時間：2023-06-06 09:39:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇調(diào)解仲裁法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[關(guān)鍵詞] 勞動爭議 調(diào)解仲裁法 新問題 建議
我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）自2008年5月1日起開始實施，作為一部專門調(diào)整勞動爭議的具體法律，其內(nèi)容的許多規(guī)定和我國《勞動法》（1995年）、《企業(yè)勞動爭議處理條例》（1993年）有較大變化，出現(xiàn)了許多亮點，也引起了社會公眾的普遍關(guān)注。
一、《調(diào)解仲裁法》規(guī)定的新變化
1.實體內(nèi)容的變化
(1)確立了多元化的勞動爭議處理模式
我國《勞動法》所確立的勞動爭議處理模式可以概括為“一調(diào)一裁二審”，勞動爭議當(dāng)事人在發(fā)生勞動爭議后，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解，也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，不服才可以向人民法院提訟。狹義上的調(diào)解是指僅由企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會進(jìn)行的調(diào)解，沒有其他組織；仲裁是訴訟的必經(jīng)程序，對仲裁結(jié)果不服可以向人民法院提訟，司法是勞動爭議處理的最后救濟(jì)手段。而《調(diào)解仲裁法》規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以選擇企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會、依法設(shè)立的基層人民調(diào)解組織、在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立的具有勞動爭議調(diào)解職能的組織申請調(diào)解。
(2)確立了部分勞動爭議“一裁終局”制度
與《勞動法》規(guī)定的勞動爭議處理制度相比，《調(diào)解仲裁法》最大的一個變化是對兩大類案件將實施“一裁終局”。一類是關(guān)系到勞動者生活、生存情況，如追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或賠償金等的爭議；另一類是標(biāo)準(zhǔn)比較明確、爭議較少的情況，如執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。對于此類爭議案件，如果勞動者在法定期限內(nèi)不向法院提訟，或者用人單位向法院提起撤銷仲裁裁決的申請被駁回的情況下，仲裁裁決為終局裁決，當(dāng)事人可依裁決書向人民法院申請執(zhí)行。
(3)確立了勞動爭議仲裁不收費制度
《調(diào)解仲裁法》施行前，當(dāng)事人申請仲裁，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定交納仲裁費。沒有爭議金額的案件大多按固定標(biāo)準(zhǔn)收取300元至500元，有爭議金額的則實行累加收費?！墩{(diào)解仲裁法》規(guī)定：勞動爭議仲裁不收費。勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。
2.程序內(nèi)容的變化
(1)勞動爭議仲裁時效延長，并規(guī)定了中斷、中止的情況
《勞動法》規(guī)定：自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。實踐中勞動者不能維權(quán)的一個重要原因就是超過了仲裁申請的60天仲裁時效，從而無法主張自己的正當(dāng)權(quán)益?！墩{(diào)解仲裁法》規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。同時因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；以及勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。
(2)勞動爭議仲裁審理期限縮短
按照《勞動法》及相關(guān)規(guī)定，勞動爭議仲裁期限短則67天，長則97天。而《調(diào)解仲裁法》規(guī)定仲裁期限為50日，如果延長時也不得超過65日，與原來相比縮短了30多天，減輕了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，有利于快速結(jié)案。除此之外，《調(diào)解仲裁法》還明確規(guī)定，針對有的仲裁機(jī)構(gòu)長時間不作出仲裁裁決變相剝奪勞動者訴訟權(quán)利的做法，在超過上述期限后，如果勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)未作出仲裁裁決，當(dāng)事人可以就該勞動爭議事項直接向人民法院提訟。
(3)舉證倒置情形增加
在勞動爭議處理案件中，除了適用一般情形下的“誰主張，誰舉證”的舉證分配和舉證倒置的情形，另外增加了與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果的規(guī)定。
二、《調(diào)解仲裁法》實施中出現(xiàn)的新問題
1.理論研究中的新問題
(1)對勞動爭議調(diào)解規(guī)定的不足
從《調(diào)解仲裁法》的條文來看，第二章規(guī)定的調(diào)解有七條，第三章規(guī)定的仲裁有三十五條，調(diào)解的內(nèi)容是仲裁的五分之一，既然是調(diào)解仲裁的兩者法律規(guī)定，不應(yīng)該有太大的懸殊。同時在調(diào)解的相關(guān)規(guī)定上也不夠細(xì)化，缺乏指導(dǎo)性，如和基層人民調(diào)解組織的銜接、 如何在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設(shè)立具有勞動爭議調(diào)解職能的組織，這些調(diào)解組織的管理、人員配備、專業(yè)知識培訓(xùn)都需要有相應(yīng)的要求，否則有可能不能發(fā)揮組織應(yīng)有的作用。
(2)突出了仲裁程序，弱化了訴訟程序
《調(diào)解仲裁法》突出仲裁程序，目的在于進(jìn)一步發(fā)揮這一制度的作用，為勞動爭議的處理提供高效的途徑。但是勞動爭議處理是一個完整的程序，從《企業(yè)勞動爭議處理條例》和《勞動法》來看，都對勞動爭議處理的調(diào)解、仲裁、訴訟三個階段作了相應(yīng)的規(guī)定。而《調(diào)解仲裁法》絕大多數(shù)條款規(guī)定的是仲裁，只是在仲裁一章中對涉及訴訟的仲裁程序作了銜接。而訴訟作為保護(hù)勞動者的最后司法救濟(jì)，是公民信仰法律保護(hù)的體現(xiàn)，不能有所缺失。剛修正頒布不久的我國《民事訴訟法》對勞動爭議案件的處理程序并未作出相應(yīng)的規(guī)定，《調(diào)解仲裁法》也未對此作出明確規(guī)定，具體法律規(guī)定的缺失，有可能使勞動爭議訴訟成為勞動爭議案件處理的難點。
(3)規(guī)定的“一裁終局”和理論研究差距較大
《勞動法》和相關(guān)條例規(guī)定仲裁是訴訟的前置程序，在勞動法理論界普遍認(rèn)為不適合現(xiàn)行社會的需要，冀盼于《調(diào)解仲裁法》能夠作出大膽的創(chuàng)新，實行“裁審分離，各自終局”制度，但《調(diào)解仲裁法》所規(guī)定的“一裁終局”卻僅對兩類情形實行，沒有體現(xiàn)勞動法律的前瞻性，有可能不久又要重新修改或出臺新的規(guī)定。
(4)規(guī)定的“一裁二審”程序機(jī)制虛化
在《調(diào)解仲裁法》中除去兩類可以實行“一裁終局”的勞動爭議案件之外，大多數(shù)案件審理需要把仲裁作為訴訟的前置程序。人民法院是司法機(jī)關(guān)，對仲裁委員會作出的裁決無權(quán)維持、改判或發(fā)回，此種程序的設(shè)置使得人民法院對仲裁委員會沒有監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致仲裁程序形同虛設(shè)，沒有真正發(fā)揮仲裁審理的作用。
2.實踐過程中出現(xiàn)的新問題
(1)仲裁費用免交，經(jīng)費如何保障
“勞動爭議仲裁不收費”帶來的另一個現(xiàn)實問題是，經(jīng)費問題怎么解決？《調(diào)解仲裁法》實施之前，勞動者申請仲裁要交納勞動爭議案件“處理費”和“受理費”，其中，案件受理費最高50元，案件處理費則按爭議金額的一定比例收取。困難群眾可申請減、免、緩交仲裁費?！墩{(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的經(jīng)費由財政予以保障。對仲裁機(jī)構(gòu)來說，仲裁機(jī)構(gòu)不能單獨向財政部門申報預(yù)算。同時勞動爭議仲裁員除去專職仲裁員之外，大多是由一些律師、審判員和其他符合條件的人員兼職擔(dān)任，這一部分人員的報酬從哪里支出？而如果沒有經(jīng)費保障，也很難保證兼職仲裁員繼續(xù)工作下去。
(2)仲裁門檻降低，濫訴現(xiàn)象突出
《調(diào)解仲裁法》實施后，在勞動者維權(quán)更加便捷的同時，也出現(xiàn)了濫訴的現(xiàn)象，比如勞動者申訴要求擴(kuò)大、要求數(shù)額過高、分解申訴等。由于仲裁不用繳納費用，有些勞動者沒有經(jīng)過思考，不考慮時間和精力，甚至還有對企業(yè)報復(fù)的思想，便向仲裁機(jī)構(gòu)申請，使有些企業(yè)不免拖累，而實際上企業(yè)不存在違法現(xiàn)象。有一部分用人單位表示，新法實施讓他們感受到了很大壓力，一些濫訴行為的發(fā)生使他們感到新法只保護(hù)了勞動者而沒有保護(hù)他們這些用工者，勞動合同法和勞動爭議調(diào)解仲裁法兩部新法的實施，使用人單位承擔(dān)了更多的責(zé)任，增加了企業(yè)的用工成本。
(3)辦案人手不夠，按期結(jié)案困難
勞動爭議仲裁委員會設(shè)置在勞動保障部門內(nèi)部，本身沒有獨立的編制，是兩個牌子，一套班子，其人員配置一般在十人以下。而在《調(diào)解仲裁法》實施之后，案件卻與同期相比增加幾倍?！墩{(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動爭議案件一般應(yīng)在45日內(nèi)結(jié)束，案情復(fù)雜的才可延長15天。在有限的辦案人員的情況下，要想在規(guī)定的時間內(nèi)結(jié)案，幾乎有些不可能。
(4)勞動仲裁委員會性質(zhì)不明，獨立性不夠
