時(shí)間：2023-06-04 10:47:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
摘 要 以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)分不同情況來(lái)確認(rèn)合作開發(fā)合同的效力。許多合作開發(fā)合同在簽訂時(shí)都未取得土地使用權(quán)證，此時(shí)應(yīng)分不同分階段來(lái)分析其對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響。
關(guān)鍵詞 開發(fā)資質(zhì) 建設(shè)用地使用權(quán) 合作開發(fā)
一、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響
2005 年《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。司法解釋之所以如此規(guī)定，是因?yàn)槲覈?guó)房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，房地產(chǎn)的開發(fā)規(guī)模與企業(yè)資質(zhì)相一致。不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)是禁止進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的。合作開發(fā)合同不要求合作雙方或多方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，但至少有一方當(dāng)事人應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)。
二、建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響
2005年《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 16 條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。司法解釋如此規(guī)定的原因在于我國(guó)建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式主要有兩種，一種是出讓方式取得，另一種是以劃撥方式取得。以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)人一般都是無(wú)償或低償取得，如果允許以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行投資合作開發(fā)房地產(chǎn)，不僅損害國(guó)家的土地收益權(quán)，使國(guó)家土地大量流失，而且還會(huì)對(duì)土地一級(jí)供應(yīng)市場(chǎng)和二、三級(jí)市場(chǎng)產(chǎn)生沖擊。因此，在合作開發(fā)合同中，合作一方以未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為投資在糾紛發(fā)生后，在前未補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)的，合作開發(fā)合同無(wú)效。筆者認(rèn)為以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為投資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)分不同情況來(lái)確認(rèn)合作開發(fā)合同的效力。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，合作一方明知合作另一方以劃撥建設(shè)用地使用權(quán)作為投資，而且雙方在簽訂合同時(shí)其真實(shí)意思就是在劃撥土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，此時(shí)的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)該是無(wú)效的。但是在另一種情況下，合作雙方當(dāng)事人在簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，雙方對(duì)將劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為出讓方式的建設(shè)用地使用權(quán)的分工進(jìn)行了約定，同時(shí)約定了違約責(zé)任，當(dāng)在將劃撥建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為出讓方式建設(shè)用地使用權(quán)的過(guò)程中，合同約定的義務(wù)方不履行出資義務(wù)或不辦理手續(xù)的義務(wù)，如果此時(shí)的合作開發(fā)合同被認(rèn)定為無(wú)效，那么守約方將無(wú)法依據(jù)有效合同得到違約賠償救濟(jì)，對(duì)守約方顯然不公平，此時(shí)的合作開發(fā)合同至少應(yīng)被認(rèn)定為部分無(wú)效而不是全部無(wú)效。
三、土地使用權(quán)證的取得對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響
2005年《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 14 條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！睆脑撍痉ń忉尩囊?guī)定上可知，該解釋所稱的以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)是已取得土地使用權(quán)證的土地。因?yàn)?，未取得土地使用?quán)證的土地，當(dāng)事人不是該土地的使用權(quán)人，對(duì)該土地不具有支配權(quán)利。但在實(shí)踐中，許多合作開發(fā)合同在簽訂時(shí)都未取得土地使用權(quán)證，那么，此時(shí)合作開發(fā)合同的效力該怎樣認(rèn)定呢？
對(duì)于此問題，筆者認(rèn)為應(yīng)分不同分階段來(lái)分析其對(duì)合作開發(fā)合同效力的影響。第一種情況為：在簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，供地方未取得土地使用證的事實(shí)另一方當(dāng)事人不知，此時(shí)合作開發(fā)合同的效力狀態(tài)。筆者認(rèn)為，此時(shí)在合作雙方未發(fā)生糾紛即合作另一方未提訟前，合作開發(fā)合同的效力處在效力未定狀態(tài)。因?yàn)?，合作另一方在合作雙方發(fā)生糾紛提訟前，還是有辦理下來(lái)土地使用證的可能的；但是，在合作開發(fā)合同發(fā)生糾紛時(shí)即合作另一方提訟時(shí)，供地方仍未將用以合作的土地辦理下來(lái)土地使用權(quán)證，此時(shí)合作開發(fā)合同應(yīng)是無(wú)效的。
第二種情況：在簽訂合作開發(fā)合同時(shí)，供地方未取得土地使用權(quán)證的情況已在合作開發(fā)合同中列明，合同中同時(shí)約定了供地方應(yīng)辦理下來(lái)土地使用權(quán)證的時(shí)間，即將辦理下來(lái)土地使用權(quán)證作為供地方應(yīng)履行的合同義務(wù)，并約定在此期間未辦理下來(lái)土地使用權(quán)證的相應(yīng)的違約責(zé)任等，這時(shí)將怎樣認(rèn)定合作開發(fā)合同的效力？筆者認(rèn)為，此時(shí)的合作開發(fā)合同中包含有兩方面的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)的合同內(nèi)容，一方面的合同內(nèi)容為合作開發(fā)合同預(yù)約合同內(nèi)容。在供地方未在合同約定的期限內(nèi)辦理下來(lái)土地使用權(quán)證時(shí)，在合作另一方未提訟前，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款的效力處在效力未定狀態(tài)，因?yàn)樵诹硪环教嵩A前，供地方是有辦理下來(lái)土地使用權(quán)證的可能的；此時(shí)除合作開發(fā)內(nèi)容條款外的合作開發(fā)預(yù)約合同內(nèi)容是有效的。但在合同約定的期限內(nèi)，供地方未辦理下來(lái)土地使用權(quán)證，另一方提訟的，此時(shí)，合同的合作開發(fā)內(nèi)容的條款應(yīng)是無(wú)效的。因?yàn)?，在提訟時(shí)，供地方的土地使用權(quán)證仍未取得也未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，供地方對(duì)用以合作的土地使用權(quán)是沒有支配權(quán)的，合作開發(fā)條款失去了履行的基礎(chǔ)，必然將導(dǎo)致合作開發(fā)條款無(wú)效。
參考文獻(xiàn)：
[1]馬原.房地產(chǎn)案件新問題與判解研究.人民法院出版社.1998.
【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)合作開發(fā)；法律風(fēng)險(xiǎn)；權(quán)益保障
房地產(chǎn)開發(fā)具有周期長(zhǎng)、投資大、投入資金的回收速度較慢等諸多特點(diǎn)。而各房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中投資資金均是有限的。因此，為了讓企業(yè)能夠正常運(yùn)營(yíng)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得不尋求更多的融資渠道，以實(shí)現(xiàn)吸納更多的資金參與項(xiàng)目開發(fā)。合作開發(fā)便是一種有效的融資渠道，但是合作開發(fā)在給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)到來(lái)利益的同時(shí)也增添了各種風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致其所得稅納稅中出現(xiàn)各種問題。
一、合作模式所得稅納稅存在的風(fēng)險(xiǎn)
通常情況下，在合作開發(fā)房地產(chǎn)中，主要由土地證所在公司來(lái)承擔(dān)納稅，而實(shí)際開發(fā)、做賬均為合作方。所得稅指的是土地證擁有方對(duì)合作方會(huì)計(jì)報(bào)表進(jìn)行并帳并表后再向稅務(wù)申報(bào)納稅。在這個(gè)過(guò)程中往往存在各種風(fēng)險(xiǎn)，而這些風(fēng)險(xiǎn)的存在嚴(yán)重影響著合作開發(fā)房地產(chǎn)所得稅納稅籌劃。
1.合作開發(fā)涉及資金比例缺乏清晰度存在風(fēng)險(xiǎn)
在合作開發(fā)房地產(chǎn)過(guò)程中，資金分?jǐn)偡桨傅暮龑?dǎo)致各種風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)。具體的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為預(yù)算不到位、投資約定不明確、資金投資不到位等。例如在合作開發(fā)過(guò)程中，部分合作合同約定的投資方式為按事項(xiàng)分?jǐn)偂：献麟p方進(jìn)行分工是為一方主要負(fù)責(zé)提供開發(fā)土地，一方主要負(fù)責(zé)開發(fā)過(guò)程中的設(shè)計(jì)、勘查、施工等相關(guān)事宜。在這個(gè)過(guò)程中所涉及的資金問題各方自行解決。但是當(dāng)合作中途出現(xiàn)廣告宣傳等被遺漏的事項(xiàng)時(shí)，其所產(chǎn)生的費(fèi)用便不知由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，進(jìn)而使合作雙方在資金的分配上產(chǎn)生分歧，影響合作項(xiàng)目的正常運(yùn)行。同時(shí)也對(duì)所得稅納稅的籌劃產(chǎn)生影響。
2.約定房屋預(yù)售款充抵投資中存在風(fēng)險(xiǎn)
約定房屋預(yù)售款充抵投資存在的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）在合作開發(fā)房地產(chǎn)的過(guò)程中，可應(yīng)用房屋預(yù)售款來(lái)進(jìn)行投資，當(dāng)出資不到位情況發(fā)生時(shí)，合作的違約方依然可以得到相應(yīng)的好處。這種結(jié)果會(huì)催生違約行為，為所得稅納稅糾紛的出現(xiàn)埋下隱患。
（2）應(yīng)用預(yù)售款進(jìn)行投資相當(dāng)于把合作所得利潤(rùn)進(jìn)行投資，使利潤(rùn)分配復(fù)雜化，為糾紛地發(fā)生埋下隱患。此外，土地方對(duì)開發(fā)方報(bào)表監(jiān)管、房款分配、開發(fā)方是以土地方名義簽訂的相關(guān)合同等均存在相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。
二、合作開發(fā)房地產(chǎn)所得稅納稅籌劃措施分析
1.加強(qiáng)對(duì)企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)控
在各房地產(chǎn)企業(yè)中均擁有數(shù)額較大的固定資產(chǎn)，對(duì)這部分固定資產(chǎn)機(jī)械牛合理的處理也會(huì)在一定程度上對(duì)企業(yè)所得稅產(chǎn)生相應(yīng)的影響。固定資產(chǎn)折舊可降低企業(yè)應(yīng)納稅所得額，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)所得稅的降低。在新企業(yè)所得稅法中明確規(guī)定：只用應(yīng)用直線法計(jì)算出的固定資產(chǎn)折舊才能在稅前進(jìn)行抵扣。所以房地產(chǎn)企業(yè)需從使用年限、殘值著手來(lái)進(jìn)行稅收籌劃，最大限度地促進(jìn)企業(yè)現(xiàn)有資金的效率得到充分發(fā)揮。首先，需要對(duì)企業(yè)資產(chǎn)的凈殘值進(jìn)行合理估計(jì)，應(yīng)用相應(yīng)的方法對(duì)固定資產(chǎn)在企業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的實(shí)際使用情況、消耗方式等進(jìn)行精確估計(jì)，盡量避免少計(jì)消耗或者虛增資產(chǎn)。其次，有效將折舊年限縮短，前移后期折舊，使前期成本負(fù)擔(dān)增加，降低利潤(rùn)，加快成本的回收速度，提高企業(yè)資金的實(shí)際使用效率，
2.加強(qiáng)對(duì)合作資金收入進(jìn)行籌劃規(guī)劃
（1）收入的相應(yīng)確認(rèn)時(shí)間適當(dāng)推遲，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)納稅籌劃。由于企業(yè)自身存在的特點(diǎn)，房產(chǎn)均為各房地產(chǎn)企業(yè)運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的主要銷售產(chǎn)品。企業(yè)銷售額大，銷售過(guò)程中會(huì)占用較大數(shù)額的資金，各房地產(chǎn)企業(yè)會(huì)對(duì)各開發(fā)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估，然后根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)水平對(duì)結(jié)算方式進(jìn)行合理選擇。在不違背相關(guān)法律的前提下，可應(yīng)用延遲收入確認(rèn)時(shí)間的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)延遲相應(yīng)稅收的納稅時(shí)間，從而實(shí)現(xiàn)資金的流動(dòng)時(shí)間得以延長(zhǎng)，有效解決資金短缺問題，避免企業(yè)在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)金鏈斷裂現(xiàn)象。
（2）對(duì)收入類型進(jìn)行轉(zhuǎn)換以實(shí)現(xiàn)納稅籌劃。當(dāng)房地產(chǎn)企業(yè)在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中存在較多閑置資金時(shí)，可將閑置的資金應(yīng)用于國(guó)債或權(quán)益性投資，以促進(jìn)企業(yè)非主營(yíng)業(yè)務(wù)收入得到增加。
3.明確合作雙方的利益分享與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題
合作開發(fā)房地產(chǎn)進(jìn)行的主要目的是為了分享房屋開發(fā)過(guò)程中所獲得的經(jīng)濟(jì)效益。但是由于在合作開發(fā)過(guò)程中受多種因素影響，其得到的經(jīng)濟(jì)效益也存在一定差異性。因此，在合作開發(fā)過(guò)程中，合作雙方必須依靠合同對(duì)合作過(guò)程中所涉及的利益分享、利益分享等問題作出明確安排和規(guī)定，避免事后各種糾紛地出現(xiàn)。明確合作雙方的利益分享與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)問題，可有效處理合作開發(fā)過(guò)程中出現(xiàn)的財(cái)務(wù)賬及費(fèi)用分?jǐn)偁?zhēng)執(zhí)等問題，促進(jìn)所得稅納稅籌劃地有效進(jìn)行。
三、結(jié)束語(yǔ)
合作開發(fā)房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)在不違反相關(guān)法律法規(guī)的前提下積極進(jìn)行納稅籌劃，促進(jìn)企業(yè)在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中具有良好的資金支持和資金流動(dòng)。各房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)密切結(jié)合自身發(fā)展特點(diǎn)、國(guó)家相關(guān)政策、市場(chǎng)發(fā)展特點(diǎn)等，合理選擇適當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)處理方法，不斷優(yōu)化納稅籌劃，提高企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。
參考文獻(xiàn)：
一、合作方式。甲、乙雙方共同以乙方名義在 進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)，項(xiàng)目名稱暫定為 。
二、合作條件：
1、甲方提供待開發(fā)土地的使用權(quán)，乙方提供本房地產(chǎn)合作開發(fā)所需的全部資金。
2、乙方保證對(duì)外提供全套的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所需資料，保證本企業(yè)注冊(cè)真實(shí)、合法，經(jīng)營(yíng)范圍符合房地產(chǎn)開發(fā)要求。
3、由乙方辦理房地產(chǎn)開發(fā)的各種證照手續(xù)及房地產(chǎn)開發(fā)所需的各種行政審批事項(xiàng)，甲方積極予以協(xié)助。
4、房地產(chǎn)開發(fā)過(guò)程，乙方選任設(shè)計(jì)施工企業(yè)應(yīng)有符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的資質(zhì)證書及安全生產(chǎn)條件。
5、房地產(chǎn)開發(fā)的樓盤設(shè)計(jì)，建筑面積，樣式，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商確定，未經(jīng)甲方同意，乙方不得單方更改。
三、甲方提供本房地產(chǎn)合作開發(fā)所需土地的土地使用權(quán)，該土地面積 畝，使用期限 年，甲方保證該土地使用權(quán)為出讓取得，無(wú)抵押，不受其它權(quán)利人追究。如因房產(chǎn)經(jīng)營(yíng)銷售需要辦理該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，由乙方出資并辦理，甲方予以協(xié)助。
四、本房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目自本合同簽訂之日起啟動(dòng)，自 年月 日竣工，合作開發(fā)終止。乙方負(fù)責(zé)日常的工程施工管理工作，因工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)造成的糾紛由乙方負(fù)責(zé)處理，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
