時間：2022-11-12 05:08:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇糾紛案件，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
第二章處理
第三章備案
第四章協調
第五章獎懲
第六章附則
經國務院國有資產監督管理委員會第24次主任辦公會議審議通過，現予公布，自2005年3月1日起施行。
二OO五年一月二十日
第一章總則
第一條為加強企業國有資產的監督管理，維護出資人和中央企業的合法權益，保障國有資產安全，防止國有資產流失，促進中央企業建立健全企業法律顧問制度和法律風險防范機制，規范中央企業重大法律糾紛案件的管理，根據《企業國有資產監督管理暫行條例》制定本辦法。
第二條本辦法所稱中央企業，是指根據國務院授權由國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱國務院國資委）依法履行出資人職責的企業。
第三條本辦法所稱重大法律糾紛案件，是指具有下列情形之一的訴訟、仲裁或者可能引訟、仲裁的案件：
（一）涉案金額超過5000萬元人民幣的；
（二）中央企業作為訴訟當事人且一審由高級人民法院受理的；
（三）可能引發群體性訴訟或者系列訴訟的；
（四）其他涉及出資人和中央企業重大權益或者具有國內外重大影響的。
第四條國務院國資委負責指導中央企業做好重大法律糾紛案件的處理、備案和協調工作。
第五條中央企業應當依法獨立處理法律糾紛案件，加強對重大法律糾紛案件的管理，建立健全有關規章制度和有效防范法律風險的機制。
第六條中央企業之間發生法律糾紛案件，鼓勵雙方充分協商，妥善解決。
第七條企業法律顧問應當依法履行職責，對企業經營管理相關的法律風險提出防范意見，避免或者減少重大法律糾紛案件的發生。中央企業負責人應當重視企業法律顧問提出的有關防范法律風險的意見，及時采取措施防范和消除法律風險。
第二章處理
第八條中央企業重大法律糾紛案件的處理，應當由企業法定代表人統一負責，企業總法律顧問或者分管有關業務的企業負責人分工組織，企業法律事務機構具體實施，有關業務機構予以配合。
第九條中央企業發生重大法律糾紛案件聘請律師事務所、專利商標事務所等中介機構（以下簡稱法律中介機構）進行的，應當建立健全選聘法律中介機構的管理制度，加強對法律中介機構選聘工作的管理，履行必要的內部審核程序。
第十條中央企業法律事務機構具體負責選聘法律中介機構，并對其工作進行監督和評價。
第十一條根據企業選聘的法律中介機構的工作業績，統一建立中央企業選聘法律中介機構的數據庫，并對其信用、業績進行評價，實行動態管理。
第三章備案
第十二條國務院國資委和中央企業對重大法律糾紛案件實行備案管理制度。
第十三條中央企業發生重大法律糾紛案件，應當及時報國務院國資委備案。涉及訴訟或者仲裁的，應當自立案之日起1個月內報國務院國資委備案。
中央企業子企業發生的重大法律糾紛案件應當報中央企業備案。中央企業應當每年將子企業發生的重大法律糾紛案件備案的匯總情況，于次年2月底前報國務院國資委備案。
第十四條中央企業報國務院國資委備案的文件應當由企業法定代表人或者主要負責人簽發。
第十五條中央企業報國務院國資委備案的文件應當包括以下內容：
（一）基本案情，包括案由、當事人各方、涉案金額、主要事實陳述、爭議焦點等；
（二）處理措施和效果；
（三）案件結果分析預測；
（四）企業法律事務機構出具的法律意見書。
報國務院國資委備案的重大法律糾紛案件處理結案后，中央企業應當及時向國務院國資委報告有關情況。
第十六條中央企業應當定期對本系統內發生的重大法律糾紛案件的情況進行統計，并對其發案原因、發案趨勢、處理結果進行綜合分析和評估，完善防范措施。
第四章協調
第十七條中央企業發生重大法律糾紛案件應當由中央企業依法自主處理。
國務院國資委對下列情形之一的重大法律糾紛案件可予以協調：
（一）法律未規定或者規定不明確的；
（二）有關政策未規定或者規定不明確的；
（三）受到不正當干預，嚴重影響中央企業和出資人合法權益的；
（四）國務院國資委認為需要協調的其他情形。
第十八條國務院國資委協調中央企業重大法律糾紛案件應當堅持以下原則：
（一）依法履行出資人代表職責；
（二）依法維護出資人和中央企業合法權益，保障國有資產安全；
（三）保守中央企業商業秘密；
（四）依法辦事，公平、公正。
第十九條中央企業報送國資委協調的重大法律糾紛案件，事前應當經過企業主要負責人親自組織協調。
第二十條中央企業報請國務院國資委協調重大法律糾紛案件的文件，除包括本辦法第十五條規定的內容外，還應當包括以下內容：
（一）案件發生后企業的處理、備案情況；
（二）案件對企業的影響分析；
（三）案件人的工作情況；
（四）案件涉及的主要證據和法律文書；
（五）需要國務院國資委協調處理的重點問題。
第二十一條中央企業子企業發生的重大法律糾紛案件需要協調的，應當由中央企業負責協調；協調確有困難且符合本辦法第十七條規定的，由中央企業報請國務院國資委協調。
第五章獎懲
第二十二條國務院國資委和中央企業應當加強對重大法律糾紛案件處理、備案情況的監督和檢查。
第二十三條中央企業應當對作出重大貢獻的企業法律事務機構及企業法律顧問、有關業務機構及工作人員給予表彰和獎勵。
第二十四條中央企業未按照規定建立健全法律風險防范機制和企業法律顧問制度，對重大法律糾紛案件處理不當或者未按照本辦法備案的，由國務院國資委予以通報批評；情節嚴重或者造成企業國有資產重大損失的，由國務院國資委、中央企業按照人事管理的分工和權限，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分，同時追究其相關法律責任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關處理。
第二十五條企業法律顧問和有關工作人員在處理重大法律糾紛案件中、、謀取私利，給企業造成較大損失的，應當依法追究其相關法律責任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關處理。
第二十六條國務院國資委有關工作人員違反本辦法第十八條規定的，依照有關規定給予行政處分；情節嚴重或者造成企業國有資產重大損失的，依法追究其相關法律責任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關處理。
第六章附則
一、案件特點
案件數量逐年上升，在民事案件中所占比例加大。由于新建小區均實施了物業管理，物業公司與業主之間因管理和服務難免產生各種矛盾糾紛。以松山區為例，20__年松山區人民法院共受理物業管理糾紛案件47件，20__年受理126件，20__年受理96件，年均遞增約40%，在民事案件中所占比例也在逐年加大。
案件類型多樣化，法律關系復雜。由初期的簡單追索物業費糾紛，發展到與物業相關的多種類型案件，既包括物業管理上的糾紛，如收取物業費、公共費用分攤、業主財產丟失引發的財產損害賠償等，又包括業主管理內部事務糾紛，如業主及業主委員會選聘物業公司、維修基金的使用管理等，還包括部分因物業用房、小區公共設施權屬引發的侵權糾紛，其中絕大多數仍為業主拖欠物業公司物業費糾紛。上述案件涉及業主與物業管理公司的物業管理服務合同關系、侵權關系，又涉及房產開發商與物業管理公司的關系、業主委員會與物業管理公司的關系等，法律關系復雜。
涉案標的額較小，審理難度加大。拖欠物業費引起的糾紛，涉案標的額一般都在千元以下，有的標的額在一二百元，但由于雙方摩擦大，矛盾積怨深，各執一詞，互不相讓，造成案件審理難度大。
業主敗訴和解多，自身維權困難。在物業糾紛案件中，一些業主之所以拒交物業費，多為對物業公司管理服務不滿意，認為物業公司只收錢，不服務或服務不到位，管理不善。但由于許多業主缺乏證據意識，平時不注意收集、保全證據，在訴訟中經常會遇到舉證不能，因而其抗辯理由很難獲得法律支持，審理結果多以業主敗訴或與物業公司和解。
集團性訴訟增多，存在群體性糾紛的隱患。物業管理涉及千家分戶，業主均是利益共同體，在小區內帶有普遍性，很多業主處于同一社區或同一案件背景之下，會形成共同的利益圈，在發生糾紛時，有時會以小區為單位，業主對糾紛達成一定的共識，通過群體方式進行訴訟，給物業公司和法院施加壓力，處理不當極易引發連鎖反應，形成群體性糾紛，影響社會的和諧穩定。
二、產生原因
法規不盡完善。這是導致當前物業糾紛增多的根本原因。20__年國家出臺了有關商品住宅區的《物業管理條例》，在一定程度上規范了物業管理，但在《條例》中就物業管理缺乏明確的責任界定和具體操作細則，法規過于籠統，彈性條款多，操作性不強，對物業管理行為規范不足，約束不力，難以規范和解決當前物業管理中不同利益主體間引發的矛盾，使許多亟待解決的問題無法在《條例》中找到相應依據，目前的民事法律中無專門調整物業管理的規定，只能依據《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》，依據有關部門和地方性法規進行處理。因此要盡快完善有關物業管理法律法規，為解決物業糾紛提供法律上的保障。
物業服務存在瑕疵。有些物業公司凌駕于業主之上，小區成為物業公司的獨立王國，無視業益，甚至隨意侵害業益，不能嚴格按照相關規定提供優質服務，有的衛生保潔臟亂差、綠地綠化疏于維護，有的公用設施缺乏及時維修保養，有的只收費不服務，或者多收費少服務，甚至采取停水停電停氣等不當手段強迫業主繳費。
物業合同不公平不對等。業主與物業公司簽訂物業管理合同時，通常都是由物業公司提供格式合同，合同內容往往對物業公司的義務約定得比較模糊、籠統，有些多款則明顯屬“霸王條款”，業主很難進行有效監督，而對業主的規定則細之又細，非常明確。雙方在合同的權利與義務約定不公平不對等，雙方的責、權、利不清晰，為日后的糾紛埋下了隱患。
部分業主消費觀念、消費意識不高。有的業主少付費，卻希望享受最好的服務，甚至只享受服務而不繳費，個別業主惡意拖欠物業費，或對物業服務稍不滿意則堅決拒交。另外，一些業主還有盲目從眾心理，聽說鄰居有人不交物業費就跟著效仿，有人不繳，我就不繳，能拖則拖，能賴就賴。
業主委員作用未有效發揮。業主委員會對物業公司有審查監督權利，但在日常生活中，對物業公司的行為，有時聽之任之，對違約行為和侵犯業益行為未及時介入或加以制止，也是導致物業糾紛多發的一個主要因素。
三、預防解決對策
針對物業管理糾紛案件的特點和產生原因，筆者認為，要預防減少此類案件的發生，要著力做好以下幾個方面工作。
首先，健全法律，訂立實施細則。這是解決業務糾紛的根本所在。現在的《物業管理條例》只訂立了一些原則性、寬泛的條款，缺乏可操作性，已不適應物業服務這種高度專業化的行業發展需要，亟需訂立一部具體細則，明確物業管理合同的法律性質和相關法律責任，界定雙方的權利義務和行為規則，平衡各主體之間的利益，使物業案件真正能夠有法可依、有章可循。
其次，強化有效監管，規范物業管理行為。政府相關職能管理部門房產、物價、 工商要充分發揮“管理、指導、監督”職能，應從完善收費標準，服務內容和提高管理水平等方面加強化對物業管理行為的規范化管理，制度一整套管理考核辦法、辦事規程、懲戒措施，依法查處物業管理中的不規范行為，嚴格物業公司資質審查，提高準入門檻，物業從業人員持證上崗，對不合格公司要進行大力整改，對整改不合格的依法撤銷其資質，以切實有效的監管措施促進物業管理行業健康規范地發展。
第三，提高物業管理水平，改善服務質量。物業公司要擺正自己位置，增強為化區民民主服務意識和能力，強化對員工的培訓管理和監督，提高物業從業人員素質，努力提高物業管理水平，使所提供的物業管理服務達到或超過物業合同約定，減少瑕疵，以此減少糾紛的發生，實現業主與物業管理企業的共贏。
第四，加大相關法律法規宣傳，提高業主和物業公司的知法用法能力。加強對與物業管理密切相關的法律法規的宣傳力度，向社區居民普及物業管理法律知識，使廣大業主在享受物業服務的同時，要依法履行交納物業費的義務。作為物業公司，應當守法經營，在收取物業費后，要嚴格履行合同約定的服務義務，努力為業主提供優質的物業服務。
第五，加強公司、業主和業主委員會三方的溝通協商，妥善解決紛爭。業主與物業公司是互相依賴、互相共存的關系，雙方要本著平等平和的態度正確對待所產生的糾紛本文來源：文秘站 。物業公司要采取上門征求意見定期召集業主代表聽取意見、建議，及時改進工作不足。業主委員會要充分行使審查監督權力，發生紛爭時，在業主委員會或居委會等主持下，雙方要進行對話、溝通，避免矛盾升級擴大。