《調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、工會代表和企業(yè)方面代表組成。勞動爭議仲裁委員會下設(shè)辦事機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)辦理勞動爭議仲裁委員會的日常工作。仲裁委員會設(shè)在勞動行政部門內(nèi)部，行政色彩強烈；同時因仲裁委員可以作出相應(yīng)的裁決，又具有“準(zhǔn)司法”機(jī)構(gòu)的特點，所以在性質(zhì)上具有模糊性。有時地方政府為了經(jīng)濟(jì)增長，不注重勞動監(jiān)察和勞動爭議處理，會對勞動爭議處理進(jìn)行干預(yù)；同時由于仲裁機(jī)構(gòu)實踐中成為勞動行政機(jī)構(gòu)的一部分，無法保證勞動仲裁機(jī)構(gòu)的人員和經(jīng)費，勞動仲裁機(jī)構(gòu)得不到充分的重視，其獨立性更顯不夠。
三、《調(diào)解仲裁法》實施中的完善建議
1.擴(kuò)大“一裁終局”范圍，建立或裁或?qū)徶贫?/p>
《調(diào)解仲裁法》所規(guī)定的“一裁終局”的案件僅限于在符合條件的兩類情形，在面對日益增多的勞動爭議糾紛，要想快速化解矛盾，解決爭議，而“一裁終局”的范圍未免太窄，不能滿足社會發(fā)展的需要。同時規(guī)定的勞動爭議雙方當(dāng)事人對“一裁終局”不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提訟，也即是說“一裁終局”并不是真正的“終局”，仍會變?yōu)椤耙徊枚彙?，立法的目的沒有達(dá)到。通過建立或裁或?qū)徶贫?，實行真正的裁審分離，即尊重了當(dāng)事人的選擇意愿，又能切實分流人民法院審理勞動爭議案件的壓力，也可減少在審理過程中出現(xiàn)的適用法律不統(tǒng)一情形的發(fā)生。
2.調(diào)解貫穿仲裁始終，也可設(shè)立簡易程序
《調(diào)解仲裁法》實施后，由于仲裁費用免交，使有些勞動者為一些小標(biāo)的案件向勞動仲裁委員會提請仲裁，雖然維權(quán)不分大小，但也給仲裁結(jié)構(gòu)增加不少工作量。為了盡快審理結(jié)案，可以增加調(diào)解的環(huán)節(jié)，爭取調(diào)解結(jié)案，庭前調(diào)解不成的，再開庭審理，庭上要有調(diào)解，庭后也要有調(diào)解，調(diào)解貫穿在整個仲裁過程。在調(diào)解無果的時候，進(jìn)入仲裁程序，公正保證了，而效率就難以提高，對小標(biāo)的案件，可以考慮確立簡易程序，簡化程序、縮短審理期限，實現(xiàn)“公正當(dāng)頭，簡出效率”。
3.增加辦案人員，或設(shè)置勞動爭議仲裁院
隨著《調(diào)解仲裁法》規(guī)定仲裁免交費用和勞動爭議時效從60天延長至1年，勞動爭議案件呈現(xiàn)出直線上升態(tài)勢，面對快速增長的案件要及時審理，一個最直接的辦法就是增加辦案人員，使案件在規(guī)定的時間內(nèi)了結(jié)。增加辦案人員數(shù)量，只是一種短期行為，可以相對緩解一下目前案多人少的局面，從長期來看，可以考慮設(shè)立勞動爭議仲裁院，建立具有獨立編制和人員，經(jīng)費可以保證的實體機(jī)構(gòu)。
4.建立仲裁員資格準(zhǔn)入制度和仲裁員信息庫
《調(diào)解仲裁法》規(guī)定有些案件實行“一裁終局”，由于這類案件仲裁機(jī)構(gòu)的裁決具有終局效力，仲裁機(jī)構(gòu)裁決將會直接影響法律的正確實施，仲裁人員的法律水平和仲裁技巧極為重要。而在我國目前的情況下，專職仲裁員中相當(dāng)一部分沒有接受過系統(tǒng)、專業(yè)的培訓(xùn)。建立仲裁員資格準(zhǔn)入制度，提高仲裁員的業(yè)務(wù)水平和能力，可以減少辦案的出錯率，節(jié)省資源。兼職仲裁員在仲裁審理中發(fā)揮著重要作用，人員提供可以通過建立仲裁員信息庫的方式，一方面提供了大量的仲裁員資源，另一方面也可為勞動爭議當(dāng)事人提供選擇仲裁員的余地。
參考文獻(xiàn)：
[1]童衛(wèi)東:構(gòu)建和諧――解讀勞動爭議調(diào)解仲裁法.中國人大，2008年1期
[2]魯志峰:《勞動爭議調(diào)解仲裁法》十大亮點.中國勞動保障報, 2008年1月5日
(電子商務(wù)研究中心訊)記者11日從最高人民法院獲悉，最高人民法院近日就廣東省高級人民法院關(guān)于“先予仲裁”裁決應(yīng)否立案執(zhí)行的請示作出批復(fù)指出，網(wǎng)絡(luò)借貸合同當(dāng)事人申請執(zhí)行仲裁機(jī)構(gòu)在糾紛發(fā)生前作出的仲裁裁決或者調(diào)解書的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回執(zhí)行申請。
據(jù)介紹，2018年4月，廣東省高級人民法院反映，2018年以來，大量當(dāng)事人持“先予仲裁”申請人民法院執(zhí)行，大多是網(wǎng)絡(luò)借貸合同糾紛。對“先予仲裁”裁決的性質(zhì)、應(yīng)否執(zhí)行、如何執(zhí)行等法律問題，各地法院存在較大分歧，法律適用標(biāo)準(zhǔn)及處理情況不統(tǒng)一，亟待釋明。
最高法對此批復(fù)指出，當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)仲裁法作出的仲裁裁決或者調(diào)解書，人民法院經(jīng)審查，符合民事訴訟法、仲裁法相關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法及時受理，立案執(zhí)行。但是，根據(jù)仲裁法第二條的規(guī)定，仲裁機(jī)構(gòu)可以仲裁的是當(dāng)事人間已經(jīng)發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。
批復(fù)還規(guī)定，下列情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第二百三十七條第二款第三項規(guī)定的“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序”的情形：
一是仲裁機(jī)構(gòu)未依照仲裁法規(guī)定的程序?qū)徖砑m紛或者主持調(diào)解，徑行根據(jù)網(wǎng)絡(luò)借貸合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生前簽訂的和解或者調(diào)解協(xié)議作出仲裁裁決、仲裁調(diào)解書的；二是仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁過程中未保障當(dāng)事人申請仲裁員回避、提供證據(jù)、答辯等仲裁法規(guī)定的基本程序權(quán)利的。
批復(fù)明確，前款規(guī)定情形中，網(wǎng)絡(luò)借貸合同當(dāng)事人以約定棄權(quán)條款為由，主張仲裁程序未違反法定程序的，人民法院不予支持。
該批復(fù)自2018年6月12日起施行。最高法同時明確，人民法院辦理其他合同糾紛、財產(chǎn)權(quán)益糾紛仲裁裁決或者調(diào)解書執(zhí)行案件，適用本批復(fù)。（來源：新華每日電訊；文/羅沙）
1、協(xié)商：發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。
2、調(diào)解：申請調(diào)解的可以口頭形式，也可書面形式，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方必須履行。
3、仲裁：不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向區(qū)(縣)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
4、訴訟：對勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。
【法律依據(jù)】
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四條，發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
按照我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人可就以下爭議提請勞動仲裁：
1、因用人單位開除、除名、辭退勞動者及勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議;
2、因執(zhí)行國家有關(guān)工資、獎金、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議;
3、因履行勞動合同發(fā)生的爭議，包括因執(zhí)行、變更、解除、終止勞動合同發(fā)生的爭議;
4、勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系后發(fā)生的爭議;
5、法律法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。
【法律依據(jù)】
《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第三條：解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，遵循合法、公正、及時、著重調(diào)解的原則，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
根據(jù)我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，工亡的勞動爭議不是一裁終局。
【法律依據(jù)】
《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條：下列勞動爭議，除本法另有規(guī)定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：
(一)追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議;
(二)因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
內(nèi)容提要: 意思自治是國際民商事仲裁中的重要原則。本文論述了仲裁制度中意思自治原則的含義以及仲裁制度中確立意思自治原則的必要性，并針對我國仲裁法對意思自治進(jìn)行的不當(dāng)限制提出了修改建議。