五、收益分配。本合同履行期間，由甲、乙雙方各派駐會(huì)計(jì)，共同負(fù)責(zé)樓房的銷售資金。甲方按開發(fā)房地產(chǎn)的建筑面積 元/㎡提取作為本房地產(chǎn)合作開發(fā)的收益，由乙方分三期支付給甲方。自本合同同簽訂之日支付 元，開發(fā)房地產(chǎn)銷售至一半支付 元，開發(fā)樓房工程完工乙方結(jié)清甲方全部收益。
六、違約責(zé)任
1、因甲方提供土地瑕疵造成乙方損失或本合同未能履行，由甲方按本房地產(chǎn)開發(fā)設(shè)計(jì)資金的10% 賠償乙方。
2、因乙方資金不到位或其他乙方原因造成甲方損失或造成本合同未能履行，由乙方按本房地產(chǎn)開發(fā)設(shè)計(jì)資金的10% 賠償甲方損失。
3、因乙方經(jīng)營(yíng)、管理不善或資金不到位造成合同延期或不按本合同約定支付甲方的收益。按應(yīng)支付甲方收益的10%賠償甲方損失。
甲 方： 乙 方：
法定代表人：
年 月 日
關(guān)鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性
對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個(gè)，開發(fā)無(wú)從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項(xiàng)目，對(duì)房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯(cuò)綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對(duì)這些問題做了點(diǎn)思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營(yíng)，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬(wàn)元以上的注冊(cè)資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會(huì)計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營(yíng)個(gè)這一基本原則而被法院認(rèn)定為無(wú)效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營(yíng)合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個(gè)合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說(shuō)，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說(shuō)應(yīng)屬聯(lián)營(yíng)關(guān)系，而聯(lián)營(yíng)又分為法人型聯(lián)營(yíng)和松散型聯(lián)營(yíng)，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請(qǐng)辦理若干個(gè)許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無(wú)效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個(gè)人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購(gòu)房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營(yíng)的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)”。該條對(duì)以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過(guò)商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無(wú)法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤(rùn)只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對(duì)合作者來(lái)講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對(duì)立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過(guò)某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯(cuò)了被告人。而另外一則案例就不那么簡(jiǎn)單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會(huì)”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對(duì)簡(jiǎn)單的項(xiàng)目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營(yíng)）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的還有一個(gè)問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則雙方應(yīng)對(duì)任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對(duì)債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對(duì)各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對(duì)外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對(duì)此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無(wú)名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會(huì)不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對(duì)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對(duì)各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長(zhǎng)，雙方利益針鋒相對(duì)，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國(guó)相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長(zhǎng)，后果難以預(yù)測(cè)。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭(zhēng)取做到”“大約在某年某月”等模糊用語(yǔ)。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對(duì)資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對(duì)雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡(jiǎn)單地約定了分配比例，而對(duì)具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長(zhǎng)，過(guò)程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會(huì)造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對(duì)其履約能力和誠(chéng)意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過(guò)若干天，對(duì)方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對(duì)方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國(guó)家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無(wú)效。對(duì)此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無(wú)效或不生效時(shí)的具體處理方式。
摘要：以合作開發(fā)形式的房地產(chǎn)項(xiàng)目，往往會(huì)面臨更多的涉及政策、市場(chǎng)、決策、管理等諸多方面的風(fēng)險(xiǎn)。從企業(yè)可控的角度而言，其中的決策與管理的風(fēng)險(xiǎn)控制尤為重要，它不僅直接影響企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，更關(guān)乎著企業(yè)的生存與否。
關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)；合作開發(fā)；決策；管理；風(fēng)險(xiǎn)；控制
我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)歷了十多年的發(fā)展和隨著近幾個(gè)經(jīng)濟(jì)周期的起伏，已經(jīng)進(jìn)入后危機(jī)和后暴利時(shí)代。這一時(shí)期，面對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的諸多不確定性，高資本積累的房地產(chǎn)企業(yè)在戰(zhàn)略上和運(yùn)營(yíng)上的任何失誤，都有可能使企業(yè)面臨極大的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是以合作開發(fā)組織構(gòu)架形式的房地產(chǎn)項(xiàng)目，往往會(huì)面臨涉及政策、市場(chǎng)、戰(zhàn)略決策、管理等諸多方面的更多的不確定因素和風(fēng)險(xiǎn)。作為高收益、高風(fēng)險(xiǎn)的房地產(chǎn)行業(yè)，在關(guān)注高回報(bào)投資預(yù)期的同時(shí)，應(yīng)該更加關(guān)注所面臨著各種風(fēng)險(xiǎn)因素，而這些風(fēng)險(xiǎn)因素對(duì)房地產(chǎn)投資的成敗起著決定性的作用。隨著土地資源的稀缺，政策的變化，非主流行業(yè)的盲目加入，越來(lái)越多競(jìng)爭(zhēng)者的出現(xiàn)等，導(dǎo)致各種風(fēng)險(xiǎn)疊加、放大。我們應(yīng)通過(guò)認(rèn)識(shí)、分析風(fēng)險(xiǎn)，采取正確的戰(zhàn)略決策，施行良好的管理，從而控制和駕馭風(fēng)險(xiǎn)，減少風(fēng)險(xiǎn)損失并獲得風(fēng)險(xiǎn)收益，做到在承受最小的風(fēng)險(xiǎn)下獲得最大的收益。本文基于某合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目失敗的案例，給出房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)決策與管理的風(fēng)險(xiǎn)控制的初步分析。
1.某房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)案例的概況
2011年初，正在尋找合適投資項(xiàng)目的某投資公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）了解到某實(shí)業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱B公司）因資金短缺、經(jīng)營(yíng)策略調(diào)整等原因欲尋找對(duì)象對(duì)其擁有某“商業(yè)綜合樓”合作開發(fā)項(xiàng)目的45%股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的信息。該“商業(yè)綜合樓”開發(fā)項(xiàng)目地處國(guó)家一級(jí)風(fēng)景保護(hù)區(qū)區(qū)域內(nèi)，是城市房地產(chǎn)投資的熱點(diǎn)區(qū)域，土地性質(zhì)屬拆復(fù)建用地，用地成本相對(duì)較輕；項(xiàng)目總投資預(yù)算為5億元人民幣；項(xiàng)目股權(quán)為三方所有，B公司占45%，其余部分由當(dāng)?shù)卮褰?jīng)濟(jì)合作社（以下簡(jiǎn)稱合作社）占51%，擁有另4%股權(quán)的合伙人為自然人（以下簡(jiǎn)稱自然合伙人）；三方共同成立了相應(yīng)的項(xiàng)目公司，由合作社推薦的自然合伙人擔(dān)任董事長(zhǎng)、B公司派員出任項(xiàng)目經(jīng)理；至2011年初，項(xiàng)目的主體工程已結(jié)頂，總體工程形象進(jìn)度進(jìn)入中期過(guò)后階段。A公司在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的考察和評(píng)估后，認(rèn)為該地塊樓面價(jià)僅為3000元人民幣左右，用地成本輕，地處國(guó)家一級(jí)風(fēng)景保護(hù)區(qū)，項(xiàng)目具有明顯的地理環(huán)境優(yōu)勢(shì)和地價(jià)優(yōu)勢(shì)，2009年后正處于房地產(chǎn)的快速?gòu)?fù)蘇期，因而判定該項(xiàng)目具有良好的開發(fā)前景。于是A公司在2011年下半年受讓了B公司占總股本45%的股權(quán)和相應(yīng)的債權(quán)，介入自身并不熟悉的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)，管理模式仍沿用先前的方法，由自然合伙人擔(dān)任董事長(zhǎng)、A公司派員出任項(xiàng)目經(jīng)理。A公司涉足房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)之后，由于一系列失當(dāng)?shù)臎Q策，導(dǎo)致該項(xiàng)目至今難以為繼；更由于法人治理結(jié)構(gòu)和權(quán)力制衡機(jī)制的不完善，產(chǎn)生了超出預(yù)期的管理風(fēng)險(xiǎn)，牽涉A公司卷入了多起涉及項(xiàng)目開發(fā)的經(jīng)濟(jì)糾紛。對(duì)于A公司而言，這無(wú)疑是一次失敗的戰(zhàn)略決策，造成了巨額的直接經(jīng)濟(jì)損失和聲譽(yù)損失，成為房地產(chǎn)合作開發(fā)中典型的負(fù)面案例。
2.房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)主要風(fēng)險(xiǎn)因素分析及控制
目前，企業(yè)參與投資房地產(chǎn)項(xiàng)目多采用股權(quán)或債權(quán)的合伙人投資方式，這種投資方式?jīng)Q定了投資風(fēng)險(xiǎn)存在投資過(guò)程中的各個(gè)環(huán)節(jié)。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)源劃分，房地產(chǎn)合作開發(fā)面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要有：決策風(fēng)險(xiǎn)、政策風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、開發(fā)流程風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等六大類。根據(jù)房地產(chǎn)市場(chǎng)的調(diào)查和咨詢實(shí)踐，房地產(chǎn)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)80%來(lái)源于決策、管理、流程和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。以下從企業(yè)可控的角度，主要對(duì)決策與管理的風(fēng)險(xiǎn)控制作出分析：
2.1 決策風(fēng)險(xiǎn)控制的分析
投資決策風(fēng)險(xiǎn)是公司管理層在決定對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目投資時(shí)所做出決策的不確定性帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括對(duì)項(xiàng)目的評(píng)估、選擇及投資規(guī)模、投資階段、股權(quán)安排等所作出的重大決策。其中，投資項(xiàng)目的評(píng)估是投資的首要環(huán)節(jié)，也是投資成敗的關(guān)鍵。這類風(fēng)險(xiǎn)主要涉及以下幾個(gè)方面：（1）項(xiàng)目獲取風(fēng)險(xiǎn)：在樂觀的市場(chǎng)形勢(shì)下，房地產(chǎn)企業(yè)也要盡可能地控制擴(kuò)張欲望，在市場(chǎng)戰(zhàn)略中要明確哪些項(xiàng)目堅(jiān)決不拿。例如某地產(chǎn)企業(yè)戰(zhàn)略中就明確規(guī)定幾種地不拿：有污染的工業(yè)用地，多次轉(zhuǎn)讓、債權(quán)債務(wù)不清的土地等等。再則，在進(jìn)行項(xiàng)目的股權(quán)合作或收購(gòu)時(shí)，一定要做好盡職而審慎調(diào)查等控制風(fēng)險(xiǎn)的必要措施。（2）投資決策風(fēng)險(xiǎn)：對(duì)于沒有相關(guān)項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)驗(yàn)的房地產(chǎn)企業(yè)，要謹(jǐn)慎投資商業(yè)地產(chǎn)、別墅項(xiàng)目及綜合體等不熟悉的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目或者市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)比較高，或者開發(fā)周期長(zhǎng)，決策時(shí)要謹(jǐn)慎。（3）融資風(fēng)險(xiǎn)：引進(jìn)“對(duì)賭”投資方式要謹(jǐn)慎；在股權(quán)合作開發(fā)特別是平均股權(quán)下的股權(quán)合作開發(fā)，要先建立清晰的治理結(jié)構(gòu)，簽訂嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹逗献鲄f(xié)議》。否則，會(huì)存在較大的合作風(fēng)險(xiǎn)。
A公司在接觸該項(xiàng)目初期，正值2009年后房地產(chǎn)快速?gòu)?fù)蘇的高峰期，周圍高漲的房地產(chǎn)投資熱情，強(qiáng)烈的高收益預(yù)期和撿漏的心理暗示，往往會(huì)使人的決策失去了其應(yīng)有的冷靜，對(duì)已經(jīng)暴露的各種問題，失去了應(yīng)有的警覺和敏感。A公司過(guò)高地估計(jì)了自身處理問題的能力，而忽視了自身涉足房地產(chǎn)行業(yè)的短板，而恰恰就是這些問題留下的隱患，導(dǎo)致項(xiàng)目陷入了僵局。其高成本資金的投入，對(duì)時(shí)間的控制要求非常高，包括籌集時(shí)間和投入時(shí)間。A公司在沒有真實(shí)掌握實(shí)際數(shù)據(jù)的情況下，已經(jīng)開始籌集資金，資金到位后急于達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議，對(duì)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中可能產(chǎn)生的問題處理或過(guò)于輕率或視而不見，導(dǎo)致談判過(guò)程A公司始終處于被動(dòng)狀態(tài)。如本項(xiàng)目在轉(zhuǎn)讓之前由于拖欠工程款等原因處于停工狀態(tài)，工程款、材料款、設(shè)備租賃費(fèi)等都未結(jié)清，A公司僅憑賬面應(yīng)付款和與施工方達(dá)成的口頭承諾作為確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格基礎(chǔ)。結(jié)果，A公司接手項(xiàng)目后，由于大幅度調(diào)整設(shè)計(jì)等原因造成停工，被施工方索要天價(jià)誤工賠償，并被到法院，使A公司處于十分被動(dòng)局面。它告訴我們，重大項(xiàng)目在作出投資決策以前，尤其是面對(duì)并不熟悉的新進(jìn)入的行業(yè)，一定要完全了解項(xiàng)目的全部?jī)?nèi)容和過(guò)程，要事無(wú)巨細(xì)地讓對(duì)方和相關(guān)方作出書面承諾，容不得半點(diǎn)疏漏，這樣可以在必要時(shí)向相關(guān)方追索，把自身的風(fēng)險(xiǎn)降到最小。輕率的決策，往往會(huì)導(dǎo)致自身后續(xù)工作的被動(dòng)和帶來(lái)難以挽回的經(jīng)濟(jì)損失。
