時間:2023-06-11 09:33:51
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律的利與弊,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】普法教育 公民意識 法律信仰 法律思維
普法教育作為我國依法治國的一項基礎性工程,至今已經持續開展了二十多年。二十多年來,普法教育取得了顯著的成績,“公民的法律意識得到空前提升,各項依法治理工作穩步推進。”但是,普法教育是一項長期性、系統性的工作,面對社會主義市場經濟的深入發展,社會管理方式不斷變革的新形勢,普法教育在各方面亟待創新。未來的普法教育,有必要在繼承傳統的基礎上,不斷創新普法教育的理念,進一步提高普法教育的實效性。
一、普法教育的目標是培養公民意識
普法教育已經進行了二十多年,我們普法教育的目標到底是什么?是讓老百姓知道我國有多少部法律,把法律知識灌給老百姓嗎?還是讓老百姓知道自己有哪些基本權利?這些以追求表面內容為主的普法教育都是膚淺的,不符合現代法治本質要求的。那么我們的普法教育要追求的是什么呢?普法教育不是讓每一個人都知道《刑事訴訟法》《婚姻法》又一次被修改,而是讓人們明白修改這些法律真正意味著什么;也不僅僅是讓老百姓了解訴訟法的具體操作程序,更重要的是讓人們認識到程序優先在法治進程中意味著什么。所以,筆者認為我國未來普法教育的目標應當是培養公民意識。“所謂公民意識,主要指公民對自己的身份和政治角色及其相應的權利、義務的認知和社會價值取向。”公民意識涵蓋了法治意識,是法治國家的思想基礎。我國依法治國目標的實現,不僅要依靠完善的法律體系,還需要公民自覺地遵守和維護現有法律。這里所說公民意識,不是泛指公民的意識,而是特指具有憲法理念和法律精神的意識,他既包括公民對自己和他人權利的認知,也包括對尊嚴和價值的認知,以及對國家和社會的責任感。“一個國家要進入法治化狀態,不僅要以體現正義的良法為基礎,而且要以理解法的精神的公民為社會基礎。”在未來普法教育過程中積極培養公民意識,能夠積極推動我國依法治國的實現。
二、普法教育的重點是實現法律的內化,確立法律信仰
英國著名法學家哈特把人們對法律的態度分為兩種不同的觀點:一種是外在觀點,持這種觀點的人對法律的態度是內心并沒有真正接受法律而只是觀察法律,他們將法律的要求視為一種外在的強迫,出于無奈而接受;另一種是內在觀點,持這種觀點的人對法律的態度是從內心接受并且以法律為其指導,他們將法律的要求內化為自覺的行為,并以法律的要求作為評價自己行為的標準。哈特的這種區分給我們研究普法教育提供了另一個視角。“法律信仰是人們基于對法律的認識而形成的對法律深信不疑和確信服從的一種價值取向,是人們在對法律認識和對法律功能評判的基礎上,所形成的一種對法律規則與法律功能的確信狀態。”縱觀我們二十多年的普法教育,更多注重普及的是法律的具體內容,局限于使人們知法和懂法的狀態。大多數狀態下法律并沒有被內化,而成為對法律規則持外在觀點的人,是出于無奈而接受法律,從內心抵觸、規避法律。筆者認為我國的普法教育現在已經基本完成了讓人民群眾知道法律、懂法律的第一步任務,下一步普法教育的重點應該是實現法律的社會內化,著眼于使人們從對待法律規則的外在觀點向內在觀點轉化。也就是說,使法律規則成為人們“心中的法”,使法律規則被人們從內心真心接受,并且將法律的要求內化為自覺地行動。具體來說我國今后的普法教育要從普及法律知識向弘揚法治理念與法律精神轉變,要將法治的理念和法律的精神向國人普及,讓人們理解現代法治的真正內涵,進而在全社會建立普遍的法律信仰。
三、法律思維方式的培養是普法教育的必然趨勢
法律思維方式作為思維方式的一種,它與其他思維方式相比有許多獨特的特點。“法律思維方式以維護社會的公平和正義為根本價值取向,重在維護權利、制約權力、契約自由、保障人權,反對義務本位、官本位。”“如果說,政治思維方式的重心在于利與弊的權衡,經濟思維方式的重心在于成本和收益的比較,道德思維方式的重心在于善與惡的評價,那么,法律思維方式的重心則在于合法性的分析。”法律思維作為一種特定的思維方式,是尊重人的主體地位,以權利和義務為核心,按照法律的邏輯來分析和解決問題。在法治社會里法律思維方式必然將成為占主導地位的思維方式。我國經過二十多年的普法教育,社會正向法治化邁進,國民的法律意識不斷提高,人們對法律的需求也在不斷變化,普法教育的重點也由注重具體知識傳授轉向宣傳法治理念。這種轉變恰恰與法律思維的價值取向相吻合,社會中普遍的法律思維方式的養成需要長時間的法制教育,法律思維是我國社會主義法治國家和建設法治社會的堅實基礎,在未來普法教育中注重公民法律思維方式的培育是必然的趨勢。
總之,我國的普法教育是一項龐大的系統工程,不可能一蹴而就,需要全社會的參與和支持,未來的普法教育肩負的責任更加重大。今后一個時期,普法教育必須不斷賦予新的時代內涵,積極開拓新路徑,以創新的精神、創新的思維來部署落實,努力開創普法教育新局面。
【參考文獻】
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一、巧妙導入,激發學習興趣
“興趣是最好的老師”。學生對政治課的冷淡和漠視,主要是因為學生對政治課的學習沒有興趣,如果追根溯源的話就是教師在課堂教學中沒有通過有趣的教學方式吸引到學生的注意力。我在調查中發現很多學生對政治課的評價是:死板、陳舊,厭惡死板的教學方式。為了讓學生喜歡上政治課,我首先從課程的導入開始,因為“好的開始是成功的一半”,在導入的環節中巧妙的使用多媒體,并且采用學生感興趣的歌曲、游戲、影視作品等形式,激發學生的興趣,讓他們輕松自然的進入到學習狀態。如我在講《從眾與自主》時,在導入上我就選擇了《無繩實驗》的視頻,學生在興奮愉悅的環境下了解了課堂學習的主要內容,在視頻中學生們看到本來沒有繩子的地方,其他人看到別人跨過去之后,也跟著挎了過去,別人認為有繩子其他人也跟著認為有繩子,這就是從眾現象,在導入中學生對從眾現象的概念就有了清晰的認知。在學生興趣高昂的情境下,對于從眾的利弊分析,他們積極發言,并通過實例分析來闡述自身的觀點,這樣一堂課下來學生就在興奮中積累和掌握了相關的知識內容。
二、利用多媒體,突破教學重難點
對于初中生來說,他們的社會閱歷和生活體驗比較匱乏,對法律、道德等相關知識的了解甚少,對于一些抽象的概念還不能很好的做出解析。在初中政治教學中,對于陌生的抽象的知識,學生學習起來比較費力也很難做到理解掌握,如果再采用傳統的講授方式,以格式化和復制式的方式灌輸給學生,在花費巨大精力和時間的基礎上也很那達到學習目標,而這些知識多數又都是學習的重難點,對學生的發展和成長有著一定的關聯性。為此,政治教師必須想方設法的采取有效對策去突破教學重難點,這樣才能實現既定的教學目標。多媒體可以發揮其自身具備的聲音、文字、動畫、圖片等于一體優勢,生動、形象、直觀的把知識化繁為簡,從而優化教學過程,攻破教學重難點。如在學習《法律初探》這一章節時,學生對法律的本質很難理解,如果只把法律的本質:法律是掌握國家政權的統治階級意志的體現,講解給學生聽,他們只能靠死記硬背來掌握知識,對法律本質反映出來的寓意是無法理解的。而我為了讓學生理解法律的本質,我就利用多媒體技術,把法律的淵源給學生完整的呈現出來,并且通過羅列奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會的相關法律來體會法律的本質。
三、在多媒體課堂正確處理師生與多媒體教學的關系
根據建構主義學習理論:教師――教學過程的組織者、指導者、知識意義建構的幫助者、促進者,而不是主動施教的知識灌輸者;學生――知識意義的主動建構者,而不是外界刺激的被動接受者、知識的灌輸對象;多媒體――是創設學習情境,是學生主動學習、協作、探索、完成知識意義建構的認知工具,而不是教師向學生灌輸所使用的手段、方法.可見多媒體輔助課堂教學仍然要充分體現出教師的主導作用和學生的主體作用,還要突出多媒體的輔助功能.決不能讓多媒體來簡單地代替教師的授課。本人曾看到有老師把多媒體生吞活剝到自己的課堂中來,利用大屏幕投影,播放一個多媒體課件和一個多媒?w教學光盤,四周的窗簾拉下,教師站在講臺上,學生靜悄悄地看,就象在電影院看電影,聲光流動,有趣,但華而不實。不但沒有取得相應的教學效果,反倒從另一面促成了學生思維的惰性。突出多媒體教學的輔助功能是對傳統課堂教學模式的一種補充和發展。只有處理好幾者之間的關系才能正確體現多媒體課堂教學的在中學課堂教學的地位和作用。
四、構建學習體系,實現有效總結
我在教學中發現,在政治課堂上,學習做筆記不都是善始善終的,由于各種因素的影響,造成學生筆記斷斷續續,這極大的影響了學生的課堂學習效果。有效的課堂,不只是有精彩的過程,還應該包括及時的知識總結,讓學生在學習的過程中積累知識,構建知識體系。我在課堂教學中,每一堂課的最后,都會利用PPT對本堂課所學新知識以及之前所學的舊知識進行前后整合,給與引導,梳理出知識點的同時再一次強調本堂課知識重點,從而加深學生的理解,也便于學生對知識的掌握,以達到初中政治課堂教學的目標。如我在講授教科版八年級政治《偶像與自我》這一章節時,探討到追星的利與弊的時候,我是通過學生辯論賽的方式來學習相關的內容,可以說辯論的過程是相當激烈的,幾乎所有的學生都參與其中,在辯論結束之后,我在多媒體上打出了追星的弊端和有利影響,讓學生及時在教材中點綴出來,雖然政治課不再是死記硬背知識點,但了解知識點還是相當重要的,只有學生了解了相關的內容才會內化到心里。并且,關于追星的弊端和積極影響,教材中歸納的還不系統不完整,我的課堂總結不但為學生的辯論劃上了圓滿的句號,也給學生及時補充了知識。
按照新課改和素質教育發展的要求,初中政治教學應該最大限度的發揮學生的主動性,誘發他們的積極性,激發他們的探究性,并有效的利用教學媒介,在分析學情的基礎上,教師要充分的整合教材教法,并滲透相關的校本課程內容,進而讓學生掌握學習內容,提升自身素養。在新形勢下,多媒體技術開始廣泛的應用在教學中,這為教學注入了新的活力,也改變了傳統的教學方式和教育理念,如果運用恰當,會極大的促進教學質量的提升,反之則不然。我在教學中發現,多媒體可以實現聲文圖像并茂,多角度調動學生的情緒、注意力和興趣;可以實現直觀化、動態化、交互式的教學場景,把知識化繁為簡,化抽象為具體,從而加深學生對知識的理解;還可以優化課堂教學過程,提升教育教學質量。
“教無常法,貴在得法”。在目前初中政治的教學過程中,要想提高教學質量,教師必須與時俱進,敢于創新教學模式,革新教學思路,采用先進的教學媒介,實現教師、學生、教學內容、教學媒體四種因素的優化組合。多媒體如果在教學中運用得當的話,能夠發揮自身的獨特優勢給政治教學注入新的生機和活力,顯示出獨特的教學魅力,從而提升教學質量。如何在教學中巧妙的運用多媒體來輔助教學既是對教學藝術的探究,也是對教學內容的完善,“路漫漫其修遠兮,吾將上下而求索”。
關鍵詞:法律思維 法學教育 法律邏輯學 教學方法
法律邏輯學沒有探討法律的邏輯(此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律),但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯(此處的邏輯意指思維規律、規則和方法,主要是推理和論證的規則與方法)。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點,思考其未來走向。在法律教育和學習中,法律邏輯不但是基礎,是工具,而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學家王澤鑒先生所言:“學習法律,簡單言之,就在培養論證及推理的能力”。
當前,法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力,法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此,本文結合講授法律邏輯學的體會,總結一些法律邏輯學的教學方法,就教于同仁。
一、強調邏輯自律意識,引導學生重視邏輯思維
人從2歲左右就開始邏輯思維,在成長的過程中,邏輯思維能力不斷提高,但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人,我們不能說他邏輯思維能力欠缺,但在寫論文、教材、專著中,在講話、演講、辯論中,在處理一些重要問題時,卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如:《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。
