公共利益”為例。公共行政人員行使自由裁量權(quán)的目的是為公共利益服務，但公共利益恰巧是個抽象模糊的概念。既然如此，什么樣的思想或心靈狀態(tài)可被認為是“服務公共利益”的，其中包含怎樣的美德？這樣的心靈狀態(tài)，被認為是“目光清晰、思維理性、行為公正、仁慈”。換言之，當一個公共行政人員（尤其是官員）能夠?qū)⑵湫撵`狀態(tài)調(diào)整或訓練成具備上述的條件時，那他就一定會選擇公共利益。所謂“目光清晰”，表明能夠透過錯綜復雜、千變?nèi)f化、真真假假、多元分歧的情況而洞悉真正的公共利益所在，不患近視或遠視癥，也沒有盲點或誤區(qū)；所謂“思維理性”，表明能夠排除主觀臆斷、個人成見、關(guān)系的親疏遠近或帶有濃重個人情感偏好的因素而進行冷靜客觀的思考；所謂“行為公正”表明他能夠在思考中不卷入自己的利益打算、將自己當作一個中立的旁觀者那樣進行；而“行為仁慈”則表明，能夠富于同情地關(guān)懷公共利益和行政當事人，好象公共利益就是自己的利益一樣。這表明，在抽象且模糊的“公共利益”面前，要真正達到正確的理解，必定需要自由裁量，而良好的心靈狀態(tài)和美德會使人更為清楚且準確地判斷什么是公共利益之所在。如果說抽象的公共利益可以如此，那么美德在具體的情形中的作用就更可想而知了。
美德的作用不只是表現(xiàn)于制度健全之處，即行政人員的美德使得制度的生命力得以充分彰顯，并使規(guī)則具有必要的彈性，而且，在制度和規(guī)則不足之時，美德更彌補這個不足而促進公共治理的有效性。在唐山地震之前，唐山市附近的青龍縣委書記冉廣歧，出于對全縣百姓的生命安全考慮，根據(jù)國家地震局及地方地震檢測的相關(guān)臨震預報資料果斷地震預報，使得全縣雖然房屋損壞18萬間，其中倒塌7300多間，卻只有1人直接死于地震災害，就是一個很好的例證。而我們在日常的公共治理實踐中，也常?？吹?，儒家那種父權(quán)式的愛和關(guān)懷，在目前的國情之下依然具有重要意義，它們在很大程度上彌補了制度不足的缺陷，并在一定程度上以仁慈來護衛(wèi)百姓的權(quán)利。
值得一提的是，與前文所述儒家美德倫理的轉(zhuǎn)型相銜接，在我國目前的情境下，行政自由裁量權(quán)的有效行使，實際上預設了“服務行政”的理念，而后者需要行政人員具備相應的心靈狀態(tài)和美德類型，以便有效地實現(xiàn)從“官員”到“公民管理者”的角色過渡，以此深刻把握公共行政合法性的基礎，并將其貫穿于公共行政人員的角色意識、責任意識和美德類型的追求之中，透過自由裁量權(quán)的有效行使在更深層次上實現(xiàn)公共治理的有效性。
[參考文獻]
[1]David K. Hart. Administration and the Ethics of Virtue： In All Things， Choose First for Good Character and then for Technical Expertise. in Terry L. Cooper ed. Handbook of Administrative Ethics， New York： Marcel Dekker， 1994. p121.
[2]G. E. M. Anscombe. Modern Moral Philosophy， in Roger Crisp and Michael Slote eds. Virtue Ethics. New York： Oxford University Press， 1977. p26.
[3]Frederick C. Mosher， Democracy and the Public Service， New York： Oxford University Press，1968.pp96-97.
[4]Louis C. Gawthrop. Public Service and Democracy： Ethical Imperatives for the 21st Century. Chatham House Publishers， 1998. p90.
[5]Thomas D. Lynch， Cynthia E .Lynch. Corruption， Reform， and Virtue Ethics. Public Administration Review， 2003（3）.
[6]George H. Frederickson and David K. Hart. The Public Service and the Patriotism of Benevolence. Public Administration Review， 1985（45）.
[7]David K. Hart. Administration and the Ethics of Virtue： In All Things， Choose First for Good Character and then for Technical Expertise. in Terry L. Cooper ed. Handbook of Administrative Ethics. New York： Marcel Dekker， 1994. p114.
[8]Terry L. Cooper. Big Questions in Administrative Ethics： A Need for Focused Collaborative Effort. Public Administration Review， 2004 （4）.