二、一審法院審理情況一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，學(xué)院與房地產(chǎn)公司所簽訂的《聯(lián)建房地產(chǎn)合同》，該合同約定由房地產(chǎn)公司投資建成后，除將部分房屋產(chǎn)權(quán)無(wú)償交付學(xué)院使用外，每年還向?qū)W院交付支助金40萬(wàn)元，其余房屋房地產(chǎn)公司僅在一定期限內(nèi)使用，房產(chǎn)權(quán)仍歸學(xué)院所有。學(xué)院雖以聯(lián)建房屋糾紛提起訴訟，但該合同名為聯(lián)建，實(shí)為投資建房、房屋使用權(quán)糾紛。該合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，故該合同合法有效。學(xué)院將所使用的國(guó)有劃撥土地，委托房地產(chǎn)公司投資建房，房地產(chǎn)公司所付建房投資款以及房屋建成后給學(xué)院交付的支助金具有房屋土地租金性質(zhì)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第五十五條規(guī)定，故學(xué)院在房屋建成投入使用后應(yīng)將該房屋收益部分上繳國(guó)家。學(xué)院訴房地產(chǎn)公司違法建設(shè)，應(yīng)向有關(guān)行政管理部門交納罰款和要求拆除違法建筑一節(jié)，屬行政部門處理范圍，本案不予涉及。學(xué)院請(qǐng)求解除合同不符合法定解除合同的條件，其理由不能成立。因?yàn)槌鞘幸?guī)劃管理局關(guān)于停止違法建設(shè)通知，僅指A樓超建加層部分。學(xué)院以其配合政府有關(guān)部門糾正房地產(chǎn)公司的違法建設(shè)行為為由，而對(duì)房地產(chǎn)全部工程停水、停電的行為，已明顯違反了雙方合同約定，給房地產(chǎn)公司造成了很大的經(jīng)濟(jì)損失，故學(xué)院應(yīng)按雙方合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此判決：1、學(xué)院與房地產(chǎn)公司所簽訂的《聯(lián)建合同》合法有效，按合同內(nèi)容繼續(xù)履行；2、學(xué)院支付房地產(chǎn)公司違約金315萬(wàn)元；3、駁回學(xué)院其它訴訟請(qǐng)求。
三、二審法院審理情況該案判決后，雙方均不服一審判決提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，學(xué)院與房地產(chǎn)公司簽訂的《合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，一審判決認(rèn)定合同有效是正確的。學(xué)院請(qǐng)求解除合同不符合法定或約定解除合同的條件，雙方應(yīng)按原合同內(nèi)容繼續(xù)履行。至于房屋加層問題，有待政府有關(guān)部門依據(jù)行政法規(guī)進(jìn)行處理，加之當(dāng)事人對(duì)加層面積如何使用并無(wú)訴訟請(qǐng)求，故對(duì)加層問題本院不予處理。政府有關(guān)部門做出所建大樓擅自加層應(yīng)停工接受處罰的決定，該項(xiàng)工程在政府有關(guān)部門責(zé)令停工通知下達(dá)后就應(yīng)停止施工，學(xué)院應(yīng)執(zhí)行政府的決定，如繼續(xù)施工則是違法的。學(xué)院將停工通知書在告知房地產(chǎn)公司后，采取停水、停電的措施不應(yīng)視為違約行為。一審判決學(xué)院支付房地產(chǎn)公司315萬(wàn)元違約金不妥，本院應(yīng)予糾正。
據(jù)此判決：1、變更原判第一項(xiàng)為：學(xué)院與房地產(chǎn)公司所簽《聯(lián)合建房協(xié)議》有效，雙方按合同內(nèi)容繼續(xù)履行。2、撤銷原判第二項(xiàng)。
四、對(duì)本案的評(píng)析本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是雙方所簽合同是否有效？這是本案能否得到公正處理的前題。
（一）本案的合同性質(zhì)在民事合同糾紛案件中，合同的性質(zhì)決定了案件的性質(zhì)，從而最終決定了應(yīng)該適用的法律。對(duì)該案是否屬聯(lián)建合同性質(zhì)有兩種截然不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：該合同雖非典型聯(lián)建合同，但仍不失聯(lián)建合同的性質(zhì)。所謂聯(lián)建合同，一般是指由一方提供土地使用權(quán)，另一方或多方提供資金，合作開發(fā)房地產(chǎn)的合同。該合同的主要對(duì)價(jià)關(guān)系是符合這一基本特征的。依照合同約定，由學(xué)院提供土地使用權(quán)，作為對(duì)價(jià)是取得A樓7層的使用權(quán)，每年40萬(wàn)元人民幣的支助金和房地產(chǎn)公司使用期限屆滿后的房屋產(chǎn)權(quán)。作為房地產(chǎn)公司，由其提供建房資金，并于房建成后，每年支付40萬(wàn)人民幣支助金。作為對(duì)價(jià)的是取得A樓20年、B樓10年的房屋使用權(quán)。但是，該聯(lián)建合同具有其特殊性，如學(xué)院提供的土地使用權(quán)，不是出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，而是行政劃撥的土地使用權(quán)，按照房地產(chǎn)管理法規(guī)定，行政劃撥土地使用權(quán)是不能用于房地產(chǎn)開發(fā)的；房地產(chǎn)開發(fā)公司雖支付支助金，但卻沒有取得土地使用權(quán)，而僅取得建成的部分房產(chǎn)一定期限的使用權(quán)；房子建成后，房地產(chǎn)公司雖不能轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)去營(yíng)利，但卻可以該房的一定期限的使用權(quán)去營(yíng)利，仍可以達(dá)到開發(fā)房地產(chǎn)的最終目的。綜上，該案定為聯(lián)建性質(zhì)雖有諸多瑕疵，但就合同性質(zhì)而言，仍以聯(lián)建合同定性為妥。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該合同名為聯(lián)建，實(shí)為投資建房，房屋使用權(quán)糾紛，該案若以聯(lián)建合同定性，顯然與房地產(chǎn)管理法相悖，且與聯(lián)建合同性質(zhì)不符。理由為：1該合同是由學(xué)院使用行政劃撥土地，因無(wú)資金建房，而利用閑置的土地使用權(quán)作為聯(lián)建一方，由房地產(chǎn)公司投資建房，得房建成后，房地產(chǎn)公司除將部分房屋直接交付學(xué)院外，其余房屋房地產(chǎn)公司僅在一定期限內(nèi)使用，房產(chǎn)權(quán)仍歸學(xué)院所有，每年還向?qū)W院交付支助金40萬(wàn)元。所以，按照合同約定，該土地及建成的房屋產(chǎn)權(quán)均未改變，而改變的僅是在一定期限內(nèi)的房屋使用權(quán)。2聯(lián)建是一種土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的特殊形式，即聯(lián)建一方在有償取得土地使用權(quán)后，才能以土地使用權(quán)作為投資，另一方或多方提供資金聯(lián)合建房，并對(duì)建成房屋進(jìn)行分配，而該合同均未體現(xiàn)出聯(lián)建合同的特征。3、該合同約定，學(xué)院將所使用的國(guó)有劃撥土地委托房產(chǎn)公司投資建房，房地產(chǎn)公司所付建房投資款以及房屋建成后給學(xué)院交付的支助金具有房屋土地租金性質(zhì)，亦符合《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第五十五條規(guī)定，房屋所有人以營(yíng)利為目的，將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。因該房尚未建成，亦未產(chǎn)生土地收益，所以，待房屋建成投入使用后，學(xué)院才應(yīng)將收益部分上繳國(guó)家。
一審法院采納了第二種觀點(diǎn)，該學(xué)院不服，提出上訴，最高法院對(duì)此予以維持。對(duì)于此類無(wú)名合同，雖冠以聯(lián)建合同字樣，但就其本質(zhì)而言，就是投資建房，在一定期限內(nèi)享有房屋所有權(quán)，房地產(chǎn)公司在此期間，可以該房一定期限的使用權(quán)去營(yíng)利。這種形式也是隨著我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的不斷迅猛發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)模式，在目前的法律法規(guī)中均未對(duì)投資建房，有期限房屋使用權(quán)的法律特征、法律地位及其規(guī)范作出明確規(guī)定，原審法院著眼于我省房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，本著實(shí)事求是，合情合理地處理各類房地產(chǎn)糾紛的原則，對(duì)于我們審理房地產(chǎn)案件，具有一定的指導(dǎo)意義。
（二）關(guān)于合同效力合同的效力是案件的核心問題，因?yàn)樗鼪Q定了當(dāng)事人在合同中約定的權(quán)利義務(wù)能否受到法律的保護(hù)，也決定了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)目的能否最終實(shí)現(xiàn)，因此，在合同糾紛案件中，合同效力往往成為案件的主要焦點(diǎn)。而該合同無(wú)論主體，還是內(nèi)容，均不存在無(wú)效的情節(jié)。影響合同效力的唯一因素是土地使用權(quán)的性質(zhì)問題。按照我國(guó)房地產(chǎn)法的規(guī)定，既然行政劃撥土地上建成的房產(chǎn)是可以用作出租經(jīng)營(yíng)，是可以用作營(yíng)利的，而所建大樓是學(xué)院的基建項(xiàng)目，使用的是行政劃撥土地。那么，學(xué)院是用自有資金完成基建，還是用房地產(chǎn)公司的資金完成基建，學(xué)院是自己將其用作出租經(jīng)營(yíng)，還是由房地產(chǎn)公司去出租經(jīng)營(yíng)，均不影響行為性質(zhì)。唯一有意義的是，要將出租收入中的土地收益部分上繳國(guó)家。
對(duì)于土地收益部分，由誰(shuí)上繳國(guó)家，怎樣上繳國(guó)家，原合同雖沒有約定，但依照合同的性質(zhì)，是可以確定主體的。況且，對(duì)于這個(gè)問題的審查和認(rèn)定，不是合同糾紛審理的范圍，而只能是土地行政監(jiān)督，土地行政管理過(guò)程中，管理者和被管理者之間權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容。
既然行政劃撥土地用于出租經(jīng)營(yíng)，和行政劃撥土地上所建成房產(chǎn)用于出租經(jīng)營(yíng)是法律所不禁止的。那么，合同的內(nèi)容就是法律所不禁止的，只要合同是當(dāng)事人真實(shí)意志的反映，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。
（三）案件的實(shí)體處理根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定義務(wù)的精神，有效合同應(yīng)該繼續(xù)履行。首先，房地產(chǎn)公司出資建設(shè)，只是合同約定的行為。按照合同相對(duì)性原則，只在學(xué)院和房地產(chǎn)公司之間產(chǎn)生效力。由于基建項(xiàng)目單位是學(xué)院，因而對(duì)外只有學(xué)院才是城建委的管理對(duì)象，房地產(chǎn)公司的違法加層，對(duì)城建委而言，視為學(xué)院違法建設(shè)。因此，城建委處罰的對(duì)象是學(xué)院。
其次，負(fù)有停工義務(wù)的是學(xué)院，在城建委作出處罰決定之后，由于施工依照合同已交由房地產(chǎn)公司組織和管理。因此，學(xué)院有義務(wù)，依照合同也有權(quán)利通知房地產(chǎn)公司停工，在通知無(wú)效的情況下，停水、停電也并無(wú)不妥。
第三，停工是行政處罰的結(jié)果，還是停水、停電引起的后果，在違法建設(shè)，停工處罰的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的是前者。
一、審判實(shí)踐實(shí)踐中存在的疑難爭(zhēng)議問題及討論意見
1、關(guān)于農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償利益進(jìn)行轉(zhuǎn)讓（即關(guān)于回遷安置房屋的買賣）合同的效力問題。
近幾年的舊村拆遷改造過(guò)程中,部分村民(有一些改為居委會(huì))不想要回遷房，而拆遷人又不同意給與貨幣補(bǔ)償，因此，村民為了將拆遷回遷房屋盡快變現(xiàn)為資金，于是將拆遷補(bǔ)償安置的房屋預(yù)先對(duì)外出售。具體交易模式如下：民房的所有人與他人簽訂買賣(轉(zhuǎn)讓)協(xié)議，約定:將其舊房拆遷后將來(lái)補(bǔ)償(回遷安置)的樓房轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人支付一定的對(duì)價(jià),受讓人以被拆遷人的名義,按照當(dāng)?shù)?本村)拆遷補(bǔ)償安置方案參入挑選回遷安置房,根據(jù)挑選的回遷安置房屋的狀況與出讓方進(jìn)行貨幣結(jié)算。簽訂轉(zhuǎn)讓（買賣）合同后后，受讓人給付了出讓人一定數(shù)額的價(jià)款（有的是定金，也有的一次性給付全部?jī)r(jià)款），出讓人取得了回遷安置的新樓房后，又不同意轉(zhuǎn)讓了，遂發(fā)生糾紛。訴訟中，雙方對(duì)該（買賣）轉(zhuǎn)讓合同的性質(zhì)和效力發(fā)生爭(zhēng)議，如何認(rèn)定該合同的性質(zhì)和效力。
第一種意見認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓雙方間實(shí)質(zhì)上存在房屋拆遷補(bǔ)償合同的權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，出讓方將其與拆遷人間房屋拆遷補(bǔ)償合同的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給受讓人，此種情況下，應(yīng)當(dāng)通知拆遷人作為第三人參加訴訟，拆遷人同意轉(zhuǎn)讓的，則雙方間轉(zhuǎn)讓合同合法有效，否則就是無(wú)效。
第二種意見認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓雙方間實(shí)質(zhì)上是房屋拆遷補(bǔ)償權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，即出讓方將其依據(jù)當(dāng)?shù)兀ū敬澹┎疬w補(bǔ)償政策取得補(bǔ)償安置房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人給付相應(yīng)價(jià)款。此種情況下，拆遷人一般不干涉出讓方的轉(zhuǎn)讓行為，按照統(tǒng)一的拆遷補(bǔ)償安置辦法給與拆遷補(bǔ)償安置。因此，轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人間轉(zhuǎn)讓合同合法有效，無(wú)需通知拆遷人作為第三人參加訴訟。轉(zhuǎn)讓雙方通知拆遷人就可以了。
第三種意見，轉(zhuǎn)讓雙方就是單純的房屋轉(zhuǎn)讓合同，由于簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，轉(zhuǎn)讓的房屋不確定，因此，雙方間轉(zhuǎn)讓合同不成立。
審判實(shí)踐中，贊成第一種和第二種意見的人較多，體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)誠(chéng)信交易。但也有部分贊成第三種意見。此類糾紛比較普遍，上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)就本地發(fā)生的類是糾紛統(tǒng)一處理意見。
2、商品房買賣（預(yù)售）合同糾紛中，出賣人對(duì)逾期辦證行為免除違約責(zé)任的“出賣人的原因”如何理解和適用問題。
按照司法解釋的規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人不能按合同約定期限辦理房證，出賣人要承擔(dān)違約責(zé)任。此處“出賣人的原因”的范圍如何確定，能否認(rèn)為：不是出賣人本身直接的原因，出賣人就不承擔(dān)違約責(zé)任？可能存在水、電、煤氣、暖等配套施工部門逾期配套施工，或者是建筑施工單位逾期完工的原因，也可能是工程驗(yàn)收監(jiān)督部門逾期驗(yàn)收備案、拆遷戶逾期搬遷影響房屋施工的原因，在以上幾種情況下，出賣人都可以免除違約責(zé)任嗎？
實(shí)踐中，一般從寬掌握。通常情況下，可以考慮出賣方是否已經(jīng)充分考慮和注意到了相關(guān)的因素，并已經(jīng)為此盡到了合理范圍和限度的努力，出賣人已經(jīng)充分做到了應(yīng)盡的本職義務(wù)，就可以考慮將有關(guān)情況作為免責(zé)事由。具體主要體現(xiàn)在相關(guān)行政管理部門的職能（驗(yàn)收備案、產(chǎn)權(quán)初始登記）行使的事項(xiàng)上，如果因該方面的原因，一般免除出賣人逾期辦證的違約責(zé)任。但諸如水、電、煤氣、暖等配套施工，以及出賣人自己完成拆遷補(bǔ)償安置的拆遷戶逾期搬遷，不應(yīng)作為逾期辦證違約責(zé)任的免責(zé)事由。請(qǐng)上級(jí)法院對(duì)此能統(tǒng)一指導(dǎo)意見。
3、房屋買賣合同中關(guān)于稅、費(fèi)負(fù)擔(dān)的約定條款的效力問題。
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，在辦理房屋所有權(quán)或土地使用權(quán)變更（轉(zhuǎn)移）登記時(shí)，需要繳納登記費(fèi)、工本費(fèi)測(cè)繪費(fèi)、印花稅、營(yíng)業(yè)稅、個(gè)人所得稅、契稅等多種稅和費(fèi)，多數(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定“交易過(guò)戶過(guò)程中發(fā)生的一切費(fèi)用由受讓方承擔(dān)”。發(fā)生糾紛后，雙方對(duì)“一切費(fèi)用”的解釋有爭(zhēng)議。受讓方認(rèn)為，“一切費(fèi)用”僅指登記費(fèi)、工本費(fèi)測(cè)繪費(fèi)等各種費(fèi)，不包括營(yíng)業(yè)稅等各種稅，按照法律規(guī)定，營(yíng)業(yè)稅、個(gè)人所得稅等稅應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)讓方交納；轉(zhuǎn)讓方認(rèn)為，按照交易習(xí)慣，“一切費(fèi)用”統(tǒng)指各種稅、費(fèi)。
實(shí)踐中，一種意見認(rèn)為，可以按照通常的交易習(xí)慣理解為“一切費(fèi)用”包含了各種稅、費(fèi)。其效力問題，雖然國(guó)家稅法規(guī)定出讓方（出賣人）是營(yíng)業(yè)稅、個(gè)人所得稅、增值稅等稅的法定納稅人，屬于法定的納稅義務(wù)，但是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的雙方當(dāng)事人可以約定該繳費(fèi)、繳稅義務(wù)由某一方承擔(dān)，該約定對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)照約履行，但該約定不能對(duì)抗稅務(wù)機(jī)關(guān)及第三方。另一種意見認(rèn)為，國(guó)家稅法規(guī)定營(yíng)業(yè)稅、增值稅、個(gè)人所得稅等稅應(yīng)當(dāng)由出讓方(賣方)交納，這是法定義務(wù)，不能由當(dāng)事人自行約定承擔(dān)義務(wù)人，此種約定條款無(wú)效，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家稅法規(guī)定確定稅費(fèi)的承擔(dān)。
多數(shù)人同意第一種意見，因?yàn)槊耖g交易中，一般是約定房屋轉(zhuǎn)讓的總價(jià)款，前提是將來(lái)過(guò)戶所需繳納的全部費(fèi)用由買方負(fù)擔(dān)，與賣方無(wú)關(guān)，這也是民間通行的做法。
4、房屋買賣中的抵押限制問題。
出賣人將自己的房屋賣與買房人之后，在沒有辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記之前，又以該房屋設(shè)定抵押的，買房人可以要求解除房屋買賣合同并主張懲罰性違約金，但如果買受人堅(jiān)持要求出賣人繼續(xù)履行合同，請(qǐng)求法院判令出賣人協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的，如何處理?