【中圖分類號】i3915．13；r05
【文獻標識碼】b
【文章編號】1007—9297(20__)02—0075—02
<最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中第4
條第8項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構
就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療
過錯承擔舉證責任”。規定了醫療機構在醫療行為侵權訴
訟中的舉證責任。這是中國司法中的巨大改革，有利于醫
療侵權的受害者主張自己的權利，要求醫療機構及其工作
人員依法、依規范行醫，并依法舉證維護自己的權利，體現
了司法公正，充分保護弱者，是司法的一大進步。但在司法
實踐中，醫療糾紛案件，是否都是醫療侵權案件，是否都由
醫療機構承擔舉證責任，這也是司法實踐中不可回避的問
題。有些法院，將醫療糾紛案件都作為醫療侵權訴訟立案
審理，都要求醫療機構承擔舉證責任，醫療機構及其工作人
員雖說具有醫學知識優勢，也不能完全做到舉證。
案例
【案例1】肖某，女，29歲。于1997年8月21日8時以
停經40周腹痛2小時入院待產，產前診斷：孕2產l孕40
周，右枕前位。當日9時40分破水，10時5分順產一男活
嬰，評9～10分，產程時間為第一期4 h，第二期5 min，第三
期5 rain。要兒身長55 cln，體重4．8 kg，吸痰吸氧后評10
分。并進行了雙前臂的卡介苗、乙肝疫苗注射。住院觀察6
h，產婦、新生兒良好，于下午4時出院。新生兒外祖母述：
當晚9時給新生兒洗澡發現新生兒右前臂運動障礙。于出
院后第二天上午就診，診斷為右臂叢神經損傷。二年后新
生兒外祖母就此向醫院提起醫療糾紛，未果，向法院提
訟。在訴訟過程中，醫院提出已超訴訟時效；法院要求醫院
舉證，醫院在場接生、稱體重、量身長、注射卡介苗、包裹要
兒及值班醫護人員均證明，并有病歷記載新生兒良好，觀察
6 h新生兒良好出院。因其母親智力不健全，醫院認為新生
兒離院后而造成的右臂叢神經損傷，與醫院無關。但法院
則要求醫院繼續舉證，醫院的醫務人員，對新生兒離院后的
情況是舉不出證據的。一審法院以醫院舉證不能，判決賠
償患兒家屬6萬余元。目前此案仍在上訴之中。
【案例2】王某，男，28天。于20__年12月20日因右
斜疝嵌頓24 h入某醫院，行急診手術，術中切開疝囊見有
淡紅色滲出液體，內容物為末端回腸，局部高度水腫，變紫
黑色，長15em，用普魯卡因閉封，用鹽水紗布熱敷30 rain，
見嵌頓的腸管蠕動，顏色變淡，表面出現光澤，動脈搏動良
好，還納其入腹，行疝囊結扎，修補內環，行費格森氏法修補
前壁，手術順利，住院l1天出院。術后兩個月，家屬發現右
缺如，5個月后，以患兒被切為由向醫院提出醫療
糾紛。經市醫療事故技術鑒定委員會鑒定認為：王某右睪
丸缺如原因可能為：(1)由于斜疝嵌頓時間較長(24 h)，精
索血管受壓缺血致萎縮；(2)術中將右隨腸管還納
帶入腹股溝或腹腔而萎縮；(3)切除遠端疝囊將右誤切
等；并建議手術探查右情況。據醫院手術醫生回憶，術
中見到患兒右并將其放于右陰囊入口處，確實沒有切
除任何東西。法院認為鑒定結論不是惟一的，要求醫院方
繼續舉證。而患者家屬不同意手術探查，醫療機構舉證困
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難。法院認為醫療機構不能舉證，則要承擔敗訴的后果。
無奈醫院又提出了省級醫療事故鑒定，本案仍在審理之中。
【案例3】馮某于20__年因高血壓在本院住院，醫生根
據病人敘述的病史記錄病歷，既往高血壓病史2年。出院
后，保險公司根據病史拒絕給付保險費。病人家屬要求醫
生改病歷中的病史，醫生不能滿足其要求。病人家屬以醫
生將病史2天誤寫為2年而侵權，將醫院和醫生告上法庭。
法院根據醫院提供的病歷，曾有3位醫生及護士記錄中先
后均有高血壓病史2年的記載，一審法院認定高血壓病史2
年，判決原告敗訴。原告不服，正在上訴之中。
討論
筆者認為醫療侵權訴訟舉證責任倒置，應首先確定醫
療糾紛案件為醫療侵權。醫療侵權是在醫療過程中，醫療
行為違反了醫療管理法律法規，醫療規章、常規，侵犯了患
者的權利，造成醫療后果。這里首先應認定有醫療后果，即
醫療行為所致的后果；其次應認定醫療行為有違反了醫療
管理法律，法規，醫療規章、常規，侵犯了患者的權利的情
形。而由于疾病和醫療以外的因素造成的后果產生的糾
紛，如：案例1，新生兒出生住院觀察6小時良好出院，這有
法律與醫學雜志20__年第10卷(第2期)
病歷和醫護人員證明。病人出院后發生的情況醫務人員是
無法舉證的，此類案件不應作為醫療侵權案件受理。在現
實司法過程中，多數法院把與醫療有關的案件都以醫療侵
權案件立案受理顯然不妥，應當進行具體分析。對在醫療
過程中發生的情況，醫療機構應當舉證證明在醫療過程中
的醫療行為符合醫療管理法律法規、醫療規章、常規，或者
違反了有關法規的行為與損害結果無因果關系，不能要求
醫療機構承擔證明損害結果原因的責任。因為疾病本身具
有很大個體差異及醫學發展對疾病的認識也有很大的局限
性，醫療過程本身是一個復雜的過程，醫務人員不可能都能
說得清楚，這是由醫療本身的特殊性所決定的。因此，在案
例2中讓醫療機構繼續舉證，病人不配合實屬困難。案例3
中，病史記錄 是醫生的行為，是根據病人的敘述而記錄的醫
療行為，病人家屬認為醫生記錄有誤而提出侵權訴訟，醫院
也很難舉證。醫療糾紛訴訟案件，舉證責任應以醫療機構
為主，但也應當考慮到醫療服務及對象的特殊性，注意其舉
證的能力限度，這樣才能真正實現舉證責任合理的分配，實
【論文摘要】最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》已施行兩年,在規范全國建筑市場行為、保障建設工程施工合同當事人的合法權益等方面發揮了重要作用。但在司法實務中,由于《解釋》第13條和14條的規定過于粗略,使得各地法院的理解與適用不盡一致,給司法審判工作帶來一定困擾。因此,要正確理解第13條和14條規定之涵義,并在司法實踐中正確運用。
最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》(下稱《解釋》)已施行兩年之久,極大地規范了我國建筑行業的市場行為,但也暴露出很多問題。由于《解釋》對一些問題規定的過于簡略,導致審判實踐中各地法院在理解和適用上有很大差異,嚴重影響了司法的權威性和公正性。筆者僅分析《解釋》第13條和14條引發的若干爭議問題并提出管窺之見。
一、關于《解釋》第13條的問題
《解釋》第13條規定:建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的,不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。此條規定引起如下兩個爭議問題:
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻
對于這個問題,實踐中主要有兩種觀點:(1)房屋是個整體,房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個重要組成部分,因此,房屋未經竣工驗收,發包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質量問題,無論質量問題產生的原因(過錯責任)是誰,均應按《解釋》第13條的規定判決發包人自行承擔民事責任;(2)房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個重要組成部分,但不論發包人還是房屋實際占有人,都使用不上這一部分,房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍,不屬于發包人或房屋實際占有人使用的范圍。因此,房屋未經竣工驗收而發包人擅自使用的,根據有關質檢部門的鑒定,若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發包人造成的,應當判決發包人承擔責任;若是承包人的過錯造成的,就應判決承包人承擔民事責任。筆者認為第2種觀點比較公正合理,在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現的質量問題,應具體案件具體分析,根據權威質檢部門的鑒定結論,按照過錯責任原則來劃分當事人的責任。如果法院不分析案件的具體情況,一律以《解釋》第13條的規定來駁斥發包人的正當訴求,顯然有失公正。《解釋》第59條還規定,施工企業必須按照工程設計的要求、施工技術標準和合同的約定施工,不合格的建筑材料、建筑構配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料,故意使用不合格的防水材料而直接導致房屋屋面漏水或者外墻滲水,承包人對此負有過錯責任應承擔相應的民事責任,此時即使發包人擅自使用也無需承擔責任,因為屋面漏水與發包人擅自使用之間沒有任何因果關系。
2、建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用后,又以使用部分不符合約定為由主張權利的,是否一律不予支持
發包人未經竣工驗收而提前使用了建設工程,而且產生質量問題的部分屬于發包人的使用部分,對于這部分質量問題,能否一律讓發包人自行承擔?筆者認為,如果使用部分的質量問題,不是發包人的使用不當造成的,而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的,應按過錯責任原則判決承包人承擔相應責任。相關配套法律法規已對此早有規定:首先,《建筑法》第58條規定“建筑施工企業對工程的施工質量負責。建筑施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,不得偷工減料。”其次,最高人民法院《關于印發全國民事案件審判質量工作座談會紀要的通知》[法(1999)231號]規定“對在工程施工中,以次充好、偷工減料的行為,要判令行為人承擔相應的民事責任;造成嚴重后果,構成犯罪的,應建議有關部門依法追究刑事責任。”再次,2000年1月30日國務院頒布的《建設工程質量管理條例》(下稱《條例》)第26條規定“施工單位對建設工程的施工質量負責”、《條例》第28條也規定“施工單位必須按照工程設計圖紙和施工標準施工,不得擅自修改工程設計,不得偷工減料。”
二、關于《解釋》第14條的問題
《解釋》第14條規定:當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:(1)建設工程經竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,以轉移占有建設工程之日為竣工日期。此條規定存在如下三個需要探討的問題:
1、如何認定建設工程的“竣工驗收合格之日”尚待明晰
在房地產實務中,如何認定建設工程的“竣工驗收合格之日”存在爭議。有觀點認為,應當以發包人(建設單位,下同)提供的《工程竣工驗收報告》中載明的“工程竣工驗收日期”為建設工程的竣工驗收合格之日。[1]理由是,《工程竣工驗收報告》是工程設計、監理和質量監督等單位簽字認可的,2000年建設部的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收暫行規定》(下稱《暫行規定》)第7條規定:“工程竣工驗收合格后,建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況,建設單位執行基本建設程序情況,對工程勘察、設計、施工、監理等方面的評價,工程竣工驗收時間、程序、內容和組織形式,工程竣工驗收意見等內容。”