[9]Terry L. Cooper. Hierarchy， Virtue， and the Practice of Public Administration： A Perspective for Normative Ethics. Public Administration Review， 1987（47）.
[10]Terry L. Cooper， N. Dale Wright eds. Exemplary Public Administrators： Character and Leadership in Government. San Francisco： Jossey-Bass Publishers， 1992.
[11]David K. Hart and Nancy K. Grant. A Partnership in Virtue among All Citizens： The Public Service and Civic Humanism. Public Administration Review， 1989（99）.
[12]J. Patrick Dobel. Integrity in the Public Service. Public Administration Review， 1990（3）.
[13][15]Terry L. Cooper. Hierarchy， Virtue， and the Practice of Public Administration： A Perspective for Normative Ethics”， in Peter Madsen and Jay M. Shafritz eds. Essentials of Government Ethics， New York， N.Y.， U.S.A.： Meridian， 1992. pp295-296， p297.
[14][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.北京：中國社會科學出版社，1987.3.
關(guān)鍵詞：行政權(quán)；契約理念；合作行政；新行政法
[中圖分類號]D922.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-7287（2012）02-0036-04
傳統(tǒng)行政權(quán)的特征與病癥在于權(quán)力的單向度和強制性，如果體制內(nèi)外的制約機制不足，就極易導致行政權(quán)的傲慢、低效與腐化。為了克服這一痼疾，政府放松管制，將許多傳統(tǒng)職能外包，嘗試公共服務與行政管制的契約式試驗等，已經(jīng)成為世界性潮流。在我國的行政實踐中，行政機關(guān)通過契約機制來完成其各項職能方興未艾。盡管契約作為一種公共治理的手段日益凸顯，但其對于行政法（學）未來發(fā)展的可能影響并未得到充分的理解與闡釋。廣東外語外貿(mào)大學“云山杰出學者”楊解君教授的新著《中國行政法的變革之道——契約理念的確立及其展開》在一定程度上解釋和回應了契約手段嵌入公法領域所引發(fā)的實踐和理論問題。此外，他關(guān)于契約理念確立及展開的論述，對于關(guān)心當下中國行政體制改革的讀者也頗有啟發(fā)。
一、契約理念：一種必要的戰(zhàn)略迂回
在傳統(tǒng)的權(quán)力與服從模式的行政管理體制遮蔽下，權(quán)力關(guān)系意味著主體地位的不平等性、單方命令性、強制服從性、權(quán)力理念蘊涵著沖突與對立、主張“法定性”而非自由約定或自由處分、行政主體和行政相對人權(quán)利義務具有不對等性。這些傳統(tǒng)行政法理念直接導致權(quán)力結(jié)構(gòu)的封閉、自由溝通的阻滯以及行政權(quán)的集中與濫用。鑒于此，該書作者在序言中開宗明義提出：“試圖以契約理念為分析主線，提出權(quán)力與契約的融通之道”。他開出的具體藥方是行政法需要引入契約手段，注入契約觀念，需要通過契約理念來改良，即以新的平等理念取代不平等觀念、淡化強制而不是取消強制、雙方合意與單方意志并存、以合作取代沖突、實現(xiàn)“法定”與“約定”的和諧。一言以蔽之，實現(xiàn)契約理念與權(quán)力理念的整合。