在情況下，我們一般建議買房人首先另行訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)抵押無(wú)效，解除抵押登記，否則，即使法院判決賣房人協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，房管部門也因?yàn)榇嬖诘盅合拗贫鵁o(wú)法辦理。但是，有個(gè)別少數(shù)當(dāng)事人不同意提起確認(rèn)之訴，是否應(yīng)當(dāng)判決駁回其請(qǐng)求，等抵押解除后再行主張權(quán)利。
5、關(guān)于單位與職工之間騰退福利房問題。
職工基于與工作單位原存在的勞動(dòng)關(guān)系，工作單位分配給職工的住房，職工按月繳納一定數(shù)額的租金，屬于福利待遇，如果職工離開單位后，單位要求職工騰出房屋，法院是否受理？能否按照房屋租賃合同糾紛進(jìn)行處理。過(guò)去法院曾經(jīng)處理過(guò)很多的此類案件，是按照房屋使用權(quán)糾紛或房屋租賃合同糾紛處理的，通常情況下，如果職工離開了原工作單位，就應(yīng)當(dāng)退出單位分配的房屋。但是現(xiàn)在，考慮到執(zhí)行問題、社會(huì)穩(wěn)定問題、等綜合問題，是否決定對(duì)此類糾紛法院一律不受理，理由是：職工與單位間原存在管理與被管理的隸屬關(guān)系，安排職工居住使用房屋基本上系由工作單位單方指定，因此，雙方就此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不是平等主體之間通過(guò)磋商后以契約的形式建立的，雖然職工也按月向單位收取極少數(shù)額的租金，但雙方之間并不屬于通常意義上的平等民事主體間的房屋租賃合同關(guān)系，故雙方因房屋的居住使用產(chǎn)生的糾紛不屬于人民法院受理民事案件的范圍，法院不應(yīng)受理。
但是問題是，如果法院對(duì)此類問題不受理的話，職工離開工作單位后拒絕騰房的，工作單位就沒有救濟(jì)途徑了，單位的合法權(quán)益怎么保障。
對(duì)此問題，請(qǐng)上級(jí)法院統(tǒng)一明確指導(dǎo)性意見。
6、關(guān)于對(duì)違法建筑買賣（轉(zhuǎn)讓）合同中的拆遷補(bǔ)償利益的處理問題。
按照法律規(guī)定和上級(jí)法院指導(dǎo)意見，對(duì)于國(guó)有土地上的建筑物，如果沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證（土地證和房產(chǎn)證都沒有），則屬于違法建筑，當(dāng)事人要求確認(rèn)權(quán)屬的，法院不受理。對(duì)于涉及違法建筑的買賣合同糾紛，法院應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理，一般應(yīng)判決認(rèn)定買賣合同無(wú)效。對(duì)于此類合同的效力認(rèn)定，比較簡(jiǎn)單，但是問題是，違法建筑進(jìn)行買賣后，違章建筑進(jìn)行拆除時(shí)，拆遷人給與違章建筑補(bǔ)償安置（高區(qū)、孫家疃等地有這種情況），也就是說(shuō)，盡管關(guān)于違法建筑的買賣合同無(wú)效，但是違章建筑確實(shí)帶來(lái)了拆遷補(bǔ)償利益，該拆遷補(bǔ)償利益應(yīng)當(dāng)歸誰(shuí)？如何分配？存在不同的討論意見：
第一種意見認(rèn)為，既然認(rèn)定關(guān)于違章建筑的買賣合同無(wú)效，無(wú)效合同應(yīng)當(dāng)返還原物，因此，違章建筑帶來(lái)的拆遷補(bǔ)償利益應(yīng)當(dāng)歸出賣人。
第二種意見認(rèn)為，雖然關(guān)于違章建筑的買賣合同無(wú)效，但是該買賣標(biāo)的物確實(shí)具有較高價(jià)值，如果單純返還原物則對(duì)買受人明顯不公平，本著公平原則，可以考慮根據(jù)發(fā)生買賣關(guān)系的年限對(duì)拆遷補(bǔ)償利益按照一定比例進(jìn)行分配。
對(duì)此問題，多數(shù)人認(rèn)為第二種意見比較合理，但是目前缺乏依據(jù)，請(qǐng)上級(jí)法院對(duì)此能夠統(tǒng)一意見。
7、對(duì)于劃撥土地上房屋買賣合同效力問題
按照法律規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房屋的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)并補(bǔ)繳土地出讓金。在處理具體糾紛時(shí)，凡是在審理過(guò)程中沒有經(jīng)過(guò)政府批準(zhǔn)的，是否都一律認(rèn)定房屋買賣合同無(wú)效？但是，由于目前土地和房屋權(quán)屬登記是兩個(gè)行政部門分別管理的，房管部門在辦理房屋所有權(quán)變更登記時(shí)，不考慮土地性質(zhì)和土地用途，一般都給與辦理了房屋所有權(quán)變更登記，在此情況下，是否還認(rèn)定房屋買賣合同無(wú)效？此種情況多出現(xiàn)在已經(jīng)農(nóng)轉(zhuǎn)非（集體土地變?yōu)閲?guó)有土地）的城中村里的舊房屋（有的是別墅），也有的是過(guò)去機(jī)關(guān)、事業(yè)或企業(yè)單位利用劃撥國(guó)有土地建設(shè)的樓房，以上情況（土地是劃撥，未經(jīng)政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓房屋，轉(zhuǎn)讓的房屋已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶，但沒有辦理土地使用權(quán)變更登記）的房屋買賣合同的效力如何認(rèn)定。
多數(shù)人認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)讓的房屋已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶，盡管沒有政府批準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定買賣合同有效，只是在辦理土地使用權(quán)變更登記時(shí)，由土地管理部門責(zé)令買受人補(bǔ)繳土地出讓金。
8、商品房買賣合同糾紛中房屋交付條件問題。
按照建筑法和房地產(chǎn)法規(guī)定，房屋（當(dāng)然包括商品房）建成后必須經(jīng)驗(yàn)收合格后才能交付使用。此情況下的驗(yàn)收合格應(yīng)當(dāng)是土建、裝飾、水電暖煤氣、硬化、綠化等方面的綜合驗(yàn)收。但是，近幾年的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中，開發(fā)商出售的房屋通常屬于成片開發(fā)（俗稱住宅小區(qū)），開發(fā)建設(shè)周期較長(zhǎng)，整個(gè)小區(qū)綜合驗(yàn)收的時(shí)間較長(zhǎng)，但出售的單棟樓體一般不影響業(yè)主正常使用，為此，將了縮短房屋交付期限，很多商品房預(yù)售（買賣）合同約定的房屋交付條件是單體竣工驗(yàn)收合格，而不是綜合驗(yàn)收合格。對(duì)此，如何掌握？實(shí)踐中存在兩種不同意見：
第一種意見，按照合同約定，即如果商品房預(yù)售（買賣）合同約定的房屋交付條件是單體竣工驗(yàn)收合格，而且交付的房屋也通過(guò)單體竣工驗(yàn)收（建設(shè)單位組織施工、監(jiān)理、設(shè)計(jì)、勘察等聯(lián)合驗(yàn)收），同時(shí)，交付的房屋也具備水電暖煤氣等設(shè)施齊全，具備基本的使用功能，就可以認(rèn)定為具備交付條件。無(wú)需通過(guò)綜合驗(yàn)收。
第二種意見認(rèn)為，建筑法和房地產(chǎn)法規(guī)定房屋必須經(jīng)驗(yàn)收合格后才能交付使用，屬于強(qiáng)制性規(guī)定，且規(guī)定的驗(yàn)收合格應(yīng)當(dāng)是綜合驗(yàn)收合格，因此，合同約定的單體驗(yàn)收之交付條件違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是無(wú)效，一律認(rèn)定房屋交付條件必須是綜合驗(yàn)收而非單體竣工驗(yàn)收。
實(shí)踐中，多數(shù)采用第一種意見。省高院2011年的民事審判會(huì)議既要中提到該問題，但沒有具體的意見。
9、農(nóng)村（集體土地上的）房屋買賣合同糾紛中，因出賣人（一般是部分共有人）無(wú)權(quán)處分共有房屋而造成買賣合同無(wú)效的損失認(rèn)定和分配問題。
前幾年，對(duì)于因買受人資格問題（不是本村集體經(jīng)濟(jì)組織成員）造成農(nóng)村（集體土地上的）房屋買賣合同無(wú)效情況下，損失如何處理，我們已經(jīng)統(tǒng)一了處理意見，即按照買賣關(guān)系發(fā)生的年限對(duì)房屋增值部分損失按照一定比例進(jìn)行分配。但是，對(duì)于因出賣人無(wú)權(quán)處分共有房屋（部分共有人出賣共有房屋）而造成買賣合同無(wú)效的損失問題，沒有確定。實(shí)踐中，有兩種意見：
第一種意見，按照買賣行為發(fā)生的年限對(duì)房屋增值部分損失按照一定比例進(jìn)行分配。此種做法是參照因買受人資格問題造成農(nóng)村房屋買賣合同無(wú)效后的損失賠償原則來(lái)處理。
第二種意見，只是判令返還財(cái)產(chǎn)，出賣人退還買受人購(gòu)房款及法定孳息，不考慮增值部分的損失。
以前多數(shù)情況下是按照第二種意見處理的，部分案件是按照第一種意見處理。請(qǐng)上級(jí)法院明確統(tǒng)一意見，應(yīng)當(dāng)按照哪一種意見處理。
10、關(guān)于以房抵債情況下的房屋買賣合同效力問題。
近些年，房產(chǎn)開發(fā)公司因?yàn)闊o(wú)力支付開發(fā)建設(shè)費(fèi)用或工程款，開發(fā)公司以開發(fā)建設(shè)的房屋（有的建成，有的尚未開工或竣工）抵頂工程款或材料款，準(zhǔn)許施工方或材料商對(duì)外出售（或預(yù)售）房屋。施工方或材料商與購(gòu)房人簽訂房屋買賣（預(yù)售）合同，該些合同的效力如何認(rèn)定。實(shí)踐中存在多種情況：
第一種情況，發(fā)生糾紛時(shí)，開發(fā)商已經(jīng)將抵債的房屋建成并交付施工方或材料商，此時(shí)，施工方或材料商與購(gòu)房人簽訂的房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)屬于有效，但是在判令施工方或材料商交付房屋并辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)追加開發(fā)商為第三人，判令第三人協(xié)助過(guò)戶，因?yàn)?，開發(fā)商沒有將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記給施工方或材料商，過(guò)戶時(shí)，需要開發(fā)商出手續(xù)。
第二種情況，發(fā)生糾紛時(shí)，開發(fā)商沒有將抵債的房屋建成或交付給施工方或材料商，此時(shí)，施工方或材料商與購(gòu)房人發(fā)生房屋買賣合同糾紛，也應(yīng)當(dāng)追加開發(fā)商為第三人。在此，一般又存在兩種情況：1、如果開發(fā)商表示同意交付抵債的房屋，則該種情況與第一種情況相同。2、如果開發(fā)商不同意交付或無(wú)法交付抵債的房屋，在此情況下，施工方或材料商與購(gòu)房人簽訂的房屋買賣合同屬于效力待定還是無(wú)效？畢竟是施工方或材料商在還沒有取得抵債房屋的所有權(quán)或處分權(quán)的情況下與購(gòu)房人簽訂的房屋買賣合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。
第三種情況，施工方或材料商為了出售抵債的房屋，收取了購(gòu)房人的房款，而為了讓開發(fā)商協(xié)助辦理按揭貸款和辦理房屋過(guò)戶手續(xù)，一般由開發(fā)商與買房人直接簽訂房屋預(yù)售合同（或買賣合同）。在此種情況下，開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同（或買賣合同）的目的是為了辦理房屋交付手續(xù)、辦理按揭貸款、辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記等手續(xù)，開發(fā)商與買房人不存在實(shí)質(zhì)上的房屋買關(guān)系，那么該房屋預(yù)售合同（或買賣合同）對(duì)開發(fā)商和買房人是否具有約束力？開發(fā)商是否應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行交付房屋、協(xié)助辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的義務(wù)？是否該承擔(dān)逾期交房、逾期辦證或不能交房的違約責(zé)任。對(duì)此有不同意見：第1種意見認(rèn)為，開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同只是為了辦理按揭貸款、辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記等手續(xù)，雙方并不存在實(shí)質(zhì)上的房屋買關(guān)系，買房人也沒有向開發(fā)商支付購(gòu)房款，因此，房屋預(yù)售合同對(duì)開發(fā)商不具約束力，無(wú)需承擔(dān)違約責(zé)任。第2種意見認(rèn)為，由于開發(fā)商與施工方或材料商簽訂的以房抵債合同應(yīng)當(dāng)屬于轉(zhuǎn)預(yù)售合同關(guān)系，只要在訴訟過(guò)程中開發(fā)商具備了房屋預(yù)售條件，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該合同有效，反之就無(wú)效。施工方或材料商與買房人間的房屋買合同應(yīng)屬于房屋預(yù)售合同關(guān)系，如果開發(fā)商具備房屋預(yù)售條件，施工方或材料商接受轉(zhuǎn)預(yù)售，就可以承認(rèn)合同有效。開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同屬于施工方或材料商將其與開發(fā)商間房屋預(yù)售合同中的權(quán)利（交付房屋、協(xié)助過(guò)戶）轉(zhuǎn)讓給買房人，開發(fā)商與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同對(duì)開發(fā)商具有約束力。
以上情況下的處理原則和處理意見，請(qǐng)上級(jí)法院明確指導(dǎo)意見。
11、參入合作開發(fā)房地產(chǎn)的一方出售商品房的合同效力問題。
近些年，許多公司或個(gè)人參入與有開發(fā)資質(zhì)的房產(chǎn)公司合作開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)，雙方約定，以開發(fā)公司名義開發(fā)建設(shè)，合作雙方對(duì)建成的房屋按比例分配，各自出售分配的房屋，但是，在辦理過(guò)戶手續(xù)時(shí)，買房人需與開發(fā)公司簽訂預(yù)售合同。此種情況下，由于參與合作開發(fā)的公司或個(gè)人不具備開發(fā)資質(zhì)，分得的房屋需要登記在開發(fā)公司名下，在出售房屋時(shí)需要借助開發(fā)公司名義，因此，處于被動(dòng)地位。參與合作開發(fā)的公司或個(gè)人與買房人發(fā)生房屋買賣糾紛時(shí)，也存在多種情況，且發(fā)生糾紛的各種情況與上一條講的出售抵債房屋的情況基本一樣，也存在參與合作開發(fā)的公司或個(gè)人能否取得分成樓房、開發(fā)公司與買房人簽訂的房屋預(yù)售合同的性質(zhì)和效力問題。請(qǐng)上級(jí)法院，對(duì)此類問題也一并明確指導(dǎo)性意見。
12、關(guān)于“二手房”買賣合同效力問題。
對(duì)于近幾年盛行的“二手房”買賣，審判實(shí)踐中主要遇到以下幾種類型：（一）出賣人將已經(jīng)取得完全所有權(quán)的房屋對(duì)外出售，與新的買受人發(fā)生房屋買賣合同糾紛；（二）、出賣人只是與開發(fā)商簽訂房屋認(rèn)購(gòu)協(xié)議或預(yù)售合同，未付清全部房款，在房屋尚未交付的情況下，出賣人又將購(gòu)買的房屋出售給他人，此種情況類似“炒樓花”；（三）、出賣人與開發(fā)商簽訂房屋預(yù)售合同，已經(jīng)付清全部房款，房屋已經(jīng)交付，但還沒有辦理房屋過(guò)戶，出賣人又將購(gòu)買的房屋出售給他人，與新的買受人發(fā)生房屋買賣合同糾紛；
上述第（一）種情況下發(fā)生的房屋買賣糾紛一般情況下法律關(guān)系較為單一，比較容易處理；第（二）種情況下的買賣糾紛較為復(fù)雜，實(shí)際上屬于房屋買賣合同的權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，發(fā)生糾紛時(shí)，如果買賣的房屋沒有建成或開發(fā)商不同意轉(zhuǎn)讓行為，則轉(zhuǎn)讓（買賣）買賣雙方間的買賣合同就會(huì)因出賣人無(wú)權(quán)處分而無(wú)效；
對(duì)于第（三）種情況較為普遍，雖然出賣人已經(jīng)付清房款，房屋已經(jīng)交付，但由于沒有辦理房屋過(guò)戶，出賣人沒有取得完全所有權(quán)，如果買受人要求繼續(xù)履行合同、協(xié)助辦理過(guò)戶手續(xù)，怎么辦？實(shí)踐中存在多種不同做法：第（1）種做法，由于出賣人已經(jīng)付清房款，房屋也已經(jīng)交付，房屋產(chǎn)權(quán)已經(jīng)沒有爭(zhēng)議，出賣人有權(quán)處分該房屋，可以直接判決出賣人向買受人交付房屋并辦理過(guò)戶手續(xù)；第（2）種做法，由于出賣人尚沒有取得完全所有權(quán)，需要開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）表態(tài)是否同意出賣人出售該房屋，如果同意，則出賣人有權(quán)處分，買賣合同有效，如果開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）不同意，則出賣人無(wú)權(quán)處分，買賣合同無(wú)效；第（3）種做法，需要追加開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）作為第三人參加訴訟，如果第三人同意出賣人出售該房屋，則買賣合同有效，在此情況下，是判決開發(fā)商直接協(xié)助買受人辦理房屋過(guò)戶手續(xù)還是判決出賣人辦理過(guò)戶手續(xù)，因?yàn)?，如果需要法院?qiáng)制執(zhí)行的話，必然涉及到開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）的利益，但是，如果直接判決開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人））協(xié)助買受人辦理房屋過(guò)戶手續(xù)，則國(guó)家利益受到損害，因?yàn)?，這樣就減少一次房屋交易手續(xù)，國(guó)家就少收取一次交易的稅費(fèi)。正常情況下應(yīng)該是，開發(fā)商（原始產(chǎn)權(quán)人）將房屋過(guò)戶給買房人（即下手買賣的出賣人），買房人（下手買賣的出賣人）再過(guò)戶給買受人。在此情況下，我們應(yīng)當(dāng)怎么掌握？請(qǐng)上級(jí)法院規(guī)范該方面意見。
13、自然人之間房屋買賣合同中的違約金標(biāo)準(zhǔn)問題。
自然人之間的房屋買賣合同中對(duì)于逾期付款、逾期辦證的違約金數(shù)額約定過(guò)高、或者沒有約定的情況下，當(dāng)事人主張違約金或者請(qǐng)求降低違約金數(shù)額，參照什么標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，是否可以參照最高法院《關(guān)于審理商品房屋買賣合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》的有關(guān)規(guī)定處理。請(qǐng)上級(jí)法院明確指導(dǎo)意見。
14、關(guān)于“擅自處分”房屋買賣合同效力問題，善意取得如何掌握
近年來(lái)，存在大量因?yàn)椴糠止灿腥颂幏止灿械姆课荻l(fā)生的糾紛案件，此類性的案件大體上有以下幾種情形：（一）、部分家庭成員出賣了家庭共有的房屋（一般是舊房屋或繼承取得的前輩或祖遺房屋）；（二）、夫妻一方處分了夫妻共有的房屋；對(duì)于第（二）種情形中又存在兩種不同情況：（1）、夫妻一方將夫妻共有的房屋處分給了外人；（2）、再婚的夫妻一方將共有房屋處分給了自己?jiǎn)畏降淖优?。以上各種不同形式的“擅自處分”行為，有其共同點(diǎn)，但也有一定區(qū)別。通常情況下，我們一般這樣掌握：
對(duì)于第（一）種情況，部分家庭成員出賣了家庭共有的房屋（一般是舊房屋或繼承取得的前輩或祖遺房屋）；對(duì)于此類合同的效力，一方面要看買受人是否構(gòu)成善意有償取得，另一方面要看主張權(quán)利的其他共有人是否構(gòu)成知道或者應(yīng)當(dāng)知道的情形。重點(diǎn)調(diào)查以下方面的事實(shí)：房屋的來(lái)源、房屋所有權(quán)證登記的產(chǎn)權(quán)人或共有人情況、買賣前房屋的占有使用情況，買賣行為發(fā)生的時(shí)間長(zhǎng)短、買受人支付房屋價(jià)款是否符合當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)格、房屋價(jià)款是否支付、買房人購(gòu)買后占有使用情況、買賣房屋的交付以及權(quán)利憑證（產(chǎn)權(quán)證、土地證等）的交付情況、其他共有人距離買賣房屋的遠(yuǎn)近及關(guān)心程度、其他共有人知曉房屋買賣行為的可能性大小、有無(wú)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。對(duì)于第（一）種情況的買賣合同，多數(shù)情況下按照善意有償取得來(lái)處理。
對(duì)于第（二）種情況，夫妻一方處分了夫妻共有的房屋。重點(diǎn)調(diào)查的事實(shí)除了同第（一）情況外，還要看：出賣房屋時(shí)的夫妻關(guān)系如何、買賣房屋前后夫妻占有使用房屋的情況。