筆者不同意上述觀點,認為應當以地方政府建設行政主管部門頒發的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案表》(下稱《工程竣工驗收備案表》)中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設工程的竣工驗收合格日。理由是,2000年建設部的《房屋建筑工程和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)第4條規定“建設單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內,依照本辦法規定,向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設行政主管部門(以下簡稱備案機關)備案”、第6條規定“備案機關收到建設單位報送的竣工驗收備案文件,驗證文件齊全后,應當在工程竣工驗收備案表上簽署文件收訖。工程竣工驗收備案表一式二份,一份由建設單位保存,一份留備案機關存檔。”《暫行規定》第8條還規定“備案機關發現單位在竣工驗收過程中有違反國家有關建設工程質量管理規定行為的,有權責令單位停止使用已驗收合格的建設工程,重新組織竣工驗收。”因此建設單位原組織的竣工驗收就作廢了,必須重新按備案機關的要求重新組織竣工驗收。
2、第14條第2款的規定與房地產實務操作互相矛盾
國務院《條例》第16條規定“建設單位收到建設竣工報告后,應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收。”《暫行規定》第6條規定“工程竣工驗收應當按以下程序進行:工程完工后,施工單位向建設單位提交工程竣工報告,申請工程竣工驗收。……”、第7條規定“工程竣工驗收合格后,建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告”,因此承包人在房地產實務中沒有提交竣工驗收報告的義務,只有提交工程竣工報告的義務,即先由承包人提交《工程竣工報告》,然后由先后監理單位提交《工程質量評估報告》、《勘察、設計文件質量檢查報告》,最后是發包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認為,《解釋》第14條第2款關于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應修改為“承包人提交工程竣工報告”。
3、如何認定“發包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性
由于第14條沒有詳細列舉發包人拖延驗收的具體行為,在審判實務中如何認定發包人拖延驗收主要有兩種觀點:(1)參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)第32條的規定“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內不予批準且不能提出修改意見,視為竣工驗收報告已為批準,即可辦理結算手續。竣工日期為乙方送交竣工驗收報告的日期,需修改后才能達到竣工要求的應為乙方修改后提請甲方驗收的日期。”[2]這種觀點與房地產竣工驗收的實務有差距。首先,乙方承包人沒有送交竣工驗收報告的義務,只是承擔遞交《工程竣工報告》的義務;其次,甲方發包人無權批準《工程竣工驗收報告》,只是制作《工程竣工驗收報告》,按照國務院《條例》第49條的規定其最終批準權限應當是地方政府的建設行政主管部門,而其是否被批準的依據是《竣工驗收備案表》;(2)按照建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》第16條的規定來認定發包人拖延驗收的時間,即發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的,竣工結算文件視為已被認可。發包、承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的,可認為其約定期限均為28日。[3]這種觀點的缺陷在于損害了承包人的利益,因為在房地產竣工驗收實務中,竣工結算文件的遞交,是在工程竣工驗收合格后的28天之內。建設工程的竣工驗收,是承包人請求支付工程款的前提條件,如發包人遲遲不組織工程竣工驗收,承包人就無法向發包人遞交竣工結算文件。
筆者認為,若發包、承包雙方在合同中有約定的,依約定。無約定的,應按照房地產竣工驗收的實際情況分別認定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暫行規定》及時向發包人遞交了工程竣工報告和竣工驗收申請,發包人依照《暫行規定》組成驗收組驗收并提出整改意見的,承包人按驗收組的整改意見整改后,第二次向發包人依法遞交工程竣工報告和工程竣工驗收申請的,發包人卻以“整改不到位為由”拒絕組織再次驗收的,但驗收組大多數成員都認為整改到位且工程質量達到合格標準的,此種情形應以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期,且認定發包人為拖延驗收;(2)工程完工后,承包、發包雙方依法組織驗收并將相關文件報送地方建設行政主管部門,但該部門審查認為需要重新組織驗收的,也應當以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期。若發包人以種種理由拖延不依法組織驗收的,筆者認為應以29個工作日為認定發包人拖延驗收的期限,其中包括工程質量監督機構的7個工作日、地方政府建設行政主管部門辦理備案手續的15個工作日、發包人依法組織竣工驗收所需的7個工作日。
【參考文獻】
本文作者原告的一件掛靠施工索要工程款糾紛案件，從一審起訴和工程造價鑒定、對方上訴、發回重審、對方再次上訴到經省高院審委會評議通過于近日作出終審判決（原告最終勝訴），該案從審判結果的角度終于塵埃落定。該案件的終審判決，對于掛靠施工糾紛案件的律師來說，如何掌握法院對于工程造價鑒定取費標準和依據的確定、掛靠施工糾紛案件中當事人的確定、相關合同中關于稅費和管理費約定的效力及其判決結果等掛靠施工糾紛案件中的焦點問題，都有了較為明確的答案。本文初擬于案件過程中，因案件尚未審結，不便發表。現鑒于案件已審結，故對原文中的部分觀點按省高院的判決結果作了一定的調整。但由于律師對當事人負有保密義務，故文中對于案件的具體情況不便祥述，僅就該案涉及的部分焦點問題加以評述，供類似案件的律師或對該話題有興趣的當事人參考。
掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。掛靠施工雖然被法律所禁止，但在各種利益的驅動下，現實生活中掛靠施工現象往往屢禁不止，因掛靠施工所引發的糾紛也時有發生。盡管最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于掛靠施工的效力及法律后果作了原則性的規定，但在具體個案的審理過程中，圍繞著如何認定掛靠施工、如何確定訴訟主體、發包人在什么情況下要對掛靠人承擔支付工程價款的責任、掛靠人按何種取費標準結算工程款、法院不收繳掛靠合同約定的管理費的情況下管理費如何處理、掛靠合同約定的代扣稅費的條款效力如何、如何認定相關的稅種稅率等等問題，當事人仍然爭論不休，同時其中大部分問題在司法解釋中又找不到直接的答案，研究掛靠施工糾紛案件中這些爭議的焦點問題，對于法官審理或律師承辦掛靠施工糾紛案件，都具有現實的應用價值。
一、掛靠施工法律關系的界定
掛靠施工合同糾紛案件中，當事人往往對是否構成掛靠施工本身就存在爭議，一方當事人主張是掛靠施工關系，另一方當事人往往主張不是掛靠施工關系，是內部承包或被指派的項目經理人管理施工等，所以，掛靠施工糾紛案件首先要解決如何界定掛靠施工法律關系的問題。
1、掛靠施工的定義
如上所述，掛靠施工是指沒有資質的施工人或資質低的施工人（即掛靠人）借用有資質或資質高的施工企業（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費的行為。即指最高人民法院關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定的“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義”承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負盈虧。
對于掛靠施工這種法律現象，上述最高人民法院關于施工合同司法解釋在征求意見稿中曾明確使用過“掛靠”二字，但在最終實施的正式解釋中又取消了掛靠字眼，改成了上述原則性規定，征求意見稿中是這樣規定的：發包方與承包方簽訂的建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當認定無效：“不具備法定資質的單位或個人以掛靠、聯營、內部承包等轉包的形式使用具有法定資質的建筑施工企業名義與建設單位簽訂的建設工程施工合同”。
深圳市以地方立法的形式明令禁止掛靠施工，該地方法規的規定對于如何界定掛靠施工法律關系具有參考價值：
《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》（深圳市人民政府令第104號，2001年7月27日施行）第六條規定： 下列行為屬掛靠行為：
（一）通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。第七條規定： 具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關系；（二）合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。
2、掛靠施工關系中的當事人及其之間的法律關系
在掛靠施工法律關系中，有三方當事人，是一種三方當事人的三角關系，這三方當事人是：
（1）、發包方
（2）、被掛靠人（出借資質證書一方）
（3）、掛靠人（借用資質證書的實際施工人）
在這三方當事人之間存在如下三種法律關系，
（1）、發包方與被掛靠人之間的名義施工合同關系
（2）、發包方與掛靠人之間的實際施工合同關系（尤其在發包方對掛靠知情的情況下）
（3）、掛靠人與被掛靠人之間的無效經營合同關系（無效分包、轉包關系）
當前，大力加強調解力度，化解民事糾紛，從司法為民的出發點至便民措施的出臺，但都圍繞落實到審理案件上。因此，注重人民法院調解，調解工作的目標不能僅僅局限個別案件，應提高到一個新高度。應當看到調解有其深遠重大意義：一是有利于實現公正與效率這一世紀主題；二是有利于當事人以和為貴、息事寧人，化解矛盾；三是有利于節約法院和當事人的訴訟成本。
對于以上六類民事糾紛，我們必須清楚地認識到，審判效率不僅僅體現于盡快結案，審判的質量也不僅僅體現于改判、發回重審率的降低，而更體現于訴訟效率、訴訟效果和訴訟效益的統一，審判效果和社會效果的相統一。對該六類民事案件應當先調解結案既有利于徹底解決糾紛本身，也減少了上訪、鬧訪和執行等問題，不僅能夠減輕本院、上級法院的工作壓力，也減少了當事人的訟累，從根本上降低了司法的總體成本。
因此，我們更需要注重調解結案工作，從而提高辦案效率，節省人力、物力、財力，減輕當事人和人民法院負擔。能在預審庭中調解結案，也是體現審判改革取得的成功之處。所以，最高法院作出了六類民事案件應先調解，也是其意義之所在。
依我國《民事訴訟法》第85條“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”和第88條“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定”之規定，在對上述六類民事糾紛案件進行調解過程中，要重點抓住三個原則：
（一）抓好自愿原則。這是法院調解的首要和根本原則，也是作為訴訟活動的法院調解區別于判決的突出特征。法官可說明根據自愿原則調解，而調解對雙方都有利。
（二）抓住合法原則。其中包括程序上合法和實體上合法兩方面。合法的核心在于不得違背當事人自愿的原則，程序上合法也是整個調解工作合法的重要組成部分，是實現實體公正的必備條件之一實體上合法則是指調解協議的內容不得違反實體法的規定。
（三）把握好在事實清楚，分清是非的基礎上進行調解的原則。查明事實，分清是非是正確解決糾紛的基礎和依據，但調解與判決不同，判決中的事實，都必須有充分的證據支撐，而調解對事實遠沒有判決那樣嚴格，就是說案件事實是否清楚，與調解的合法性和有效性沒有必須的聯系。