顯然，該書作者開出此藥方的可貴之處在于敢于直面當下中國行政法治的現(xiàn)實困境。在權(quán)力理念的慣性思維下，行政機關(guān)越來越熱衷于制定行政法規(guī)和規(guī)章，并依賴這些法令治理社會，然而，由于行政立法過程的封閉性以及利益代表和博弈機制的闕如，民眾對這些法令的反應是隔閡、冷漠甚至視為惡法，立法急劇膨脹卻不能塑造法治社會。在行政執(zhí)法層面，一方面，行政權(quán)的傲慢與濫用引發(fā)了各種行政紛爭與；另一方面，在諸如食品藥品安全監(jiān)管等方面行政執(zhí)法的疲軟，致使全國性的食品藥品安全事件屢有發(fā)生，人們的健康權(quán)受到極大威脅。面對行政紛爭，因為司法公信力的缺乏，人們而不信法，更傾向于選擇上訪等非正式途徑表達訴求，而不是選擇通過行政訴訟等正式法律機制理性解決糾紛。同時，隨著公共行政任務的變遷，國家的角色從控制者向公共服務提供者和資源分配管理者轉(zhuǎn)換，在社會保障、教育醫(yī)療、環(huán)境保護等新型行政領域，權(quán)力理念支配下的行政管理模式顯得力不從心。由此，世易時移，中國行政法領域的深刻變革已如箭在弦。
“契約理念”這劑藥方是否切合中國社會轉(zhuǎn)型期的實際并能最終取得實效，尚待時間的檢驗，這里無法做出評判?？梢源竽懘y的是，該書作者在開出藥方時念茲在茲的“契約理念”實際上是一種必要的戰(zhàn)略迂回。一切有關(guān)中國行政法制變革的思考和研究，皆應將行政權(quán)的實際運行作為邏輯起點。但是，將行政權(quán)作為首要考慮的對象，并不必然意味著對其采取直接的對抗行動。因為行政權(quán)具有高度的強制性和裁量性，與其正面對抗往往是徒勞無益的。倘若強行改變這種權(quán)力運行模式，就如同與古希臘神話中的九頭蛇妖海德拉作戰(zhàn)：每當人們以為將其頭砍掉時，它的頭就會更多地、更加強有力地生長出來。因此，真正睿智的做法是尋找行政權(quán)“柔軟的下腹部”，選擇易于突破和推進的路徑?？梢?，“契約理念”的引入與展開是“中國行政法變革的一個可行的切入點”，避其鋒芒而另辟蹊徑，這種迂回策略或許是中國語境下行政法變革的必然選擇。
當然，契約理念的勃興并不意味著行政權(quán)的退場，而是政府在公共治理中角色的重新定位。該書作者強調(diào)：“這種變革，不是對既存法律體系的瓦解和摧毀，而是對其進行有益的補充和完善，其目標在于推進公共服務的發(fā)展，實現(xiàn)人民的福祉”。故而，不能把“契約理念”這一富有彈性的公共治理進路誤解為行政機關(guān)放棄手中的劍，放棄積極責任的擔當，行政機關(guān)仍然應該保有各種懲罰性機制。換言之，在公共行政領域，“契約理念”引發(fā)的應該是管制革新而不是管制消亡。
二、契約理念與合作行政
政府行政為了實現(xiàn)其任務逐漸采取與私人合作的態(tài)勢，民營化與管制性契約便是這種趨勢下產(chǎn)生的兩種典型形態(tài)，德國行政法學界將這種現(xiàn)象稱之為“合作的行政國家”。該書作者提出的“契約理念”以解決實際問題和適應現(xiàn)實社會需求為導向，實質(zhì)上是對合作行政現(xiàn)象的理論概括與價值指引?！捌跫s理念”演繹出來的平等、自由意志、誠信、義務與責任、和解等行政法新理念，營造了合作行政模式萌芽、生長的契約文化與價值共識。
1.行政法的平等理念是合作行政的人性基礎
將平等理念引入行政法，才能增進行政相對人合作的意愿和積極性。在合作行政的實踐中，公私主體之間的契約關(guān)系建立在彼此人格平等、互相尊重的基礎之上。行政主體與行政相對人共處于合作系統(tǒng)中，這一合作系統(tǒng)的良好運行依賴于雙方伙伴關(guān)系的存在。契約雙方只有地位平等、身份獨立，才會平等和自由地進行締約，才會取得平等協(xié)商的結(jié)果。在政府同時作為管制者與契約當事人的情形下，行政機關(guān)如果不把行政相對人視為“締約伙伴”，尊重其人格尊嚴，而是利用其優(yōu)勢地位訂立城下之盟，則公私契約將成為事實上的“不平等條約”。
2.行政法的自由意志理念是合作行政的觀念基礎
行政裁量領域擴大和公民行政參與的崛起為契約自由在行政法中的施展提供了廣闊的空間，正如作者所言：“將行政主體的自由裁量、行政相對人的行政參與自由和雙方意志的合意，通過行政法予以規(guī)范和明確，意義重大”。可見，在合作行政中，需要在觀念上將行政主體和行政相對人視為具有自由意志的締約主體，行政機關(guān)是多方利益的協(xié)調(diào)者、召集者與促成者，激勵進行更廣泛的參與、信息共享與審議。利害關(guān)系人作為參與者而不是旁觀者參與行政過程的所有階段。唯其如此，以協(xié)商與合意為基礎的行政規(guī)則和行政決定，才更易為行政相對人所接受，從而有效降低行政成本。