對(duì)于第（二）種情況中的第（2）種情形，再婚的夫妻一方將共有房屋處分給了自己?jiǎn)畏降淖优Ｔ摲N情況下多數(shù)存在處分人與子女惡意串通，故意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。除了考慮以上幾個(gè)方面因素外，重點(diǎn)要考慮：再婚夫妻的再婚時(shí)間、再婚后的感情、出賣房屋時(shí)的夫妻關(guān)系如何、買賣房屋前后夫妻占有使用房屋的情況、買受人購(gòu)買房屋的目的和實(shí)際用途（是自己居住、出租、轉(zhuǎn)賣、還是仍然由父母?。?duì)支付房屋價(jià)款的真實(shí)性及數(shù)額的審查也很重要。
二、對(duì)于最高法院《關(guān)于審理商品房屋買賣合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》適用中的有關(guān)建議意見
1、近些年，商品房開發(fā)建設(shè)和買賣的主體日趨復(fù)雜化，不僅有房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也有其他企業(yè)或個(gè)人，而且房屋買賣合同糾紛的雙方當(dāng)事人為自然人的較為普遍，因此，建議將該司法解釋的適用范圍擴(kuò)大到非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或個(gè)人，或者規(guī)定非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或個(gè)人因房屋買賣合同發(fā)生糾紛的，參照該司法解釋規(guī)定執(zhí)行。
2、近年，個(gè)別開發(fā)商為了規(guī)避房屋預(yù)售的監(jiān)管，通過(guò)合作建房、借款、入股利益分成等形式，規(guī)避房屋預(yù)售，對(duì)于其行為性質(zhì)和合同效力，應(yīng)當(dāng)以司法解釋的形式予以規(guī)范。
【關(guān)鍵詞】 高等學(xué)校;土地資源;開發(fā)利用
一、高校土地資源開發(fā)與利用的實(shí)踐及發(fā)展
根據(jù)我國(guó)《土地管理法》和2001年《劃撥用地目錄》,高校教育設(shè)施用地可以劃撥方式提供,法律規(guī)定教育用地不得用于其他用途,而且劃撥土地出售時(shí)要向省市兩級(jí)土地部門補(bǔ)交出讓金,比例高達(dá)40%。國(guó)土部官員就曾指出,今后國(guó)土資源部將嚴(yán)格控制高等院校的新增建設(shè)用地,對(duì)于實(shí)際生均用地面積已超過(guò)國(guó)家現(xiàn)行規(guī)定的生均用地標(biāo)準(zhǔn)的高校,要求其今后的發(fā)展用地應(yīng)主要通過(guò)調(diào)整現(xiàn)有建設(shè)用地布局、盤活存量土地的方式來(lái)解決,暫不得供應(yīng)新增建設(shè)用地;對(duì)于一些高校已供應(yīng)尚未開發(fā)的土地,要求按照閑置地的有關(guān)規(guī)定予以處置;對(duì)于一些高校因歷史原因形成的空余土地或低效率利用土地,按照法律規(guī)定,要開發(fā)利用這類土地,必須符合所在地土地利用總體規(guī)劃和城市總體規(guī)劃的要求;規(guī)劃確定可以改變用途用于經(jīng)營(yíng)性開發(fā)的土地,應(yīng)嚴(yán)格按照國(guó)家有關(guān)法律法規(guī),采取招標(biāo)、拍賣、掛牌的方式處理。
顯然,這些法規(guī)和政策都限制了高校土地資源的開發(fā)與利用,但在實(shí)際操作中,為了加大對(duì)高校解困的財(cái)政支持力度,不但高校土地資源的用途可以改變,轉(zhuǎn)讓中的相關(guān)規(guī)費(fèi)還相當(dāng)優(yōu)惠。實(shí)際上高校土地資源的開發(fā)與利用的實(shí)踐,其實(shí)早在幾年前在各地就悄悄進(jìn)行著。有媒體報(bào)道,早在2005年某省屬13所高校,共置換土地1821.88畝,置換金額24.7億元。許多高校在土地開發(fā)與利用方面也取得了不少成功的經(jīng)驗(yàn)。以某高校為例,其土地使用性質(zhì)為教育劃撥用地,土地分散,五個(gè)校區(qū)共有土地3508畝,可置換與開發(fā)的土地508畝。分三期置換與開發(fā):第一期出讓土地147畝,所得收益9.25億元;第二期合作開發(fā)218畝,收益5億元;第三期學(xué)校獨(dú)立開發(fā)143畝,收益5億元。以第二期一宗127畝土地?cái)M開發(fā)為例,可開發(fā)面積總共28萬(wàn),其中商業(yè)鋪面面積1.7萬(wàn)×5≈8萬(wàn),住宅面積6.8萬(wàn)×3.0≈20萬(wàn)。預(yù)計(jì)收益如下表:
結(jié)合上表,房地產(chǎn)公司開發(fā)的盈利為3億元(12.6億元-9.6億元=3億元),如果學(xué)?？毓煞康禺a(chǎn)公司,則學(xué)校盈利在4.5億元左右(土地成本上繳后還可得到1.5億元的收益)。
如上所示,高額的收益使得我國(guó)高校土地資源的開發(fā)與利用的到了前所未有的發(fā)展。事實(shí)上,高校土地資源得到快速的開發(fā)與利用還與中國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展走勢(shì)緊密相關(guān),也同政府政策的支持有重要聯(lián)系。2008年,中國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)深度調(diào)整,樓市持續(xù)低迷,減稅、降息等相關(guān)政策密集出臺(tái),特別是信貸政策比較寬松,首付比例、首次購(gòu)房利率7折和二手房的諸多優(yōu)惠政策,刺激了房地產(chǎn)市場(chǎng)消費(fèi),房地產(chǎn)業(yè)處于回溫時(shí)段。隨著國(guó)家各項(xiàng)優(yōu)惠政策的相繼出臺(tái)施行,以及原材料的大幅下降,目前對(duì)于特定區(qū)域的高校是其土地開發(fā)與利用的有利時(shí)期。此外,早在2007年9月12日國(guó)務(wù)院新聞辦公室曾舉行新聞會(huì),教育部部長(zhǎng)周濟(jì)談兩千億高校債務(wù)時(shí)認(rèn)為高校可以進(jìn)行土地置換償還債務(wù),實(shí)際上很多學(xué)校已經(jīng)通過(guò)校園土地置換把這債務(wù)償還掉。周濟(jì)部長(zhǎng)明確支持大學(xué)“完全可以通過(guò)置換土地等方式償還債務(wù)”。
二、當(dāng)前高校土地資源利用模式及存在的問題分析
高校土地利用在我國(guó)高校擴(kuò)招以來(lái)就逐漸在城市用地規(guī)劃上產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。首先高校土地資源有面積廣大、景觀性強(qiáng)以及功能輻射面積大等特點(diǎn);其次一所大規(guī)模的高校就有可能帶動(dòng)地區(qū)甚至一座城市社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)的升級(jí)。這些因素使得政府不得不多方面去規(guī)劃和考量高校的用地情況;再次高校土地資源的使用效率直接影響到一個(gè)城市人才培養(yǎng)的能力和水平甚至是整個(gè)城市的人文狀況,應(yīng)當(dāng)合理布局高校土地資源、不斷優(yōu)化土地利用結(jié)構(gòu)、努力提高高校土地的管理水平,在滿足高校適度規(guī)模和長(zhǎng)期發(fā)展規(guī)劃的情況下,不斷完善高校的功能結(jié)構(gòu)、避免盲目重復(fù)建設(shè),進(jìn)而實(shí)現(xiàn)規(guī)最大的模效益和社會(huì)效益。
這其中土地資源的利用模式的重要性不言而喻,它直接關(guān)乎最大的規(guī)模效益和社會(huì)效益的實(shí)現(xiàn),一般來(lái)說(shuō),高校土地資源的開發(fā)與利用有以下三種有效模式。(1)高校自身獨(dú)立成立房地產(chǎn)公司自行開發(fā)。高校的布局調(diào)整更加需要科學(xué)的規(guī)劃,針對(duì)地域條件和人口稠密程度,根據(jù)高校發(fā)展規(guī)劃和現(xiàn)有學(xué)校實(shí)際布局,成立校屬獨(dú)立房地產(chǎn)公司自行開發(fā),能夠針對(duì)學(xué)校的實(shí)際情況進(jìn)行科學(xué)的規(guī)劃和建設(shè),進(jìn)一步提高學(xué)校土地利用效率,其開發(fā)失敗風(fēng)險(xiǎn)也較小。(2)高校與房地產(chǎn)公司引資合作開發(fā)。與房地產(chǎn)開發(fā)公司進(jìn)行土地合作開發(fā),建設(shè)安置房和商品房,盤活現(xiàn)有土地資源。合作開發(fā)是當(dāng)前大多數(shù)高校土地利用開發(fā)的主要形式,此方法是整合校內(nèi)校外土地資源、提高土地利用效率、滿足高校發(fā)展和教職員工住房需求有效的途徑。(3)掛牌出讓的模式。掛牌出售能夠快捷的解決高校資金不足、土地閑置等問題,在多校區(qū)運(yùn)行的高校中被廣泛的采用,能夠出讓一些零星分散的土地資源、獲得一定的資金回流,高校要將分散的零星用地,在取得所有權(quán)的基礎(chǔ)上,進(jìn)行拍賣、租賃經(jīng)營(yíng),發(fā)揮土地效益最大化。
上述三個(gè)模式各有自身的優(yōu)勢(shì),但也都存在著或多或少的局限性,表現(xiàn)為:(1)“高校自身獨(dú)立成立房地產(chǎn)公司自行開發(fā)”的模式通常受制于高校的管理體制(主要為事業(yè)制),獨(dú)立的房地產(chǎn)開發(fā)公司有可能受到體制機(jī)制、人員編制、啟動(dòng)資金、市場(chǎng)化運(yùn)作缺乏一定的經(jīng)驗(yàn)等等因素從而影響其實(shí)際經(jīng)營(yíng)效益。(2)“高校與房地產(chǎn)公司引資合作開發(fā)”的模式由于在開發(fā)過(guò)程中學(xué)校實(shí)際上無(wú)法完全掌控項(xiàng)目的進(jìn)展,很可能成為“夾心餅干”,處在高校廣大教職員工與合作開發(fā)商之間,既要兼顧教師員工的利益又要保證項(xiàng)目合作方的利益,因此往往要處理很多糾紛和矛盾,更為嚴(yán)重的是往往會(huì)導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)的延誤。(3)“掛牌出讓的模式”涉及到土地性質(zhì)改變過(guò)程中的報(bào)批、審批工作,手續(xù)繁瑣、程序復(fù)雜,往往要經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間、許多部門的批準(zhǔn)方可完成,同時(shí)要上繳一定比例的土地出讓金及相關(guān)稅費(fèi),高校獲得的土地出讓收益在絕對(duì)值上大打折扣。
三、高校土地資源開發(fā)與利用風(fēng)險(xiǎn)及控制
雖然高校土地資源的開發(fā)與利用不僅能夠大幅提高高校土地資源的利用率,從而每年可以為高校節(jié)省一筆開支,緩解高校資金壓力以還清債務(wù),同時(shí)解決教職工住房問題。如第二部分所述,無(wú)論采取哪種模式,高校土地資源的開發(fā)與利用都存在著一定的風(fēng)險(xiǎn),就目前情況來(lái)講,主要集中在以下幾方面:(1)當(dāng)前各高校普遍面臨資金短缺的問題,資金的籌措和來(lái)源都是依靠政府,高校自己若要進(jìn)行土地的開發(fā)和利用就必須用土地抵押貸款,或利用引資合股共同開發(fā),這種行為本身就具有一定成度的風(fēng)險(xiǎn); (2)受當(dāng)前金融危機(jī)的影響,宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境、政策等因素的變化以及房地產(chǎn)市場(chǎng)中存在的諸多不確定因素,也給高校土地資源的盈利帶來(lái)了較大的不確定性;(3)利率變動(dòng)大。學(xué)校在籌措資金時(shí),可能面臨利率變動(dòng)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn),利率水平的高低直接決定資金成本的大小; (4)無(wú)論采取哪種模式,都要解決可能出現(xiàn)的如高校土地分散、存在幾個(gè)分校區(qū),安置部分教職工住房,校區(qū)商業(yè)價(jià)值不夠高以及土地利用率不高等客觀問題,這也使得高校土地資源的開發(fā)與利用存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。
要通過(guò)合理選擇高校土地資源利用的模式以及整合高校土地資源等途徑以實(shí)現(xiàn)多方共贏的狀態(tài)。(1)根據(jù)各高校自身的實(shí)際情況,選擇合適的土地資源開發(fā)與利用的模式,趨利避害;(2)針對(duì)前文所述的不同模式的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn),在利用和開發(fā)的過(guò)程中揚(yáng)長(zhǎng)避短,實(shí)現(xiàn)高校土地資源利用的效益最大化;(3)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮閑置土地的作用,提高了學(xué)校土地資源的利用程度;同時(shí)注意防止盲目建設(shè)、重復(fù)建設(shè);(4)要善于協(xié)調(diào)各方面利益主體的關(guān)系,如通過(guò)土地資源的利用與開發(fā),解決安置房以及部分青年教職工住房困難問題,可以緩和教職工矛盾、改善人居環(huán)境、穩(wěn)定人心。
總之,高校應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際情況,抓住機(jī)遇進(jìn)行土地資源開發(fā),以解決財(cái)政補(bǔ)貼中的“瓶頸”現(xiàn)狀,建好安置房,穩(wěn)定教師隊(duì)伍,創(chuàng)建和諧校園。也應(yīng)樹立正確的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí),充分把握和運(yùn)用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律,制定適合學(xué)校實(shí)際情況的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避方案,通過(guò)合理的籌資結(jié)構(gòu)來(lái)分散風(fēng)險(xiǎn),爭(zhēng)取盤活校產(chǎn)、以最小的投入,為學(xué)校帶來(lái)長(zhǎng)足的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]丁明鮮,王星,溫巧.關(guān)于高等學(xué)校土地置換的思考[J].中國(guó)教育與社會(huì)科學(xué).2009(1):19～22
[2]丁明鮮,溫巧,王星.高等學(xué)校土地置換的利弊分析[J].中國(guó)市場(chǎng).2008(9):28～29
[3]陶孝況,姚妍妍.從海事大學(xué)原校址土地置換項(xiàng)目說(shuō)起[J].上海土地.2005(6):26～27
關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)基金；私募房地產(chǎn)股權(quán)投資基金；房地產(chǎn)行業(yè)
中圖分類號(hào)：F830.8 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2013）01-0-01
一、我國(guó)房地產(chǎn)基金的發(fā)展現(xiàn)狀與特點(diǎn)
1.高速城市化進(jìn)程與房地產(chǎn)行業(yè)融資特點(diǎn)迎來(lái)房地產(chǎn)基金發(fā)展的黃金期
目前，據(jù)2012社會(huì)藍(lán)皮書統(tǒng)計(jì)，我國(guó)城市化水平首次超過(guò)50%，城鎮(zhèn)人口首次超過(guò)農(nóng)村人口，高速的城市化水平將持續(xù)產(chǎn)生人口紅利與房地產(chǎn)行業(yè)的快速發(fā)展，而從我們房地產(chǎn)企業(yè)的融資渠道來(lái)看，除了商業(yè)銀行貸款以外，其他渠道分別是外資利用、房屋預(yù)售款及其他資金來(lái)源，隨著國(guó)家的宏觀調(diào)控，對(duì)銀行貸款的限制，地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在土地獲取環(huán)節(jié)將更多的利用其他資金渠道進(jìn)行融資，據(jù)統(tǒng)計(jì)2010 年全國(guó)房地產(chǎn)基金公司已達(dá)100 余家。2011年，房企常規(guī)的融資渠道受限。在此背景下，許多房地產(chǎn)開發(fā)公司、信托公司都紛紛設(shè)立房地產(chǎn)基金，私募房地產(chǎn)基金迎來(lái)了一波發(fā)展高峰，清科數(shù)據(jù)中心統(tǒng)計(jì)顯示，2012年共有94支可投資于中國(guó)大陸的私募房地產(chǎn)投資基金完成募集，其中披露金額的90支基金共計(jì)募集59.55億美元，新募基金總數(shù)較去年有較大漲幅，投資方面，全年房地產(chǎn)行業(yè)共完成投資交易80起，披露金額的77起交易共涉及32.09億美元的交易金額，投資數(shù)量同比上升29.0%，投資金額同比回落11.6%；可見，目前我國(guó)房地產(chǎn)基金行業(yè)已經(jīng)迎來(lái)了發(fā)展的黃金時(shí)期。
2.從外資為主導(dǎo)轉(zhuǎn)向?yàn)楸就翞橹鲗?dǎo)
2003年以前，我國(guó)房地產(chǎn)基金私募的活動(dòng)主體是外資主導(dǎo)的。外資與本土的地產(chǎn)開發(fā)商進(jìn)行合作，組建合資公司，投資于國(guó)內(nèi)的住宅或商業(yè)項(xiàng)目，通過(guò)各自的優(yōu)勢(shì)，贏得投資收益，而從2006年以后，我國(guó)的私募股權(quán)房地產(chǎn)投資基金迎來(lái)了一個(gè)較快速的發(fā)展時(shí)期，外資的投資方向開始轉(zhuǎn)向參股房地產(chǎn)企業(yè)或參股房地產(chǎn)項(xiàng)目的股權(quán)投資策略。2008年的金融危機(jī)和更為深層次的調(diào)控也對(duì)本土私募房地產(chǎn)股權(quán)投資基金發(fā)展產(chǎn)生了更大的機(jī)遇。目前我國(guó)本土的房地產(chǎn)基金主要大致分為三類：一是由房地產(chǎn)開發(fā)商為主發(fā)起成立的房地產(chǎn)基金，如復(fù)地投資基金、金地穩(wěn)盛基金等；二是帶互質(zhì)的獨(dú)立基金管理人，如中城聯(lián)盟投資基金；三是由金融專業(yè)人士發(fā)起設(shè)立的PE投資基金，如鼎暉房地產(chǎn)基金、普凱投資以及高和投資基金。截至2011年三季度，共有22只地產(chǎn)PE基金募集到32.25億美元，其中，由本土機(jī)構(gòu)募集基金數(shù)量及金額占比分別超過(guò)80%和70%。
二、發(fā)展過(guò)程中面臨的主要問題
1.配套法律體系不完善
我國(guó)制度和法制基礎(chǔ)不健全，無(wú)論是《證券法》、《信托法》還是《證券投資基金法》等，都沒能確立私募基金明確的合法地位，沒有從法律層面界定清楚參與各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一旦投資失利，投資者的權(quán)益在法律上的是沒有強(qiáng)有力的保障的，只能歸入普通的民事經(jīng)濟(jì)糾紛處理。 目前私募房地產(chǎn)投資基金主要有三種法律模式：（1）投資公司型——以公司法為基礎(chǔ)，通過(guò)設(shè)立投資公司或資產(chǎn)管理公司，由經(jīng)理人團(tuán)隊(duì)或管理公司進(jìn)行管理。（2）信托基金型——遵循信托的基本原則，受托人通過(guò)設(shè)立信托的方式，發(fā)行信托基金收益憑證，集合運(yùn)用信托計(jì)劃資金，投資于各種房地產(chǎn)資產(chǎn)；受托人依照契約運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資。（3）股權(quán)合伙型——又稱有限合伙型，是指由普通合伙人（LP）發(fā)起，通過(guò)吸引一個(gè)或多個(gè)有限合伙人（即基金投資者，一般為機(jī)構(gòu)投資者或富豪），并聘請(qǐng)專業(yè)團(tuán)隊(duì)進(jìn)行管理。
2.管理人專業(yè)程度欠缺與退出機(jī)制不完善
管理人的專業(yè)水平能力與敬業(yè)程度將直接與投資人的收益相關(guān)，我國(guó)現(xiàn)階段并未建立一套比較完善的管理人評(píng)估系統(tǒng)，通過(guò)提高管理高責(zé)任心與約束、規(guī)范自身的行為成為投資人與管理人之間的信任關(guān)系基礎(chǔ)。故往往也會(huì)出現(xiàn)投資人參與管理的行為。從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，外資的私募基金一般不會(huì)參與管理，由房地產(chǎn)項(xiàng)目企業(yè)獨(dú)立進(jìn)行開發(fā)。
三、發(fā)展前景與出路
從目前國(guó)內(nèi)的資金面和房地產(chǎn)行業(yè)環(huán)境和融資需求來(lái)看，未來(lái)幾年，私募房地產(chǎn)股權(quán)投資基金將繼續(xù)保持持續(xù)增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，從資金面來(lái)看，民間財(cái)富的積累客觀上要求有新的投資渠道來(lái)滿足投資者多樣的投資需求。根據(jù)央行數(shù)據(jù)顯示，截止到2012年年底，我國(guó)居民儲(chǔ)蓄存款已高達(dá)40萬(wàn)億元。另2011年我國(guó)銀行人民幣理財(cái)產(chǎn)品發(fā)行21474款，占據(jù)全部發(fā)行總量的90%，較2010年增長(zhǎng)86.63%?？梢娡顿Y需求也再不斷積累，從房地產(chǎn)行業(yè)融資環(huán)境來(lái)看，政府目前對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的銀行貸款門檻逐漸提高，房地產(chǎn)行業(yè)的融資渠道創(chuàng)新必定會(huì)帶來(lái)房地產(chǎn)私募基金的進(jìn)一步發(fā)展。鑒于房地產(chǎn)基金廣闊的未來(lái)發(fā)展前景，從以下方面提出建議：（1）抓住外部環(huán)境變化帶來(lái)的機(jī)遇，形成房地產(chǎn)基金的發(fā)展策略，在投資策略上，應(yīng)該堅(jiān)持中長(zhǎng)期投資，以一線城市為主，逐漸向向二三線城市發(fā)展，以傳統(tǒng)住宅項(xiàng)目為主逐漸加大商業(yè)辦公物業(yè)類型的比重。與大型企業(yè)合作開發(fā)或收購(gòu)項(xiàng)目，保證項(xiàng)目的持續(xù)開發(fā)和收益的預(yù)期實(shí)現(xiàn)。（2）盡快完善、健全配套的法律體系，保證投資人的權(quán)益，理清權(quán)責(zé)關(guān)系。（3）形成完善的退出機(jī)制，提供房地產(chǎn)私募股權(quán)投資基金多種退出形式。（4）構(gòu)建一個(gè)完善的私募基金監(jiān)管體系，確定明確的監(jiān)管部門，并界定它的權(quán)限范圍。同時(shí)兼顧私募基金自身的運(yùn)作特點(diǎn)。（5）提高基金管理人的管理水平，形成資格審查制度，增進(jìn)投資人與管理人互相信任，保證基金投資與運(yùn)營(yíng)效率。