調解是法官與當事人各方相互了解、相互作用以及當事人之間相互妥協的過程，法官作為調解的主持者，要獲得當事人雙方的理解和認同，實現調解結果的雙贏，不僅要熟知法律、把握好上述三原則，還要掌握一定的調解技巧。調解是一門藝術，在調解該六類民事糾紛時，應該做到不重不輕，彬彬有禮不緊不慢，抓住時機不偏不倚，兩頭滿意，或基本滿意，既要合情合理，又要合理合法。
但目前我國民事訴訟對法院調解該六類民事糾紛制度規定得過于原則化。在實踐中，審判人員對調解的基本原則把握程度不夠，導致法院調解出現一些走向極端的現象。
一種是過于強調結案率，并以調解結案作為評定法院工作和法官能力發主要標準。這就會使一些法院法官為了結案不符合法律原則，出現強制調解的情況，如在審判實踐中出現的“以拖壓調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘壓調”等，甚至因法院內部審限及畏難情緒也會出現而對當事人采取強迫調解的現象；
另一種是忽視調解，調解成為走形式。調解本來就是當事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛必須解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調解者的雙重身份，要求讓步的一方當事人會理解為司法的不公，對調解失去信心，表現為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調解的積極性，使審判中的調解程序走走過場，很難調解結案，訴訟效率低。
隨著社會的發展，人們的物質文化生活水平的提高，法律意識也在不斷地提高，這就導致了人民法院工作量的增多，調解作為一種既簡單又實惠的解決糾紛的方法，尤為重要。現行的民事訴訟調解制度和實際運作中存在諸多問題，只有通過改革才能使訴訟調解重新煥發生機與活力。據此提出幾點建議：
1.完善和發展民事訴訟調解制度。要正確處理好調解與判決的關系和訴訟調解與審判改革的關系，要堅定不移地貫徹調解與判決并重原則，注意防止和克服重判輕調的現象，宜調則調，當判則判。但判決前，六類民事案件最高院明確規定應當先調解。
2.建章立制，完善和規范調解活動。針對經濟訴訟調解活動中容易出現調解隨意性大，違法調解的現象，從規范調解活動著手，推動訴訟調解改革工作的健康有序的發展。
3.創新調解藝術，提高調解質量和水平。要適時地采取以案講法、調判比較法、訴訟成本體現法、公序良俗引導法、訴訟心態調整法、訴訟證據認定法等方法進行調解。
4.牢固樹立司法為民與司法公正的辦案意識。民事調解工作直接關系著法院在人民群眾中的權威，關系著社會的穩定和發展 .因此在民事調解工作中，人民法院應牢固樹立執法為民的意識，本著司法為民和司法公正的工作態度，以對人民和法律高度負責的使命感來完成各項民事調解工作，進而達到司法公正，化解社會矛盾的目標。
筆者對某基層法院民商事審判庭以“駁回”方式審結的62件合同糾紛案件進行了調研，發現駁回案件中確實存在一定的問題。筆者建議，各級人民法院應盡快出臺相應措施，以防止駁回權利的濫用。
駁回的特征及適用條件
駁回所要解決的是立案受理后具有程序意義上的訴權問題，它針對的是不符合法律規定的條件的。因此，駁回有其獨特的特征和適用條件。
一、駁回的法律特征
駁回主要的法律特征是：
1、采用書面形式；2、只針對原告的；3、適用于立案受理之后發現不符合法定受理條件的案件；4、屬于人民法院對當事人程序意義上的訴權的否定；5、適用于一、二審及審判監督程序。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第186條規定：“人民法院依照第二審程序審理的案件，認為依法不應由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回”。第210條規定，人民法院提審或按照第二審程序再審的案件，在審理中發現原一、二審判決違反法定程序，不符合民事訴訟法規定的受理條件的，裁定撤銷一、二審判決，駁回；6、對一審駁回的裁定可以上訴；7、裁定駁回的案件，當事人再次的，如果符合的條件，人民法院應當受理，不能以原裁定為由限制當事人；8、裁定駁回的案件收費較低，一般受理費用為50元。
二、駁回適用的條件
駁回主要適用于以下情況：
1、根據《民事訴訟法》第108條的規定，必須符合下列條件：
（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
經人民法院經審理后認為原告的不符合上述條件的，則應當裁定駁回。
2、人民法院經審理后認為原告的屬于《民事訴訟法》第111條規定的不予受理情形的，在原告堅持其要求的情況下，應裁定駁回。
合同糾紛案件適用
駁回的現狀
一、主體不適格的案件居多
（一）因主體不適合，適用駁回的情況主要有：
1、個體工商戶以“字號”作為當事人進行訴訟。依照最高人民法院《若干意見》第46條規定，在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人。
2、私營企業，以投資人個人名義進行訴訟。
3、立案前，作為公民（即自然人）的當事人已經死亡，或者作為法人的當事人已經注銷。
62件案件中，因主體不合格裁定駁回的，共43件，占總數的69．4％。其中，原告主體錯誤的案件14件，占32．6％；被告主體錯誤的案件29件，占67．4％。
因法院立案時不審查被告主體，因此，立案后，發現被告主體不合格的案件所占比例較大，接近裁定駁回案件總數的50％。
（二）不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。立案后，經審理認為爭議的糾紛不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，應當裁定駁回。62件案件中，不屬于人民法院受理民事訴訟范圍的共11件，占總數的17．7％。
（三）其它駁回的原因，有的屬于不符合立案條件，受理后，只能裁定駁回；還有因涉嫌經濟犯罪，駁回原告。這些案件所占比例較少。由于個人住房借款和個人汽車消費貸款的逐年增加，發現個人住房借款和個人汽車消費貸款中利用合同涉嫌詐騙的問題較為突出，應當引起金融機構的高度重視。
二、買賣合同、借款合同糾紛案件居多
買賣合同糾紛案件被駁回的，往往是當事人雙方合作時間較長，糾紛發生的時間較早，等到一方當事人時，合作時的主體發生變更或注銷。借款合同糾紛案件被駁回的，亦常常發生在新貸還舊貸或者轉貸后借款未能如期還清而發生的糾紛上。
62件案件中，買賣合同案件21件，借款合同案件14件，二者合計35件，超過總數的一半。
三、適用簡易程序案件較多
駁回屬于程序問題上的裁決，因不啟動實體程序，經過簡單審查，即能發現主體問題，因此，不需要太多的時間。非特殊情況，一般在簡易程序期間內都能審結。
在調研的62件案件中，適用簡易程序的案件42件，占總數的67．7％，適用普通程序的案件20件，占32．3％。大部分案件是適用簡易程序審結的。
駁回案件中存在的問題
一、立案環節存在的駁回的情況有：是否具備訴訟主體資格，立案時沒有嚴格審查，使一些不具備主體資格的當事人成為原告。1、訴訟主體應是企業法人，但卻以自然人為原告準予立案；2、個體工商戶應以業主（即自然人）個人名義作為原告進行訴訟，但立案時錯將“字號”作為原告；3、原告在立案前，即已不存在，但由于審查不細，仍以“不存在”的人作為原告予以受理等等。
二、審理中存在的濫用駁回權利的情況有：1、原告具備主體資格，但卻以不具備主體資格為由駁回；2、誤認為涉嫌經濟犯罪，裁定駁回；3、
以證據不足為由，裁定駁回；4、混淆民事糾紛與行政糾紛，錯誤將應當受理的民事訴訟理解為行政訴訟而駁回。駁回問題的對策
隨著駁回案件的逐年增加，部分案件因當事人提起上訴而被上級法院發回重審，亦呈上升趨勢。駁回權利之所以被濫用，一是法官責任心不強，缺乏釋明意思，二是對駁回的監督制約機制還不夠健全。筆者建議，盡快出臺相關的防控措施，以防止駁回權利的濫用。
一、加強立案時的訴訟指導
在和受理階段，釋明應圍繞著原告的訴訟是否成立這個核心。主要對以下方面進行釋明：
（一）當事人主體資格的釋明
原告是否具備主體資格，被告是否具備被訴的資格。如不適格，則應指導原告以適合的主體作為原告或者被告進行訴訟。
（二）訴訟請求不明確的釋明
訴訟請求不明確是指原告提出的訴訟請求不明了，或者自相矛盾。法院無法理解其真實的想法，影響法院的判決。法院應當指出原告訴訟請求存在問題之所在。
（三）訴訟請求不具體的釋明
訴訟請求不具體表現為兩個方面：一是數量上的不具體。主要是原告不掌握法律知識，對要求被告承擔責任的具體數額不知如何計算。二是質上的不具體。原告基于同一事實可以提出多項訴訟請求，但只提出了一部分的主張。法院應當了解原告是否是在明知的情況下進行的選擇，否則，應當進行釋明。
（四）法律關系方面的釋明。
當事人之間爭議的問題是屬于民事法律關系還是行政法律關系問題，以及當事人之間的糾紛既涉及侵權又涉及合同違約等類似竟合的問題。當原告遇到這種情況時，法院應當對其訴訟進行必要的指導，以便原告在明知的狀態下自行選擇如何訴訟。
二、加強審判階段的訴訟指導
案件審理階段的釋明是全方位的，主要包括以下幾個方面：
（一）程序方面的釋明
法官應當對適用簡易程序的原因、簡易程序轉普通程序等問題向當事人予以釋明，使當事人能夠配合案件的審理，保證訴訟有序進行。
（二）法律關系性質的釋明
當事人主張的法律關系性質或者行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致時，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。通過法律觀點的釋明，使當事人不僅就事實問題，而且對法律問題也能充分表明自己的意見，同時亦能了解法律，對自己案件的勝負作出比較理智的判斷。
（三）追加當事人的釋明
案外人是否能以第三人身份參加訴訟，應由當事人申請或決定，法院一般不依職權追加。但從另一角度看，當事人的訴訟意識較為薄弱，有時不能恰當地列舉當事人。這種情況下，法院應行使釋明權，告知當事人可以申請追加。
（四）證據方面的釋明
1、舉證責任的釋明
人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。舉證責任屬于當事人，當事人有義務提供證據來證明其主張的事實成立，當事人舉證不能時要承擔敗訴的風險。如果當事人誤認為自己沒有舉證義務，或者誤認為其提供的證據已經充分，這時，法官應當對當事人進行一定程度的啟發。經啟發后，當事人仍不提供的，就應當依法裁決。
2、證據交換中的釋明
證據交換中，如何引導當事人圍繞爭議焦點進行舉證，是證據交換成功與否的標志。法官要對整個證據交換過程進行指揮。此階段的釋明應包括：（1）對交換程序的簡要釋明。告知交換的規則、順序等。（2）對交換行為的釋明。告知當事人可以申請鑒定、對交換的證據可以提出異議等。（3）交換后果的釋明。（4）對繼續提供證據的釋明。
3、質證階段的釋明
法庭質證階段中，法官處于中立地位，其職責是主持庭審，聽取雙方當事人的陳述、辯論，對質證中未涉及或者不清楚的問題進行引導、啟發。
三、完善責任追究制度
長期以來，法院缺少對法官駁回權利的監管與制約，法官自我約束意思不強。只有嚴格實行責任追究制度，才能真正提高審判效率，解決駁回中存在的問題。
（一）建立對駁回案件的監督制度
對于駁回的案件，要采取定期檢查與不定期抽查相結合的方式，加大監督力度，對適用裁定駁回的情況進行監控。
（二）嚴格公開制度
凡是以駁回方式審結的案件，逐一登記，在院內審判流程里公開。同時，將檢查及抽查的結果在院內一并予以公開。特別是對那些經檢查存在問題的案件，公開其存在的錯誤問題，以警示他人。
為訴訟或非訟案件辦理公證是制勝的必備要件，尤其是在保護網絡著作權時，對一些能夠產生巨大收益的作品進行公證保全就顯得由為必要，如果事先制作了公證，足可令人進可攻退可守，確保一旦發生糾紛能夠勝訴。但是在實踐中，辦理公證時因疏忽或經驗不足而犯下了一些錯誤，進而導致案件敗訴或錯過舉證期限的事例也不在少數，我個人認為如下問題必須在辦理公證時注意，否則一招不慎，滿盤皆輸。
禁忌之一： 切不可在公證處之外的地點辦理網頁公證保全；