意思自治原則是仲裁制度中的一個最基本的原則，在整個仲裁活動中起主導(dǎo)作用，是仲裁制度賴以存在的基石。它不僅反映了仲裁制度的基本特點，也是仲裁制度區(qū)別于民事訴訟的一個顯著標(biāo)志。我國現(xiàn)行《仲裁法》自1994年8月31日頒布以來，實現(xiàn)了仲裁制度由行政仲裁向民間仲裁的突變，意思自治原則也得到了比較充分的體現(xiàn)和貫徹。然而，受過度追求制度化、法律化的影響，現(xiàn)行仲裁法中還存在種種不當(dāng)限制當(dāng)事人意思自治的規(guī)定。本文擬就這一問題談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
一、意思自治原則的含義
仲裁制度中的自愿原則來源于私法中的意思自治原則。意思自治思想最早可以追溯到古羅馬法，但“羅馬法并沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法的基本原則高度來看待，換言之，羅馬法雖然孕育了意思自治思想和精神，但并未將意思自治抽象為私法原則?！盵1]意思自治原則由16世紀(jì)法國法則區(qū)別說的代表人物杜摩林（Dumoulin，1500~1566）在其所著的《巴黎習(xí)慣法評述》一書中創(chuàng)立。資產(chǎn)階級革命成功后，自由主義和個人主義思想受到充分尊重，私法自治思想得以廣泛傳播。歐洲大陸以及英國、美國、日本等國的立法和司法實踐已經(jīng)廣泛采納了這一理論。被譽為契約自由典范的1804年《法國民法典》第1134條規(guī)定：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力。”除非該契約違反了該法典第6條所說的公共秩序或善良風(fēng)俗，才不具有法律效力。
意思自治原則雖然源于被視為合同法“靈魂”的“契約自由”原則，合同領(lǐng)域的意思自治卻產(chǎn)生了溢外效應(yīng)，在其他領(lǐng)域獲得了新的生長土壤。繼合同之后，意思自治原則逐漸被適用于侵權(quán)、婚姻家庭、物權(quán)、遺囑繼承、國際民商事案件的管轄等領(lǐng)域，并“君臨”國際商事仲裁制度，成為其中的基石性原則。國際私法中，在決定合同法律適用的理論中，有主張契約準(zhǔn)據(jù)法可由當(dāng)事人自行選擇的“意思自治”理論或稱“當(dāng)事人自治”說。[2]在程序法中，國際民商事案件的管轄也可以當(dāng)事人的意思作為根據(jù)，即協(xié)議管轄，也稱作“當(dāng)事人意思自治”。[3]除此之外，“當(dāng)事人意思自治原則還逐漸滲透到民商事糾紛的解決過程中，在訴訟及訴訟外糾紛處理方式上，其結(jié)果是當(dāng)事人雙方的合意對于糾紛的解決起越來越重要的作用。”[4]
意思自治的主旨即當(dāng)事人有權(quán)依其自我意志作出自由選擇，當(dāng)事人的自我意志是約束其契約關(guān)系的準(zhǔn)則，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對依其自我意志作出的選擇負(fù)責(zé)。意思自治離不開契約，當(dāng)事人的自我意志、自主選擇都應(yīng)當(dāng)以契約為載體。無論是選擇準(zhǔn)據(jù)法還是國際民事訴訟中的協(xié)議管轄，都是依當(dāng)事人之間的契約才可以“意思自治”。仲裁制度也不例外，仲裁協(xié)議或者合同中的仲裁條款都是契約的主要表現(xiàn)形式。
意思自治原則的另一層含義即對意思自治的限制。一項原則的確立應(yīng)當(dāng)兼顧問題的各個方面，綜合事物的各種特性，應(yīng)當(dāng)避免內(nèi)容單一可能導(dǎo)致的失之公允。原則應(yīng)當(dāng)是一個內(nèi)涵確定的價值目標(biāo)，并由各種相互聯(lián)系又相互制約的要素結(jié)合而成的有機(jī)體。“意思自治”作為一項原則，其內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是全面的。歷史上，無論是學(xué)說還是實踐，對意思自治的弘揚和對意思自治的限制總是相伴而生，同時并存的。早在提出“意思自治”學(xué)說時，杜摩林就指出，那些具有強制性的習(xí)慣，是不能依當(dāng)事人的意思而排除其適用的。因此，作為法律原則，“意思自治”本身就包含著“當(dāng)事人自主選擇”和“不得違反強行法的規(guī)定”兩層含義。意思自治是自由和限制的矛盾統(tǒng)一體。
其一，“意思自治不是任意的、絕對的，而是要在法律和社會公序良俗允許的范圍內(nèi)運用才是有效的。”[5]由于過分地、片面地維護(hù)表面的民事主體的意思自治，致使在合同領(lǐng)域不考慮雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位和經(jīng)濟(jì)實力，引發(fā)了壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)時期許多實質(zhì)的不公平現(xiàn)象。而這一時期的法律也由個人本位發(fā)展到社會本位，國家逐漸開始對意思自治原則加以規(guī)制。1900年的《德國民法典》在確立意思自治原則的同時，強調(diào)以原則性規(guī)范控制法律行為，主張將國家統(tǒng)制性法規(guī)和公序良俗原則引入對意思自治的控制機(jī)制，創(chuàng)“私法干預(yù)”之先河。
其二，意思自治的效力并非來自于行為人的意志或觀念道德因素，而是法律規(guī)則確認(rèn)的結(jié)果。這也是法律對意思自治原則的干預(yù)和控制的表現(xiàn)。法律范圍內(nèi)的自由，當(dāng)然受法律的規(guī)范和制約。意思自治要符合法律的規(guī)定和社會公序良俗的要求才能有效，才能實現(xiàn)民事主體預(yù)期達(dá)到的法律效果。因此，意思自治的效力是來自于法律對其的確認(rèn)。
二、仲裁制度中意思自治原則的表現(xiàn)
意思自治不僅在實體法領(lǐng)域獲得高度的認(rèn)可，還逐漸滲透到民商事糾紛的解決過程中，并深刻地影響著糾紛的解決方式及解決過程。仲裁就是一種深受意思自治影響的訴訟外解決糾紛的方式。在現(xiàn)代仲裁制度中，當(dāng)事人之間的合意對于糾紛的解決甚至可以起到?jīng)Q定性的作用。意思自治原則也成為現(xiàn)代仲裁制度存在的基礎(chǔ)。意思自治在仲裁制度中包含兩個方面的內(nèi)容：一方面，當(dāng)事人有權(quán)決定采用仲裁方式解決民商事爭議以及仲裁解決爭議的程序制度；另一方面，當(dāng)事人的意思自治不能違背社會公共秩序和善良風(fēng)俗。意思自治對仲裁制度提出了下列具體的要求：
1.仲裁法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)當(dāng)事人在不違反法律基本原則的限度內(nèi)有為自己設(shè)定仲裁方式、從事程序上的法律行為（如簽訂仲裁協(xié)議、仲裁員協(xié)議）的意思自由，并賦予其效力性。仲裁協(xié)議是仲裁制度中當(dāng)事人意思自治的集中體現(xiàn)。當(dāng)事人協(xié)議將爭議提交仲裁解決，即受自己這一意思自治行為的約束，不得再向法院起訴。有學(xué)者主張當(dāng)事人與仲裁員之間的關(guān)系也是一種契約關(guān)系，即仲裁員協(xié)議或稱仲裁人契約，是基于仲裁職務(wù)的委托要約與承諾而成立的契約關(guān)系。[6]筆者同意這一理論，在當(dāng)事人分別選定一名仲裁員的場合，因仲裁協(xié)議原承認(rèn)當(dāng)事人分別選定一名仲裁員，故一方當(dāng)事人如未對對方當(dāng)事人選定的仲裁員為不適當(dāng)?shù)穆暶?，即可視為對對方?dāng)事人所選定的仲裁員予以承認(rèn)，因此一方當(dāng)事人所選定的仲裁員與對方當(dāng)事人之間可認(rèn)為也成立了仲裁員協(xié)議。[7]在仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人意思自治的內(nèi)容是排除法院管轄權(quán)，而這一合意通過仲裁員協(xié)議得以固定下來，最終完成了對法院管轄權(quán)的排除。
除是否采用仲裁方式解決糾紛取決于當(dāng)事人雙方的共同意愿外，仲裁制度中意思自治原則還體現(xiàn)在：對糾紛進(jìn)行裁決的仲裁機(jī)構(gòu)由雙方當(dāng)事人協(xié)商選定；請求仲裁的爭議事項，由雙方當(dāng)事人自主選定；仲裁庭的組成方式和仲裁員由雙方當(dāng)事人自主選擇；在開庭和裁決程序中，當(dāng)事人還可以約定審理方式、開庭形式等程序事項；當(dāng)事人雙方有權(quán)和解解決爭議，也可以自愿調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議等。
2.意思自治原則確認(rèn)依法成立的仲裁協(xié)議具有優(yōu)先于仲裁法的任意規(guī)范或推定條款而適用的效力。按照民法理論，現(xiàn)代民法中的全部任意性規(guī)范僅僅建立在意思推定原則基礎(chǔ)上，它們僅為彌補當(dāng)事人意思不明確而設(shè)，其作用在于“擬制意思表示”，亦即在當(dāng)事人雙方的仲裁協(xié)議以及其他的合意事項與仲裁法的任意規(guī)范并存時，應(yīng)首先適用仲裁協(xié)議中的具體約定，只有在當(dāng)事人沒有約定或約定不明確時，才可以適用任意規(guī)范或推定規(guī)范。從這個意義上看，當(dāng)事人的合意可以改變某些非強制性的仲裁規(guī)則，甚至可以約定自己的仲裁規(guī)則。
3.意思自治和合意不能違反強制性法律規(guī)范和法律的基本原則。糾紛雙方當(dāng)事人通過協(xié)商選擇仲裁作為解決糾紛的方式，而排除了司法權(quán)的介入，是對自力救濟(jì)的否定之否定，有利于糾紛的迅速解決，保證商品生產(chǎn)與商品流通的正常進(jìn)行，從而推進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。但是合同雙方當(dāng)事人畢竟是以個體利益為最終著眼點的，當(dāng)其利益與公共利益發(fā)生矛盾時，其首先滿足的肯定是個人的要求與利益，無視甚至對抗公共利益，導(dǎo)致對社會秩序的危害，最終結(jié)果是對生產(chǎn)力的更大破壞和社會無序狀態(tài)的形成。對意思自治的限制正是為了保障其更好地實現(xiàn)。從這個意義上說，對當(dāng)事人意思自治的限制，并不是對其合理性與必然性的否定，而是對其本質(zhì)更全面、更深入的認(rèn)識與把握的結(jié)果。[8]仲裁制度中對意思自治原則的限制主要表現(xiàn)在國家通過立法和司法方式干預(yù)程序主體的自治過程。例如，通過立法對可仲裁爭議事項范圍的確定，限制當(dāng)事人將任意糾紛選擇仲裁的絕對自由；通過對仲裁協(xié)議效力的審查判斷，從司法上對當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行必要的干預(yù)；通過對仲裁裁決的司法監(jiān)督，實現(xiàn)公序良俗以及強制性法律規(guī)范對意思自治原則的有益補充。