《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁:“根據通說,犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為,簡單地說,犯罪是危害社會的行為。顯然,它是一個全稱判斷,即所有危害社會的行為都是犯罪。于是,反對者很快反駁”這里,作者明顯在偷換論題,從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”,只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”(全稱肯定判斷不能簡單換位,只能限制換位)。
《法學研究》2004年第1期《證據法學的理論基礎》第109頁:“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’,另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一,這樣一來,在訴訟中,所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識,因此,上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’。”作者在這里混淆了概念,將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”,依此作推理,結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”,是你中有我,我中有你,相互依存的同一,而不是普通思維中你就是我,我就是你的同一。
當然,講到這里,老師還要告訴學生:出現邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果,核心期刊還是核心期刊,法學專家還是專家,我們不能因此而否定全部(作者的文章還是有創新之處,這個例子還可以用來講解思維形式與思維內容的關系等),需要注意的是,核心期刊的編輯、專家尚且出現這樣的錯誤,我們更應該培養和提高自己的邏輯自律意識,把自發的邏輯思維轉變為自覺的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。
二、用法律邏輯學理論思考,引導學生提高法律思維能力
法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成,法律思維形式和法律思維內容相互依存,但又具有相對獨立性。法學專業課講授法律思維內容,法律邏輯學講授法律思維形式,各有側重,但在培養和提高法科大學生的法律思維能力,對學生進行法律思維訓練時,法律思維形式和法律思維內容彼此相依,形式離不開內容,內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容,法學專業課講授時注意法律思維形式、方法和規律,將會大大提高學生的法律思維能力,實現法學教育的目標。舉兩個例子:
在法律邏輯課堂上,我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來,大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為,在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為,一種行為,要么合法,要么違法,為什么?他們說“不違法的就是合法”,“法不禁止即自由”嘛!且不說這樣給合法下定義不合邏輯規則,也先不提合法的定義到底應該是什么,就舉個例子,一個人坐在座位上,另一個人上來打他一下,不重,也不輕,違法嗎?不違法。合法嗎?沒法回答,說是說不是似乎都有問題,但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子,不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示:先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為,然后,再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為,違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想,“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊,法不禁止的就是自由的,但邏輯理性告訴我們,不是所有時候都這樣。
在和學生一起聆聽的一次學術報告中,一位教授將“有法可依,有法必依,執法必嚴,違法必究”修改為“科學立法,依法行政,司法公正,執法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上,而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”,那么,凡是官和權都要依法而治。行政是權,我們呼吁依法行政,司法也是權,為什么不說依法司法呢?是現在我國的司法已經依法了,還是司法需要凌駕于法律之上,還是司法依不依法并不重要,至少不如行政依法重要,只要公正就可以了?而什么是公正?司法官說了算嗎?這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時,正好講到三段論推理,學生感觸非常深刻。
以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯(此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律),但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯(此處的邏輯意指思維規律、規則和方法,主要是推理和論證的規則與方法)。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點,思考其未來走向。
三、從法律邏輯學的角度分析案件,讓學生產生學習期望
“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析,并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由,包括事實根據、法律依據和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題,由命題進一步組成推理,以此來論證法律理由。所以,案件分析也可以從概念、命題和推理入手。
例如,某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同,上面約定了違約金條款:任何一方有第三者構成違約,應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約,原告起訴請求違約金。法院審理本案,遇到的難題是:本案是婚姻案件,應當適用婚姻法,但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度,而合同法第二條第二款明文規定:婚姻關系不適用合同法。
怎樣解決這一難題?從法律邏輯學的角度講,合同和婚姻,一是財產法上的行為,一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為,法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此,法官可以適用關于法律行為生效的規則,具體說就是:其一,意思表示真實;其二,內容不違反法律強制性規定;其三,內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為,本案婚姻關系上的違約金條款,是雙方的真實意思表示,現行法對此并無強制性規定,并不違反"公序良俗",因此認定該違約金條款有效,并據以作出判決:責令被告向原告支付25萬元違約金。
四、提問式教學,使學生學會思考
提問式教學法,又稱蘇格拉底式教學方法,是老師不斷向學生提出問題,務求達到學生被窮追猛問,難以招架的地步。其目的是促使學生思考,通常不會問問題的人,也就不會發現問題,不會提出問題。因此,要在不斷的提出問題的過程中,促使學生不僅會回答問題,更主要的是會注意問題、發現問題、并以適當的方式提出問題。
有人說,律師的作用就是重新組合案件事實,尋找法律理由,維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點?借鑒mba邏輯考試的方式,針對一個案件,請學生總結各方當事人的可能觀點及證據,思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證,怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情,展開辯論。
在個案分析中,不斷提問的方式可以啟發學生的思路,鼓勵學生們積極思索,互相反饋信息,并與教師溝通,在提問、反問、自問自答、互問互答中,探求解決問題、難題的路徑與方法。
五、適當課堂辯論,引用典故事例,設計課堂游戲,激發學生聽課的興趣
邏輯學是在“辯”的基礎上產生和發展的。我國古代,邏輯學也稱為“辯學”。“訴訟”的目的就是找到法律理由,說服別人,維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言,不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢,有的放矢,持之有故,言之成理,以理服人,分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論(實踐)”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題,大一、大二學習了一些專業知識,大三開始思考未來發展時,發現所學的理論與實踐之間有差別,而又不知道怎樣解決。辯論的過程中,我發現,他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外,辯論中,學生的思維過程展現出來了,邏輯問題也出來了。如:概念的內涵外延不明確,機械類比、循環論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷,旁觀者清,也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意,引發學生學習的積極性和主動性。
法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規律和方法的工具性學科,學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益;同時,它又是一門交叉學科,高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科,概念多、規則多、符號多、公式多,法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性,有必要設計一些課堂游戲,活躍課堂氣氛,深化學生對知識的理解和應用。例如,為強化學生對等值命題的理解和運用,在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲:第一排學生寫一個命題,后幾排學生換一句話說,然后在傳回來,前排學生評價是否等值;講到法律規范邏輯時,為了引起學生對“應當”、“允許”等規范詞的重視,請學生們課后研讀法律條文,尋找三個相關法律條文,編造“兩個事實與一個謊言”,上課時,請其他同學判斷那一個是謊言;講法律概念時,請學生用三個詞語編一段故事;講推理時,做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。
六、既講普通邏輯學的知識,又講辯證邏輯學的知識,尋找法律的生命