3.行政法盼誠信理念是合作行政的內(nèi)驅(qū)力
誠信理念在行政法中的確立和貫徹，不僅可以增進政府與人民之間的互信，提高行政效率，還具有填補法律漏洞的操作功能。在公私協(xié)力的行政行為中，締結(jié)并執(zhí)行協(xié)議，信賴彼此的承諾，將極大地提升政府的公信力并建立互信。從合作的心理機制來看，如果政府踐約守諾，切實保護行政相對人的信賴利益，必然使行政相對人感受到誠意而樂于合作。
4.行政法的義務與責任理念是合作行政的有效保障
例如，在公私契約中，契約既是重要的替代性行政手段，又是構(gòu)建責任政府的潛在源泉。契約條款可能容許受益者敦促締約方信守承諾，契約還可以要求具有獨立地位的機關(guān)的監(jiān)督或?qū)徲嫞瑥亩龠M第三方參與監(jiān)督。同時，為了防止行政機關(guān)濫用裁量權(quán)，避免其與締約相對方合謀侵害公共利益和第三人利益，對公私契約的司法審查是必要的。誠如美國行政法學者弗里曼所言：“在一個公私不可避免地要相互依賴的時代，契約也為我們提供了一種可能十分有效的治理工具與強大的責任性機制”。因此，縱使在公私合作行政中，行政主體仍須承擔起實現(xiàn)公共利益和保護個人權(quán)利的責任。如果在義務與責任理念指引下建立起責任追究機制、公開機制、協(xié)商機制等，公私契約本身成為富有潛力的責任性機制是值得期待的。
5.行政法的和解理念是合作行政的方法論基礎
和解本是一種“合意”型的糾紛解決機制，行政法的和解理念蘊含著協(xié)商、溝通、妥協(xié)、寬容等理性精神。和解理念不是無原則的“和稀泥”，而是與現(xiàn)代法治精神的契合，即“追求和解與現(xiàn)代民主法治的相融、與法律制度的統(tǒng)一?！痹诖朔N方法論的引領下，和解精神被廣泛應用于行政立法、行政執(zhí)法和行政訴訟過程中，會激發(fā)諸如協(xié)商行政立法、契約性管制工具、行政爭訟中的和解等“合意”型行政行為。
三、契約理念與公私法的融合
在合作行政的實踐中，公與私不再意味著對立與沖突，而是協(xié)商與合作，公域與私域、公法與私法也呈現(xiàn)出相互交融，你中有我，我中有你的格局。公私法的相互交錯，不僅表現(xiàn)為概念上和規(guī)則上的相互借用，更體現(xiàn)為契約自由的私法理念與公法原則的契合。可以說，公法與私法的融合趨勢為我們將私法理念引入行政法領域提供了條件，為運用私法手段完成公共事務提供了可能。
契約理念的確立及其展開，從行政法的視角來看，意味著行政過程中的理性、自由平等、公平、行政裁量、公眾參與、誠信以及責任性，這些行政法的新理念可能會顛覆我們對公法的傳統(tǒng)觀感。誠如有學者指出，在現(xiàn)代國家，公私合作行政使得傳統(tǒng)的限權(quán)、控權(quán)模式行政法逐步演變?yōu)橐詫崿F(xiàn)治理目標為導向的同時規(guī)范公權(quán)力和私權(quán)利的“新行政法”。
以公私契約為例，政府在實現(xiàn)契約目的之手段選擇中，既要有基于私法自治的合意，又要有基于公法原則的行政管制，“既需要扮演契約當事人的促進者角色，又需要扮演管制者的權(quán)威性角色”。這種雙重角色和雙重任務對公私法的融合產(chǎn)生了迫切的制度需求。一方面，行政法須吸納私法自治理念、引入契約手段。契約的靈活性可以在彼此對立或利益沖突間找到一個均衡點與適當?shù)恼{(diào)整方法，易于獲取行政相對人的信任與合作而提高行政效率。另一方面，透過公私契約可以整合社會資源和社會潛能，但公私合作也可能導致個人特權(quán)、乃至于腐化。因此，合作契約應該被納入行政程序法和司法審查的規(guī)范之下。只有在公私法融合的背景之下，自治中有管制，公法契約才“不僅可以提供社會服務或?qū)崿F(xiàn)管制的目的，也能夠作為實現(xiàn)諸如公正、公開和責任性等公法價值的機制”。可見，行政法的契約理念對現(xiàn)代國家公私法融合的現(xiàn)象具有相當?shù)慕忉屃Γ瑫r也對公私法融合的路徑提供了理論依據(jù)。
四、結(jié)語：契約理念與新行政法