參考文獻(xiàn)：
[1]張建.房地產(chǎn)基金[M].北京：中國(guó)建筑工業(yè)出版社，2012.
關(guān)鍵詞：合同;合同審查;法律事務(wù)
幫助客戶審查其與他人簽署的合同，是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是從法律方面對(duì)合同進(jìn)行把關(guān)，是正式簽訂合同之前的必經(jīng)程序。對(duì)合同進(jìn)行法律審查，通過(guò)發(fā)現(xiàn)合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議，提高合同履約率;即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補(bǔ)償，避免或減少損失的發(fā)生，從而達(dá)到為當(dāng)事人防控風(fēng)險(xiǎn)的目的。
審查合同主要從以下兩個(gè)方面著手，即形式審查與實(shí)體審查。
一、形式審查的主要內(nèi)容
1.合同采取何種方式訂立。合同的訂立一般情況當(dāng)事人可以采取口頭、書面或?qū)嶋H履行的形式，而根據(jù)合同法及其他特別法的規(guī)定，有些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，比如租賃期限六個(gè)月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同等。如果法律或者當(dāng)事人的約定要求采取書面形式，而沒有采取書面形式的話，筆者認(rèn)為這并不影響成立或生效，除非是法律法規(guī)明確規(guī)定書面形式是合同的成立和生效要件，比如擔(dān)保合同必須采取書面形式，否則無(wú)效。作為律師應(yīng)當(dāng)盡量鼓勵(lì)當(dāng)事人采取書面的形式訂立合同，以免在爭(zhēng)議發(fā)生后不利于舉證，合法權(quán)益無(wú)法保障。
2.合同的成立生效是否需滿足其他形式要件的要求，比如是否需要獲得審批或登記。根據(jù)合同法解釋一的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)才生效的，如果當(dāng)事人沒有辦理，則合同成立了而尚未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力。比如房屋買賣合同雙方應(yīng)當(dāng)?shù)椒抗懿块T辦理房屋過(guò)戶登記手續(xù)，如果沒辦理，該合同成立，但尚未生效，房屋的使用權(quán)仍然是原房主。未生效的合同可以通過(guò)當(dāng)事人補(bǔ)辦相關(guān)的審批或登記手續(xù)促使合同生效。
3.其他形式方面的審查。律師在審查書面形式合同時(shí)，還應(yīng)注意以下形式的審查：合同名稱是否恰當(dāng);合同是否約定了特別生效條件如經(jīng)公證合同方能生效或附有生效期限;合同用語(yǔ)是否規(guī)范準(zhǔn)確以避免歧義;合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定;需要作為合同附件的文件是否齊全等等。
二、實(shí)體審查的主要內(nèi)容
（一）合同目的的審查
在審查合同之前，律師應(yīng)對(duì)合同簽訂的目的須先行了解，包括了解此次交易的背景、審閱當(dāng)事人提供的相關(guān)資料，對(duì)于重大合同盡可能參加雙方起草合同的談判過(guò)程，這一系列的準(zhǔn)備工作都是為了能更好的審查合同。只有明確了合同目的，律師才能摘清合同各方真實(shí)意思、合同的性質(zhì)及準(zhǔn)確名稱，從而在審查時(shí)能更好地平衡雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任，保障合同的有效性。例如，筆者曾審查過(guò)一份企業(yè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議按照國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)讓的方式所擬。而經(jīng)調(diào)查了解，該企業(yè)已經(jīng)注銷了，當(dāng)事人的目的是轉(zhuǎn)讓原屬于該企業(yè)土地使用權(quán)，那么原有協(xié)議應(yīng)放棄，重新擬定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。還有一些企業(yè)之間明明是借貸，簽訂的卻是合作經(jīng)營(yíng)合同，這就是名為“名為借貸、實(shí)為聯(lián)營(yíng)”的情形，這種合同是無(wú)效的，當(dāng)事人的權(quán)益無(wú)法得到法律的保護(hù)。
（二）合同效力的審查
在審查合同時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無(wú)效的情形，并認(rèn)真分析合同無(wú)效情況下產(chǎn)生的法律后果。應(yīng)特別注意審查合同主體是否適格以及合同內(nèi)容是否合法。
1.合同的主體是否適格。一般情況下審查自然人個(gè)人和法人的資格，對(duì)自然人的資格審查主要是對(duì)其自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力，而法人的資格審查主要是看其是否有國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
特殊情況下審查非法人單位的資格以及特殊行業(yè)合同的主體資格。前一種主要指有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位，如果分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，可以在營(yíng)業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分支機(jī)構(gòu)的名義簽訂合同，責(zé)任由其和母公司或開辦單位共同承擔(dān);如果沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則須要開設(shè)單位的明確授權(quán)。后一種主要是指需要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可，比如建設(shè)施工合同的發(fā)包人應(yīng)取得建設(shè)用地、工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)，而承包人要有相應(yīng)的承包資質(zhì)，審查這類合同律師應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。
另外要特別注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已經(jīng)取得相應(yīng)的合法授權(quán)以防止無(wú)權(quán)或超越權(quán)限訂立合同的情形。因此，在審查合同時(shí)一定要審查人的身份和資格，即是否有被人簽發(fā)的授權(quán)委托書及授權(quán)范圍。對(duì)于無(wú)權(quán)、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。
2.合同內(nèi)容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保護(hù)，才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如果合同違法，就可能被認(rèn)定為無(wú)效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是合同審查中最重要的內(nèi)容。
合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)審查以下幾個(gè)方面：合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會(huì)公共利益;是否違反法律法規(guī)的規(guī)定。
（三）委托人的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避審查
1.完備性審查，提高合同的可操作性。首先，應(yīng)著重注意合同標(biāo)的的描述條款要準(zhǔn)確、清晰，不僅要有權(quán)利屬性的說(shuō)明，也要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。尤其是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓型合同，標(biāo)的的權(quán)利屬性關(guān)系重大，該類合同應(yīng)當(dāng)首先寫明財(cái)產(chǎn)來(lái)源和法律依據(jù)，如果在當(dāng)事人沒能掌握以上資料的情況下，律師應(yīng)盡職調(diào)查。其次，要確定合同的條款是否完備，檢查是否缺少影響合同履行及權(quán)利義務(wù)明確的條款。應(yīng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)的規(guī)定對(duì)合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確定合同條款有無(wú)遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行。避免因合同條款不全和過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，給履行帶來(lái)困難，為以后發(fā)生糾紛埋下種子。尤其像建設(shè)工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同諸如此類的履行周期長(zhǎng)、影響因素多、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更需要對(duì)于可操作性做出更高的要求。比如，建設(shè)工程合同中的承包范圍和內(nèi)容及工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程款尤其是進(jìn)度款支付的期限及方式、合同履行期間的人工、材料、機(jī)械價(jià)格波動(dòng)或政策法規(guī)的變化是否調(diào)整合同價(jià)款、工程結(jié)算后報(bào)告提交后的答復(fù)期限以及逾期答復(fù)的法律后果等等都應(yīng)明確約定。而合作開發(fā)房地產(chǎn)合同則特別需要注意將合作項(xiàng)目及方式、出資比例、經(jīng)營(yíng)管理、權(quán)利義務(wù)具體分擔(dān)及利益分配的約定明確。
2.嚴(yán)謹(jǐn)性審查，盡可能減少履約中的風(fēng)險(xiǎn)或爭(zhēng)議。在審查合同時(shí)，應(yīng)注意合同有無(wú)約定不嚴(yán)謹(jǐn)而產(chǎn)生缺陷，避免委托人因此而增大交易風(fēng)險(xiǎn)。首先，注意訂立合同的基礎(chǔ)以預(yù)防合同欺詐，該項(xiàng)內(nèi)容可作為簽約和履約資格保證和非欺騙保證納入合同，前一種如不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，受讓方應(yīng)在合同中做出保證“具有簽署轉(zhuǎn)讓合同的主體資格，有權(quán)受讓貸款債權(quán)，并已獲得簽署和履行合同的相應(yīng)授權(quán)或批準(zhǔn)”，后一種如合作開發(fā)房地產(chǎn)合同進(jìn)行合作的前提是取得國(guó)有土地建設(shè)使用權(quán)指標(biāo)以及政府的正式文件，此時(shí)提供土地一方應(yīng)在合同中保證“其為簽署、履行合同提供的所有證明、文件、資料和信息，均在提供資料的當(dāng)日和使用期內(nèi)是真實(shí)、準(zhǔn)確和完整的”;其次，注意涉及第三人條款的約定，包括涉及第三人權(quán)利或義務(wù)。涉及權(quán)利的如股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當(dāng)有其他股東表明放棄優(yōu)先受讓權(quán)的約定條款，類似的還有承租人的優(yōu)先承租及受讓權(quán)等，涉及義務(wù)的如借款合同中約定由第三方代為履行債務(wù)。再者，注意合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實(shí)際或無(wú)法保證交易安全的情形。比如上文提到質(zhì)保條款無(wú)效的情形;再如筆者在審查合同中曾遇到過(guò)的合同約定以一方承租的集體土地作為擔(dān)保抵押給對(duì)方，這樣的擔(dān)保條款形同虛設(shè)。
3.平衡性的審查，保護(hù)委托人的正當(dāng)權(quán)益。合同平衡性審查主要是審查權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等，義務(wù)責(zé)任劃分是否合理。實(shí)踐中，合同的雙方地位往往不平衡，強(qiáng)勢(shì)方容易過(guò)分強(qiáng)調(diào)己方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益。遇到此類合同，律師要注意有無(wú)“顯失公平”而導(dǎo)致被撤銷的可能，或者對(duì)對(duì)方權(quán)利的限制是違反法律規(guī)定的，比如，說(shuō)有的合同約定發(fā)生爭(zhēng)議不得向法院提訟。如果委托人是弱勢(shì)方，則應(yīng)提醒其自身正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)，只能適當(dāng)妥協(xié)。比如，在建設(shè)工程合同中，發(fā)包方起草合同時(shí)一般都對(duì)進(jìn)度款的支付期限不約定或約定模糊，這對(duì)于承包方在履約過(guò)程中申請(qǐng)進(jìn)度款極為不利，往往也最易發(fā)生爭(zhēng)議。
4.救濟(jì)性審查，保障合同權(quán)利盡可能得到救濟(jì)。法律對(duì)合同權(quán)利的救濟(jì)分為幾個(gè)方面：一是免責(zé)條款，主要包括不可抗力和對(duì)方違約在先導(dǎo)致的己方違約，不可抗力條款應(yīng)具體并強(qiáng)調(diào)該類事件導(dǎo)致不能履約及履行通知、預(yù)防損失擴(kuò)大等附隨義務(wù)。二是解除條款。該條款要注意明確出現(xiàn)何種違約行為可解除合同，設(shè)計(jì)合理的解除期間以及異議期。比如，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同可約定“在履約期內(nèi)，提供項(xiàng)目用地一方在×年×月×日不能將符合合同約定條件的宗地辦至合作公司名下，另一方有權(quán)解除合同，合同自解除通知達(dá)到對(duì)方×日自動(dòng)解除”。三是善后條款，違約、違約金條款以及爭(zhēng)議解決條款。首先，在審查合同時(shí)一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將與權(quán)利義務(wù)條款對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，使（下轉(zhuǎn)312頁(yè)）（上接299頁(yè)）各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實(shí)處。其次，違約金條款應(yīng)約定不同違約情形下具體違約金額計(jì)算方法，比如，逾期違約金的約定，逾期越久，違約金比率越高。同時(shí)，違約金可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，它較之損失賠償更便于操作。違約金不宜約定得過(guò)高或過(guò)低，且雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對(duì)等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補(bǔ)實(shí)際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補(bǔ)償”。再次，爭(zhēng)議解決條款應(yīng)當(dāng)明確選擇訴訟或仲裁的解決方式，主要是考慮委托人的便利而減少訴累。目前仲裁解決糾紛較之訴訟更加快速、公正，作為律師也應(yīng)盡可能建議委托人選擇仲裁。選擇訴訟，則可約定管轄法院，但必須確定、單一，比如約定發(fā)生爭(zhēng)議可向三亞市城郊人民法院;選擇仲裁，則仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)單一且名稱準(zhǔn)確唯一，比如約定發(fā)生爭(zhēng)議提交海南仲裁委員會(huì)仲裁。
通過(guò)合同的審查可以發(fā)現(xiàn)在簽訂階段的隱患，從而規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，但很多合同法律風(fēng)險(xiǎn)都在合同履行過(guò)程中發(fā)生，或者演變?yōu)轱@性法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，在合同履行過(guò)程中需要合同當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況以及合同的約定及時(shí)、恰當(dāng)?shù)刈龀鲅a(bǔ)充或修改，并且注意保留履約過(guò)程中的憑證，一旦發(fā)生糾紛，這些可能發(fā)揮證據(jù)效力，必要時(shí)應(yīng)及時(shí)求助律師，以盡快解決爭(zhēng)議，避免損失擴(kuò)大。
身為律師，我們面對(duì)的一邊是委托人爭(zhēng)取的利益，一邊是法律維護(hù)的正義。在合同審查時(shí)也是如此，正確處理與委托人的關(guān)系是我們的必修課。我們的工作就是要將委托人的利益置于法律的規(guī)制之下，獲得法律的肯定和實(shí)現(xiàn)，并要適度的節(jié)制委托人的欲望。
物業(yè)選擇：把握投資時(shí)機(jī)
從供需影響看未來(lái)住宅市場(chǎng) 住宅是受市場(chǎng)各參與方影響最為廣泛的物業(yè)產(chǎn)品。上海住宅需求方面，本地的新增、升級(jí)需求以及外來(lái)人口購(gòu)房需求為最主要群體。新增需求從人口的年齡段分布來(lái)看，主要為1970―1980年代的人群組建家庭的需求；而升級(jí)需求主要為出生于1960年代人群住宅條件改善的需求；至于外來(lái)人口的住房需求則以高校畢業(yè)生為主要購(gòu)買力。研究表明，上海房地產(chǎn)市場(chǎng)近年仍然存在供不應(yīng)求的狀態(tài)。但值得注意的是，1990年代人口僅為1980年代一半左右，而此部分人的住房需求大約在4、5年后才開始逐步旺盛，因此從需求上來(lái)說(shuō)，剛性需求可能將出現(xiàn)嚴(yán)重縮水。
從物業(yè)形式發(fā)掘商業(yè)市場(chǎng)機(jī)會(huì) 商業(yè)儼然已成為各開發(fā)商和投資者眼中的香餑餑。從市場(chǎng)參與方來(lái)看，眾多開發(fā)商、收購(gòu)方在選擇商業(yè)物業(yè)時(shí)一般首先考慮購(gòu)物中心，但是目前上海購(gòu)物中心已經(jīng)呈現(xiàn)出過(guò)量開發(fā)態(tài)勢(shì)。有研究表明，2007―2010年在建和擬建購(gòu)物中心41家，建筑面積540 余萬(wàn)平方米，年均增幅約10%左右，已經(jīng)達(dá)到飽和狀態(tài)，目前并非最佳的投資時(shí)機(jī)。然而機(jī)會(huì)不是沒有，通過(guò)細(xì)分市場(chǎng)，可以發(fā)現(xiàn)都市型購(gòu)物中心以34%的比重創(chuàng)造了過(guò)半的營(yíng)業(yè)收入，而未來(lái)在建和擬建的項(xiàng)目中則以郊區(qū)項(xiàng)目、社區(qū)型購(gòu)物中心為重點(diǎn)，因此，都市型購(gòu)物中心依然可作為投資、開發(fā)的首選。
以差異化贏得寫字樓市場(chǎng) 上海寫字樓由于近幾年的市場(chǎng)供需失衡，租金不斷攀升，同時(shí)空置率不斷下跌，整個(gè)市場(chǎng)勢(shì)頭良好。但是在2008年供應(yīng)逐漸攀升之后，市場(chǎng)逐漸進(jìn)入買方市場(chǎng)。未來(lái)寫字樓供給主要集中在浦東地區(qū)，供給數(shù)量龐大，預(yù)計(jì)將出現(xiàn)過(guò)剩趨勢(shì)。與此同時(shí)，一些郊區(qū)市場(chǎng)的花園辦公、企業(yè)獨(dú)棟等差異化項(xiàng)目，可能將更具投資價(jià)值。