對思維形式和思維規律可以從不同的視角加以研究,因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系,如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早,它側重于靜態地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規律,研究單向的思維;辯證邏輯研究動態的思維,研究多向的思維;恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數學和高等數學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規律。在通常情況下,對于簡單案件,人們使用普通邏輯思維就可以了,但對于復雜案件,必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟,人類已經進入辯證邏輯思維時期。
從某種意義上講,法律、道德、經濟、政治是統一的,經濟效益有國家、集體、個人之分,有近期、中期、長遠之分;道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發點的不同而有差異;談到法律,當它確定時,我們以合法性為標準進行法律思維,當它不確定時,我們怎么進行法律思維呢?而什么是合法?為什么法律如此規定呢?答案是,以當時的政治、經濟、道德為標準所制定。所以,當我們講用法律來思維時,我們仍然要考慮到政治、經濟、道德的因素,當法律確定時,是立法者考慮;當法律不確定時,是司法者考慮。這樣,法律就是活的法律,而不是死的法律;合法性僅僅是法律思維的重心,而不是法律思維的唯一前提。
因此,既要講普通邏輯的知識,又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個不能回避的問題。必須告訴學生,形式推理重要,但僅有形式推理是不夠的,在形式推理解決不了的地方,需要使用辨證推理。這樣,學生分析案例發現邏輯知識并不能簡單地應用時,就不容易產生“法律的正義是個變數”等消極看法。
法律離不開邏輯,法律的長足發展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯,尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科,它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力,這也是法律發展的要求。
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論文關鍵詞 準據法 分割主義 分割法 無單放貨 國際貨物銷售合同
一、案情概述
原告中國電子進出口珠海公司(以下簡稱“珠海公司”)于2000年1月與被告新興行船務有限公司(以下簡稱“新興行公司”)就本案貨物運輸合同達成合意,貨物于1月27日在深圳市蛇口港裝上承運人以星輪船有限公司(以下簡稱“以星公司”)所屬的“ZIM ASIA”輪,并于3月4日抵達目的港——RIO HAINA港。在貨物到港之前,原告向被告發出書面指令,明確要求憑正本提單放貨,被告確認收到上述指令。但原告于4月8日收到被告書面通知,稱收貨人在未出具正本提單的情況下,已憑籍銀行保函和提單傳真件提走貨物。原告遂將被告訴至法院。
被告辯稱:根據多米尼加共和國的法律規定,該國港口進口貨物是由港務局直接交付,承運人將貨物卸離海輪后不再負任何責任。本案應分割適用法律,涉外海上貨物運輸合同籠統適用一國法律是不恰當的。提單的簽發、效力等應適用中華人民共和國法律;貨物的交付應適用交貨地國的法律。本案中,被告以星公司已將貨物交給了港口——這一行為是根據多米尼加共和國的法律而做出的,與被告以星公司的意志無關。因此被告以星公司對這一后果不應負責,其行為并非無單放貨行為。
二、案件相關準據法分割主義的爭點及評析
(一)準據法的分割主義
國際私法上所謂“分割問題”(Depecage )系指在同一涉外案件中,按其性質不同進行分類,即對包括數項爭議的問題,對不同部分或不同環節規定不同的連結因素,因此可能產生數個準據法分別適用的情形。
法律關系是由不同的方面和環節構成的,并且各方面或環節之間具有相對的獨立性,各有各的重心。一味地要求所有的方面和環節僅僅受一個連結點指引的法律支配無疑將會造成對法律機械地適用,是缺乏針對性的。因此,通過劃分一個法律關系的不同方面,從而以此區分不同性質的法律關系,并根據不同的法律關系規定各自有差異的連結點,不失為是一種對傳統沖突規范“去機械化”的方法。 2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中也將最密切聯系原則的思想明確表示了出來,而分割適用不同的準據法,無疑是對最密切聯系原則很好的踐行和運用。況且這一理論并非適用寥寥。其除了具有悠久的歷史以外,無論是英美法系還是大陸法系,都可以看到其頻繁出現的身影。
(二)分割法的利與弊
事實上,分割問題的理論有很大一部分學者是不贊同的。秉持這一觀點的學者認為:首先,區分同一法律關系的不同方面具有比較大的難度,而這將使本來就已經很復雜的國際私法準據法的選擇更加復雜;其次,對準據法進行分割可能會導致法律適用的不確定性;最后,經濟與法律領域都默認合同是一個整體,將其分割適用數個準據法不太適宜。 然而,盡管分割法遭到來自統一論者的反對和批判,總體上來說,分割法具有其不可替代的優越性。分割法作為一種法律選擇方法,靈活而具有開放性。通過合理地適用,法律選擇上一些有關片面性、僵硬性和封閉性的缺陷都將被克服,各爭議問題都將在不同方面適用符合其特質的準據法,國際民事關系從而將得到系統、合理的調整。
分割法適用的方面非常廣泛,其中在國際商事合同中的適用較為多見。契約的締結最重要的依據是當事人的意思表示,而國際問題中選擇準據法最重要的則是最密切聯系原則。在合同雙方發生了糾紛后,最優的解決方式是依照雙方當事人的意思,并且緊密結合案情,力圖找到最恰當的準據法。然而,國際商事活動包羅萬象,有相當多的案件案情十分復雜,如果僵硬地適用某一準據法,將會造成對案件某些事實判斷的片面化和不合理化。此時,適用準據法的分割主義便顯得尤為重要和便利。通過對于案件的不同方面適用不同的準據法,案件事實將會得到更好的梳理和判斷,當事人在訂立合同時的意思表示將得到更好的還原和表現,最密切聯系原則也將得到更好的運用,案件將得到更好的解決。綜上可知,準據法的分割主義在國際商事合同中具有非常重要的作用,對當事人本身意思表示和解決案件問題都具有不可替代的優點,因此其理應得到廣泛適用。
(三)本案能否分割適用裝港、卸港準據法
事實上,我國法律對卸貨港法律適用的規定還是較為明確的,特別法中雖然沒有規定,但是一般法中對此做出了普遍性的規定。《海商法》本身對此并沒有專門的規定,只在第273條規定當船舶碰撞時,適用侵權行為地法律。而《民法通則》第146條就規定了侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法律。因此如果無單放貨訴訟的訴因是侵權,一般將會適用侵權行為地法律,這也證明了如果我國法院審理無單放貨案件中判決適用卸貨港法律,那這一判決是有充分依據的。
在本案中,合同雙方約定的準據法為第三國法律——以色列法。所以自然地,合同履行過程中出現的問題理應依據以色列法來進行規制。然而,本案中合同雙方都未向法庭提供以色列法,并且也沒有提供以色列法可供查明的方式。因此,本案應當適用法院地法,即中國法。根據上文提及的內容可知,我國法院審理無單放貨案件的時候,可以適用卸貨港法律。如果適用卸貨港法律——多米尼加共和國法律的話,那么原告就不存在無單放貨的行為,因為多米尼加共和國法律規定,港口進口貨物由港務局直接交付,承運人將貨物卸離海輪后不再負任何責任。該規定為強制性規定,并非原告所能控制和左右。而對于雙方簽訂的合同和由此衍生出的權利與義務,則應該適用中國《合同法》、《侵權法》、《海商法》等相關的規定。
此處就產生了準據法的分割:關于被告承運人將貨物卸至卸貨港的行為,應當適用卸貨港法律——多米尼加共和國法律的規制;而有關雙方簽訂的貨物運輸合同,或者說除了被告將貨物卸至卸貨港的行為以外的其他行為,都應當受到中國法律的規制。由此不難看出,通過分割適用準據法,案件并未被分割地支離破碎,反而邏輯被梳理地十分清晰。這樣的分割有利于防止當事人一方被迫接受不屬于其可控范圍之內的義務,相比統一的準據法來說更大程度上保持了案件審理的公平。
綜上可知,卸貨港當地的法律是承運人無法改變的,因此,將卸貨港港口當局或海關依據當地法律所做出的無單放貨行為產生的法律責任要求承運人承擔是不合理也不公平的。同理,卸貨港也是承運人無法擅自變動的,因為卸貨港是買賣雙方在合同中選定的,這一行為承運人并不知情,故也與承運人無關。恰恰相反,在買賣雙方中,一個謹慎的買方理應通過比較不同卸貨港法律對貨物交付的影響來進行卸貨港的選擇,畢竟貨物是否順利按照流程交付將會直接影響到買方利益,對于承運人來說,這種利益影響是很小的。況且,承運人并沒有通知托運人其所選擇的卸貨港當地的相關法律內容的義務。事實上,在承運人得知卸貨港具置的時候,買賣雙方的海上貨物運輸合同很有可能已經簽訂完成了,承運人除了履行沒有其他選擇。承運人通知或提醒托運人卸貨港所在地法律的義務對于承運人來說是不必要的,甚至有點過于苛責,對于承運人來說既不公平也無法接受。
三、結語
關鍵詞 小產權 非法 積極作用 合法地位。
小產權房是人們的一種俗稱,是指在農民集體所有的土地上建設的房屋,未繳納土地出讓金等一系列費用,產權證不是由國家房管部門頒發,而是由鄉政府或者村委會頒發。鄉鎮政府發證的所謂小產權房產,實際上是無產權。小產權房屬于違法建筑,其開發、建設為現有法律所不容。費者購買的房屋得不到法律認可,不受法律保護。如不能用于抵押貸款、財產證明等,遇到拆遷補償還會因為不受法律保護而無法主張自己的權益;在遺產繼承、上市交易等方面也因不受法律保護難以操作。小產權房一方面它是不合法的,且存在著諸多的問題和弊端,是中國房地產市場上的一個怪胎;另一方面,它又在一定程度上彌補了中國房地產市場的缺陷和不足,部分緩解了城市住房民生需求壓力,使小產權房合法化是解決現階段小產權房所產生問題的重要辦法。
一、小產權房的積極作用。
(一)價格低廉,解決了低城市收入者的住房問題。
城市住房供不應求,城市房價不斷攀升,使城市居民到農村購買集體建造房,即小產權房。小產權房價格比大中城市的房價低廉的多,多數低收入者在不堪重負的情況下鋌而走險買小產權房。首先,小產權房省去了各項稅、費。房地產開發商開發商品房不僅要交納土地使用費,而且要在眾多部門繳納名目繁多的稅和費,如土管局、規劃局、稅務局、地稅等,一般來說,這些費用加起來就比較龐大。而“小產權房”是自行開發建設的,多數沒有接受合理監管,這些費用就相應的省掉了。其次,小產權房免去了土地使用費。土地使用權出讓金費用昂貴,小產權房占用的土地是農村集體所有,未辦理土地使用權出讓手續,因此不必支付這筆巨額費用。再次,用材用工方便節約,一般用工本集體經濟組織農民即可擔當,不需要安排吃住,還節省了包工費用等,這部分成本便被大幅度的省去了。眾多因素加起來,小產權房比城市中的商品房便宜許多,恰好滿足了城市收入較低人群的住房需求,即使其不合法,多數人也愿意鋌而走險去買小產權房。
(二)有助于增加農民收益。
新農村社區在各地大面積興起,滿足了社區的居住需求的前提下有大量的剩余。興起農業經營收益和近年來逐漸增加的外出打工收入是我國農民收入的主要形式。而這兩部分收入十分有限。農民通過建設小產權房獲得了相當大的土地收益;通過賣出、租賃這些房屋,獲得可觀的收入。在很多情況下,小產權房是將村中的舊房進行一系列的翻新改造,在滿足村民的居住前提下將多余的房屋進行各種利用,如出售、出租。這樣便可以給村民增加一些額外的收入,減輕純勞作的壓力。
(三)有效的穩定房價。
要想穩定或壓低房價,就必須增加房源。只有房子多了, 供需平衡甚至供大于求了,房價才能夠有效的穩定以至于降低。供需雙方的相互影響是作用于房地產市場價格的主要原因。增大可居住房屋的供應量,尤其是加大對低廉適用房屋的供應量,盡可能的滿足低收入者的需求,是改變現階段房地產供需矛盾的有效途徑。供應量大了,房地產開發商的資金回籠周期也相應的拉長了,增加了開發成本,供需均衡也會逐漸的實現,使得市場回到正常狀態。小產權房憑借低廉的成本增加了中低價房屋的供應量,有效調節了供需平衡,有效的穩定房價的正常水平。
(四)減小了政府的負擔。
減輕了政府的住房負擔。長期以來,住房一直是城市政府的一項沉重負擔,主要來自財政和土地兩個方面。住房制度改革前政府需要拿出很大的財力去建設。現在,雖然是由市場來供應住房,政府仍要支持保障性住房建設,實際上也是以巨大的財政投入為代價的。如果保障性住房建得多了,政府財政顯然也是難以承受的。土地也是一項巨大壓力,因為建房是需要占用大量土地的,而土地越來越緊缺。僅靠政府提供土地顯然難以滿足市場需求。這一方面是由于城市自身可挖掘的土地資源越來越少,另一方面是因為政府從郊區農村征地的成本越來越高,難度越來越大。小產權房的建設既不需要政府出錢,也不用政府撥地,還能夠幫助政府解決城市居民的住房難題,其意義非常重大。