公證書在公證處制作，這是辦理公證切記之要點。如果在其他地點進行，將在訴訟中面臨被否定公證書效力的可能。在公證書進行公證，所使用的是公證處的計算機，計算機在進行公證之前不為公證申請人所控制，因此無法預先在計算機中進行技術處理，而如果在申請人的處所進行公證，則就存在這種可能。
如何具體看待這個問題，應當從技術層面舉例說明。記得有一年嘉興的一家網絡公司拿著一份敗訴判決來找我咨詢，這是一個網絡著作權侵權的案件，這個案子除了訴訟請求有一些問題外，敗訴最致命的原因就是因為該公司對侵權頁面的進行公證的時候，是在其公司內部進行的。如果對域名解析問題有一些了解的話，可以發現在硬盤的某處存在著一個名為“host”的文件（c：\windows\system<32>\drivers\etc\hosts），通過修改該文件可使特定域名與特定IP地址進行聯系，如指令comlaw.com.cn指向100.100.100.1的內部IP地址，從而使公證員使用瀏覽器訪問comlaw.com.cn網站的時候，導致計算機去訪問公司內部的某臺計算機，如果在該臺內部計算機上預存有加入侵權內容的netlaw.com.cn頁面，就非常容易使公證人員產生誤解。因此，在公司內部制作公證，無法確保公證的客觀性。
禁忌之二： 切不可不記載上網方式和具體過程；
公證時必須清楚記載上網的方式和具體過程，否則很有可能遭到對方律師的質疑。隨著技術的不斷發展，以及互聯網技術的普及，公證機關也經歷了從撥號上網到寬帶接入的轉變。
我個人認為采用撥號上網的公證機構，應當對上網的聯接設備、ISP服務商及所撥號碼、聯接過程進行記錄。記得在新浪訴搜狐著作權侵權案的時候，搜狐律師曾以此作為核心的抗辯觀點，從而拖延了訴訟的進程。至于采用寬帶接入方式的公證機構，我本人依然建議在公證文書正文加入公證人員對上網設備或聯接狀態進行核實的描述，以避免不必要的麻煩。
禁忌之三： 不可疏忽準確記錄公證的時間；
我國法律規定，一般情況下作品首次對外公布屬于發表，而在作品上署名的人視為作者。因此，在第二次的作品上署名的人，極有可能被認定為侵權人。法律之所以如此規定，道理很簡單，在網絡數字化時代，手稿已不復存在，要證明創作在先非常困難，通常會依據發表在先推定創作在先，因此作品的時間至關重要。
我們都知道作品可以通過登記來證明權屬狀態，但登記僅僅是一個初步證據，其本質作用也是為了證明其對外發表的時間。因此，在網絡、軟件著作權糾紛案件中，有相當大一部分網絡案件的公證目的是為了證明自己的作品發表在先，因此對發表時間的記錄已經成為了網絡公證的一項重要任務。
至于如何記錄公證的時間，我個人認為方式有二種。第一種，公證員可以在公證書的正文用文字予以記錄。該種方式比較適合非HTTP協議網絡著作權的公證。第二種，直接將時間打印在網頁頁面上，以IE瀏覽器為例，只要在“頁面設置”的“頁腳”部分增加“&d&t”即可。該種方式比較適合HTTP協議下的網絡著作權公證。
禁忌之四： 不應由公證員以外的人員操作，切不可不請專業人事陪同前往；
在進行公證時，我個人建議應當由公證人員進行操作，道理很簡單，公證人員的公信力高于申請方的任何人員。且公證人員在操作時一旦出現了一些操作失誤，由公證人員出具工作記錄進行陳述要比申請方人員的陳述的可信度高許多。
此外，在進行非網頁公證時，應當由專業技術人員陪同。這是由于網絡知識產權公證時常會設計到計算機代碼，程序的保全，非技術人員無法準確把握保全的范圍和內容，同時在遇到技術故障時無法準確及時地獲取需要的證據，因此聘請專業技術人員陪同前往可以避免保全證據的準確和及時。在實踐中，因為沒有專業技術人員陪同而未能保全到需要的程序或代碼而最終導致案件敗訴的事例時有發生。
禁忌之五： 不應直接輸入網址，對深層鏈接頁面進行直接公證；
目前在我國發生的與網絡有關的糾紛中，網絡著作權侵權糾紛的案例占了相當大的部分。而在網絡著作權侵權糾紛中，上載公開訴爭作品是非常重要的行為，誰在先上載發表，誰在后上載侵權，均是訴訟雙方爭辯的事實焦點。而上載后未對外設置鏈接的頁面內容是否被視為公開，目前實務界仍存在分歧。認為尚未公開的理由是：該頁面的網址未對外公開，普通網民很難瀏覽到這些頁面的內容，因此其不構成法律上所指的“公之于眾”。認為屬于公開的理由是：任何網民均可以通過輸入網址瀏覽該頁面，這類頁面會自動被各類搜索引擎抓取收錄，從而能夠為網民接觸。就上述問題，我個人認為只要被搜索引擎抓取，能輕易被網民瀏覽就屬于公開，此外域名首頁也應當視為公開。
我個人建議如果要證明被公證的網頁已經公開，應當通過網站首頁的鏈接進入公證，并將進入該鏈接的步驟逐步公證記錄，以便證明被公證頁面已經公開，可以被網民訪問。如果直接對深層頁面進行直接公證，很容易遭到被被公證頁面尚未對外公開的抗辯，從而給訴訟帶來不利。
禁忌之六： 對證據進行公證保全的，不應僅做一份公證書；
在處理網絡版權糾紛時，經常會因訴訟或平衡輿論的需要而提起反訴或另訴案件。記得在一起軟件著作權糾紛案時，原告將他人編寫的軟件擅自登記據為己對，并以此起訴獲得實際著作權人許可使用的被告。因此，為確保該案勝訴，實際著作權人另案起訴了原告，要求確認訴爭軟件的權屬。
在上述情況下，如果在公證時僅制作了一份公證書，在向原訴法院提交證據原件時，就會造成在另訴案件中沒有原件核對。況且，國內進行證據保全，要求公證處多出具幾份原件，公證費用一般是不會有所增加的，但如果因為原件不夠而另行制作副本時，則又要另行收費，從而給當事人造成額外的損失。除此，證據保全一旦在國外獲得，上述問題甚至可能使當事人面臨無法在舉證期限內提交證據而導致敗訴的困境。
禁忌之七： 制作網絡公證時，不可不保存被公證頁面的電子文檔，以便查看代碼。
在網絡著作權糾紛中，保存侵權頁面的電子文檔是非常重要的。接觸過網絡的人士都知道，互聯網頁面實際是由大量的HTML代碼編寫而成的，而且看似相同的頁面，卻極有可能是由不同的代碼編寫而成的，而這些代碼就是保存在頁面的電子文檔中。
對于互聯網頁面的侵權不能僅僅依據美術作品的標準來認定，不能僅僅看頁面圖案、顏色或布局是否相似或相同，而是應當以計算機軟件的侵權標準來認定，即應當以構筑頁面的代碼是否相同或相似作為認定侵權的依據。因此，對公證頁面的電子文檔的保存就顯得由為重要。如果僅僅將頁面顯示內容作為認定侵權的依據，而不查看其背后的代碼，那么很有可能將一些因巧合而導致的雷同作品認定為侵權作品。
在本人的一起案件中，由于公證保全了侵權頁面的電子文檔，以致使我們在代碼中發現了我方當事人網站頁面所特有的代碼信息，從而為勝訴奠定了重要的事實基礎，而這些代碼信息是不反映在頁面上的。
保存電子文檔的目的是為了保存頁面代碼，如果不保存電子文檔而將頁面代碼打印出來也是可以的，但是由于頁面代碼內容一般較多，所以直接打印代碼不是非常方面，所以本人建議保存電子文檔。
此外，依據本人的執業經驗，建議將保存的電子文檔與與公證書分開放置，以便策略地使用。
【關鍵詞】 涉外股權轉讓 涉外股權轉讓糾紛 律師服務
一、涉外股權轉讓的特殊性
股權是以公司的存續為前提的,即公司股權,它屬于一種期待物權,指的是股權所有者(股東)在對公司進行出資后享有的期望獲得某種經濟利益或者進行其他便益行為的可能性。股權是一種具有復雜內容的權利,股權盡管以財產權為基本內容,但它又不同于所有權和債權,股權還包含公司內部事務管理權等非財產權內容。以參加公司的經營管理為目的或者與此相關而享有的權利叫共益權,主要包括股東大會的召集權、表決權、關于股東大會、董事會決議瑕疵的停止訴訟的提起權、查閱股東會會議記錄和公司財務會計報告的權利以及依法享有的其他權利。自益權則指股東行使的從公司獲得經濟利益或者其他便益的權利,大致包括盈余分配請求權、依法轉讓出資的權利、優先購買其他股東轉讓的出資的權利、新股認購權、剩余資產分配請求權等。
股權轉讓是指公司股東依法將自己的股東權益轉讓給他人,使他人取得該股權的民事法律行為。股權轉讓的概念有廣義和狹義之分,廣義的股權轉讓泛指既已存在的股權從原股東持有轉為他人持有的權利變動事實,包括繼受取得的全部法律狀態,主要有以下幾種形式:一是股權交易,指股東(轉讓人)將其所持有的股權轉讓給受讓人并由受讓人支付對價的一種轉讓形式;二是股權贈與,即股東將其所有的股權無償贈送給受贈人的一種轉讓形式;三是股權繼承,即由繼承人繼承被繼承人死亡后遺留的股權的一種轉讓形式;四是因法律的規定、法院的判決、政府的指令而發生的股權轉讓。民商法理論一般將前兩種轉讓行為規定為依法律行為發生的轉讓,而將后兩種轉讓規定為非依法律行為發生的轉讓。從法律規制的角度出發,也可以將股權轉讓限定為股權交易這一種形式,而將股權交易以外的轉讓形式稱為股權轉移,狹義的股權轉讓正是指的股權交易這種形式。股權交易是典型的有償法律行為,而股權轉移則包括無償法律行為和事實行為。我國《公司法》和《證券法》所規定的股權轉讓均是指狹義上的,即股權交易,本文所要討論的問題也正是股權交易意義上的股權轉讓。
普通公司股權轉讓會導致股東及控股比例的變化或公司性質的變化,而涉外股權轉讓則會導致如下特殊后果:一是外方投資者將其持有的合營企業的全部股權轉讓給中方投資者,導致合營企業只剩中方投資者一個股東,二是股權變更導致外方投資者持有企業的全部股權。因此,對股權轉讓協議的效力的審查,需要國家或者法律基于國家和社會利益的尺度,對當事人間成立的協議的一種評價,并決定其效果,也就是說涉外股權轉讓必須辦理審批登記手續才生效。另外,涉外股權轉讓還涉及到稅收、外匯管理等相關規定,復雜程度遠高于單純的國內股權轉讓,無論哪個環節出現問題,都可能引發糾紛。
二、涉外股權轉讓的立法現狀
1、涉外股權轉讓的相關法律規范
我國規范涉外股權轉讓的法律主要有:《公司法》第三章及第五章第二節分別具體規范了有限責任公司以及股份有限公司的股份轉讓;《中華人民共和國合同法》及其司法解釋中有關合同的成立、生效等法律規范,除了需遵守上述股權轉讓的一般法律規定外,涉外股權轉讓還應遵守《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》、《中外合資經營企業法實施條例》、《外資企業法實施條例》、《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》、《外國投資者并購境內企業的規定》等法律法規中的特殊規定。
(1)外商投資企業的合營一方向第三者轉讓股權時,須經全體股東同意。《中外合資經營企業法實施條例》第23條規定:“合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額,須經合營他方同意,并經審批機構批準。”
(2)外資股權的轉讓必須得到企業原審批機關的核準,并辦理工商變更登記。《外資企業法》第10條規定:“外資企業分立、合并或者其他重要事項變更,應當報審查批準機關批準,并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。”
《中外合作經營企業法》第10條規定:“中外合作者的一方轉讓其在合作企業合同中的全部或者部分權利、義務的,必須經他方同意,并報審查批準機關批準。”《中外合資經營企業法實施條例》第20條規定:“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股份的,必須經合營他方同意,并報批準機關批準,向登記管理機關辦理變更登記手續……違反上述規定的,其轉讓無效”。
法律對新設外商投資企業以及外資收購國內企業股權必須經過核準一樣,對外商投資企業的股權轉讓也要經過原審批機關的核準,然后必須進行工商變更登記。
(3)外國投資者包括港澳臺同胞購買境內非外商投資企業股東的股權或認購投資企業增資的,除具備一般股權轉讓條件之外,還須符合《關于外國投資者并購境內企業的規定》(自2006年9月8日起實施)的條件,在2006年9月8日之前進行股權轉讓的,須符合《外國投資者并購境內企業暫行規定》的條件。
《關于外國投資者并購境內企業的規定》對外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購非外商投資企業增資的條件、程序、購買企業的經營范圍及購買股權后企業的待遇等均有詳細規定。
2、涉外股權轉讓法律規范的不足與缺陷