三、仲裁制度中確立意思自治原則的必要性
首先，仲裁中的意思自治是解決契約糾紛的客觀需要。仲裁制度中的意思自治原則是意思自治原則從實體法向程序制度的自然延伸，是仲裁解決的爭議事項契約性的必然要求。意思自治以契約關(guān)系為基礎(chǔ)。在現(xiàn)代社會契約關(guān)系占重要地位的情況下，要求與之相適應(yīng)的基于契約解決糾紛的程序制度。換言之，契約關(guān)系要求依契約規(guī)定解決因契約發(fā)生的問題，包括依契約中關(guān)于如何解決爭議的約定解決因契約發(fā)生的爭議，并且在具體的契約場合下解決契約爭議。現(xiàn)代仲裁制度正是順應(yīng)“在契約之內(nèi)解決契約糾紛”這一客觀要求而產(chǎn)生的，必然應(yīng)當(dāng)貫徹意思自治。
其次，仲裁制度中最大限度尊重當(dāng)事人的意志有利于仲裁程序公正與效益價值目標(biāo)的實現(xiàn)。由于仲裁程序較訴訟程序擁有更大的靈活性，這就為實現(xiàn)仲裁程序的公正奠定了基礎(chǔ)。仲裁程序的靈活性一方面表現(xiàn)為仲裁組織比審判組織更為經(jīng)常地行使自由裁量權(quán)，[9]另一方面即體現(xiàn)為當(dāng)事人對適用法律擁有很大的自由選擇權(quán)。在涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和海事糾紛中，不僅對實體法，甚至對程序法當(dāng)事人也可以約定選擇適用。而尊重當(dāng)事人對適用法律的選擇，是當(dāng)今國際仲裁普遍承認(rèn)并采用的解決涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同法律適用的一般原則。因此，在不違反法律的基本原則或社會公共利益的前提下，仲裁庭將當(dāng)事人的合同約定、國際慣例、公平合理原則作為法律適用的選擇標(biāo)準(zhǔn)，能夠最大限度地實現(xiàn)仲裁公正。同時，意思自治是充分合理地配置社會資源的積極手段。當(dāng)事人能夠在自己的時間、精力、資金和國家權(quán)力這些資源中，合理計算成本與收益，以較小的成本獲取較大收益，避免資源的不必要浪費。賦予當(dāng)事人程序自主權(quán)，既符合當(dāng)事人利益的需要，也符合公共利益的需要，避免了國家權(quán)力在無當(dāng)事人授權(quán)的情況下進(jìn)入自治領(lǐng)域所引起的低效益。
再次，糾紛解決過程中貫徹意思自治有利于促進(jìn)社會成員實體觀念的轉(zhuǎn)變。嚴(yán)格依照意思自治建立起來的仲裁制度，反過來會促進(jìn)契約意識、自治意識在實體生活中的滲透，增強民事主體的主體性。當(dāng)事人依意思自治原則選定仲裁員，仲裁員也依與當(dāng)事人之間形成的仲裁員契約辦理案件，當(dāng)事人自主選擇仲裁適用的法律等等，在仲裁程序中處處可見契約的影響，本身就是對“官本位”、“關(guān)系本位”觀念的沖擊，最終也會影響到社會經(jīng)濟(jì)生活，對建立我國經(jīng)濟(jì)生活中良好的契約環(huán)境乃至對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都具有重要意義。
最后，意思自治有助于確立仲裁制度在糾紛解決程序體系中的地位。仲裁制度較好地協(xié)調(diào)了當(dāng)事人雙方私權(quán)自治與第三方干預(yù)處理糾紛之間的矛盾，具有訴訟和調(diào)解無法比擬的優(yōu)勢。同時，意思自治在仲裁制度中貫徹始終，也使得仲裁程序特別適合于解決那些強調(diào)商業(yè)秘密、專門性較強、要求結(jié)案快的案件，而這正是訴訟和調(diào)解都不如仲裁之處。上述特點決定了仲裁在民事爭議解決程序體系中居于重要地位，也是仲裁制度能夠獲得巨大發(fā)展空間的主要原因。
四、現(xiàn)行仲裁法對意思自治原則的不當(dāng)限制及修訂、完善的建議
出于對司法正義的迷戀，從仲裁產(chǎn)生之日起，人們就在為了使其獲得像訴訟一樣的權(quán)威而努力。這種努力不僅體現(xiàn)在各國紛紛對仲裁進(jìn)行立法，還體現(xiàn)在仲裁的機(jī)構(gòu)化。一方面，仲裁為了獲得權(quán)威和公眾的認(rèn)可，必須尋求制度化、法律化，而向訴訟看齊，正是仲裁制度化、法律化的捷徑；另一方面，過度的制度化會使得仲裁淪為訴訟的翻版，從而喪失了其自身的優(yōu)勢。所以，如何在兩者之間尋求平衡，成為今天國際商事仲裁發(fā)展中的一大難題。
我國現(xiàn)行《仲裁法》采取的是突變式的立法模式。出于根深蒂固的“訴訟中心主義”的觀念和對仲裁的不信任，《仲裁法》對意思自治原則進(jìn)行了種種不當(dāng)限制，減損了仲裁的靈活性和可操作性，使仲裁難以發(fā)揮自身的優(yōu)勢。
1.仲裁程序過于嚴(yán)格，缺乏靈活性。在國際仲裁中，各國實踐幾乎都賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，允許當(dāng)事人在不違背強行法的情況下，自主選擇仲裁程序及確定仲裁程序法。德國、日本、美國等國家都有類似規(guī)定。我國《仲裁法》不僅沒有規(guī)定當(dāng)事人有選擇仲裁程序的權(quán)利，反而在程序方面規(guī)定得繁瑣又嚴(yán)格，明顯帶有訴訟的色彩。如《仲裁法》第45條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)在開庭時出示，并且由當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證?！边@一規(guī)定不僅排斥了仲裁活動中的其他質(zhì)證方式，而且給書面審理案件制造了障礙，因無法當(dāng)庭質(zhì)證而不能推進(jìn)程序的進(jìn)行，造成了拖延。這都與仲裁應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治、經(jīng)濟(jì)快捷的價值背道而馳，使我國仲裁程序隨處可見訴訟一審程序的痕跡，在操作中缺乏靈活性，淪為訴訟的翻版。
仲裁制度中的意思自治不僅表現(xiàn)為當(dāng)事人在實體問題上享有充分的意思自由，在程序問題上也應(yīng)當(dāng)有充分的自主權(quán)。因此，在修訂仲裁法時應(yīng)當(dāng)考慮賦予仲裁當(dāng)事人選擇仲裁程序規(guī)則的自由，同時減少開庭審理程序的強制性規(guī)定。當(dāng)事人之間的約定只要沒有違背仲裁法等有關(guān)法律的強制性規(guī)定，沒有侵害第三人或者社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可與尊重。
2.仲裁協(xié)議生效要件的規(guī)定過于僵化。根據(jù)我國《仲裁法》第16條、第18條的規(guī)定，一個有效的仲裁協(xié)議必須同時具備三個形式要件，即請求仲裁的意思表示，仲裁事項和選定的仲裁委員會。根據(jù)上述規(guī)定，如果在仲裁協(xié)議中當(dāng)事人約定的仲裁事項及選定的仲裁委員會不明確，將導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，而實踐中爭議發(fā)生后雙方又能就仲裁達(dá)成補充協(xié)議的情況極為罕見，這就使許多愿意將糾紛提交仲裁的當(dāng)事人因仲裁協(xié)議中非關(guān)鍵性內(nèi)容的欠缺而無法進(jìn)行仲裁。在國際仲裁實踐中，一般只要求當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中有能夠提交仲裁的意思表示即可，而且允許臨時仲裁形式的存在。對于仲裁協(xié)議的“書面形式”，各國紛紛進(jìn)行了擴(kuò)大解釋；對于內(nèi)容有所欠缺的仲裁協(xié)議，各國都本著“盡量尊重當(dāng)事人選擇仲裁的意愿”而令其有效。我國也應(yīng)當(dāng)遵循國際通行做法，修改仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)定。只要能夠體現(xiàn)雙方申請仲裁的共同意思表示，都不應(yīng)輕易否定仲裁協(xié)議的效力。在仲裁事項或者仲裁機(jī)構(gòu)約定不明，又達(dá)不成補充協(xié)議的情況下，可以根據(jù)仲裁協(xié)議的可執(zhí)行性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來認(rèn)定仲裁協(xié)議的有效性。
3.臨時仲裁缺失。臨時仲裁在當(dāng)今國際仲裁日益制度化、法律化的形勢下，不僅沒有消滅，反而發(fā)展得更為迅速，是因為其完全實現(xiàn)了“以契約解決契約”，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自由。我國《仲裁法》沒有規(guī)定臨時仲裁，是對意思自治的不當(dāng)限制。1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1條第1款規(guī)定：“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作成者。其承認(rèn)及執(zhí)行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經(jīng)聲請承認(rèn)及執(zhí)行地所在國認(rèn)為非國內(nèi)裁決者，亦適用之。”我國仲裁法不認(rèn)可臨時仲裁，客觀上造成當(dāng)事人在中國內(nèi)地放棄臨時仲裁的約定而被迫提起訴訟，或者被迫到國外進(jìn)行臨時仲裁，不僅給當(dāng)事人解決糾紛帶來不便，進(jìn)而也影響了我國仲裁業(yè)的發(fā)展。作為《紐約公約》的參加國，我國應(yīng)當(dāng)在仲裁法中對臨時仲裁加以規(guī)定，以貫徹當(dāng)事人意思自治的原則。
4.實行強制仲裁員名冊制。國際仲裁界有一句名言，“The arbitration is only as good as itsarbitrators”，即仲裁的好壞取決于仲裁員。[10]現(xiàn)行《仲裁法》僅允許當(dāng)事人在仲裁機(jī)構(gòu)推薦的仲裁員名冊中選任仲裁員，很大程度上限制了當(dāng)事人意思自治，帶有明顯的訴訟化傾向。由于仲裁機(jī)構(gòu)提供的仲裁員名冊體現(xiàn)的是仲裁機(jī)構(gòu)選任仲裁員的標(biāo)準(zhǔn)，而不是當(dāng)事人的意愿。因而，實行這種強制名冊制的結(jié)果類似于訴訟當(dāng)事人無法選擇法官，完全背離了施行名冊制的目的，也違反了意思自治的基本原則。在修訂仲裁法時，應(yīng)當(dāng)實行推薦仲裁員名冊制，允許雙方當(dāng)事人在仲裁委員會仲裁員名冊之外選定仲裁員。正在修訂的中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會2005年版的仲裁規(guī)則規(guī)定：“當(dāng)事人約定在仲裁委員會仲裁員名冊之外選定仲裁員的，經(jīng)仲裁委員會主任確認(rèn)后，當(dāng)事人選定的或根據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議指定的人士可以擔(dān)任仲裁員、獨任仲裁員或首席仲裁員。”