(五)加快了城鄉一體化的發展。
推動了大城市人口向周邊郊區農村的遷移和擴散,并由此拉動產業也向郊區轉移和擴散,帶動郊區的經濟水平提高,相應的生活服務水平也會被帶動提高。與此同時,市區的人口密度也會減小,交通也會更加通暢。農村跟城市的差距一步步的拉小,城鎮更加郊區化,郊區更加城鎮化。小產權房順應了大趨勢,是城市與農村共同發展規律的體現。
二、小產權房存在的弊端。
(一)小產權房存在產權風險。
《中華人民共和國房地產管理法》第 60 條規定,“通過劃撥或出讓方式取得土地使用權,由縣級以上人民政府頒發土地使用權證;在依法取得的房地產開發用地上建造的房屋,由縣級以上房地產管理部門頒發房屋所有權證。”由于小產權房在建設時并沒有取得相應的合法土地使用權,因此便沒有土地使用權證,相應的也不能取得房屋所有權證。此外,因為小產權房沒有土地使用證、房屋預售許可證,購房合同就無法在房管部門備案,房產交易得不到法律的保護,很可能導致一房多賣,加大了小產權交易的不穩定性和風險性。城鎮居民購買了小產權房后無法到房產管理部門辦理過戶手續,不能真正取得房屋的所有權,拆除違法建筑時也會被拆掉,而且得不到保護。
(二)小產權房流通有風險。
我國實行“房隨地走,地隨房走”即“房地一體主義”原則。我國《土地管理法》第 63 條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設”。小產權房向城鎮居民流轉,土地使用權也隨之流轉,這顯然是違反我國禁止性規定的,因此小產權的流通是違法的。此外,如前所述,小產權房缺乏法律保障的權屬,城鎮居民購買后無法辦理產權過戶登記,一旦發生糾紛,購買者往往會因缺乏法律依據而遭受損失,致使小產權房難以實現市場流通。
(三)小產權房存在質量問題。
由于小產權房是在農村集體土地上自行進行開發與建設的房屋,相應基礎設施與城市相比,差距是相當大的,由于原本土地性質是農村,人口少,水、電、交通等的配套也與之相適應。小產權房出售后,大量人口集中入住,引起水電供應跟不上需要,交通跟不上,還有煤氣、通訊甚至戶口、入學、就醫、就業等一系列問題,業主生活質量與城區差距較大,引發社會矛盾。面小產權房的修建過程缺少監管部門有力監管,質量狀況無法保證;小產權房本身也具有一定的違法性,買賣合同便隨之無效,使得購房者就無法依據合同法要求違約方承擔相應的違約責任。
三、小產權房利大于弊。
比較小產權房的利與弊,有利影響更多些。小產權房是去是留,關鍵要看它所發揮的作用:不但要看過去和現在的作用,更重要的是看今后它將起到什么作用。如果今后城市住房狀況仍難以好轉,小產權房就有必要繼續存在和發展下去。而今后很長一段時間里,我國大中小城市的居民住房問題難以得到徹底的改變,如不采取措施,很可能會進一步加重。因此有必要將小產權房正確地引入保障城市住房的設想中,將小產權房合法化。
四、小產權房合法化的做法。
(一)補交相關稅款,明確產權。
使小產權房轉變成符合條件的經濟適用房,只要符合城市建設規劃的相關規定,制定出征收土地出讓金的標準,應該補交的進行補交,要全額繳費的進行全額繳費。將各方的利益損失減到最小,首先向小產權房交易的雙方收取相關差價,通過對稅費的補繳彌補國家利益的損失。另一方面,在農村集體建設用地或宅基地上已經建設的房屋,不應該進行強行拆除或征收等不當的方式,而時應給予這些房屋一個轉變成合法使用房屋的機會,然后再賦予其正規的產權,使小產權房的產權得以明確。變成經濟適用房后,便可以參照經濟適用房的管理規定,使在相同價格下,政府可以優先回購,這樣一來,各方利益便都有保障。
在中國,人們購買小產權房絕大對數都是因為收入不夠高。
這些人無法負擔過高的房價,不得不買便宜那些很多方面都無保障的“小產權房”來滿足基本的居住要求,并且只有一套房。所以,小產權房轉成經濟適用房以后,減少補交的稅費,保障低息優惠及稅費的支出,提高低收入者的房屋購買力指日可待。
(二)設計兼顧各方利益的方案。
把小產權房轉為經濟適用房時,可以對用戶進行區別對待,本地無房的,該房可以合法補交稅費后轉為經濟適用房;本地有多套房產的,則規定該小產權房不能轉為經濟適用房,并由國家強制回購,回購價格參照購買成本、當前經濟適用房價格等因素。
對于小產權房開發商,當地村組織機構的違法所得,可以采取補繳部分罰款的方式進行處罰。在這樣的模式下,變成一套合法的房屋便會變得很容易,顧及了各方利益,方案實施起來也沒有阻力了。而且通過這種方式轉換后,城市的經濟適用房供應會大幅增加,足以彌補當前的經濟適用房建設不足的問題。
(三)加強對小產權房的監督審查。
讓民眾住上安全的房子。政府要介入,對于房屋的建筑質量和服務質量進行監管。這種做法可以阻止部分不法開發商在房屋市場中渾水摸魚。除了政府監管部門的監督,讓業主及購房者擁有發言權,可以對開發商進行合力的外部監督。內外一致的有效監督,加上房屋質量審核機構的運行,能夠得以保障民眾住上安全的住房, 實現安居的夢想。然后,對小產權房購買者的身份資格做出詳細的限定,相關部門將購買主體限定為中低收入階層,防止高收入者趁機謀利。
五、結語。
對小產權房與其片面根除,不如主動介入,既要正確對待,又要引導規范。總之,要興利除害,充分發揮好小產權房的積極作用。接下來要如何做讓產權房真正對民眾生活起積極作用,要做的工作還有很多。
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論文摘要:隨著經濟的發展和社會的變革,我國現在的離婚率比前些年有了較大幅度的增長據統計,因夫妻個人的婚前財產在婚后歸屬不明確而引起的離婚也日趨增多。針對這一問題我們可以通過制定法律規范來解決,因此,盡快制定對婚前財產公證進行強制辦理的法律規范是必要的,將婚前財產公證以法律的形式確定下來,有助于更好的保護婚姻當事人及第三人的財產權益,更有利于婚姻家庭生活的穩定和社會的和諧發展。
一、我國婚前財產公證的現狀概述
婚前財產公證在我國的發展速度是很快的,雖然現在它在我國還沒有全面的普及,但是隨著社會的發展和人們法律意識的提高,這種制度的普及絕非難事。婚前財產公證作為一種非訴訟的準司法制度,為人們預防和解決婚姻生活中相關的財產問題提供了法律上的保障。那么,什么是婚前財產公證呢?依據我國《婚姻法》規定:”婚前財產公證,是指公證機關依法對將要結婚和己經結婚的男女雙方就各自婚前的財產、債務范圍和權利的歸屬問題所達成的協議的真實性、合法性予以證明的活動。”
二、我國婚前財產公證制度的利與弊
凡事都具有兩面性,婚前財產公證制度也不例外。它不僅在調節私有財產方面有其巨大的優越性,能調節私有財產的歸屬和減少不必要的糾紛。但是婚前財產公證在我國作為一種新型的制度,必然有其不完善的地方,需要進一步改正,下面就來闡述一下它的優點與不足:
(一)婚前財產公證制度的優越性
從法律方面來說,婚前財產公證是以減少財產糾紛為目的,起到了一個正確保護的作用;從社會角度來說,婚前財產公證則是新婚夫婦的理性選擇,對社會更存在有利的一面,是應該積極推崇的。
1、對夫妻雙方均具有約束力。由于經濟速度發展加快,人們面臨外界更多的選擇和誘惑,同時社會也給人們帶來了許多的挑戰,并不是每個人都能經得起這些挑戰和誘惑的,許多要結婚的人沒有充分認識到外界的誘惑和挑戰給婚姻帶來的危害,他們認為婚前財產公證多此一舉。其實,這樣的一紙公證對夫妻雙方都具有效力,它可以從物質上約束著夫妻雙方對婚姻負責,對降低離婚率有很大的作用,對促進和諧社會的發展也有明顯的效果。
2、對短期內解決財產麻煩有利。一般來說,如果夫妻雙方在婚前辦理了婚前財產公證,那么當婚姻出現問題面臨離婚時婚前財產公證就會發揮它的作用,可以在短時間內解決夫妻之間的財產紛擾。夫妻雙方可以按照事先已經進行的婚前財產公證內容的明晰分配,避免麻煩,又有利于解決一些由于分配問題而引起的其他不必要的爭端,節約了雙方的時間和金錢。
3、節省司法資源,提高司法效率。結婚和離婚都是夫妻雙方的權利。如果夫妻雙方在婚前就辦理了婚前財產公證,那么,如果當他們婚姻出現危機迫不得已要離婚的時候財產問題處理起來就十分容易。法官可以通過對婚前財產公證書的仲裁來自由裁量財產的歸屬,這樣做減少了政府和社會各界為界定各自財產利益而進行的大量調查、取證、判斷、執行等麻煩,降低了社會運行成本,提高了司法效率。
(二)婚前財產公證的局限性
在現階段,婚前財產公證制度對保護個人合法財產和穩定社會秩序起到了很大的作用,但它仍存不完善之處,其局限性主要表現在以下幾方面:
1、有人為躲債而申請婚前財產公證。婚前財產公證制度以婚姻關系成立為前提,如果婚姻關系不成立它是不具有任何效力的。在現實中存在類似現象,例如某人在婚前擁有一定的財產和一些債務,他為了躲避這些債務而結婚,便將自己的婚前財產公證給未婚妻所有,當該男一子被追債或被法院強制執行時,由于自己的原有財產己經屬于未婚妻了,法院便不能強制執行。這樣無疑會損害債權人利益。
2、婚前財產公證在一定程度上會損害夫妻之間的感情。愛情和婚姻是建立在雙方相互信任的基礎之上的,從戀愛走到結婚對每對情侶來說都是不容易的,如果就因為在結婚前辦理了一個財產公證而分清夫妻雙方的財產問題,這會大大傷害夫妻間的感情。盡管婚前財產公證對婚姻起到一定的保護作用,但是它在保障婚姻的同時卻容易使雙方失去培養了許久的愛情,所以,至今仍有許多人堅決抵觸它。
3、婚前財產公證可能造成一定程度的不公平。婚前財產公證沒有年限限制,因此在平衡雙方利益時司一能會造成,定程度的不公平。如果夫妻在結婚前進行了婚前財產公證將房屋等財產歸男方所有,而十幾年雙方有了子女,但是尚未成年,在這時候發生婚變,男方拋棄了女方和孩子,女方在婚前公證時一無所有,那么她和孩子的處境將會十分艱難,法律面對這一情況的時候也顯得無能為力。
4、婚前財產公證無法保護無形財產。婚前財產公證可以較容易界定的都是有形的產權。在當今的知識經濟時代,無形財產越來越重要,能創造出比自身更大的價值。例如在知識產權方面的積累,雙方努力創造出的產品品牌等無形財產,凝聚著雙方的努力和互相幫助,該如何保護這部分財產,婚前財產公證制度無法在技術上做到合情合理。
三、婚前財產公證制度中存在問題的解決方法
婚前財產公證是夫妻財產制度的一部分。因此,用法律條文的形式確立婚前財產制度有益于更好的規范婚姻中財產關系,對于構建我國夫妻財產制是十分重要,也是十分必要的。
1.增設法律關于婚前財產公證制度規定。婚前財產契約是一種特殊性質的契約,《婚姻法》應在訂約時對其做出明確規定,這些特殊要求包括:
2,完善婚前財產公證的內容。完善婚前財產公證在法律上的內容,對一些違背法律和道德以及在法律上存在漏洞的地方應當明確的規定:(1)對于為了躲債辦理而婚前財產公證的,該部分的財產應該不予以保護,一旦查明應該予以當事人嚴厲的懲罰。(2)對婚前財產公證應該設定年限,例如結婚十幾年雙方有了子女,但是尚未成年,在這時候發生婚變,男方拋棄了女方和孩子,女方在婚前公證時一無所有,那么她和孩子的處境將會十分艱難。如果對婚前財產公證進行了合理的年限的設置,那么這種情況就不會發生。(3)對于無形的婚前財產,例如知識產權等,法律應該做出明確的規定,誰擁有發明權就應該歸誰,如果是雙方共同發明的則應該屬于夫妻雙方所有。
關鍵詞:理清;實際;關鍵字
中圖分類號:G633.2 文獻標識碼:A 文章編號:1671-0568(2012)30-0145-02
初中的思想品德教學內容多、時間少,而且還擔負著教學和育人的雙重任務,要做到育人和考試任務的雙重實現。為了適應中學生成長的需要,思想品德課程重知識傳授、重道德思維發展、重情感價值觀形成,而知識掌握是學生道德思維發展、情感價值觀形成的前提和基礎,因此牢固掌握知識、更好完成考試任務尤為重要。如何讓學生快速牢固掌握知識、更好地完成考試任務呢?筆者認為授生以魚不如授生以漁。本文就此談談幾個觀點:
一、理清思路
課程通常按what—why—how—mining四個環節安排知識,what指是什么,why指為什么,how指怎樣做,mining指這樣做的意義。有時只安排某個或某些環節。例如,八年級思想品德《維護正義》這一節,就按照什么是正義——為什么維護正義——如何維護正義這樣的思路和環節安排教材的。在《消費者的合法權益受法律保護》這一課,第一節《消費者依法享有的合法權益》主要介紹消費者的合法權益是什么,第二節《依法維護消費者權益》和第三節《做個成熟的消費者》講解了消費者如何維護自己的合法權益和如何做個成熟的消費者。掌握和理清教材中的思路,自然有利于學生對書本知識的掌握。
二、聯系實際
聯系實際是指把書本理論知識和現實生活實際相結合,把書本理論知識應用于現實生活實際當中,用書本理論知識詮釋現實生活問題,從而達到主觀和客觀、理論和實踐、知和行的具體的統一。這樣做,有利于激發學生學習興趣,有利于提高學生分析問題和解決問題能力。