(1)立法存在空白,嚴重滯后。涉外股權轉讓在實體的法律適用上可資依據的法律法規不周全,效力偏低,《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》中對股權轉讓的規定相當的稀薄,立法的嚴重滯后已經不能滿足司法實踐的需要。如外商投資企業法中規定涉外股權轉讓時應當經過審批機關的審批手續,但是對未經審批的涉外股權轉讓合同的法律效力的認定以及法律后果卻沒有相關的規定。
(2)法律規范之間相互矛盾,甚至相互沖突。外資企業的法律規范內部相互矛盾,如《中外合資經營企業法實施條例》第20條第4款明確規定未經批準的股權轉讓合同無效,而《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第20條則規定股權轉讓協議自核發變更外商投資企業批準證書之日起生效,這表明未經批準的股權轉讓合同應當是未生效合同。《公司法》第218條規范了《公司法》與外商投資的法律規范是普通法與特別法的關系,但是《公司法》的諸多規定與外商投資的法律規范相互矛盾,如中外合資經營企業法中對合營一方既不同意另一方出讓股權,又不愿意受讓股權時沒有法律規定,《公司法》對此雖有規定,涉外股權的轉讓卻因制度設計的缺陷無法按照新《公司法》的規定程序去處理。
(3)立法過于原則,司法操作性不強。立法明確規定了股東的優先購買權,但是該規定過于原則,在實踐中的操作性不強,它對《外商投資企業法》中對優先購買權的行使程序、法定條件的審查標準以及能否部分行使均沒有明文規定,在審判實踐中很難判斷在涉外股權轉讓中是否已經保障合營另一方的優先購買權。
三、涉外股權轉讓糾紛的司法實踐
由于法律規范的不足和缺陷,給實踐活動帶來極大的困難。
案例1:在南海市信城公司與澳門圣加利公司、香港豪暉公司、南海市華僑住宅置業公司股權轉讓糾紛一案中,南海市信城公司與南海市華僑住宅置業公司簽訂了一份《合作投資協議書》,約定南海市華僑住宅置業公司同意將其在合資企業中的5%股權以人民幣549萬元轉讓給南海市信城公司,上述協議簽訂后南海市信城公司付給南海市華僑住宅置業公司股權轉讓款人民幣549萬元。雙方均未報原審查批準機關批準,也未向工商行政管理機關辦理變更。后來南海市信城公司要求南海市華僑住宅置業公司返還股權轉讓款及利息。法院經審理認為,由于南海市華僑公司將其在中外合資企業中股權的一部分轉讓給南海市信城公司的行為沒有辦理變更登記手續,根據《中外合作經營企業法》第10條的規定,南海市華僑公司的股權轉讓行為因未經審批手續,該合同應當認定為無效。
案例2:謝民視(美國公民)訴張瑞昌(美國公民)、上海金剛鑄造有限公司股權糾紛一案中,張瑞昌與上海立新有限公司共同合作成立上海金剛鑄造有限公司,張瑞昌擁有100%的股權,金剛公司成立后,張瑞昌將其20%的股份轉讓給謝民視,該股權轉讓協議沒有辦理審批登記手續,謝民視向法院提訟,要求兩被告支付股權轉讓款。經法院釋明,謝民視請求判決作出先決判要求張瑞昌、上海金剛鑄造有限公司到政府有關部門辦理因股權變更的審批手續。法院后作出先行判決,判決補辦涉外股權轉讓合同的審批手續,辦理審批手續后判決該股權轉讓協議有效。
上述兩個案例對未經審批的涉外股權轉讓合同出現完全相反的裁判結果,這直接損害我國法律的公正性和權威性,也導致律師在此類案件時無所適從。
四、律師辦理涉外股權糾紛轉讓案件的技巧
1、受理案件要慎重
首先會見當事人,通過聽、問,了解糾紛的爭議焦點和當事人的要求,以確定該案的案由、性質。之后要認真細致地審查合同、附件及相關材料,通過審查,認為提起仲裁或訴訟能得到仲裁庭或法庭支持的,或通過舉證、答辯和反請求能為當事人減少經濟損失的,則與委托人簽訂合同。在簽訂合同時,要講明該案中的有利因素和不利因素,講有利因素時要留有余地,對提起仲裁或訴訟申請的當事人,還要講明律師尚未看到對方提供的證據。律師通過對證據材料的審查分析,認為當事人的請求不可能得到支持的或無法避免或減少損失的,則律師應建議當事人采用自行協商、調解、和解的途徑解決糾紛。
2、前期準備要充分
與當事人簽訂合同后,律師在審查案件材料過程中,發現該案的證據有不完善不充分的地方,受理案件后要及時進行調查補證。無論是通過訴訟或非訴訟的方式解決糾紛,提出合理的要求都是案件成功的開始,律師在擬定請求應十分慎重,應有充分的事實依據和法律依據支撐,既要考慮委托人的要求,但并非委托人要求什么就是什么。
3、應變要靈活
在本案中盡管當事人雙方對于事實的認定上有不同的意見，因原告為某行政機關所辦的個人承包的公司，自一開始在賠償問題上就受到一定的行政干預，但這些均不屬于本文討論的范圍。僅從法律問題上說，本案爭議的焦點是對于保險合同中的特別約定條款的效力如何認定，而這里涉及的問題是如何看待合同自由的原則。關于合同自由原則許多學者都有論述。本文僅就其中的若干問題結合本案作一闡述。
一合同自由的含義和意義
所謂合同自由，又稱契約自由，是指當事人有依合同負擔義務并受強制之履行的自由。此原則含有兩個概念，一者在私法關系中，個人取得權利義務應基于其個人的意思，一者個人的意思之行動，應有其自行決定的自由。[①]合同之精髓是當事人自由意志之匯合。只要不違反法律、道德和公共秩序，每個人都享有完全的合同自由。這種自由被概括為著名的合同自由原則。[②]按照合同自由原則，當事人得按照自己的意志去自由地決定是否訂立合同，自由地決定對方當事人，自由地決定合同的內容，自由地決定合同的形式。也就是說，合同自由的范圍包括訂立合同的自由、選擇對方當事人的自由、合同內容決定的自由及選擇合同形式的自由四個方面，其核心和實質是由當事人的意思決定當事人之間的權利義務。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內容和基本表現。而意思自治原則被稱為傳統民法上的三大原則（又稱三大基石）之一。可以說，沒有意思自治原則，也就沒有民法。民法作為私法，其與公法的區別之一也就在于民法上實行意思自治原則，當事人得依法任意設定權利義務。所以，合同自由原則在民法上具有重要地位。
合同自由原則的經濟原因決定于商品經濟關系。因為合同是商品交換的法律表現形式。而商品是天生的平等派。進行商品交易的雙方只能平等地進行協商有關的交易事項，而不能以一方的意志強加給對方，也不能將第三人的意志強加給雙方。然而，盡管合同作為交易的法律形式是隨商品交換的出現而產生的，但合同自由的原則并非一開始就被確立下來。因為在簡單商品生產者社會里，商品經濟并不是基本的經濟形態，社會重視的不可能是當事人交易的自由。也因為如此，即使在反映當時較為發達的商品經濟關系的羅馬法中雖一方面強調合同為當事人的合意，重視保護當事人在訂立合同、選擇對方當事人及決定合同內容上的自由，但另一方面又對當事人訂立合同尤其在合同形式上予以嚴格的限制，在許多情況下，僅有當事人的合意，并不就能在當事人之間產生權利義務。所以，可以說，在羅馬法中僅有合同自由原則的雛形，并沒有確立合同自由原則。
合同自由原則發源于歐洲中世紀，確立于資本主義自由競爭時期。在中世紀末，隨著商品經濟的發展，人類文明的進步，新興資產階級迫切要求改變封建的人與人之間的等級關系，高舉起“自由”、“平等”、“博愛”的旗幟，強調在社會生活關系中個人意思的自由。正是在自由經濟主義的經濟思想和強調人類自由的哲學基礎上，產生了契約自由即合同自由的法律思想。這種合同自由的思想在資產階級革命取得勝利后，即在法律上確認為合同自由原則。在第一部典型的反映發達商品經濟社會關系的資產階級民法典即《法國民法典》中合同自由原則得到正式的確立。該法典第1101條定義“契約，為一人或數人對另一人或另數人承擔給付某物、作或不作某事的義務的合意。”第1134條明定：“依法訂立的契約，對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。”“前項契約，僅得由當事人雙方相互的同意，或根據法律許可的原因，始得取消。”自法國民法典聞世以來，合同自由原則已成為近代法的根本原理，無不得到各國立法的確認。
合同自由原則由于是以個人本位思想為基礎，強調個人權利和自由，因此隨著社會的發展，自20世紀以來，合同自由原則在實際上受到破壞。例如，標準合同（附合合同、格式合同）的出現和普遍適用，在一些領域當事人并沒有也不能有訂約的自由。經濟上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社會不公正，影響到社會的穩定和交易的安全。因此，“個人本位”的思想逐漸受到“社會本位”思想的批判，各資本主義國家為調和各方面的社會矛盾，強調國家對經濟生活的社會干預，強調保護消費者利益，開始從法律上對合同自由原則予以修正。這種修正表現為對合同自由的限制。這些限制主要有：強制訂立某些種類的合同；規定強制性合同條款；法律指定或專門設立具有準司法性質的行政機關，對合同進行監督、管理和控制；吸收諸如公司、誠信等道德規范，制定為具有較大彈性的原則條文。[③]
但是，對合同自由的限制并不意味著合同自由原則的消亡。正如任何自由都不能是絕對的一樣，合同自由也不能是絕對的，絕對自由的結果造成的只會是事實上的不自由，自由只能是法律范圍內的自由。因此，對合同自由的限制并不是取消當事人在合同法領域的自由，而是使當事人得到真正的自由。例如，在法國現代合同法中，意思自治不再表現為當事人所當然享有的一種自愿、獨立地創設權利的權力，而表現為一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提下，確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規定的范圍內，以“自治”的方式，掌握和運用自己的各種權利。[④]即使在受到沖擊最突出的訂約自由原則上，“訂約的自由的原則仍然存在。直至1980年，迪普洛克（Diplock）勛爵還重申：‘當事人有決定他們所接受的原義務的自由，這是合同法的基本原則。’”[⑤]
合同自由原則之所以并沒有因對合同自由的法律限制而消亡，是因為該原則具有強大的生命力。在市場經濟條件下，必須充分尊重主體的個體利益，充分尊重個體的意思自治。遂有合同自由原則。在現代市場經濟條件下，個體利益與社會利益須具有一致性和統一性，權利本身就是個體利益與社會利益的結合，因此現代法雖重視社會利益卻不能不顧個人利益，遂有雖對合同自由予以一定限制，但卻不能取消合同自由原則。19世紀的合同自由原則在促進自由資本主義經濟的發展中起到巨大的作用，20世紀現代法上的合同自由原則同樣在促進資本主義現代市場經濟的發展中發揮著巨大的作用。可以說，只要實行市場經濟，不論這種市場經濟的性質如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要實行和貫徹合同自由原則。
我國在計劃經濟體制下，合同制度上長期基本不承認也不可能承認合同自由原則。然而，從承認社會主義經濟也為商品經濟以來，自強調建立和完善社會主義市場經濟體制以來，在合同法上也就確認了合同自由原則。《民法通則》第4條規定民事活動應遵循自愿原則，這一自愿原則在合同范圍內的體現，就是合同自由原則。[⑥]在學者們草似的《合同法（草案）》中明確規定了合同自由原則。《民法通則》第85條中規定，“依法成立的合同，受法律保護。”《經濟合同法》第9條規定，“當事人雙方依法就經濟合同的主要條款經過協商一致，經濟合同就成立。”第6條則規定：“經濟合同依法成立，即具有法律約束力當事人必須全面履行合同的義務，任何一方不得擅自變更或解除合同。”上述規定都明確地強調合同當事人的意思自治。我國合同法上的合同自由原則反映了社會市場經濟的要求，為經濟主體充分發揮自己的主動性和積極性去從事交易、發展經濟、創造了良好的法律環境，提供了可靠的法律保障。
既然我國合同法上也實行合同自由原則，就要求按照當事人依法訂立的合同來確定當事人的權利義務，也就要求法院在審理合同糾紛案件時必須承認當事人依法自行約定的權利義務的有效性，以有效合同作為處理糾紛的依據。
二合同自由原則是合同法的最基本原則
如前所述，在現代合同法上，對合同自由的限制之一，就是確認了其他一些諸如誠實信用原則、公平原則等。但是在合同法的諸原則中，各原則的地位是有所不同的，公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則的地位。