5.過度的司法審查。當(dāng)事人意思自治的一個充分體現(xiàn)就是司法審查被限制在有限的范圍內(nèi)。過多的司法監(jiān)督會變?yōu)閷嶋H上的“二審”（包括撤銷仲裁裁決、重新仲裁以及拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決），只能抹煞仲裁的簡便、快捷、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。1958年《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》列舉的拒絕執(zhí)行裁決的理由表明，法院在決定是否承認(rèn)與執(zhí)行某項外國裁決時，不從實體方面對裁決進(jìn)行審查。多數(shù)國家也在盡力縮小司法審查的范圍，將其限定在程序問題方面。而我國《仲裁法》將國內(nèi)裁決與國際裁決區(qū)別對待，對后者的審查已經(jīng)與國際接軌，然而對國內(nèi)裁決審查過于嚴(yán)格，從事實的認(rèn)定到法律的適用都進(jìn)行審查，使得仲裁的一裁終局效力處于一種不確定狀態(tài)，當(dāng)事人希望通過仲裁盡快解決爭議的愿望落空。建議在立法中應(yīng)當(dāng)堅持適度的干預(yù)的原則，取消對仲裁裁決的實體審查，賦予當(dāng)事人選擇仲裁裁決效力的權(quán)利，在不違背法律強制性規(guī)定的前提下，允許當(dāng)事人約定法院審查的范圍，從而實現(xiàn)當(dāng)事人意思自治與適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)之間的平衡。仲裁制度應(yīng)當(dāng)將意思自治原則貫徹始終，即當(dāng)事人不僅有權(quán)選擇仲裁，有權(quán)選擇仲裁員，有權(quán)選擇仲裁程序，而且有權(quán)決定法院的審查范圍。在適度限制的基礎(chǔ)上實行完全的意思自治，是仲裁制度得以健康發(fā)展的重要保證。
注釋:
[1]趙萬一：“對民法意思自治原則的倫理分析”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第5期。
[2]《中國大百科全書法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第464頁。
[3]《中國大百科全書法學(xué)》，中國大百科全書出版社1984年版，第642頁。
[4]江偉：“當(dāng)事人意思自治與現(xiàn)代仲裁法”，載《法學(xué)雜志》1997年第1期。
[5]趙越：“意思自治原則的適用范圍”，載《政法論壇》第22卷第2期。
[6]張建華著：《仲裁新論》，中國法制出版社2002年版，第13頁。
[7]楊崇森著：《商務(wù)仲裁之理論與實際》，臺灣中央文物供應(yīng)社1984年版，第39頁。
[8]彭云業(yè)、沈國琴：“論仲裁制度中當(dāng)事人意思自治的擴(kuò)與限”，載《法學(xué)評論》2001年第4期。
轉(zhuǎn)型時期的中國正經(jīng)歷著勞資沖突相對高發(fā)的陣痛。勞動爭議的公正、及時解決已成為關(guān)乎經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和社會穩(wěn)定的重要問題。我國現(xiàn)行勞動爭議仲裁制度在改革開放初期起過重要作用，但市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場勞動關(guān)系的復(fù)雜化及勞動爭議案件的日益增多，原有的帶有濃厚計劃經(jīng)濟(jì)色彩的勞動爭議仲裁制度，已不適應(yīng)今日形勢之需要，如強制仲裁、仲裁時效模糊，裁、審機(jī)構(gòu)適用法律不統(tǒng)一等缺陷日益凸顯。
2008年5月1日實施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》在制度設(shè)計上做了一些突破。該法第四十七條對原來的所有勞動爭議必須“先仲裁再訴訟”的規(guī)定進(jìn)行了調(diào)整，實行部分案件“有條件的一裁終局”。然而，從近年的實踐看，由于緊接著的第四十八條賦予勞動者可以隨意翻盤、第四十九條賦于單位有條件翻盤的權(quán)利，所以并未能從根本上觸及勞動爭議“一調(diào)/一裁兩審”的舊格局。
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第一條明確立法宗旨為“公正及時解決勞動爭議”，但如何在具體制度設(shè)計上體現(xiàn)既公正又及時，立法并未作詳細(xì)注解。于是，立法跟著慣性走。慣性是什么？就是“國家強制至上、行政主導(dǎo)至上、司法終結(jié)至上”，“社會自我解決充其量只是為司法訴訟打前站，做下手”。其實，對勞動爭議處理而言，其指導(dǎo)思想到底是以國家強制為主，社會自我解決輔助，還是相反？由于指導(dǎo)思想不明確，制度設(shè)計上就處處強調(diào)司法保障，似乎最后的結(jié)果如果不是出自司法審判，一切都將是不公正的。于是，爭議處理路徑單一，沖突早晚還是歸集到了法院，結(jié)果是及時不夠，公正未必。
集中表現(xiàn)為兩點：一是當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解書不具有法律強制執(zhí)行力，導(dǎo)致調(diào)解機(jī)制被爭議當(dāng)事人所摒棄；二是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》依然沒有完全賦予勞動仲裁“一裁終局”的效力，導(dǎo)致勞動爭議仲裁委沒有多少生命力。于是，訴訟爆炸和訴訟成本居高不下的局面不僅沒有得到緩解和克服，反而有增無減，各地法院不勝其煩。
我國對勞動爭議的內(nèi)容和性質(zhì)的理論研究相對滯后，沒有像發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家那樣對爭議屬性有一個科學(xué)的分類。理論上并沒有深入的研究，實務(wù)上就不能區(qū)別對待和分流處理。事實上，我國現(xiàn)有的爭議處理渠道和機(jī)構(gòu)并不比國外少，可謂“六大渠道、六大方陣”齊上：協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政裁決、司法訴訟和勞動關(guān)系三方協(xié)商機(jī)制解決。調(diào)解又有企業(yè)調(diào)解、社會調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解及其相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)和隊伍。然而，由于首先在理論和思想上不清晰，對爭議本身的屬性沒有進(jìn)行科學(xué)區(qū)分，必然是不同屬性的爭議“胡子眉毛一把抓”，你也可以管轄，我也可以受理，導(dǎo)致多頭管，重疊審。由于沒有分流，爭議處理流程就形成了單軌制，結(jié)果是時間長，路徑遠(yuǎn)，消耗成本和精力，導(dǎo)致勞動者陪不起。
發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家將權(quán)利爭議事項一般視為司法事項，其處理口徑一般為司法機(jī)關(guān)；而將利益事項爭議一般視為非司法事項，其處理口徑一般為民間和社會機(jī)構(gòu)。如此區(qū)別與分流的做法即是所謂的爭議處理上的雙軌制。雙軌制由于路徑為復(fù)線，較之單軌制顯然綜合效率更高。
仲裁和訴訟是兩種法律屬性或兩股道上跑的車，二者不是一回事。仲裁不應(yīng)是訴訟的必經(jīng)前置程序，不是訴訟的仆人，不是為訴訟打前站、做下手的。勞動關(guān)系當(dāng)事人發(fā)生爭議后，應(yīng)具有自由選擇的權(quán)利，可以到仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以到人民法院提訟。選擇仲裁的不再訴訟，選擇訴訟的不再仲裁。 雙軌制是對一裁二審、仲裁作為必經(jīng)程序的單軌制的改革和完善。
勞動仲裁應(yīng)按商事仲裁對待：一裁終局。發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的勞動仲裁都是一裁終局，不搞訴訟續(xù)尾。顯然，這里同樣也有一個思想解放的問題，同時，還有一個真理認(rèn)識的問題。有人說，商事仲裁之所以一裁終局，是因為商事爭議主體為平等主體，而勞動爭議主體存在著社會力強弱之分，為體現(xiàn)公平，應(yīng)給作為弱者一方的勞動者仲裁之后再訴訟的救濟(jì)渠道和環(huán)節(jié)。此論看似有理，其實是視角的偏差。應(yīng)該看到，單個工人為弱者，但工會并不弱。在我國，工會的社會地位遠(yuǎn)比雇主及其代表組織――各級企業(yè)協(xié)會或雇主協(xié)會高得多，強大得多，這一點不言而喻。為什么強大的工人代表組織下的工人，在爭議處理時往往被視為弱者呢？關(guān)鍵的原因在于，工會角色未到位。因此，工會職能要轉(zhuǎn)變，要從淺層的、一般性的“為職工謀福利上真正轉(zhuǎn)變?yōu)楣と死娲斫M織或維權(quán)組織”。
不妨設(shè)想一下，在勞動爭議處理過程中，無論調(diào)解、仲裁、訴訟，還是三方機(jī)制調(diào)解，如果出庭不是工人或不僅僅是工人，而是工會代表或有工會支持，人們看到的局面就不再是“工人是弱者”了。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深入，工會必須轉(zhuǎn)型，屆時“工人是弱者”的局面將大為改變，而且這個過程并不需要太長的時間。W
本欄責(zé)編/王歡