在《我國公民的基本義務》這一節教學中講解中華人民共和國公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務時。筆者聯系這樣事實:據報道,2011年12月10日上午,日本沖繩縣石垣市兩名議員強行登上了附屬島嶼南小島。他們于9日坐漁船從石垣島出港,當日晚間抵達間閣附近并停泊。10日上午8:50分,兩人從漁船游到了附屬島嶼南小島并登島,在島上停留了約40分鐘。此前,日方曾多次對進行所謂“空中視察”、“實地視察”。中方就此多次向日方表明嚴正立場,及其附屬島嶼自古以來就是中國的固有領土,日本國內一些人企圖通過非法的“視察”損害中國領土,破壞中日關系,他們的圖謀是不可能得逞的。而后問學生針對這一事實你有何感想?學生眾說紛紜、議論紛紛,積極性得到提高,態度得到端正,情感得到提升。提高了學生分析問題和解決問題的能力,培養了學生明辨是非的能力,激起了學生愛國主義情操,輕而易舉地掌握了書本基礎知識,收到意想不到的教學效果。
三、找出關鍵字
提高課堂教學效率是完成教學目標的最主要途徑,特別是考試任務在很大的程度上需要有限的時間來完成,把握關鍵字至關重要,是取得好成績的關鍵所在。在有限的時間內要完成很多題目是很困難的,這必須要抓住關鍵字,通過關鍵字快速、正確地掌握題意,才能很好地完成考試任務。
1.做選擇題抓住關鍵字、詞。如:我國《消防法》、《槍支管理辦法》、《民用爆炸物品管理條例》等法律法規的公布實施主要是為了( )
A維護正常的公共秩序;
B嚴厲打擊刑事犯罪活動;
C維護正常的經濟秩序
D維護公共安全,保護公民的合法權益
抓住消防、槍支、民用爆炸物品幾個關鍵字,而它們主要表達安全問題,掌握這一點無疑選D。
2.做材料分析題抓住關鍵字。如材料:小波對網絡十分感興趣,上網不是玩游戲,就是在貼吧發一些污言穢語侮辱他人的帖子,家長、班主任多次耐心地教育他,他卻認為上網是自己的愛好,發帖是自己的自由和權利別人管不著。請你從權利和義務的關系角度評析小波的觀點。
很多學生不會審題,不能抓住關鍵字,漫無目的地隨意評析小波的觀點,很多學生回答了上網的利與弊,更多學生在那兒毫無根據的“亂扯”。如果我們抓住從權利和義務的關系角度幾個關鍵字,那么做這一題就不難了。參考答案如下:①公民的權利和義務是一致的,互為條件,互為依存,沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務。②小波有上網發帖的自由和權利,但在行使權利時還要自覺遵守網絡規則和法律義務,小波承認相應權利而忽略應遵守相應義務。
四、理清步驟與層次
在近幾年的教學中,筆者拜讀了許多參考書籍,尤其是練習方面的書籍,只有講練結合,學生才能更好的、牢固的掌握知識,理解知識。但許多參考書籍所給參考答案只是把知識點簡單羅列,不講究方法與步驟,不利于學生完整的回答問題,不利于學生牢固的掌握知識,自然不利于學生情感、人生觀、價值觀的培養與形成,因此最終完成不了教學目標。這里就拿辨析題來說談談做題技巧,尤其當辨析題觀點是片面時更要講究方法和技巧。
1.負債及負債經營的概念
1.1負債
負債,是指企業過去交易的或有事項形成的、預期會導致經濟利益流出企業的現實義務,又稱債權人權益。負債按照流動性劃分,分為流動負債和長期負債。流動負債,是指將在一年或不超過一年的一個營業周期內償還的債務。主要包括短期借款、應付票據、應付帳款、預收帳款、其他應付款、應付職工薪酬等。其中短期借款是流動性最強的流動負債。長期負債,是指償還期在一年或超過一年的一個營業周期以上的債務,主要包括長期借款、長期應付款、應付債券等。
1.2負債經營
負債經營,是指企業通過負債,合理的利用債務,使企業獲得杠桿效益,獲取更大的利益。負債經營的目的是使企業籌集到更多的資金,充分運用資金來擴大企業的經營規模,改進生產設備,以獲取更大的投資收益。負債經營也是現代企業經營公司最常用的經營方式。
1.3負債經營應遵循的原則
效益原則。負債經營的最終目的是使企業獲得投資收益,獲取更大的經濟收益。因此,企業必須堅持效益第一的原則,運用科學的方法,不斷完善企業機制,才能創造出較高的利潤率。
合理的資金來源原則。只有資金來源合理,才能夠保證企業經營的正常運行,才不會影響企業的再籌資能力。
規模適當原則。企業籌資的規模不僅受各種因素的制約,而且對籌資的效益有較大的影響。同時,企業的資金需要量也是不斷變動的。因此,企業必須根據生產經營情況,認真進行分析研究,并采用一定的方法預測資金的需要量,合理的確定籌資規模。既要防止因資金不足而影響生產經營活動的正常進行,又要防止因資金過多而增加資金成本。
合理的籌資時間原則。企業資金的籌集既不能過早,又不能過遲。資金具有時間價值,過早籌資,會造成資金的閑散;過遲籌資,會錯過最佳的投資時機,甚至造成籌資項目的流失。因此,企業應制定并嚴格執行籌資計劃,合理的選擇籌資渠道和籌資方式。
2.負債經營的利與弊
2.1負債經營的利
籌資速度快。與權益籌資相比,債務籌資的速度快,以較簡單的程序在較短的時間內,快速的獲得資金。以最快的速度引進先進的技術,更新改進設備,擴大企業的經營規模,增強市場的競爭力。在競爭日趨激烈的今天,使自己企業立與不敗之地。
起到節稅作用。按現行制度規定,負債利息要計入財務費用,并且在所得稅前扣除,而權益籌資方式下所支付的利息不能在稅前扣除。因此,相對于權益籌資方式籌集資金,負債經營起到了節稅作用。即:節稅額=財務費用×所得稅稅率
使財務杠桿得到充分利用,獲得投資收益。由于固定財務費用的存在,而導致普通股股東權益的變動大于息稅前利潤變動的杠桿效應,稱作財務杠桿效應。息稅前利潤較小幅度的變化會引起每股收益較大幅度的變化。所以,當息稅前利潤增加時,每一元息稅前利潤所負擔的債務利息,就會相應降低,從而給企業所有者帶來額外的收益。
擴大企業的經營規模,增強市場競爭力。現代市場經濟的競爭,不僅是經濟方式的競爭,還取決于企業的競爭實力。企業在較短時間內籌集到的資金,可以擴大經營規模,改進設備,參與市場競爭,以較強的實力站穩腳跟。
減少通貨膨脹下的貨幣貶值。通貨膨脹是一直存在于社會的各個角落。每年幾乎都有不同的國家發生通貨膨脹現象。企業償還債務仍以帳面價值為標準,不考慮貨幣貶值的問題,這樣利用借款與還款時的利率差,使債務人償還資金的實際價值小于沒有發生通貨膨脹時的價值。企業把自己該承擔的風險拋給了債權人身上,減少了自己由于通貨膨脹造成的損失,加大了債權人的損失。
使公司的治理得到更好的控制。由于債權人把資金借給了債務人,為了到期能夠收回自己的本金和利息,債權人會對債務人公司進行一定程度的監督、約束,從而會使債務人公司的經營者更加謹慎、小心、認真地管理企業,制定更加完善的管理機制。
2.2負債經營的弊
經營風險。可以這樣說,只要是公司或企業,它都普遍存在著經營風險。經營杠桿可以使企業的經營風險增大。想使經營風險為零,就得使經營杠桿為1,但這根本是行不通的。只能通過降低固定成本,增加產銷量等措施使經營杠桿系數下降,從而是經營風險下降。
財務風險。負債經營可能會給企業帶來財務杠桿收益和相應的財務風險。而財務杠桿是由財務杠桿系數反映和體現的。
息稅前利潤較小幅度的變化會引起每股收益較大幅度的變化。財務費用的存在決定了企業存在著財務風險。在資金總額、息稅前利潤相同的情況下,負債比率越高,債務利息越高,財務杠桿系數越大,財務風險就越大;反之,負債比率降低,債務利息越低,財務杠桿系數越小,財務風險就越小。
所以企業的決策者在確定企業負債的水平時,應在利益與風險之間做出合理的權衡。
錯誤的籌資方式降低了企業的再籌資能力。若企業不根據自身的能力,盲目的舉債,不僅加大了公司的償債能力,而且造成了資金的流失。到期企業若不能還本付息,就有損企業的信譽,使企業的形象大打折扣。一旦失去了信任,你也降低了企業的再籌資能力。
3.如何合理的利用負債經營,使企業得到更好的發展
3.1企業的經營運轉要正常
只有企業的經營正常,才能夠想到要拓展企業的規模,由強企業到富企業的蛻變,資金就成為了首要解決的條件。只要經營正常,得到其他金融機構的信任,才能把他們的資金吸收到自己的企業當中,以使自己企業得到更有效的利用。
3.2要樹立正確的風險意識
在社會主義市場經濟體制下,企業自主經營,自負盈虧,獨立承擔風險。在經營過程中,不可避免的要面對企業所處環境的變化。因此,企業必須對負債經營有充分的認識,理解其真正的內涵,樹立正確的風險意識,及時發現并采取適當的措施使風險降到最低。
3.3企業要有合理的投資理念
每一個企業都應注重資金的使用效率,樹立合理的投資理念,對籌集來的資金進行有條不紊的安排。只有這樣才能夠降低企業所承擔的風險,減少債權人、債務人的壓力,提高收益水平,使雙方都輕松。
【關鍵詞】新聞策劃;楊麗娟追星事件;法律缺位;媒體補位
在新聞選擇中,受眾往往以事實是否新鮮、重要作為先入為主的標準,事實新鮮容易激發受眾的能動性,事實重要則容易引起較大的波動空間。實踐中,受眾往往對熟悉或感興趣的人和事更加關心。但如果新聞工作者一味追求新聞傳播效果,過于關注受眾對于傳者所傳播的新聞信息的接受程度,則新聞傳播就可能產生違背報道者動機的效果,產生社會負效應。伴隨近年來有關新聞輿論監督的法律事件、“新聞官司”的日益增多,新聞輿論監督和新聞立法的重要性與必要性日益彰顯。
每天每個時刻世界各地都在發生著各種各樣的事情,而新聞不可能涵蓋其所有,它只能選取其中比較有新聞價值并且為讀者所關注或能引起讀者閱讀興趣的那一部分事實進行報道。從這里,我們可以顯而易見地理解新聞地選擇性。而說到選擇性,就不能不把它與主觀性相聯系。新聞是選擇的結果,如果把選擇看成一種活動的話,其客體就是每時每刻都在發生的大量的事實,而主體則是媒體。媒體的新聞選擇活動基本由記者和編輯來完成,那么由于每個人的學歷背景,生活環境以及價值觀念,所處利益地位等因素的不同,他們對新聞價值的判斷也會出現差異,對新聞事實的選擇也會表現出不同的傾向,從而體現出來的是媒體作為選擇主體的主觀性。因此,某種程度上我們可以說,新聞是媒體對事實進行主觀選擇的結果。
在市場競爭激烈的今天,媒體陷入了市場化與公益化的兩難境地。要實現更好的生存和發展,博得受眾的青睞擴大受眾面從而贏得更大的廣告收益成了每個媒體新聞選擇活動的目的,而新聞策劃成了一個很好的載體,它既是新聞選擇的結果,更能達到新聞選擇的目的。在新聞策劃過程中,媒體選擇選題,選取事實并最終形成報道引起輿論的過程就是一個通過從事實中進行選擇給選擇后形成的報道賦予媒體的主觀色彩,引導事物按照自己所期望的軌道發展,從而為自己贏得更多的關注度,更好地實現自身的利益。
2006年3月22日,《蘭州晨報》刊登《蘭州女孩林娟苦追劉德華12年》一文,這是對楊麗娟的首次報道。次日,《蘭州晨報》稱此報道影響全國,吸引央視、東方衛視、《南方周末》等媒體前往蘭州,并稱將聯合眾報刊登楊父寫給劉德華的請愿書。實際上,這本身就是一種炒作行為。追星的人很多,甚至比楊麗娟還瘋狂者也不乏其人,但這純屬追星族的個人行為,與劉德華等明星其實并沒有什么特殊關系。這個時候對楊麗娟一家不正常的追星行為(家長賣房子、賣腎,數次赴北京、香港追星)民政部門、婦聯等應該去引導他們,告訴他們這樣做是不理智的,而政府缺少了這種對弱勢群體的救助,不該插手的媒體卻補了位,致使楊麗娟被當成了一個怪物展現在了大家面前。盡管楊麗娟一家沒有意識到自己被羞辱,但作為媒體的從業人員,頭腦應該是很清醒的,這件事情是否應該進入公共視野他們是很清楚的。但他們仍然報道了,并且還要刊登楊父寫給劉德華的請愿書,將楊麗娟的個人行為與劉德華扯上了關系。走到這一步媒體已經開始了惡意炒作。但因為符合楊麗娟一家的意愿,他們不追究,法律無法插手。
2006年3月28日,《中國青年報》發表評論《“星迷”林娟值得如此關注嗎》,文中說:“新聞媒體作為社會公共資源應該承擔起扶危濟貧的社會責任…如那些礦難家屬和追薪民工等。”但是,這一聲音很快被淹沒了。惡炒進一步發展,媒體不負責任的說話,不負責任的做事,而唯一清醒的聲音得不到重視,媒體處于瘋狂狀態。劉德華保持沉默,楊麗娟一家在媒體高漲的熱情中被推到了騎虎難下的境地。
2007年3月26日,楊父跳海自殺。與此同時,《北京青年報》于4月4日刊發《瘋狂粉絲事件幕后推手:媒體追逐和外力介入》,東方網刊發《“超粉”楊麗娟事件反思“媒體效應”誰負責》,《新快報》于4月10日刊發《誰在導演劉德華粉絲門悲劇》,媒體普遍開始反思;但是反思僅限于就事論事,談論明星與粉絲間的關系,并沒有從媒體的社會責任、新聞從業人員的職業操守上反思。而因為這一切都掩藏在了媒體的社會公共事業的角色中,法律仍對媒體的出位無能為力,而這時媒體再一次補位,不痛不癢的反思過后不承擔任何責任。那么,誰能保證下一次再發生類似事件的時候,媒體不會再次掀起新一輪的炒作?