首先，合同自由原則是合同自身的法律屬性的要求和表現，從而是合同法的首要原則。我國《民法通則》第85條中規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。”合同當事人是平等的民事主體，相互之間有著平等的法律地位，因此，當事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地協商相互間的權利義務，任何一方也不能將自己的意志強加給對方，任何一方都有決定自己的意思和充分表達自己意思的自由。也正因為如此，學者認為債權法（基本內容為合同法）的一個重要特點為任意性，并以此區別于物權法的法定性。合同當事人的意志自由是由當事人的地位平等所決定的和其主要表現。在一定意義上可以說，平等與自由是一個問題的兩個方面，沒有平等，也就沒有自由；沒有意志自由，也就談不上平等。因此，自由原則與平等原則為合同法的核心，是合同的首要原則。
其次，合同自由原則是解釋其他原則的基礎。誠然，誠信原則、公平原則有限制合同自由的效用，但同時也應當看到，誠信原則、公平原則也都是以合同自由為前提的，沒有合同自由，也就無法解釋和說明誠信原則和公平原則。
例如，誠實信用，作為道德規范，要求“言必信，行必果”；作為法律規范，首先要求當事人嚴格地信守自己的承諾，嚴格地按照合同的約定履行自己的義務。而當事人信守自己的承諾，也是以其承諾為自己真實的意志為前提的。如果當事人是在不自由的情況下而作出“承諾的”，則其商定的義務違反了合同自由原則，也違背誠實信用原則，依誠信原則不能強制當事人履行合同義務。同時依誠信原則，當事人因受欺詐、脅迫而訂立的合同，因乘人之危而訂立的合同等等，都應當是無效的。而從合同自由的角度看，這些合同的訂立上，當事人僅有形式上的“自由”，而實際上是不自由的，因為在確認某一合同是否為欺詐、脅迫或乘人之危的合同，都以一方當事人是否因受另一方的欺詐、脅迫或屈意接受對方利用其危難而提出的苛刻條件而訂立合同為條件，可見合同當事人在訂立合同上是否自由又是合同的訂立是否合乎誠實信用原則的標準。依梁慧星教授的見解，誠實信用原則具有指導當事人行使權利履行義務的功能，解釋、評價和補充法律行為的功能，解釋和補充法律的功能。[⑦]在依誠實信用原則解釋、評價和補充法律行為時，也離不開探求當事人的真實意志。當然，誠信原則主要是以合同當事人的相互依依賴為基礎，按照具體情況公平衡量雙方的利益，被社會上一般人認為不公平的，就是不符合誠信原則的[⑧].但僅在合同當事人一方認為不公平的情況下，并不能認定另一方當事人的行為違反誠實信用原則。
誠實信用原則的核心是公平。就本案來說，法院以當事人的特別約定為顯失公平，從而否定特別約定的效力。這里就涉及公平原則與自由原則的關系。公平是一種社會價值判斷，一種合同關系是否為公平關系，需要以當事人雙方的利益來衡量，需要以社會公認的公平觀念作出判斷。在不同的社會有不同的公平觀念。例如，等級關系，在封建等級社會是公平的，而在近現代社會則是不公平的。在近代社會，契約關系才是符合公平正義的。就是在現代社會中公平也首先是以當事人的自由為前提的，只有當事人自愿訂立的合同關系才能是公平的，不是由當事人自愿設立的合同難以是公平的，除非法律對合同的訂立和內容有直接的強行性規定。況且，當事人之間的關系是否公平，在不同的領域有不同的判斷標準，就合同法而言，這與合同的性質有關。例如，在無償合同，只要是當事人自愿訂立的，就是公平的，而不能因為當事人雙方之間的權利義務沒有對等性，就認定當事人之間的關系顯失公平。公平是對合同自由的限制，但不是對合同自由的否定。而且公平的判斷在合同法上有著特定的范圍。就保險合同來說，保險合同的性質決定了雙方的權利義務不具有等價性，保險人一方賠償義務的履行不具有必然性。保險合同屬于射幸合同，而在一般情況下射幸合同不存在雙方給付是否等價的問題。[⑨]因此，在自愿保險中，只要當事人是自愿簽訂保險合同，不論保險人是否發生賠償義務，也都是公平的。在本案中，法院認定合同別約定條款顯失公平的根據是保險公司按照百分之七的保險費率收取保險費，而卻按照《對蝦養殖保險每日賠付數額表》計賠。按照法院的觀點，只要保險費率、保險責任、保險期限、除外責任與中國人民保險公司山東分公司的1993年《對蝦養殖成本保險條款（試行）》的規定相同，其賠付辦法也就應依其規定，這才是公平的。然而，法院又如何確定、以何種標準確定《對蝦養殖成本保險條款（試行）》規定的保險費率與賠付的計賠辦法之間符合權利義務相一致的原則，是公平的呢？須知，對蝦養殖成本保險、對蝦養殖保險、企業財產保險是不同的險種，保險費的交付與保險公司的賠償義務之間也根本就不是一種等價關系。保險費率是保險公司根據保險標的種類、危險可能性的大水、可能造成損失的程度以及保險期限等條件來考慮的。即使是同一險種，不同的保險公司完全可以有不同于其他的公司保險費率標準，這根本就不是什么公平不公平的問題。就本案的當事人來說，投保人認為保險公司收取的保險費過高，完全可以不在該保險公司投保。而當事人之所以作出特別約定，也正是出于公平的考慮。若按照法院的判斷，保險公司因收取某一比率的保險費，而不按某一辦法計賠，就是不公平的，就是違背權利義務相一致原則。試問，若保險公司收取了保險費，而無保險事故發生，保險公司不負賠償義務時，當事人之間是否就更不公平呢？在現實經濟生活中是否只有某一商店出售的商品價格為公平的，其他商店的價格只要與之不同就是顯失公平的？在本案因為保險公司收取了保險費，因此在發生保險事故后賠償30多萬是不公平的，而只有賠償120余萬才是公平呢？可見，公平原則也是不能濫用的。不能隨意以公平原則來否定當事人自愿達成的協議。
合同法上的公平原則的適用，涉及對顯失公平行為的認定。顯失公平行為，也就是暴利行為。依我國最高人民法院的解釋，“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”可見，顯失公平行為須具備一定的主觀和客觀要件。從主觀要件上說，一方須有利用自己的優勢或利用對方沒有經驗的故意。而就另一方來說，在訂立合同時缺乏真正的意志自由而不得不接受對方的條件；從客觀要件上說，須對方所為的給付明顯地不公平，嚴重地缺乏等價性。例如，在羅馬法上依據非常損失法則，買賣雙方以實價一半以下的價格出售或者以高于實價一半以上的價格購買即為不公平的。但公平的價值判斷只能適用于等價有償行為，只能適用于當事人并非自愿地實施行為的場合。在當事人完全自愿實施行為時，則不發生公平的價值判斷。例如，當事人一方自愿地以贈與與買賣結合的形式低價將某商品給與他方，則不能認定當事人之間的行為為顯失公平的民事行為。所以，以公平原則來否定自由原則是錯誤的，以顯失公平來否定當事人在非等價有償合同中的特別約定的效力更是不正確的。
三合同自由與法官的自由裁量權
如前所述，按照無限制的合同自由原則，合同當事人之間的權利義務完全由當事人之間的合意確定，其他人不得干涉。合同一經依法成立，即具有約束力，法律的職責僅在通過法庭以保障合同的執行。[⑩]法庭的職責只是決定當事人附加于自身的是什么義務，加以強制執行，而不是決定合同是否公平。法庭的職責是強制執行合同，而不是伸張正義。[①①]這種絕對的合同自由并未給法官裁判合同糾紛留下自由裁量的余地。任何事物一旦走向絕對，就會失去其本來應有的意義和作用。合同自由原則也是如此。所以，如前所述，在現代合同法上規定了一些諸如誠實信用、公平等彈性原則，以限制合同自由。而這些彈性原則也就給法官審理合同案件留下了自由裁量的余地。
法官在審理案件中享有自由裁量權，其目的是為了使案件的審理結果符合社會利益的要求，實現法的公平、正義。但是，如同現代合同法上對合同自由的限制并非是取消合同自由原則一樣，法官行使自由裁量權也不能以否定合同自由原則為代價。因此，在審理合同糾紛時，法官不能脫離當事人雙方自愿達成的特別約定，而任意地變更當事人自行設定的權利義務，以自己的意愿或者依第三人的意愿去確定當事人之間的權利義務。
這里涉及法官行使自由裁量權的原則，我國法律歷來強調，處理各類案件要“以事實為根據，以法律為準繩”。因此，法官的自由裁量權也必須依法行使。在合同案件的審理中，首先應當堅持合同自由原則，尊重當事人自愿達成的協議。對于當事人約定的條款只有在以下情況下，法官才可以定其無效：第一，當事人的約定違反法律的強行性規定。我國《經濟合同法》第4條中規定：“訂立經濟合同，必須遵守法律和行政法規。”《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”因此，當事人的約定如違反法律的強行性規定，法官得否認其效力。第二，當事人的約定違反公序良俗。公序良俗也就是公共秩序與善良風俗。我國《民法通則》第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”《經濟合同法》第4條中也規定：“任何單位和個人不得利用合同進行違法活動，擾亂社會經濟秩序，損害國家利益和社會公共利益，牟取非法收入。”可見，在當事人的約定損害國家和社會利益，損害第三人利益，違背社會公德時，法官也得否認其效力。第三，違反公平、誠實信用原則。依《民法通則》第58條（三）項的規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之鋮，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。依《民法通則》第59條的規定，對于重大誤解的民事行為、顯失公平的民事行為，法院得應當事人的請求予以變更或者撤銷。除以上三種情況外，法官不得否認合同的效力。從本案來說，當事人在保險合同中的特別約定并不違反法律的強行性規定，也不違反公序良俗。如前所述，當事人的約定，也不違反公平及誠實信用原則，因此，法庭沒有理由否定當事人特別約定的有效性。當然，在該案中，法院是以認定當事人的特別約定顯失公平而否認其效力的，但這一認定是錯誤的。如前所述，對公平原則也必然依法適用，否則就會發生法官自由裁量權的濫用，就會造成更大的不公平的判決結果。
法官自由裁量權的行使還涉及法官得在何種范圍內變更和決定合同當事人的權利義務。按照我國《民法通則》的規定，只有對可撤銷的民事行為，在當事人要求變更的情況下，法院才可以變更；在當事人要求撤銷的情況下，法院則可以酌情予以變更或者撤銷。從本案來說，一審原告要求撤銷當事人的特別約定，法院也認定原告請求法院撤銷賠付的約定條款，應當予以支持。因此，法院對當事人的特別約定予以撤銷。而被撤銷的民事行為自一開始就是無效的。依《民法通則》第60條規定，只有在民事行為部分無效不影響其他部分的效力的情形下，其他部分才可仍然有效。就保險合同來說，當事關于賠付內容的約定是合同的根本內容，這一部分內容無效，其他部分也就不能繼續有效。因此，在本案中法院在撤銷當事人關于賠付的特別約定條款后，仍認定保險合同有效，并依其他保險公司的相關規定而決定保險人一方的賠付義務，這也是無視合同為當事人自由設定權利義務的民事行為而濫用自由裁量權的行為。
四結論
綜上所述，合同自由原則仍然是合同法的基本原則，法院在審理合同糾紛時必須尊重當事人的意思自治，承認當事人并不違法的特別約定的效力。法院在審理案件中必須依法行使自由裁量權，而不能濫用權力。法院在適用合同法的各項原則時應當以合同權利義務是當事人依法自行設定的為基點，考慮到各項原則的適用范圍，而不能以其他原則否定合同自由原則，更不能不顧當事人的真實意愿自由地自行決定當事人的權利義務。否則，就會發生枉法裁判。在本案中，法院正是沒有處理好上述關系，從根本上否定合同自由原則，從而其判決是不正確的。
注釋：
[①]蘇明詩：《契約自由與契約社會化》，載《民法債編論文選輯》第167頁。
[②][③][⑥][⑩]王家福主編：《中國民法學、民法債權》，法律出版社1991年版第266頁；269—270頁；271頁；267頁。
[④]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第286頁。
[⑤][①①]何美歡：《香港合同法》，北京大學出版社1995年版第41頁；40頁。
【正文】
隨著我國經濟社會持續快速發展、民主法治進程加快推進，民眾對社會公平正義的要求越來越高，利益訴求和權益保障的雙重愿望越來越迫切，并且匯聚到司法機關，期待通過法制渠道妥善解決。民眾對司法更加關注和期待，人民法院需要回應和解決民眾最關心、最期待解決的司法問題，因此人民法院深化司法改革，積極穩妥地推進司法改革工作。設立專門法庭便是近些年人民法院司法改革的積極探索之一。