第一內(nèi)部監(jiān)督力度薄弱近乎空白?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》頒布實施后依據(jù)《勞動爭議處理條例》所制定的《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》和原人事部的相關(guān)規(guī)定已不再適用。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的授權(quán)人力資源和社會保障部起草了《勞動人事爭議仲裁組織規(guī)則》(以下簡稱《組織規(guī)則》)大部制機(jī)構(gòu)改革將勞動爭議仲裁和人事爭議仲裁整合為一體?？紤]到地方勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)和人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)整合的需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、組成、職能和各項保障措施等方面《組織規(guī)則》按照機(jī)構(gòu)改革的總體思路和勞動停爭議裁事業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的要求對最大限度地整合勞動、人事爭議仲裁資源作出了相應(yīng)規(guī)定?！秳趧尤耸聽幾h仲裁辦案規(guī)則》著重整合兩種仲裁辦案制度《組織規(guī)則》則著重整合兩套仲裁組織機(jī)構(gòu)。兩套仲裁機(jī)構(gòu)重整合為一個機(jī)構(gòu)不是簡單的疊加還包括了仲裁員的配置、各種制度的融合和法律法規(guī)的完善等。這就帶來了諸多函待解決的問題而監(jiān)督機(jī)制是推進(jìn)各項整合工作妥善、高效完成的保障。
《組織規(guī)則》依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十九條對勞動人事爭議仲裁委員會職能的規(guī)定勞動人事爭議仲裁委員會應(yīng)對案件受理情況、仲裁組庭情況、仲裁員仲裁活動中的行為等進(jìn)行監(jiān)督。但這個監(jiān)督制度顯得十分原則所有的監(jiān)督職責(zé)都籠統(tǒng)的規(guī)定在勞動人事爭議仲裁委員會身上并沒有對具體的問題做出規(guī)定。比如勞動人事爭議仲裁委員會內(nèi)部有專門的實體化辦事機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)監(jiān)督嗎:如果沒有實辦事機(jī)構(gòu)來完成這個任務(wù)勞動人事爭議仲裁委員會中又是誰來負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督呢?主任領(lǐng)導(dǎo)嗎:誰來監(jiān)督:怎么監(jiān)督:監(jiān)督的范圍:監(jiān)督的具體操作辦法:法律要求的是確定性泛泛的原則規(guī)定在某種意義上來說是徒勞的因此筆者認(rèn)為勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的設(shè)置近乎是空白。
第二有限的司法監(jiān)督流于形式。法院對仲裁予以適當(dāng)?shù)母深A(yù)是世界各國仲裁立法的慣例是對仲裁實施的司法監(jiān)督機(jī)制這種對勞動爭議仲裁的監(jiān)督僅限于程序的范圍內(nèi)不對當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行審查?！秳趧訝幾h解仲裁法》在我國處理勞動爭議一裁兩審的程序上創(chuàng)設(shè)了一裁終局制度但同時規(guī)定當(dāng)事人可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決這樣的制度設(shè)計即體現(xiàn)了對勞動人事爭議仲裁的司法監(jiān)督。但是根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定對于一裁終局的案件只有用人單位才能向人民法院申請撤銷裁決。勞動者的訴訟救濟(jì)途徑與用人單位不同根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十八條的規(guī)定勞動者對該法第四十七條規(guī)定的一裁終局的仲裁裁決不服的可以向人民法院提起訴訟而非申請撤銷裁決。可見當(dāng)事人對勞動人事爭議仲裁裁決不服向人民法院提起訴訟的勞動人事爭議仲裁裁決書對法院而言毫無意義了即便在處理勞動人事糾紛中勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)作為前置程序做出了大量的工作人民法院也不得做出維持或撤銷勞動人事爭議仲裁裁決書的判決。這樣一來勞動人事爭議仲裁后當(dāng)事人由于不服裁決將爭議推進(jìn)到訴訟階段然而人民法院對裁決置之不理，完全另起爐灶這不僅有損勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)威性更挫傷了積極性。更重要的是讓司法監(jiān)督對仲裁而言流于形式客觀上更加使勞動人事爭議仲裁成為了走過場無法減輕人民法院的壓力反而增加了解決爭議的成本。.
設(shè)立審理監(jiān)督委員會的可行性分析
就現(xiàn)階段的立法、人力資源和社會保障部門與勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)所做的工作加之人民法院審判委員會半個多世紀(jì)以來所帶給我們的成功經(jīng)驗來看已經(jīng)具備了設(shè)立勞動人事爭議仲裁委員會審理監(jiān)督委員會的條件。下面筆者將對這些條件進(jìn)行討論這些討論構(gòu)成了對設(shè)立審理監(jiān)督委員會可行性的分析。
第一已具備了立法上的條件?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第十九條規(guī)定勞動爭議仲裁委員會下設(shè)辦事機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理勞動爭中裁委員會的日常工作。根據(jù)《組織規(guī)則》第十條的規(guī)定仲裁委員會可以下設(shè)實體化的辦事機(jī)構(gòu)具體承擔(dān)爭議調(diào)解仲裁等日常工作。辦事機(jī)構(gòu)名稱和仲裁員等工作人員按照地方人民政府規(guī)定進(jìn)行規(guī)范和配備。法律法規(guī)并未明確規(guī)定辦事機(jī)構(gòu)是否必須設(shè)在勞動行政部門內(nèi)一方面是考慮到各地勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)正針對目前出現(xiàn)的機(jī)構(gòu)設(shè)置問題進(jìn)行探索改革;另一方面在設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)的問題上不會造成立法障礙。
由此可見《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《組織規(guī)則》授予了勞動人事爭議仲裁委員會設(shè)置辦事機(jī)構(gòu)和確定辦事機(jī)構(gòu)職責(zé)的權(quán)利。審理監(jiān)督委員會作為勞動爭中裁委員會內(nèi)部辦事機(jī)構(gòu)而被設(shè)置出來并不違背立法精神且已具備了立法上的條件。
第二積極開展實體化建設(shè)工作為審理監(jiān)督委員會奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)勞社部發(fā)文件有關(guān)在勞動爭議案件多、處理任務(wù)重的地區(qū)應(yīng)逐步實現(xiàn)勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)實體化和仲裁員隊伍職業(yè)化的精神和全國勞動工資工作座談會關(guān)于要將推進(jìn)仲裁機(jī)構(gòu)實體化建設(shè)作為首要任務(wù)采取切實措施加大推進(jìn)力度力爭用兩年左右的時間在全國省會城市、中心城市全面建立實體性的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu);市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、勞動爭議案件多發(fā)地區(qū)要在市、縣兩級逐步建立實體性的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)的要求近十年來人力資源和社會保障部門、勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)等已積極開展實體化建設(shè)工作的探討和實踐。
在《組織規(guī)則》出臺之后人力資源和社會保障部、中央機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室、財政部于2012年了《關(guān)于加強勞動人事爭議處理效能建設(shè)的意見》進(jìn)一步對勞動人事爭議仲裁委員會實體化辦事機(jī)構(gòu)的名稱、目標(biāo)和原則作了明確規(guī)定標(biāo)志著勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)的實體化建設(shè)取得了巨大的進(jìn)展。四川、廣東、浙江等省已經(jīng)開始試點設(shè)立勞動仲裁院以改變辦事機(jī)構(gòu)雙重身份的改革。這一系列努力和實踐成果為設(shè)立審理監(jiān)督委員會奠定了堅實的基礎(chǔ)。因此新形勢下所成立的審理監(jiān)督委員會肩負(fù)的職責(zé)不僅是監(jiān)督還能夠擔(dān)任勞動法律、法規(guī)的研究和法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的咨詢、調(diào)研工作。
第三有大量人民法院的成功經(jīng)驗可資借鑒。《人民法院組織法》第十條規(guī)定:各級人民法院設(shè)立審判委員會實行民主集中制。審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題。審判委員會不僅在審判業(yè)務(wù)上起到了極大的促進(jìn)作用在人民法院內(nèi)部的監(jiān)督工作上也是有積極作用的。
審判監(jiān)督程序的意義是通過審判監(jiān)督程序可依法糾正已經(jīng)發(fā)生法律效力的錯誤判決、裁定充分體現(xiàn)和貫徹實事求是、有錯必糾的方針政策;有利于加強最高人民法院對地方各級人民法院上級人民法院對下級人民法院以及人民檢察院對人民法院審判工作的監(jiān)督及時發(fā)現(xiàn)審判中存在的問題改進(jìn)審判工作方法和作風(fēng)提高審判人員的素質(zhì);可以充分發(fā)揮人民群眾和人民法院自身對審判工作的監(jiān)督作用。在審判監(jiān)督程序中審判委員會討論案件時給予每個成員發(fā)表意見的權(quán)利和機(jī)會以及不受他人干預(yù)的獨立表決權(quán)案件裁判結(jié)果由多數(shù)人意見決定。顯然你可以悄悄實通(獨任審判)、兩個人(合議庭審判)其至更多一些，但是你很難實通9個人(指審判委員會的人數(shù)盡管原則上并不要求一致通過)。