法律的缺位給了媒體可乘之機,而媒體鉆了空子的同時也傷害到了自己,媒體的社會公信力下降就是其表現之一。為了防止類似事件再次發生,媒體應當加強自律,提高新聞從業者的職業素養,認清自己的存在的目的和責任,始終保持一個清醒的頭腦,莫要再在炒作聲中迷失自己,只顧眼前利益,不看大局,最終與社會無利,與他人無利,與己也無利。
就具體媒體而言,廣播新聞以快取勝,但不一定細致準確;電視新聞以生動取勝,但時空局限性很大,有些鏡頭拍不到,過去了的鏡頭又不能補拍(否則就不真實);報刊新聞以準確、全而取勝,但受制作傳播周期的制約。選擇性的利與弊
諸多因素在新聞制作的各個環節影響著媒體對新聞的選擇,在某種程度上可以說沒有選擇就沒有新聞,有了選擇才有了新聞的價值,由此可以看出選擇性對于新聞之重要。然而某些新聞報道的不真或不完全真也由新聞的選擇而起,真實是新聞的生命,而如今的新聞已不等于真實,或者說新聞從來就沒有完全真過,從一開始新聞的選擇控制在人的手中,就已成為了工具,實質上新聞的異化是人的異化的延伸。
大眾媒體從自身的利益訴求出發,千方百計爭奪有限的注意力資源,是導致 “垃圾信息”泛濫的主要根源。面對與日俱增的媒介信息,媒體和受眾仍以原有的方式和有限的知識處理建構信息。信息總量的劇增和解構能力停滯之間的矛盾導致了媒體對新聞價值的選擇存在偏差。
首先,高度娛樂化。一些紙質媒體、電視媒體紛紛走上 “社會新聞娛樂化,娛樂新聞無聊化”之路。把新聞變輕松無疑是社會的重大進步,也是新聞貼近百姓的客觀需要。但是,當這種趨勢不加控制之時,往往就走向它的極端,從強調人情味、趣味性,到強調煽情性和感官刺激,甚至聳人聽聞,制造假新聞,以無聊曲折離奇吸引受眾。集中表現為:在犯罪案件報道中充分 “發揮”想象力、濃墨描繪犯罪細節是一些媒體的慣用伎倆;對一些政治題材,媒體也能巧妙地尋找視角,挖掘另類 “”等。文體新聞更是娛樂傾向高度八卦化的重災區。
【關鍵詞】保證書;婚姻關系;考量;法理;效用
一、引言
俗話說:“個人是社會的細胞,整個社會都是我們單個個體的集合”,在這其中,男女異性之間婚姻關系的締結在很大程度上是構成社會集合的關鍵部分,和諧美滿的婚姻關系是整個社會安定有序的“穩定劑”。然而,婚姻畢竟不只是簡簡單單地兩個人結合,幸福的婚姻需要夫妻雙方共同經營、維系,世間生活的百態無疑使得人們的婚姻道路上充滿了太多的未知,婚姻的安全穩定系數遂成為了人們普遍關注的焦點。如何才能使得錯綜復雜的婚姻關系更為可控,人們可謂是從各方去求證答案,這其中“保證書”當屬首選,人們更愿意相信“一諾千金”,望藉此提高婚姻的幸福指數。可婚姻關系中畢竟摻雜著太多的個人情感因素和利益因子,指著“保證書”這“一紙承諾”能有多大的保證呢?這樣的“保證”在婚姻關系中發揮著多大的效用?其效力如何?現筆者結合自身轄區法院的婚姻案件審判實踐情況,擬簡要地對“保證書”的產生背景及其中當事人的心理狀態進行剖析,闡釋其具體應用形態,藉此對由“保證書”所引發的相關法律問題展開探索,以期能對婚姻案件的審判實踐有所裨益。
二、“保證書”之產生背景分析
近年來,我國的經濟社會發展取得了長足的進步,GDP總額也躍居世界第二,這其中當然也與我們每個社會個體息息相關,可是在社會轉型期內,也由此引發了一系列的社會問題。具體到我們民事審判領域中的婚姻類案件,其由此產生了諸多新的動向,本是屬于“二人世界”的婚姻關系也受到了現實的極大挑戰,于是身處其間的婚姻當事人紛紛給自己的婚姻尋求“保證”,“保證書”在此扮演了積極的角色。
(一)社會轉型期內,人們的思想價值觀念產生了劇烈的沖突。當今處于社會轉型期內的中國,許多問題還未能及時地消化隨之又被新的矛盾所遮蔽,由此產生了一系列的社會并發癥。一方面,經濟發展取得了巨大的進步,人們的物質生活層面需求基本得以滿足;另一方面,轉型期的中國社會對人們精神層面的關注度略顯不足,現階段的社會價值觀比較紊亂,有時人們會顯得無所適從。具體到婚姻案件實踐,人們對待婚姻的態度發生了重大轉變,婚姻受到現實的誘惑增多,傳統的家庭觀念與當下的新思潮發生碰撞,婚姻關系中的不確定因素隨之增加,人們在心理上需要對婚姻進行保證。
(二)市場經濟社會里,契約觀念深入人心。誠然,在全球化的背景下,中國作為世界上最大的發展中國家,在世界經濟體系中扮演著非常積極的角色,我們每個社會個體身邊無時無刻不散發著市場經濟的因子。市場經濟相比較于計劃經濟而言,其以高度開放性著稱,它鼓勵交易,尊重當事人的意思自治,契約觀念正逐步深入人心。婚姻的結合體作為小的社會集合,也越發自覺或不自覺地運用契約觀念來考量現實的生活。正因為婚姻本不是一個人多能左右的,婚姻的當事人難免會對其進行著利益的衡量,婚姻的穩定系數隨之降低,人們的婚姻幸福度也越發變得難以保證。在市場經濟的語境下,“保證書”進入了人們的視野,人們更愿意相信對方的一紙“保證書”,望能給婚姻的幸福穩定增加砝碼。
(三)人們的法治意識逐步覺醒,法治觀念逐步深入人心。我國實行改革開放以來,國家層面一直非常重視法治建設,現已基本建立了完備的社會主義法治體系,加之普法工作地積極開展,在現實社會生活中,人們的法治意識逐步覺醒,在很大程度上能自覺地運用法律手段解決問題。婚姻關系中,相比較而言,婦女在我國的傳統社會里處于弱勢地位,近年來,我國關于婦女權益保障的機制逐步完善。現在的人們尤其是女性在面對婚姻問題時,較過去而言多了幾份理性與智慧,在處理日常家務問題時,基本上會從法律的層面上考量,會充分地運用身邊的法律資源維護自我權益。正所謂“口說無憑,立據為證”,“保證書”才得以在實踐中大量地運用。
三、具體實踐應用形態
在我國,由于傳統文化影響深厚,婚姻家庭中夫權地位依然強勢,在家庭生活中扮演著積極主導的角色,女權相對處于劣勢。近年來,國家不斷加強對婦女權益的保障力度,女權得以解放,現逐步實現了男女平等。但是,由于夫妻雙方在家庭中的分工不同,婦女在心理上對婚姻有著諸多脆弱或隱忍的一面,在處理有關婚姻類問題時更愿意求得“保證”,實踐中大多數“保證書”的簽署多是由女方主動提及。現實生活中,由于時間段的不同,“保證書”也呈現出不同的特點,具體而言如下:
(一)僅限于婚姻當事人雙方知曉、無任何第三方介入情形下的“保證書”。一般而言,一些當事人由于對未來婚姻不確定性的擔憂,往往會在辦理法定的婚姻手續之前簽署“保證書”,以此來增加婚姻的穩定系數,這時的“保證書”往往只是劇一般象征意義,其中約定的夫妻忠貞條款居多。在婚后的生活中,夫妻難免會產生矛盾,在出現危機時,囿于“家丑不可外揚”的心理傳統,當事人雙方首選的解決途徑當屬私下協商,以達成“保證書”而重歸于好的情況屢見不鮮。此時的“保證書”中會就夫妻相互之間的忠貞、家庭責任、孩子問題及懲罰措施進行約定,其中類似“凈身出戶”、“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)親”等條款并不鮮見,可能其中還會夾雜著有關財產權屬的內容。
(二)有第三方介入情形下的“保證書”樣態。
對于婚姻雙方而言,在婚姻未出現危機時,夫妻雙方能夠和和氣氣地過日子,即使在產生矛盾的初級階段,大多也是愿意私下尋求解決途徑,直到萬不得以時才會主動邀請第三方組織加以處理。但是,基于中國社會濃郁的鄉土情結,人們這時在心理上更愿意先向諸如村委會、居委會、鄰里親朋及鄉鎮等有關民間調解組織與個人尋求幫助。鑒于“勸和不勸離”的文化傳統,一般的婚姻危機在此種情況下都會得以化解,當事人的心結會得以敞開,會從長遠出發,審慎地處理婚姻矛盾。因為在此階段的矛盾一般都是雙方私下協商未果的情況下才會有民間組織介入,一般一方會對另一方產生不信任,故多數情況下其中一方會主動要求對方寫下“保證書”,主要內容可能會涉及到夫妻雙方的家庭義務及一方對自身過錯行為的改正決心等,其保證內容多是就事論事,但是,多是具有象征性意義。
雖然多數情況下,婚姻危機雙方都能在無公權力的介入下予以化解,但是,現實中的情況錯綜復雜,有些矛盾相當一部分當事人認為非得要找“公家評理”,自己才能信服。法院作為化解社會矛盾的最后一道防線,具有較其他解決糾紛方式明顯的優勢,因此承擔了此項重任。我國有關民事法律規定,對婚姻類案件的處理要堅持“調解優先,調判結合”的原則,法官一般都會先行調解,處理時非常審慎。組成一個家庭實屬不易,家庭不僅僅是雙方的責任,更是對社會的責任,有些當事人只是心生怨氣,心里面橫著“一道坎”,加之遇到了有關法律知識盲區,夫妻感情確未破裂,卻固執地要堅持離婚。法官會對當事人釋明法理,陳述利害關系,當事人會知曉其間的利與弊,此時,在法官的見證下,一方當事人書寫的“保證書”會撫平對方的心理傷痕,也會促使對方反思自己的行為,其便以不傷和氣的方式化解了婚姻危機。此種情形下的“保證書”多是一方給對方一次改過機會的書面見證,法官往往也會積極地調解促成當事人和好,此種方式當事人一般也樂于接受。
四、法理思考與探索
(一)“保證書”中若約定有諸如“凈身出戶”等財產權屬及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)親”等條款,是否有效?會產生怎樣的法律后果?