謹(jǐn)慎投資酒店市場(chǎng) 隨著上海的國(guó)內(nèi)外商務(wù)、會(huì)展、旅游地位日益凸顯，刺激了酒店業(yè)的持續(xù)發(fā)展。從2001年到2006年，客房供應(yīng)總量年年兩位數(shù)增長(zhǎng)，平均房?jī)r(jià)穩(wěn)步攀升。由于世博會(huì)的帶動(dòng)，2007年上海高星級(jí)酒店形成了井噴態(tài)勢(shì)，酒店業(yè)整體入住率呈下降趨勢(shì)。同時(shí)，錦江之星、如家、莫泰等一大批國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)型品牌的崛起，使得經(jīng)濟(jì)性酒店的高性價(jià)比被消費(fèi)者普遍認(rèn)同，從而將對(duì)星級(jí)酒店的客戶資源產(chǎn)生較大的爭(zhēng)奪。預(yù)計(jì)未來(lái)兩年酒店業(yè)的投資收益率將進(jìn)一步回落，部分酒店可能將處于虧損狀態(tài)，因此酒店投資需要十分謹(jǐn)慎。
城市布局：發(fā)掘中小城市潛力
在房地產(chǎn)開發(fā)大潮中，一線城市早已競(jìng)爭(zhēng)過(guò)度，部分二線城市也正在逐漸走向飽和，更多的待開發(fā)區(qū)域分布在廣大的三線、四線城市。若能在這一時(shí)期更早地進(jìn)入這些城市，伴隨著城市化進(jìn)程的發(fā)展，未來(lái)將收益頗豐。而此時(shí)進(jìn)入這些等級(jí)較低的城市，所具備的優(yōu)勢(shì)也較為明顯：
一是競(jìng)爭(zhēng)力小，當(dāng)?shù)匦∫?guī)模的房產(chǎn)企業(yè)完全不能與大房企相抗衡，無(wú)論從產(chǎn)品質(zhì)量、形態(tài)還是營(yíng)銷推廣手段等方面，大企業(yè)都具備很強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。
二是小城市受到的調(diào)控影響不如一線城市大，需求較為穩(wěn)定，多為剛性需求，風(fēng)險(xiǎn)較小。
三是當(dāng)?shù)卣畬?duì)于知名房企很有期待，愿以更多優(yōu)惠的政策支持與配合引進(jìn)大開發(fā)商，以提高整個(gè)城市的形象和影響力。
對(duì)于三線城市的挑選同樣也要遵循一些原則：如基本的經(jīng)濟(jì)指標(biāo)（人口數(shù)量、經(jīng)濟(jì)成熟度、人均可支配收入等）、都市化程度、地區(qū)經(jīng)濟(jì)的影響力等，以判斷是否能消化、消費(fèi)相關(guān)定位產(chǎn)品。如美國(guó)最大的商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商西蒙集團(tuán)，進(jìn)入中國(guó)首站便選擇常熟，除了其背靠長(zhǎng)三角這個(gè)優(yōu)良區(qū)域外，更主要的原因還在于常熟自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟度高。常熟人均GDP高于北京、上海、南京等諸多一、二線城市，綜合排名在三線城市中高居第一，同時(shí)其三產(chǎn)比例高達(dá)39%，高于周邊蘇州、昆山等眾多工業(yè)城市。這些因素都是選擇三線城市的判斷依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，
模式選擇：趨利避險(xiǎn)
在整個(gè)行業(yè)走向低谷的時(shí)候，無(wú)論是土地還是現(xiàn)成物業(yè)，都有很多值得抄底的機(jī)會(huì)，但是各種模式的選擇也都需要深入了解其風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)。
低迷土地市場(chǎng)伺機(jī)囤地 2008年上半年，國(guó)內(nèi)多個(gè)城市出現(xiàn)了土地價(jià)格下跌、流拍的現(xiàn)象。以上海為例，4月上海土地交易市場(chǎng)舉行首場(chǎng)土地競(jìng)拍，原本有53個(gè)意向買家領(lǐng)取標(biāo)書，最后真正申請(qǐng)競(jìng)標(biāo)的卻只有11家。8幅土地中，有2幅地塊因無(wú)企業(yè)報(bào)名而流標(biāo)，3幅土地只有一家競(jìng)買人，其中南匯區(qū)某地塊成交價(jià)幾乎是去年高峰時(shí)期的一半。土地市場(chǎng)的沒落，給資金鏈寬裕的開發(fā)商提供了一個(gè)絕佳的購(gòu)買時(shí)機(jī)，未來(lái)無(wú)論是自行開發(fā)還是將土地“低買高拋”，都將有不錯(cuò)的收益。
錄
一、論文摘要
二、正文
（一）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件 P1—P4
1、概念
2、形式
3、條件：
（1）禁止條件
（2）允許條件
（二）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力 P4—P8
1、一般性規(guī)定
（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形
（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形
2、書面形式與登記之效力
（1）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力
（2）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力
（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的及解決問題的設(shè)想 P8—P9
1、存在問題
2、解決問題的設(shè)想
三、注釋
四、
提 綱
一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件
（一）概念
（二）形式
（三）條件：禁止條件、允許條件
二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力
（一）一般性規(guī)定
1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形
2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力待定情形
（二）書面形式與登記之效力
1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同書面形式及效力
2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力
三、目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題及解決問題的設(shè)想
（一）存在問題
（二）解決問題的設(shè)想
論 文 摘 要
隨著我國(guó)市場(chǎng)體制的建立與完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速，已成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。住房商品化和化，使得房地產(chǎn)業(yè)在我國(guó)實(shí)現(xiàn)全面小康社會(huì)進(jìn)程中基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性、支柱性地位，越來(lái)越為社會(huì)所認(rèn)同?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等相關(guān)法規(guī)及規(guī)章的頒布實(shí)施，和住房制度及住房市場(chǎng)商品化的發(fā)展變化，房地產(chǎn)交易糾紛也日益凸現(xiàn)，成為社會(huì)矛盾的焦點(diǎn)。如何處理好這類社會(huì)矛盾，化解此類糾紛，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定的發(fā)展，維護(hù)社會(huì)安定，保障交易安全，不但是一個(gè)社會(huì)問題，還是一個(gè)重要的法律問題。因此，值得我們?cè)趯?shí)踐中予以認(rèn)真的、、探討，以建立健全相應(yīng)的調(diào)整房地產(chǎn)市場(chǎng)及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的法律體系，適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和人們?nèi)找嬖黾拥纳钚枨蟆?/p>
房地產(chǎn)交易法律制度是一個(gè)系統(tǒng)的法律制度，本人因?qū)W疏才淺，知識(shí)有限，僅拙筆粗寫，對(duì)有關(guān)問題予以探討、學(xué)習(xí)，談一下自己對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓效力問題的淺薄之見，敬請(qǐng)老師賜教。
本文分三個(gè)部分
第一部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件
（一）概念 （二）形式 （三）條件
第二部分 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力
（一）一般性規(guī)定
1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的無(wú)效性形
2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力待定情形
（二）書面形式與登記之效力
1、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力
2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力
第三部分 目前房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題及解決問題的設(shè)想
（一）存在問題
1、違法交易
2、以合法形式掩蓋非法目的
3、職能機(jī)關(guān)不依法辦事
（二）解決問題的設(shè)想
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是房地產(chǎn)交易法律制度的一部分，由于我國(guó)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的差異和土地所有制形式的不同及的原因造成，我國(guó)在這一法律制度中，僅界定在城市規(guī)劃區(qū)的國(guó)有土地范圍內(nèi)的交易行為，對(duì)規(guī)劃區(qū)以外的國(guó)有土地范圍內(nèi)發(fā)生的交易行為，可參照?qǐng)?zhí)行，這是我國(guó)該項(xiàng)制度區(qū)別于一些國(guó)家該項(xiàng)制度的不同點(diǎn)（見中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第2條、71條規(guī)定）。
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，房地產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展成為支柱產(chǎn)業(yè)，給我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來(lái)了商機(jī)，也隨之產(chǎn)生諸多的法律問題，特別是房地產(chǎn)交易中的糾紛也越來(lái)越多，值得我們研究學(xué)習(xí)，探討這些法律問題，以解決糾紛，健全法制，規(guī)范交易行為，保障交易安全，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
本文從以下兩個(gè)方面，淺述、探討、學(xué)習(xí)并明確筆者的觀點(diǎn)。
一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念、形式、條件
（一）概念
《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（1995）均對(duì)其從立法上予以界定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過(guò)買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)與”。
（二）轉(zhuǎn)讓的方式
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式有：
1、房地產(chǎn)買賣，這是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的主要方式，轉(zhuǎn)讓人將房地產(chǎn)移轉(zhuǎn)給受讓人所有，受讓人取得房地產(chǎn)權(quán)并支付相應(yīng)價(jià)款。必須注意，城市房地產(chǎn)買賣中的地產(chǎn)只能轉(zhuǎn)移使用權(quán)，所有權(quán)仍屬國(guó)家。
2、房地產(chǎn)贈(zèng)與，即贈(zèng)與人將房地產(chǎn)無(wú)償轉(zhuǎn)移給受贈(zèng)人的行為。需要注意：城市公有房屋的所有權(quán)屬于國(guó)家，使用單位或者個(gè)人不得進(jìn)行贈(zèng)與，土地使用權(quán)的贈(zèng)與也不涉及土地所有權(quán)問題。
3、其他合法方式。主要有：（1）以房地產(chǎn)價(jià)格入股，與他人成立法人，房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（2）一方提供土地使用權(quán)，另一方或者多方提供資金、合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)地產(chǎn)，而使房地產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生變更的；（3）因企業(yè)被收購(gòu)、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)移的；（4）以房地產(chǎn)抵債的；（5）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
上述3中的（1）、（2）、（3）、（4）情形，近幾年表現(xiàn)的比較多，是隨房地產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生，另，互換房也是常見的一種轉(zhuǎn)讓形式。
（三）房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓作為房地產(chǎn)權(quán)利人將房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給另一方的行為，但其行為并非任意的，不受約束的，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、法規(guī)及規(guī)章對(duì)此采取了區(qū)分情況、區(qū)分對(duì)待的，從兩個(gè)角度對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出界定，一是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的禁止條件，一是允許條件。
禁止條件：
禁止房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的情形包括：
1、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
2、依法收回土地使用權(quán)的；
3、共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；
4、權(quán)屬有爭(zhēng)議的；
5、未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；
6、法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形。
法律、法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形，是一種靈活性安排，既包括現(xiàn)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，也包括將來(lái)法律、行政法規(guī)就新的情況作出的決定，必須指出的是，這里所述禁止轉(zhuǎn)讓情形不包括一般部門規(guī)章、地方立法和地方規(guī)章規(guī)定的情形。
允許房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件：
1、以出讓方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具備的條件。
（1）按出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書。
（2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)、屬于房屋建設(shè)工程的，應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上；屬于成片開發(fā)土地，依照規(guī)劃對(duì)土地進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、供熱、道路、通信等市政基礎(chǔ)設(shè)施，公用設(shè)施的建設(shè)，達(dá)到場(chǎng)地平整，形成用地或者其他建設(shè)用地條件。
（3）轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房地產(chǎn)所有權(quán)證書。
《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等之所以對(duì)以出讓方式取得的土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件作出上述規(guī)定，其意義在于：解決房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓突出存在的“炒地皮”、投機(jī)牟取暴利的現(xiàn)象，以維護(hù)國(guó)家利益和當(dāng)事人的合法權(quán)益。立法中了我國(guó)一些地方和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。如深圳市規(guī)定，轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)必須領(lǐng)有國(guó)有土地使用證，并在繳納土地使用權(quán)出讓金之外，要求投入開發(fā)房屋建設(shè)的資金達(dá)到投資總額的25%；上海市、?？谑械鹊匾灿蓄愃埔?guī)定。與此同時(shí)，也參考了國(guó)外關(guān)于禁止土地投機(jī)的規(guī)定。如日本《土地基本法》第4條規(guī)定：土地不準(zhǔn)作為投機(jī)交易的對(duì)象。
2、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)具備的條件。
以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，一般是無(wú)償?shù)幕蛘邇H繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后而取得的。因此，原則上不允許進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)。但是，考慮到目前以劃撥方式取得的土地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)也考慮到土地的利用效能和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》、《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》對(duì)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的程序及土地收益的處理作出規(guī)定，另最近最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)問題的批復(fù)》法釋[2003]6號(hào)也作了明確規(guī)定。
按照上述法律、法規(guī)和規(guī)章及解釋的規(guī)定，符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
（1）土地使用者為企業(yè)、公司、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；
（2）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；
（3）具有地上建筑物、其他附屬物合法產(chǎn)權(quán)證明；
（4）依照規(guī)定簽訂土地轉(zhuǎn)讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲得收益抵交土地出讓金。
以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓在實(shí)際運(yùn)作中分兩種情況：
（1）辦理土地出讓手續(xù)，并繳納土地使用權(quán)出讓金。
（2）不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理。這里所說(shuō)的：“不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)”的情形包括：（1）經(jīng)城市規(guī)劃行政主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的土地用于下列目的：國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地，法律、法規(guī)規(guī)定的其他用地。（2）私有住宅轉(zhuǎn)讓仍用于居住的。（3）按照國(guó)務(wù)院住房制度改革有關(guān)規(guī)定出售公有住宅的。（4）同一宗地上部分房屋轉(zhuǎn)讓，而土地使用權(quán)不可分割轉(zhuǎn)讓的。（5）轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)暫時(shí)難以確定土地使用權(quán)出讓用途、年限和其他條件的。（6）根據(jù)城市規(guī)劃土地使用權(quán)不宜出讓的。（7）縣級(jí)以上人民政府暫時(shí)無(wú)法或不需要采取土地使用權(quán)出讓方式的其他情形。