設(shè)立審理監(jiān)督委員會的幾點構(gòu)想
筆者認(rèn)為勞動人事爭議仲裁審理監(jiān)督委員會必須貫穿現(xiàn)有的立法精神保證裁判質(zhì)量發(fā)揮集體智慧實行裁判民主加強執(zhí)法監(jiān)督。因此審理監(jiān)督委員會必須在組成上充分體現(xiàn)三方性原則并做好與司法機(jī)關(guān)的溝通與協(xié)作工作制定合理的職責(zé)且確保切實履行。
第一審理監(jiān)督委員會的組成。審理監(jiān)督委員會應(yīng)是勞動人事爭議仲裁委員會下設(shè)專門性機(jī)構(gòu)其組成原則應(yīng)與勞動人事爭議仲裁委員會的組成保持一致。《勞動人事爭議調(diào)解仲裁法》第一款明確規(guī)定了勞動爭中裁委員會由三方代表組成。由于勞動爭議與人事爭議的整合《勞動人事爭議仲裁組織規(guī)則》進(jìn)一步明確規(guī)定勞動人事爭議裁委員會由干部主管部門代表人力資源和社會保障行政部門等相關(guān)行政部門代表軍隊及聘用單位文職人員工作主管部門代表工會代表用人單位代表等組成。作為處理勞動人事爭議的專門機(jī)構(gòu)為了體現(xiàn)公平、公正在人員組成上也對國家、用人單位和勞動者三方利益進(jìn)行平衡。因此在設(shè)立審理監(jiān)督委員會的問題上仍然應(yīng)強調(diào)從大處著眼避免三方協(xié)商機(jī)制流于形式。
鑒于勞動人事爭議案件的專業(yè)性以及第三方的中立性審理監(jiān)督委員會組成人員除應(yīng)當(dāng)包含勞動人事行政部門代表、工會代表、用人單位方面代表外還應(yīng)有資深仲裁員和法學(xué)專家參與。具體來看成員由主院長)(人副主院長)、工會代表、用人單位代表、資深仲裁員若干人、法學(xué)專家若干組成并由主任(或者院長)主持。方代表權(quán)利義務(wù)相同做決定時應(yīng)當(dāng)按照少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行故審理監(jiān)督委員會的組成人數(shù)必須是單數(shù)。
第二通過審理監(jiān)督委員會加強與司法機(jī)關(guān)的溝通與協(xié)作完善外部監(jiān)督。如前文所述由于立法缺陷導(dǎo)致了法院對仲裁的司法監(jiān)督基本上流于形式。如果審理監(jiān)督委員會代表仲裁機(jī)構(gòu)成為了二者的溝通中介那么在良好的溝通基礎(chǔ)上加強二者的協(xié)作勢必會逐步達(dá)到裁審一致的理想效果。
設(shè)想假如每一起經(jīng)過仲裁之后又進(jìn)入訴訟的案件在經(jīng)過司法審判發(fā)現(xiàn)仲裁使用法律或者事實認(rèn)定有誤之后卻又得不到溝通那么問題終究還是問題下一件類似的案件仍舊得不到很好的處理。因此必須要打開勞動人事仲裁機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)之間的閉塞將二者緊密聯(lián)系起來以彌補裁審銜接不通暢的弊端。在審理監(jiān)督委員會與司法機(jī)關(guān)建立起良好的交流和溝通的基礎(chǔ)上審理監(jiān)督委員會才能掌握仲裁活動存在的重大問題之所在才能在業(yè)務(wù)活動和管理制度中起到監(jiān)督與促進(jìn)的作用。這樣才能使司法機(jī)關(guān)的外音濫督起到應(yīng)有的作用。
第三審理監(jiān)督委員會的審理職責(zé)與監(jiān)督職責(zé)。審理工作包括總結(jié)裁判經(jīng)驗討論重大或疑難案件和其他有關(guān)裁判工作的問題。
第一點總結(jié)裁判經(jīng)驗包括了與上下級之間與司法機(jī)關(guān)之間和仲裁委員會內(nèi)部之間的溝通與學(xué)習(xí)。
第二點審理監(jiān)督委員會討論決定下列案件:集體勞動人事爭議案件、涉案金額特別巨大的案件;仲裁庭意見有重大分歧并經(jīng)主任(院長)提請討論的案件;具有重大影響的案件;主任(院長)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定的其他案件。
上文所稱的具有重大影響的案件包括:人民政府是當(dāng)事人的案件;上級仲裁機(jī)構(gòu)督辦的重大案件;雙方爭議大矛盾尖銳容易引發(fā)社會不穩(wěn)定的案件;媒體和社會廣泛關(guān)注的案件;涉及國有企業(yè)破產(chǎn)改制的案件;其他有重大影響的案件。
第三點其他有關(guān)裁判工作的問題分別包括審議和決定下列裁判工作事項:總結(jié)推廣帶有全局性、指導(dǎo)性的裁判工作經(jīng)驗;分析裁判工作面臨的新形勢剖析裁判工作中帶共性的突出問題提出進(jìn)一步改進(jìn)裁判工作的意見;決定申報示范性案例在本委(院)范圍內(nèi)公布具有指導(dǎo)性的仲裁規(guī)則;審議批準(zhǔn)本委(院)有關(guān)裁判管理工作的制度和規(guī)范;審議其他重大裁判工作事項。決定下列裁判工作事項:主任(院長)的回避;需報請上級部門批復(fù)的、與裁判工作有關(guān)的請示;認(rèn)定差錯案件和不合格案件;主任(院長)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交審理監(jiān)督委員會討論決定的其他裁判工作事項。
審理監(jiān)督委員會的監(jiān)督職責(zé)包括其內(nèi)部監(jiān)督和上下級之間的縱向監(jiān)督。
內(nèi)部監(jiān)督主要表現(xiàn)在:對任何有充分證據(jù)舉報勞動人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員有違法亂紀(jì)、貪贓枉法、破壞仲裁活動法定程序等行為的由審理監(jiān)督委員會負(fù)責(zé)初步調(diào)查如果構(gòu)成違法或犯罪的依法移交相關(guān)機(jī)關(guān)處理;對未構(gòu)成違法或犯罪的人員進(jìn)行內(nèi)部處分并負(fù)責(zé)審議受處分者對處分不服的申訴。
中國海事仲裁委員會組團(tuán)15人參會，主要由上海海事法院、寧波海事法院和廣州海事法院的法官，中海集團(tuán)法律總顧問，中國船舶工業(yè)公司高級管理人員，上海海事大學(xué)和大連海事大學(xué)教授，海事律師事務(wù)所律師和海仲秘書處人員組成。海事仲裁代表團(tuán)向大會提交8篇論文，有7人作了演講。
本屆大會雖然是在受全球金融危機(jī)影響、航運業(yè)仍未走出低迷的經(jīng)濟(jì)背景下召開的，但在與會代表們的共同努力下仍取得圓滿成功。各國代表從海事仲裁領(lǐng)域多視角進(jìn)行學(xué)術(shù)理論和業(yè)務(wù)研討，梳理國際海事仲裁發(fā)展思路，促進(jìn)國際航運健康發(fā)展，無疑在一定程度上給航運經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇增強了信心，成為有重要影響的一屆大會。
1 國際海事仲裁的新發(fā)展
美國代表John Komball在發(fā)言中回顧紐約2009年至2012年海事仲裁業(yè)的發(fā)展情況，強調(diào)美國聯(lián)邦仲裁法從寬對待仲裁條款，堅決執(zhí)行仲裁裁決的政策。美國法院對敗訴方以“故意漠視法律”為由要求撤銷仲裁裁決的抗辯予以嚴(yán)格限定，最大限度地支持仲裁裁決的終局性。John Komball分析了3年來的典型案例，如對因預(yù)防索馬里海盜產(chǎn)生的繞航損失，仲裁庭認(rèn)為具有合理性，不應(yīng)由承租人單方承擔(dān)；對因索馬里海盜扣留人質(zhì)產(chǎn)生的費用問題，也傾向于由船舶所有人和承租人共同承擔(dān)，反映了紐約仲裁順應(yīng)航運新情況的務(wù)實態(tài)度。
印度孟買海事仲裁員Niranjan Chakraborty的論文《當(dāng)今印度仲裁法與海事仲裁的發(fā)展》介紹以1996年仲裁與調(diào)解法為主要框架的印度海事仲裁，以及3個主要仲裁機(jī)構(gòu)，即印度仲裁委員會、印度爭議解決國際委員會和印度仲裁與調(diào)解庭。海事仲裁由印度仲裁委員會專門受理。值得關(guān)注的是，印度最高法院關(guān)于Deutsche Post Bank案的決定意見中提及的仲裁當(dāng)事人雙方的定義問題，尤其是在有關(guān)租船合同項下提單、代位權(quán)和可能引起程序復(fù)雜化的爭議中，認(rèn)為租船合同中船舶或貨物的保險人不受仲裁條款的約束，與國際通行做法仍有差異。
東道國加拿大代表John Bromly在發(fā)言中介紹加拿大2001年頒布的海事責(zé)任法案第46條的實施情況。立法增加這一條款是為了保護(hù)加拿大的進(jìn)出口商，有利于對加拿大托運人和保險人針對貨物爭議擴(kuò)大加拿大的管轄權(quán)。如海上運輸只要與加拿大連接點有關(guān)，就應(yīng)在加拿大訴訟或仲裁，不論其合同是否有約定。但近年來，該良好的立法意圖卻被聯(lián)邦法院的判決所削弱。John Bromly認(rèn)為，即使第46條條款的效力被司法削弱，但第46條條款仍繼續(xù)幫助與加拿大實際有關(guān)的各方把案件留在加拿大管轄。
尼日利亞代表Doyin Rhoder-Vivour介紹該國仲裁業(yè)的發(fā)展近況。2009年以來，尼日利亞頒布了兩部法律，據(jù)此設(shè)立了拉各斯仲裁法庭和拉各斯?fàn)幾h解決中心。尼日利亞法院對仲裁態(tài)度友好，法院一系列裁定表明愿意執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決，包括那些由國際商務(wù)合同中產(chǎn)生的仲裁案件。新成立的仲裁院將為拉各斯成為非洲仲裁中心產(chǎn)生積極的影響。
德國代表Friedrich Strube在演講中對倫敦仲裁的大量上訴提出不同的意見。他認(rèn)為，德國民事仲裁沒有實質(zhì)性上訴，事實問題和法律是結(jié)合在一起的，仲裁員就是“法律智囊團(tuán)”?！鞍l(fā)表意見的權(quán)利”意味著所有爭議問題必須在裁決作出前辯論和解決。而倫敦普通法仲裁更為商業(yè)化，上訴意味著對當(dāng)事人信任的仲裁員的不信任，與仲裁的本意相悖。倫敦仲裁日趨商業(yè)化，沿用訴訟程序，加重當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，為航運界所詬病。德國代表的發(fā)言很能反映歐洲大陸法系仲裁界的立場和觀點。
澳大利亞代表Peter McQueen向大會報告澳大利亞承認(rèn)和執(zhí)行外國海事仲裁裁決的情況，重點介紹澳大利亞國際仲裁法2010年的修改與澳大利亞海上貨物運輸法的銜接問題。仲裁法第2C條明確規(guī)定，本法不得影響1991年海上貨物運輸法第11條的規(guī)定。海上貨物運輸法第11條強調(diào)提單的管轄權(quán)僅限于澳大利亞，即使雙方約定在外國仲裁也屬無效。以后，海上運輸法進(jìn)一步將澳大利亞的海運管轄權(quán)擴(kuò)大到航次租船和包運。作為“與海上運輸相關(guān)的合同”，在這類合同中約定，在澳大利亞以外國家仲裁，則法院不予承認(rèn)和執(zhí)行。澳大利亞的司法判例進(jìn)一步發(fā)展了仲裁法擴(kuò)大本國海事仲裁的立法本意。