在現實的具體操作中,“保證書”中的“凈身出戶”及“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)親”等條款一般多存在于當事人私下里簽訂的“保證書”中。
所謂“凈身出戶”是指婚姻的雙方當事人在婚前或婚姻關系存續期間約定,在婚姻雙方決定離婚時,婚姻的一方要求另一方退出婚姻時不能得到任何共同財產。此類約定多見于男方入贅女方家中的情形。我國《婚姻法》第十七條規定,“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產,歸夫妻共同所有:(一)工資、獎金;(二)生產、經營的收益;(三)知識產權的收益;(四)繼承或贈與所得的財產,但本法第十八條第三項規定的除外;(五)其他應當歸共同所有的財產。”同時,最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第十一條規定,“婚姻關系存續期間,下列財產屬于婚姻法第十七條規定的”其他應當歸共同所有的財產“:(一)一方以個人財產投資取得的收益;(二)男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金;(三)男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費。”由此可知,婚姻關系存續期間,以上財產屬于夫妻共同所有。是不是當事人約定的所有類似的條款均屬無效?依據《婚姻法》第十九條之規定,夫妻雙方可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的權屬進行約定,但是其約定不得對抗善意第三人。由此看來,當事人一方在“保證書”中約定有“凈身出戶”的條款也并非全都為法律所禁止。若簽署此類“保證書”時系其真實的意思表示,可以視為夫妻雙方對其所屬財產的約定,理應受到法律的保護。但是,若書寫該條款的當事人有證據證實其在做出該意思表示時有被脅迫等情形,依據民法上的意思自治及公平原則,該條款亦屬可撤銷情形。在實踐中,針對該保證條款一定要審慎地認定其具體內容,區分清真實的意思表示與不正當的脅迫等情形,以防一方當事人由此不當得利。
針對“背叛婚姻方不得探望子女、不得做孩子的父(母)親”的保證條款,法律的態度很明確,此類約定概屬無效。因為涉及到子女的探望權及子女與離異父母的關系屬身份關系,當事人不能約定予以排除相關當事人的權利。依據《婚姻法》第三十六條第一款之規定“父母與子女間的關系,不因父母離婚而消除。離婚后,子女無論由父或母直接撫養,仍是父母雙方的子女。”;《婚姻法》第三十八條之規定“離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利”。由此可知,父母與子女的關系不因雙方婚姻的解除而不復存在,子女仍是其父母共同的子女;有關對子女的探望權,當事人不能人為地約定排除,法律明確規定除非一方探望子女不利于該子女身心健康的,只有法院有權依法判決中止其探望權。
(二)若一方當事人違反了“保證書”中約定的內容,另一方當事人向法院起訴離婚,該“保證書”可否作為雙方感情破裂的依據?法院可否據此判決解除雙方的婚姻關系?
有一種觀點認為,夫妻之間簽署“保證書”等書面承諾,已經明確地表明雙方的感情已經出現裂痕或者說至少存在著些許的不信任因素,否則即不會簽署此類“保證書”。當以契約形式維系的婚姻關系再次出現危機時,當事人雙方的感情當屬破裂情形。因此,當一方違反“保證書”的約定時,應當作為婚姻破裂的重要依據,法院可據此判決雙方離婚。
筆者認為,此種觀點值得商榷,我國以感情破裂主義作為法院判決離婚的法定標準,實踐中,除非當事人雙方一致同意離婚,否則,法院判決當事人離婚必須以此為準據。婚姻當事人簽署的“保證書”多是夫妻雙方婚姻忠貞及夫妻義務與責任的書面宣誓,涉及道德或精神層面的居多,在當前婚姻案件的審理語境下,其充其量只能作為雙方感情不合的一個參考。在具體審理中,法官應當結合當事人提供的證據綜合予以認定夫妻感情是否破裂,對符合法定離婚條件的,應準予離婚。當然,“保證書”中涉及到的有關權利與義務如不違反法律的規定,依據民事領域意思自治原則,理應受法律保護,有關當事人應依約履行。一個合法有效的婚姻,不僅關涉婚姻的當事人雙方,更是關乎社會的安定有序,每個婚姻家庭肩上都肩負著一定的社會責任。同時,值得注意地是,在涉及到有子女的離婚案件中,子女亦是予以考量的重要方面。不能因為當事人雙方之間存在著“保證書”就很草率地使一個家庭解體,否則,將有損法律的嚴肅性和權威性,并可能會由此引發一系列的社會問題。
(三)為什么當事人更加信奉在法院主持下簽署的“保證書”?其對我們法院的審判實踐有何啟示?
在當下的中國社會,普通大眾的鄉土情結依然濃厚,受傳統觀念影響,人們對法院等公權力機關仍心存畏懼,認為到法院終歸是件“不光彩的事”,有些地區的人甚至“談法色變”。對于婚姻類案件而言,當事人通常是在萬不得已的情況下才訴諸法院尋求解決途徑,因為夫妻雙方彼此互不信任,他們相信法院會居中裁判,認為在法官的見證下簽署的“保證書”會更有公信力。很多情況下,一方當事人正是抓住了對方的心理弱勢,才以起訴離婚作為手段,目的是給對方在心理上造成震懾,以簽署“保證書”使其切實履行自身的義務、維系婚姻的穩定,夫妻感情尚好、因一時賭氣離婚的當事人多屬此種情形。
對于那些夫妻之間矛盾較多、積怨較深的情形,當事人到法院起訴離婚,其同意在法院的見證下簽署的“保證書”往往有著以下幾重考量:在法院的主持下達成的“保證書”恰好給了提起訴訟的當事人一個“心理臺階”下,其認為自身會在心理上較對方有優勢,給雙方婚姻一個機會,若因此雙方日后和好,此種行為也不失為一種理性的選擇,“保證書”自無存在的價值;若做出承諾的一方違反此“保證書”的約定,因為此“保證書”是在法院的見證下達成的,再次起訴離婚時其能作為婚姻破裂一個重要證據,此“保證書”乃是當事人收集證據的方式之一。
通過上述的分析我們不難發現,一方面,法院與民眾的心理距離還有待我們拉近,因為在當前能動司法的語境下,我們法官應當有更多的作為,更應問計于民,問需于民,善于傾聽人民群眾的呼聲,以體現司法的時代特性;另一方面,民眾的法治意識有了一定程度的提高,人們的證據意識增強即是例證,客觀上要求我們法官更要保持中立,依法裁判,努力培育民眾對法治的信仰,逐步樹立司法權威。
電子商務作為一種商業活動,信用同樣是其存在和發展的基礎。電子商務和信用服務都是發展很快的新興領域,市場前景廣闊... 在電子商務全球化的發展趨勢中,電子商務交易的信用危機也悄然襲來,虛假交易、假冒行為、合同詐騙、網上拍賣哄抬標的、侵犯消費者合法權益等各種違法違規行為屢屢發生,這些現象在很大程度上制約了我國電子商務乃至全球電子商務快速、健康的發展。
與此同時,近幾年來,建立信用體系作為完善市場經濟體系的一項重要內容逐漸得到了更多部門和企業的關注。各地都逐漸出臺了一些關于信用體系建設的法律和規范。這些法規的先后出臺,提出了依法披露、合法征集、信用服務、失信懲戒、信用管理等推動以中小企業為主體的社會信用體系建設的一系列設想和指導意見,在政府立法規范信用征信領域做了一些探索,但這和征信行業發展的整體需求相比是遠遠不夠的。在征信服務行業的準入管理、從業人員的職業資格管理、執業技術準則、行業標準等方面迄今為止并沒有出臺較全面的管理規范。
電子商務作為一種商業活動,信用同樣是其存在和發展的基礎。電子商務和信用服務都是發展很快的新興領域,市場前景廣闊,從二者的關系看,一方面,電子商務需要信用體系,而信用體系也很可能最先在電子商務領域取得廣泛的應用并體現其價值。因為電子商務對信用體系的需求最強,沒有信用體系支持的電子商務風險極高;而在電子商務的基礎上又很容易建立信用體系,電子商務的信息流、資金流、物流再加上電子簽章四者相互呼應交叉形成一個整體,在這個整體之上,只要稍加整合分析,進行技術處理,就可以建立信用體系,并且該信用體系對電子商務是可控的。于是,整合電子商務與信用體系,或者建立電子商務的信用體系,就成為一種需求,一種目標,一項任務。
那么,電子商務及信用體系之間究竟存在著什么樣的關系?目前我國電子商務的政策法律環境將對信用體系的建立完善造成怎樣的影響等等?都是值得我們進一步探討的問題。
信用體系大象無形
長期以來,對于如何規范電子商務活動,人們確立了幾種基本模式,那就是技術手段、行政管理、法律制裁與信用保障。在電子商務和網絡發展的初期,人們更多地偏重于從技術上進行規范,如加密、認證等安全措施,都是以技術為核心的。但很快人們就認識到了過于依賴技術手段解決電子商務中的問題存在著弊端,便開始更多地考慮行政管理和法律制裁。而信用保障與技術手段、行政管理、法律制裁相比,又具有十分鮮明的特點,那就是從一定意義上看,信用保障主要是創造一種可信賴的商業環境,尤其是與法律制裁相比較,它既是一種“軟環境”,具有法律制裁所難以具備的防患于未然的功效,又不會面臨技術手段難以解決的交易安全性與便捷性的矛盾。電子商務的生命就在于其快速和便捷性,如果過多地利用技術手段和行政干預手段對網上交易進行管理,雖然可以在一定程度上增加安全性,但卻恰恰限制了網絡交易方便快捷的特點,使其優勢喪失殆盡。所以,總的來看,在規范電子商務活動的四種主要措施中,信用體系可以說是一種最為靈活且最有可能與電子商務本身實現良性互動的規范模式,它可以無處不在卻同時能做到大象無形。正如我們前面分析的,由于電子商務與信用體系在本質上的一致性,它們可以很容易地做到無縫連接,這種無縫連接所帶來的效率和便捷正是電子商務所必需的。而在行政管理及法律制裁中,我們發現,要實現它們與電子商務的無縫連接還是十分困難的。
四種信用模式的利與弊