我國曾經設立過一些專門法庭，如1953年福建省福州市人民法院成立普選人民法庭。近十年來，由于社會關系的復雜化，各地人民法院根據本地具體情況，針對突出案件設立了專門法庭，如知識產權審判庭、少年法庭、勞動者權益保護審判庭、消費者權益保護法庭、環境保護法庭、道路交通事故損害賠償糾紛專業法庭、房地產庭、城市管理審判庭、小額債務法庭、“網事”審判庭以及“三農”法庭等。為順應改革趨勢，創新案件審理，江蘇省徐州市賈汪區人民法院于2011年3月3日設立了家事審判合議庭。
賈汪區法院設立家事審判合議庭是立足中國國情、結合民眾的司法需求、從實際出發的積極探索。家事糾紛案件每年約占民事案件的四分之一到三分之一，數量較多而且不斷增加；家事糾紛案件中往往當事人的情緒更復雜、更激烈，糾紛背后常隱含著長年累積的親情、愛情糾葛。我國傳統的固有觀念與現代經濟發展、社會變遷使得人民法院面臨的家事糾紛案件情況更加復雜，審理的難度日益增大，承擔的任務更加艱巨，客觀上維護穩定的工作壓力非常繁重。人民法院推行和推廣專業化審判無疑是解決家事糾紛案件審理困難、提升家事糾紛案件審判工作質量、實現審判的法律效果與社會效果相統一的有效途徑。
在現有法律和體制允許的情況下，我國的中級、基層人民法院可以選擇適合自己特點的改革項目進行實驗。賈汪區法院設立家事審判合議庭是不違反憲法和法律的，這樣的司法改革是在法律容許的框架內，應當值得肯定和鼓勵的。
在具體實踐中，賈汪區法院圍繞“專”字，突出家事審判的專門機構、專業人員、專立制度、專門案件、專門程序的“五專”：（1）專門機構。賈汪區法院率先在民一庭掛牌成立江蘇省首家家事審判合議庭，進行家事糾紛專業化審理方式的探索，使家事審判有固定的審判法庭。（2）專業人員。賈汪區法院家事審判合議庭配備應適應家事糾紛案件審判的特殊要求，合議庭法官和輔助人員的配備具有豐富的家事糾紛審判經驗、社會閱歷和人生歷練，年齡優勢明顯、性格溫和、調解經驗豐富。同時配備至少兩名符合上述條件的女法官作為合議庭固定成員。現在家事審判合議庭由兩位審判員、一位助理審判員、兩位人民陪審員（一位為中學教師、心理咨詢師，另一位為成人培訓中心講師）組成，并聘請賈汪區婦聯副主席為家事審判合議庭的特邀調解員。（3）專立制度。賈汪區法院制定了《家事審判工作實施意見（試行）》、《家事審判案件審理工作規則（試行）》等規定。賈汪區法院還與公安、婦聯聯合制定了《人身安全保護裁定實施細則》、《關于涉及“家庭暴力”案件證據固定制度的實施意見》，與區婦聯聯合制定了《關于進一步健全家事審判合議庭訴調對接機制妥善化解婚姻家庭糾紛的若干意見》，在家事審判方面進行制度建設。（4）專門案件。賈汪區法院劃定了家事案件的范圍，主要包括親屬身份爭議和以親屬身份為依據所發生的財產爭議案件，如婚姻案件、親子案件、收養案件以及撫育、贍養、扶養、遺贈扶養、遺產繼承、家庭或者婚姻關系析產、親屬之間侵權賠償等民事財產爭議之訴。（5）專門程序。賈汪區法院確立了家事案件調解優先、不公開審理、維護家庭成員關系的改善與和好、保護家庭弱勢成員的利益等四項原則和訴訟釋明、調查取證、民意吸納、綜合治理、司法關懷延伸等五項審理程序制度；還進一步規定家事案件100%巡回送達、調查、建立反家庭暴力機制、與當地婦聯訴調對接制度等借助外力化解糾紛的互動機制。
我國司法“解決糾紛”的功能延伸拓展到“案結事了”的程度。強調司法解決糾紛功能以“案結事了”為標準，是以實質意義與實體效果取代單純與形式上的糾紛解決方式，既是司法審判面臨社會轉型期的必要應對，也是司法功能內在發展規律的必然要求。由于家事糾紛案件往往包含濃厚的道德倫理因素，與當地的風土人情往往具有非常強的契合性。家事糾紛案件的處理要充分考慮當地的風土人情，注重吸納民意，以實現法律與善良風土人情的融合，達到案件處理法律效果與社會效果的統一。因此，賈汪區法院家事審判合議庭特別注意糾紛解決中的“情”，突出案件審理中的“和”，這是非常必要和難能可貴的。
設立家事審判合議庭這樣的專門法庭，實現了對相關案件的分流，提高了審判的專業化水平和審理的效率。司法效率追求的是以盡可能合理、節約的司法資源，謀取最大限度的對社會公平和正義的保障以及對社會成員合法權益的保護。專門法庭的法官在履行職責時，在堅持司法公正的前提下，能夠更及時、有效地工作，盡可能地縮短訴訟周期，降低訴訟成本，節約司法資源，實現司法目的。
本文結合《房地產管理法》、《商品房預售管理法》、《消費者權益保護法》就商品房預售糾紛中消費者權益保護展開了論述，并結合實際談了幾點粗淺的看法。
全文共分四大部分。第一部分闡述了房屋預售糾紛中消費者權益保護的重要性和緊迫性。作為房屋消費者相對于開發商處于明顯的弱勢，地位有所不平等，在預購商品房領域自我保護能力不夠，對相關了解甚少，在購買商品預售房過程中自己的合法權益極容易受到侵害，保護預購者權益要從根本上打擊在商品房預售過程中侵犯預購者利益的不良行為切實維護消費者的合法權益。第二部分闡述了房屋預售糾紛所呈現的特點及其表現形式。房地產糾紛案件法律關系復雜、政策性較強，且矛盾尖銳、涉案人員范圍廣，具體表現為：預售合同的效力；宣傳廣告糾紛；簽約條款糾紛；延期交房糾紛；產權證書糾紛；物業管理糾紛等。第三部門闡述了商品房預售中消費者權益受損的原因。第四部門闡述了商品房預售領域中保護消費者權益應注意的幾個問題。主要講述了加大保護消費者權益法律法規的宣傳；加大行政處罰力度建立規范商品房市場；建立監管機制；消費者在商品房預售領域中應提高自我保護能力等。
希望房屋消費者在購買商品預售房過程中如何維護自己的合法權益有所幫助。
關鍵詞：商品房預售糾紛 消費者權益保護
房屋預售是上個世紀90年代初從境外引進的一項制度，相對于現房銷售，屬于期房性質。它對于能力較弱的開發商和購房者是有利的，客觀上具有一種滿足預期、分期付款、在開發商與購房者之間相互融資的功能，特別對于購房者具有一種鎖定價格的作用，能夠消解他們對不確定前景的擔憂。房地產開發因融資量大，投資多，需通過一定的方式籌集資金，房屋預售就是房地產開發常用的一種籌資方式。房屋預售作為一種新的銷售形式首先在深圳等沿海地區、繼而在各地被普遍采用。實踐證明，這種方式不僅對房地產開發企業自身籌集資金、搞活經營、避免風險起著重要作用，而且在客觀上對活躍房地產市場，促進居民住房條件的改善，實現資產的保值有著積極的意義。
在宏觀上，房屋預售的運作體現為放大商品房的供需范疇，吸引民眾的多樣化參與，從而擴充和完善房地產市場的容量和層次。在當今世界上，房屋預售是許多國家不可或缺的市場領域，這項制度進入我國后，對于推動房地產業的起到了不可低估的作用。但不可否認的是，房屋預售市場的發展也帶來了房屋預售糾紛案件的增多，房屋消費者權益保護問題日益突出。筆者結合我國法律規定和司法實踐對這一問題闡述自己粗淺的看法，希望引起有關方面的關注。
一、 房地產預售糾紛中消費者權益保護問題的重要性和緊迫性
預售商品房作為我國房地產銷售市場的主要銷售形式之一，是近年來我國房地產市場發展的新生事物。由于商品房預售在我國才剛剛起步，購房人對商品房預售市場認識不夠，加之現行法律法規的不完善，往往在實踐中會出現一些問題，如虛假廣告、定金圈套、合同欺詐、延期交房、產權證書、物業管理方面等。這些問題的出現，不但會給購房者帶來難以估量的經濟損失，而且也擾亂了我國房地產市場秩序，了穩定。
《消費者權益保護法》自1994年1月1日起施行，它的頒布實施就是為 了保護在消費社會中的弱者。所謂弱者指的是個體、單個的社會成員。單個的社會成員與大公司、大企業發生買賣關系、服務關系，始終處于弱者的地位，法律上應該對他們有所傾斜。這就是消費者，也是《消費者權益保護法》產生的根本原因。①在商品房預售中，因建設工期長，買期房面臨的風險比一般買現房的大得多。有的開發商預收了購房者的房款后，由于各種原因，所建項目不能繼續進行甚至停工，未能按期竣工或如期交付房屋，給購房人造成巨大損失。在現有的市場背景下，從經濟實力、交易地位上看，相對于財雄勢大的開發商來講，廣大購房者處于明顯的弱勢地位。購房者大多法律意識淡薄，交易知識匱乏，風險防范和處理能力不足，在權利受到或即將受到損害時，未能及時通過行使自己的權力保護自己的合法權益，這就使購房者在進入商品房預售過程之初，就處于與開發商相對不平等的地位，合法權益容易受到侵害。保護預購者權益要從根本上打擊在商品房預售過程中侵犯預購者利益的不良行為切實維護消費者的合法權益。國家也應進一步的健全、完善有關法律法規，使得消費者權益在制度上有所保證。
二、 房屋預售糾紛案件的特點及房屋預售糾紛的表現形式？
1、房屋預售的概念及構成條件
房屋預售，稱商品房預售，是指房地產開發企業在建設房屋的工程尚未竣工之前，將正在施工的房屋預先出售給購買者的行為。房屋預售又稱“賣樓花”。②
商品房預售是一種附加期限的交易行為。即商品房買賣雙方在合同中約定了一個期限，并把這個期限的到來作為房屋買賣權利義務發生法律效力或失去效力的根據。
商品房預售具有較強的國家干預性。由于商品房的預售不同于房屋的實質性買賣，真正的房屋交接尚未完成。因此，國家加強了對商品房預售市場的規范和管理。我國對商品房預售的條件資格及程序作了專門的規定，而且還要求在預售合同簽訂后一定時限內必須向當地房產和國土管理部門辦理登記備案手續。
商品房預售的構成條件
A、已交對全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書。B、持有建設工程規劃許可證和施工許可證。C、按提供預售的商品房，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期。規定投入開發資金達到工程建設總投資的25%以上，是為了制止“炒地皮”牟取暴利等不法行為發生；規定必須確定施工進度和竣工交付日期，是為了便于監管，有利于日后發生違約行為時確定違約責任，以更好地保障承購人的利益。D、房屋預售實行許可證制度。開發企業應在向縣級以上人民政府房產管理部門輸預售登記，取得《商品房預售許可證》后，方可進行房屋預售。③
2、房屋預售糾紛案件呈現的特點
當前房地產糾紛案件呈現以下特點：一是房地產糾紛案件法律關系復雜、政策性較強，且矛盾尖銳、涉案人員范圍廣，處理不好極易引發影響社會穩定的問題；二是涉及房地產案件的有關法律法規相對滯后，審判中需要對民法通則、合同法、司法解釋和相關法理進行綜合運用，對審案法官綜合素質要求較高；三是部分房地產公司信用度不好，在房地產銷售過程中未盡到如實告知義務，侵害購房者知情權；四是部分購房者法律意識淡薄，法律知識欠缺。因銷售廣告和物業管理缺乏規范，跟不上市場發展需要而引發的訴訟。
3、房屋預售糾紛的表現形式
在我國，商品房預售制度是1994年《城市房地產管理法》公布后正式確立的。經過多年發展，已經成為房地產市場經營核心管理制度之一，對促進房地產業發展起了非常重要的作用。然而，經過十余年的發展，房屋預售制度的弊端也逐漸顯露出來，在房屋預售過程中，各類糾紛案件也頻頻發生。具體來看，主要表現在以下幾個方面：
（1）、預售合同的效力問題。表現在預售方無開發資格或在沒有取得預售許可證的情況下進行銷售。一般而言，這種開發商本身的資質就差，且無誠信可言，這樣在預購人付了房款之后，一般無法取得預定的房屋，或是預售方與購房人簽約后，卻不能按當初所預料的那樣如期取得預售證，導致預售契約無法在房地產備案，導致合同無效，購房人不能買到簽約中的房產。而往往遇到這種情況，開發商只是退還購房人交納的首付款而不支付利息。
（2）、宣傳廣告糾紛。一些房地產商在預售宣傳時，一般者散發精致的售樓書，許諾所預售房屋有優美的環境，高尚的品位，完美的配套設施，周全的物業管理。消費者在接收預購的房屋后才發現實際情況與廣告宣傳大有出入，一些配套設施遲遲難以落實，甚至有些就是虛假廣告，根本就是無中生有，蒙騙消費者，物業管理更是質價不符。消費者為此與房地產商討“說法”時，房地產商往往尋找各種理由推卸責任。
（3）、簽約條款糾紛 。這種糾紛的表現形式主要有三種：一是開發商在購房合同中事先填寫好的部分，購房者不能接受；二是開發商為保護自身利益而準備的眾多補充條款中的部分內容，購房者不能接受；三是購房者為保護自身的合法權益而準備的部分補充條款，開發商不接受。④顯然在這些糾紛中購房者是處于弱勢地位的，實踐中大都是以購房者妥協而告終。這類糾紛是購房者遇到的主要麻煩并呈上升趨勢。由于它受供求關系和行業現狀的影響很大，到目前為止還沒有有效的解決辦法。在北京，即將推廣使用的《商品房預售合同》，其內容較以前的文本有較大改進，增加了部分保護購房者的條款，能夠相對緩和購房者的弱勢地位。