中國代表李虎的《中國海事仲裁的最新發(fā)展》論文介紹說，自漢堡第17屆國際海事仲裁員大會以來，中國海事仲裁的仲裁數(shù)量和標(biāo)的大幅度增長，特別是海事仲裁在天津、重慶設(shè)立分會，進(jìn)一步形成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的格局，與海事法院訴調(diào)對接的新嘗試表明中國海事仲裁的發(fā)展環(huán)境進(jìn)一步改善，論文還介紹了正在修改的海事仲裁新規(guī)則的主要特點。
中國代表蔡鴻達(dá)在演講中具體介紹上海海事仲裁的特點，說明上海國際航運中心建設(shè)對海事仲裁的需要和推動。
2 租船合同與海盜事件
首先，務(wù)必根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，向人社局申請工傷認(rèn)定，拿到工傷認(rèn)定決定書。然后向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，對仲裁判決不服的，可以向人民法院提起訴訟。訴訟材料如下：
1、勞動仲裁申請書；
2、工傷認(rèn)定決定書（必備）；
3、勞動能力鑒定結(jié)論（若構(gòu)成傷殘等級）；
4、勞動合同；
5、工資賬單等。
《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
欠工錢不還可以報警，但最恰當(dāng)?shù)霓k法是與其他一同被拖欠工資的工友們一起,搜集對方拖欠工資的具體證據(jù)，比如勞動合同、工資欠條、拖欠的時間跨度、具體完成的實際工作量是多少、以前發(fā)放工資的名冊、老板準(zhǔn)確的個人信息等，寫成表達(dá)準(zhǔn)確的書面材料后，到當(dāng)?shù)貏趧颖Ｕ媳O(jiān)察機(jī)構(gòu)投訴舉報或者向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。
如果還是無法解決問題的，可以向法院起訴。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第5條規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
范劍虹
內(nèi)容提要
一、投資爭端的定義與類型
二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系
三、國際投資爭議處理方法與WTO爭端機(jī)制異同
四、ICSID爭端解決機(jī)制產(chǎn)生的原因
五、ICSID的組織，規(guī)則與地位
六、ICSID的管轄權(quán)成立的基本條件
七、ICSID的法律適用問題
八、ICSID仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行
引言
澳門經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有賴于改善投資環(huán)境, 吸引國際投資, 并有效地解決國際投資爭端。澳門政府為此已同意適用《ICSID》公約 。在法律上，公約將會優(yōu)先適用。因而對澳門法律界來說，對公約和相關(guān)內(nèi)容的探討在法律及經(jīng)濟(jì)上是必要的，也是現(xiàn)實的。
一、投資爭端的定義與類型
國際投資爭議首先是指外國私人直接投資關(guān)系中的爭議, 其次, 又可將其具體分為三種爭議: 1、東道國政府與外國私人投資者之間的爭議。2.、外國私人投資者在東道國與不同國籍的合營者之間的爭議。3. 投資所屬國與投資東道國之間的爭議。其中第一類爭議在實踐操作中較為復(fù)雜和棘手, 其問題往往出現(xiàn)在法律適用, 外國私人投資者在國際法庭中有無訴權(quán), 以及如何執(zhí)行國際法庭裁判國家敗訴的決定等。 尤其是由于法律適用的特殊， 往往會使問題政治化，上升為國與國之間的爭論（比如通過投資所屬國的代位求償權(quán)或外交保護(hù)權(quán)而轉(zhuǎn)化成國家間的爭議）。第二種關(guān)系涉及的是在舉辦合營企業(yè)或世行開發(fā)自然資源的活動中產(chǎn)生的爭議。這種爭議在法律適用上比較明確， 也容易解決。 第三關(guān)系除了國家間由于雙邊投資條約的解決或適用問題而產(chǎn)生的爭議情況外， 一般是屬于第一種關(guān)系的激化才發(fā)展而來的。它的解決往往只能使用傳統(tǒng)的國際公法的解決辦法。
二、投資爭端解決方法及相互關(guān)系
解決國際投資爭議的方法不完全等同于一般國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易解決爭議的方法， 一般分為政治的與法律的解決方法：
（一）、政治方法
1、協(xié)商與調(diào)解。
協(xié)商（Negotiation）是指各方當(dāng)事人直接交換意見。在評判自身利益的得失中， 通過談判達(dá)到互諒互讓的協(xié)議。調(diào)解（Conciliation）是指當(dāng)事人（或當(dāng)事國）將爭端提交由當(dāng)事人（或當(dāng)事國）所認(rèn)可的委員會， 委員會基于調(diào)查與公平合理的基礎(chǔ)， 提出解決方案， 該方案不具有法律約束力， 因此爭端方?jīng)]有必須接受的義務(wù)。
協(xié)商與調(diào)解的區(qū)別在于： 協(xié)商無需第三者介入， 而調(diào)解需第三者介入。 在國際投資爭議解決方法中往往出現(xiàn)調(diào)停（Mediation）的方法，它與調(diào)解的相同點均是有第三者介入， 但調(diào)解需由第三者提出方案， 而調(diào)停一般不提出方案 ，它僅是非爭端方為當(dāng)事人提供談判與重開談判的創(chuàng)造有利條件， 且往往會親自主持談判。
2、外交保護(hù)
由投資者所在國家（澳門必須通過中國） 來代表投資者通過外交途徑向東道國提起國際請求。在提起外交保護(hù)時必須注意：a）用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)（local remedy） ， 即除非東道國法律另有規(guī)定， 投資爭議必須通過當(dāng)?shù)鼐葷?jì)加以解決 。 b）還需注意國籍持續(xù)原則。海外投資者在其權(quán)益遭受損失的當(dāng)時到要求實行外交保護(hù)之時， 只要曾一度喪失其保護(hù)國的國籍， 均不能受到該國的外交保護(hù)。請求外交保護(hù)國如不違反用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)與國籍持續(xù)原則， 就可向東道國提起國際請求， 兩國政府應(yīng)就此爭議通過外交談判或國際仲裁或通過國際法院的訴訟加以解決。
（二）、法律方法
1、國際仲裁：
也稱為公斷。是雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將爭議提交第三者（一般是國際商事仲裁 和專門的投資仲裁機(jī)構(gòu)）， 尤其對爭議的是非曲直進(jìn)行評斷并做出裁決。它與調(diào)解的區(qū)別在于仲裁有法律效力，具有排他性和終局性以及司法裁判性質(zhì)， 而調(diào)解沒有法律效力， 也即無強制效力。按西方國家的做法， 調(diào)解與仲裁程序嚴(yán)格區(qū)分， 不但在人員任命上嚴(yán)格區(qū)分， 而且在規(guī)定仲裁程序中不允許有調(diào)解，調(diào)解與仲裁費繳納也各自獨立。
2、外國法院訴訟：
外國投資者在東道國以外國家的法院中， 提起對東道國的訴訟， 這種訴訟的內(nèi)容一般涉及：a）反托拉斯訴訟。 以第三國（共謀與嗖使國）的反托拉斯法為依據(jù)， 指控其與東道國共謀與嗖使對原告實行國有化。b）所有權(quán)無效訴訟， 也稱為追索訴訟（Pursuit Litigation），。它往往以對物訴訟（以實際持有人為被告）與對人訴訟（以實施國有化措施為被告）。
在中外合營企業(yè)的合同文本中一般只提供仲裁和協(xié)商兩種解決爭議的方式。在具體操作上理應(yīng)還有調(diào)解和向法院提起訴訟解爭議兩種方式。協(xié)商、調(diào)解、向法院起訴與協(xié)商、調(diào)解、仲裁， 這兩個組合內(nèi)容的三個方式可混合使用， 唯有仲裁與向法院起訴這兩種方式是相互排斥的。在西方這兩種方式也是互相排斥的， 比如參與調(diào)解的人員不是被任命為同一爭議的仲裁員， 或者即使任命也需雙方當(dāng)事人的同意；又如只有在調(diào)解失敗， 當(dāng)事人申請的情況下才能提起仲裁程序。 仲裁程序中不得調(diào)解， 在申請調(diào)解程序時， 繳納調(diào)解費。 調(diào)解如失敗， 仲裁才開始， 并仍需繳納仲裁費。在中外合營企業(yè)的爭議中， 有了仲裁協(xié)議的合同， 法院將不予受理， 反之亦然。 必須注意的是中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（China Internatioanl Economic and Trade Arbitration Commission-CIETEC）的仲裁規(guī)則第60條， 仲裁裁決是終局的， 對方當(dāng)事人均有約束力。 任何一方當(dāng)事人均不得向法院起訴， 也不得向其它任何機(jī)構(gòu)提出變更仲裁裁決的請求?！栋拈T仲裁法》（法令29/96M，別稱《國內(nèi)仲裁法》）第35條也有相應(yīng)的規(guī)定。即：終局的仲裁裁決， 對雙方當(dāng)事人均有約束力。法院不能再受理當(dāng)事人的起訴 ，《澳門涉外仲裁法》(法令55/98/M) 第一條也以適用國際公約而與ICSID公約35條的終審性與拘束性相一致。 而中國國內(nèi)的任何仲裁雖也實行仲裁終局制度，但如裁決被人民法院裁定是撤銷或者不予執(zhí)行的， 當(dāng)事人如不想就該糾紛重新達(dá)成的仲裁協(xié)議申請仲裁， 就可以向人民法院起訴。這與中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的仲裁規(guī)則不一樣。
三、 國際投資爭議處理方法與WTO爭端機(jī)制異同
由于中國加入WTO已是定局，估計在2002年十月可以加入。所以在研究國際投資爭議處理方法時，與國際投資爭議解決方法與WTO的DSB的解決方式不同之處作一比較是有好處的。WTO的DSB的解決方式相同之處在于雙方均使用協(xié)調(diào)和調(diào)解及仲裁的手段解決爭端，
不同的是在于：