電子商務作為虛擬經濟、非接觸經濟,如果沒有完善的信用體系作保證,其生存和發展都將十分困難,個人和企業的交易風險都將提高。比如,買家付款后不能及時得到商品、賣家賣出商品不能保證收到貨款、商品質量問題、網上重復拍賣等等問題,都難以避免。
目前我國電子商務主要采取四種較為典型的信用模式,即中介人模式、擔保人模式、網站經營模式和委托授權模式。中介人模式是將電子商務網站作為交易中介人,達成交易協議后,購貨的一方將貨款、銷售的一方將貨物分別交給網站設在各地的辦事機構,當網站的辦事機構核對無誤后再將貨款及貨物交給對方。這種信用模式試圖通過網站的管理機構控制交易的全過程,雖然能在一定程度上減少商業欺詐等商業信用風險,但卻需要網站有充足的投資去設立眾多的辦事機構,這種方式還存在交易速度慢和交易成本高的問題。擔保人模式是以網站或網站的經營企業為交易各方提供擔保為特征,試圖通過這種擔保來解決信用風險問題。這種將網站或網站的主辦單位作為一個擔保機構的信用模式,有一個核實談判的過程,相當于無形中增加了交易成本。因此,在實踐中,這一信用模式一般只適用于具有特定組織性的行業。網站經營模式是通過建立網上商店的方式進行交易活動,在取得商品的交易權后,讓購買方將貨款支付到網站指定的帳戶上,網站收到貨款后才給購買者發送貨物。這種信用模式是單邊的,是以網站的信譽為基礎的,這種信用模式主要適用于從事零售業的網站。委托授權經營模式是網站通過建立交易規則,要求參與交易的當事人按預設條件在協議銀行中建立交易公共帳戶,網絡計算機按預設的程序對交易資金進行管理,以確保交易在安全的狀況下進行。這種信用模式中電子商務網站并不直接進入交易的過程,交易雙方的信用保證是以銀行的公平監督為基礎的。
我國電子商務目前所采用的這四種信用模式,是從事電子商務的企業為解決商業信用問題所進行的積極探索。但各自存在的缺陷也是顯而易見的。特別是,這些信用模式所依據的規則基本上都是企業性規范,缺乏必要的穩定性和權威性,要克服這些問題,政府部門必須加強對發展電子商務的宏觀規劃,包括銀行、工商、公安、稅務等部門的協同作戰,才能使交易雙方在政府信用作為背景的基礎上建立起對電子商務的信心。
信用體系是法律的輔助環節
通過近幾年來對于解決電子商務法律問題的實踐,我們發現電子商務的法律問題雖然種類繁多,形式多樣,但在解決辦法上,基本可以分為三大類型:其一,已有成熟的解決方案,只要盡快進行立法或修訂法律,就基本可以解決問題,典型的如電子簽章的法律效力問題;其二,目前對于該問題還沒有成型的解決方案,需要更多地從理論層面進行探尋,較為典型的有網絡的管轄權問題、數字產品電子商務的稅收問題;其三,也是最為普遍的一類,就是即便是出臺或修訂了相關的法律規定,其中的法律問題也難以馬上解決,需要相應的法律輔助機制的配合,或一個完善的法制環境的作用。這方面的例子有電子商務的信息安全問題、電子商務知識產權的保護問題、電子商務的安全可靠保障問題、電子商務的法律救濟問題等等。也就是說,在這一類法律問題中,我們看到,盡管相應的法律規定十分明確,但是還有大量的違法行為存在,我國刑法對于信息安全的明確規定并沒有杜絕危害信息安全的行為,而我們的著作權法也難以使那些“拿來主義者”卻步。造成這種“令行禁不止”的原因很復雜,既與互聯網本身非中心性、虛擬性、跨地域性和高度自治性關聯,也產生于網上違法行為的隱蔽性、低成本和便捷性。而解決這種難題的辦法只有一個,那就是要在立法與修訂法律之外建立起一整套的法律輔助機制,形成完善的法制環境,從各方面杜絕和制裁違法行為。而信用體系的建立就是該法律輔助機制中非常重要的一環。
電子商務是信用體系在中國發展最快的領域“”版權所有
一方面,電子商務本身是信用體系存在和發展最好的土壤,在電子商務的基礎上又很容易建立起信用體系,電子商務的信息流、資金流甚至物流通過電子簽章相互呼應形成一個整體,在這個整體之上,只要稍加整合分析,進行技術處理,就可以建立信用體系,并且該信用體系對電子商務是可控的、互動的。
另一方面,電子商務的信用體系又可以最大限度地使消費者成為參與者。在很多已經形成的電子商務模式中,我們都看到,通過BBS等方式,對于同一類消費,很多消費者可以很快地建立聯盟,展開評價和交流,而這些評價,本身就是信用體系的重要組成部分。
關鍵詞:社會走向;責任;權利;新聞工作者;話語權;代表性;報道影響力;
一、概述
新聞控制:就是指通過運用控制制約等手段,對社會輿論等一定具體媒體對象進行有效的監督、管理和制約。管理者(國家、社會以及專業的媒體部門)對被管理者在法律上、制度上、輿論上實時一定的引導作用。以達到預期內對人民社會群眾價值觀的引導和社會風向標的指引、國家政治經濟文化秩序的穩定。
采編話語權:采編就是相對應的工作人員對信息進行采取、整合和編輯的工作。傳統的方式是將所有的記者滑到記者部,然后有記者奮戰先跑到現場拿資料寫稿件。根據不同的領域大致可以分為時事部門、經濟部門、體育部門、政治部門、文化部門等涵蓋性高的專業部門。話語權簡單意義理解就是具有經濟或政治實力優勢的人掌握說話的權利、即控制輿論的權利。話語權掌握在誰手里,誰就決定了社會輿論的走向。
報道影響力:字面意思就已足夠明白,就是新聞報道出來的文章或內容對其他因素的影響力度、范圍和深度。
總而言之,就是新聞工作者對社會走向、人們思維引導、國家秩序的一種間接性控制途徑。國家和社會必須培養出具有專業素養的新聞工作者對社會現狀進行剖析、對人們心里進行疏導、對人們價值觀進行塑造、對國家秩序進行最大化的穩定。
二、新聞控制的本質
我國憲法規定,權利與義務具有相統一的原則、人民享有言論自由的原則。與此說來,對于新聞而言,也具有自由性。1951年國際新聞學會得出了衡量“新聞自由”的四項具體標準1、采訪自由;2、傳遞與報道自由;3、出版發行自由;4、批評自由。概括說來,新聞自由就是新聞媒介擁有出版權、采訪權、權。時至今日,它仍是聯合國規定的各國公民的基本權利。但,我們要明白,這個世界上自由都不是絕對的,全部都是相對的,社會輿論的發表,社會發展的走向也絕不是我們每一個人都可以引導的,它是需要有具體專業人員進行的工作。而這就需要新聞自由具有相對性和具體性,換句話說就是新聞控制。
新聞自由作為憲法規定的言論自由的一方面,是屬于某一階層將國際關系、國家政治、社會經濟、精神文化、大眾文明還有各種市井奇說怪文通過媒體傳播的手段躍然“紙上”的。但,權利與義務是相對立的。在行使權力之前必須要履行其相應的義務。這就需要以尊重他人權利、維護他人義務、不違背道德、遵紀守法、熱愛祖國為前提。考慮人民群眾的利益、國家社會的利益、在任何情況下,都不得以新聞為借口損害國家和民族的利益。新聞自由還應當為促進社會經濟、政治的發展以及與之相適應的根本制度服務,要受國家法律的約束和所屬組織紀律的限制,自由必須伴隨責任和義務。而這就是新聞自由相對性具體性的另一內涵:新聞控制。
三、采編話語權的實質
采編權是獲得第一手的詳細信息,從采訪到編輯到資源的權利,一般只有新聞媒體,包括報紙、雜志、電臺、電視臺、國務院新聞辦批準的新聞網才能擁有。缺乏采編權使得網上信息相對缺乏,由于網絡媒體自身發展時間很短,很多信息的來源都是傳統媒體,網絡媒體至今還沒有新聞采訪權,網站之間信息的無償拷貝現象很嚴重,重復率很高,這就造成了各網絡媒體的經營方向太過一致,媒體價值體現差別不大,整個網絡的廣告收入大部分都落在為數有限的幾個網站的手中,上述現象就造成很多廣告主還用傳統廣告的思維在網上打地毯似的轟炸。而話語權則是屬于能夠第一時間掌握第一手資料的媒體或新聞工作者。話語權是能夠具有普遍代表性、標新立異真實性、正確客觀引導性的,而采編話語權的實質含義并不是簡單地把采編的內涵與話語權的定義相加。采編在這里是指專業的新聞工作者,具有國家的相關資質、政治強、業務精、紀律嚴、作風正的人員。并不是指在微博上不實名制、對自己言論概不負責、“每一個人”都有話語權的行為方式。我們這里指的是正規的嚴謹的有威信有代表的媒體企業、編輯部門對一手資料對全方位時事的一種解說詮釋引領和掌控。
四、報道影響力的利弊
在現實生活中,我們很容易發現,在我們經常發的微博中會出現這樣一個狀況:娛樂八卦記者一旦爆出某位明星的事件,那么接下來的幾天中微博上就會被刷屏。這就是所謂的影響力。知名明星的隨便一條微博就會有幾百萬的瀏覽量,就是因為簡單的言語由于來自粉絲的喜愛就會被大肆傳播,而各路媒體也就是抓住人們這種獵奇的心里,不斷制造噱頭來吸引大眾的眼光。那么此時就會出現影響力利與弊的問題。宣傳正能量的新聞會被大眾所吸引,但,社會上還是有心理不成熟的青少年容易受黃賭毒等不良信息的影響身心不健康。所以,在當代社會有良心的有正義的有法律思維的有道德美德的媒體是急需成長和保護的。
五、總結
新聞控制、采編話語權、報道影響力全部都屬于現如今正規新媒體專業的一種新聞營銷模式中的概念和組成部分。與微博媒體不同的是,它的參與者、它的表達方式、它的法律知識、它的前瞻性、它的統一性以及它的影響力。在微博上,人人都是信息源,人人都可扮演記者,人人都是可能發生“蝴蝶效應”的主角,結合移動終端方式,信息可隨時隨地傳遞給更多的受眾。占有信息源就享有話語權,甚至控制話語權。他可以有著更大的更廣的更深的群眾參與度和信息來源。但是,它的法律效應、它的真實性是經不起實證的考驗的,他還是不可避免的存在娛樂性及噱頭性。真正的新媒體企業對法律有著很深的了解、真正的新聞工作者對國家民族有著專業的職業操守。由于我們現在的媒體互聯網行業發達到有不法分子渾水摸魚造成行業混亂,所以在接下來的時間里,國家更應該加大對行業的把控、社會更應該加強對行業的監督;群眾更應該加強對自身素質的提高,學會明白是非;新聞工作者則最需要對自身進行評判。
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