二、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力
（一）一般性規(guī)定
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無(wú)效的情形：
1、因欺詐、脅迫的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；
2、惡意串通損害國(guó)家利益、集體或者第三人利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；
3、以合法形式掩蓋非法目的的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；
4、損害社會(huì)公共利益的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效；
5、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。
效力待定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為：
1、限制民事行為能力訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同
《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定人追認(rèn)。相對(duì)人可以催告法定人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代表人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出……”。該行為中，如某限制民事作為能力人與某人訂立一份受贈(zèng)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，系獲純利益之合同，則不必經(jīng)法定人追認(rèn)。
2、無(wú)權(quán)訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。
《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被人追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”。
《合同法》第48條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對(duì)被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催告被人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
3、無(wú)處分權(quán)的人訂立的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。
《合同法》第51條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同無(wú)效”。
司法實(shí)踐中，此種現(xiàn)象較常見。
除了以上三種情形外，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用若干的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效”。
（二）特殊性規(guī)定
《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。
“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”。
《民法通則》第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)具有法律約束力……”。
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力問題，除應(yīng)具備一般民事行為的有效條件外，對(duì)其效力問題又具有其自身的條件和區(qū)別，正確區(qū)分其效力問題，對(duì)在實(shí)踐中正確處理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的糾紛具有重要的意義。
1、轉(zhuǎn)讓合同的書面形式及效力。
《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同……”。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十條規(guī)定：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同”。
在合同的生效要件中，合同的形式是引起爭(zhēng)議較多的之一。我國(guó)法律在許多地方對(duì)合同的形式問題都作了規(guī)定。而這些規(guī)定又各有差異，因此，合同的形式究竟效力如何，就成為學(xué)者及法律實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較多的一個(gè)話題。關(guān)于合同形式效力的學(xué)說(shuō)及實(shí)務(wù)處理大致有以下幾種情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于效力性規(guī)定。換言之，如果合同不具備法律規(guī)定的形式，合同雖然已成立，但是并不發(fā)生效力。所以不具備形式要件的合同是不產(chǎn)生法律拘束力的合同。我國(guó)地區(qū)現(xiàn)行民法第760條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之轉(zhuǎn)移或設(shè)定，應(yīng)以書面為本”。
1968年頒字第1436號(hào)判例：不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)，應(yīng)以書面為之，其移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，書面未合法成立，因不能生移轉(zhuǎn)之效力。[1]
實(shí)踐中，在統(tǒng)一合同法頒布實(shí)施之前，在有些案件的處理中，個(gè)別也將法律、法規(guī)或規(guī)章等文件規(guī)定應(yīng)采用書面形式，而未采取者，認(rèn)定為無(wú)效合同。特別是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律關(guān)于合同形式的規(guī)定屬于合同的成立要件，換言之，如果當(dāng)事人沒有采取書面形式，或者雖然采取書面形式，但未在合同上簽字蓋章，即使當(dāng)事人口頭上達(dá)成了協(xié)議，也認(rèn)為合同根本沒有成立，從而談不讓合同能夠生效的問題。第三種意見認(rèn)為：法律對(duì)合同形式要件的規(guī)定屬于合同成立要件還是生效要件，應(yīng)該根據(jù)具體情況加以考察，區(qū)分不同性質(zhì)的合同作出結(jié)論。筆者傾向第三種意見。
就合同法而言，根據(jù)第十條、第三十六條、第三十七條的規(guī)定，合同的書面形式僅具有證據(jù)的效力。合同的書面形式主要作用在于證明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即使就某合同沒有采用法律規(guī)定的形式，其合同效力也不受。但是對(duì)于法律特別規(guī)定的應(yīng)該進(jìn)行登記的合同，如果不進(jìn)行登記將不產(chǎn)生法律特別規(guī)定的效力。
2、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的登記及效力。
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同所涉標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，該權(quán)是物權(quán)法所調(diào)整（也存在債權(quán)與物權(quán)競(jìng)合），近年來(lái)，我國(guó)對(duì)物權(quán)法沒有系統(tǒng)的立法，沒有形成完整的物權(quán)法體系。但是，隨著物權(quán)法草稿的出臺(tái)，不遠(yuǎn)的將來(lái)，一部系統(tǒng)的物權(quán)法將出臺(tái)。
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的登記的效力問題，也是一直爭(zhēng)議的問題，按照各國(guó)物權(quán)法、物權(quán)的公示，因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之不同而有所區(qū)別。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記和登記之變更作為權(quán)利享有與變更的公示方法。從上看，以保障交易安全為目的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，歷史淵源較久。
對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記、登記變更、占有及交付等法定物權(quán)公示的效力問題，各國(guó)立法有不同的認(rèn)識(shí)。以至最終形成三種不同的立法主義，即公示成立要件主義，公示對(duì)抗要件主義與公示折衷主義。[2]
（1）公示成立要件主義。又稱公示的有效要件主義、形式主義或登錄主義。這一主義以德國(guó)代表的某些大陸法等國(guó)家所采用。在此主義下，不用說(shuō)對(duì)第三者，就是雙方當(dāng)事人間，物權(quán)變動(dòng)如沒有進(jìn)行公示——登記或交付，也將確定地不生物權(quán)變動(dòng)的效力。換言之，僅有當(dāng)事人間物權(quán)變動(dòng)的意思表示，也無(wú)法定的公示方法時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的意思表示不僅不生公信力，也不生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。就物權(quán)變動(dòng)須履行公示程序而言，公示為物權(quán)變動(dòng)的成立要件（有效要件）。而就當(dāng)事人間物權(quán)變動(dòng)須有公示方法——登記或交付而言，公示又是一種典型的形式主義，特別是登錄場(chǎng)合的登錄主義。[3]這一主義體現(xiàn)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“土地法”第43條的規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對(duì)效力”。[4]
（2）公示對(duì)抗要件主義。認(rèn)為法定公示方法雖有社會(huì)信力，但并非物權(quán)變動(dòng)的要件。主要為法國(guó)法系國(guó)家所采《法國(guó)民法典》關(guān)于此種主義的規(guī)定成為法國(guó)法系其他國(guó)家采行這一主義的立法藍(lán)本。依此主義，當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示，即生物權(quán)變動(dòng)的法律后果，只是在未依法進(jìn)行公示前，不具有社會(huì)的公信力，不能對(duì)抗善意第三人，善意第三人可以當(dāng)事人沒有進(jìn)行公示為由，而否認(rèn)其物權(quán)變動(dòng)的效果。
（3）折衷主義。此種主義，是成立要件主義與對(duì)抗要件主義皆采的一種主義。但在皆采兩種主義的同時(shí)，往往有所偏重，或以成立要件主義為原則，而以對(duì)抗主義例外；或以對(duì)抗主義為原則，而以成直要件主義為例外。
我國(guó)《民法通則》第72條規(guī)定，按照合同或其他合法形式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付的轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。此規(guī)定原則上采用交付為物權(quán)變動(dòng)之生效要件的同時(shí)，也允許例外，在物權(quán)公示的立法主義上屬于以成立要件主義原則，而以對(duì)抗主義為例外的折衷主義。筆者傾向此主義。
關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的效力，我國(guó)現(xiàn)行法與有些國(guó)家和地區(qū)關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記效力的同類規(guī)定，并不相同。我國(guó)現(xiàn)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度，不區(qū)別不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因，而一律規(guī)定非經(jīng)登記不生物權(quán)變動(dòng)的效力。1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無(wú)效。這一規(guī)定，由于與我國(guó)《繼承法》第2條繼承人從被繼承人死亡時(shí)起取得被繼承人遺產(chǎn)房屋所有權(quán)，而絕不是繼承人于房管部門進(jìn)行變更登記才取得。同我國(guó)《合同法》第四十四條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”不一致。而1990年《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》僅是建設(shè)部頒布的部門規(guī)章，其不能作為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中必須辦理登記，否則無(wú)效的依據(jù)，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)章辦理權(quán)屬登記”。第五章第五十九條、第六十條也規(guī)定應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)變更登記。《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條規(guī)定：“土地使用和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記，土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過(guò)戶登記?！钡鶝]有規(guī)定不進(jìn)行登記的法律后果，即不進(jìn)行登記為無(wú)效之規(guī)定。
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“依照合同第四十四條第二款的規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)才生效。在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同效力。合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”。據(jù)此規(guī)定，可以確定我國(guó)對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)登記，并不影響合同效力，只是不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移，依據(jù)這一規(guī)定，同一轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，出現(xiàn)兩個(gè)或多個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，有一個(gè)進(jìn)行了登記，其他沒有登記時(shí)，如后買者進(jìn)行了登記，前買者無(wú)登記，后買者取得該房地產(chǎn)的所有權(quán)，而前買者的轉(zhuǎn)讓合同有效，但僅與賣者形成債權(quán)，而無(wú)法實(shí)現(xiàn)占有取得該房地產(chǎn)之權(quán)利，此種情形稱“一物二賣”[5]。由此看來(lái)，我國(guó)法律雖沒有采登記絕對(duì)效力之立法主義，但其具有對(duì)抗第三人取得物權(quán)所有權(quán)，此為全面保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益及第三人善意受讓之合法權(quán)益提供了法律保障，保障了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的交易安全，是符合我國(guó)國(guó)情的，至于我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章之間的沖突問題有待進(jìn)一步統(tǒng)一，以體現(xiàn)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。
三、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中存在的問題及解決問題的辦法
（一）存在問題
1、違法交易
在一定范圍內(nèi)，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人不依照有關(guān)的法律、法規(guī)規(guī)定的程序進(jìn)行交易，而是搞“地下”交易，甚至簽訂虛假協(xié)議，逃避稽查。其原因是為了逃避管理，偷漏國(guó)家稅收，偷漏、少繳土地使用權(quán)出讓金，結(jié)果給國(guó)家財(cái)產(chǎn)造成損失。
2、以合法形式掩蓋非法目的
以單位進(jìn)行房改、集資建房等形式，非法轉(zhuǎn)讓國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，此現(xiàn)象優(yōu)以縣及建制鎮(zhèn)和突出。
3、職能機(jī)構(gòu)不依法辦事，個(gè)別工作人員違法辦事。
有些職能部門及其個(gè)別工作人員，為地方利益、部門利益和私情，與轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人串通，偽造、變?cè)煜嚓P(guān)文件，辦理過(guò)程中不依照法定的程序和法律規(guī)定要求提供的材料，就予辦理。
4、職能部門之間不協(xié)調(diào)，管理脫節(jié)
就目前，涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓負(fù)有職責(zé)的職能部門有土地、房管、城建、規(guī)劃、財(cái)政及非職能的評(píng)估機(jī)構(gòu)，但由于現(xiàn)階段管理體制的問題，往往是鐵路警察，各管一段，就給違法交易等行為提供了可乘之機(jī)，導(dǎo)致管理脫節(jié)，曾一度出現(xiàn)且現(xiàn)仍有些地方繼續(xù)存在房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易市場(chǎng)的混亂。
（二）解決問題的設(shè)想
1、設(shè)立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機(jī)關(guān)。
設(shè)立統(tǒng)一的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記機(jī)關(guān)，改變目前我國(guó)存在的分立登記，即土地、房產(chǎn)，各自分立。
2、清理相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等，解決對(duì)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的不統(tǒng)一情形，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。
3、規(guī)范房改、集資行為，使之符合和與法律、法規(guī)規(guī)定相配套。
4、強(qiáng)化監(jiān)督與執(zhí)法。
5、加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法人員的法律、政策，提高執(zhí)法水平，秉公執(zhí)法。
注
釋
[1] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例》中《論移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之書面契約》一文第187頁(yè)。
[2] 引自梁慧星主編《物權(quán)法研究》（上）第六章、“物權(quán)的變動(dòng)”第四節(jié)“物權(quán)變動(dòng)的公示與公信原則”第195頁(yè)。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁(yè)。
[4] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》中《土地登記錯(cuò)誤遺漏、善意第三人之保護(hù)與“國(guó)家”賠償責(zé)任》序說(shuō)。
[5]引自梁慧星主編《中國(guó)物書法研究》第五章“物權(quán)的效力和物上請(qǐng)求權(quán)”第78頁(yè)。
參 考 文 獻(xiàn)
[1] 引自王澤鑒著《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》中《論移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之書面契約》一文第187頁(yè)。
[2] 引自梁慧星主編《中國(guó)物權(quán)法研究》（上）第六章、“物權(quán)的變動(dòng)”第四節(jié)“物權(quán)變動(dòng)的公示與公信原則”第195頁(yè)。
[3] 引自[日]舟橋諄一編輯《注釋民法》（6），有裴閣1967年版第24頁(yè)。
