時間：2023-06-01 09:31:06
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法典繼承權(quán)相關(guān)的條例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、“出生”的界定
生命體一旦出生，即成為法律上的人，確定無疑地享有民事權(quán)利能力。而在其出生之前，究竟應(yīng)否予以保護，如何保護，則存在諸多疑問。因此，判定一個生命體是否出生非常重要。它決定了該生命體在法律上究竟具備何種地位。對于出生的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界存在較大的分歧，不同的標(biāo)準(zhǔn)對于某些案件的處理將產(chǎn)生不同的結(jié)果，比如繼承案件：孕婦在分娩時死亡，需要判斷胎兒在當(dāng)時是否已出生，據(jù)此決定其是否享有繼承權(quán)。另外，對于判斷是否構(gòu)成對嬰兒的殺人行為也有重要意義。例如：某孕婦即將生產(chǎn)，醫(yī)生在接生的過程中出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，胎兒身體露出一部分的時候死亡，醫(yī)生是否構(gòu)成過失殺人？是否需要支付死亡賠償金？在學(xué)說史上，關(guān)于出生的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有：（1）陣痛說，認(rèn)為孕婦肚子開始陣痛時，即為出生。（2）分娩說，認(rèn)為處于分娩過程中的可以存活下來的胎兒，就屬于已出生，不論身體是否已露出。（3）一部露出說，認(rèn)為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生。（4）全部露出說，認(rèn)為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生。〔2〕（5）斷帶說，認(rèn)為胎兒脫離母體后，臍帶剪斷時，才算出生。（6）獨立呼吸說，認(rèn)為胎兒出生不但應(yīng)該與母體完全分離，而且該胎兒在當(dāng)時還必須能獨立呼吸，以其第一次獨立呼吸的時間作為出生的時間。（7）發(fā)聲說，認(rèn)為胎兒降生后發(fā)出啼哭聲時，才算出生。〔3〕其中，比較有影響力的是一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說。日本刑法判例采一部露出說。〔4〕而日本民法學(xué)界則以全部露出說為通說，〔5〕但也有一些學(xué)者采獨立呼吸說。〔6〕英國普通法也采全部露出說。〔7〕我國臺灣地區(qū)民法學(xué)界以獨立呼吸說為通說。王澤鑒先生對此作了精辟的論述：“所謂出生，系指與母體完全分離（出），而能獨立呼吸、保有生命（生）而言，臍帶是否剪斷，已否發(fā)出哭聲，在所不問。”〔8〕但也有學(xué)者采全部露出說。〔9〕《德國民法典》第1條規(guī)定“：人的權(quán)利能力始于出生完成之時。”〔10〕對于出生的判斷，德國民法學(xué)者一般認(rèn)為，所謂的出生是指與母體完全分離并且保有生命，臍帶是否剪斷、胎盤是否去除，無關(guān)緊要。〔11〕從《德國民法典第一草案立法理由書》的記載看，之所以要求“與母體完全分離”，是因為法律人格建立在與母體分離的獨立的生命體基礎(chǔ)之上，法律上的人首先必須是一個獨立的生物人。〔12〕至于怎樣才算“保有生命”，德國民法學(xué)上存在一定的分歧。德國傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，胎兒脫離母體后必須有呼吸功能或心跳，才能認(rèn)定為有生命。〔13〕按照德國的《身份法實施條例》第1條的規(guī)定，“活著出生”要求胎兒與母體分離后有心跳、臍帶具備輸送功能或者已經(jīng)開始自然的呼吸。目前德國民法學(xué)者普遍認(rèn)為這種標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，不應(yīng)該將該條規(guī)定適用于權(quán)利能力起點的判斷。在《身份法實施條例》上被認(rèn)定為死產(chǎn)者仍然有可能被認(rèn)定為《德國民法典》第1條意義上的具備權(quán)利能力的人，身份登記簿上的記載僅具有證明功能，不是終局性的，允許提出相反的證據(jù)該證明結(jié)論。〔14〕目前德國的通說認(rèn)為，除了呼吸和心跳之外，腦電波也是一種生命跡象，胎兒脫離母體時即便沒有呼吸或心跳，但存在腦電波，也應(yīng)該將其認(rèn)定為有生命。〔15〕構(gòu)成“活著出生”只要求胎兒脫離母體后具有上述生命跡象之一，不要求其具備繼續(xù)生存之能力，哪怕其只存活了一瞬間，也屬于民法上的人，具備權(quán)利能力。〔16〕我國民法對于自然人出生時間的認(rèn)定并未規(guī)定采用何種標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第1條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。”有的學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行民法已經(jīng)采獨立呼吸說，〔17〕有的學(xué)者認(rèn)為我國民法應(yīng)該采獨立呼吸說。〔18〕筆者認(rèn)為，關(guān)于民事權(quán)利能力的起點，在前述關(guān)于出生認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的七種學(xué)說中，陣痛說和分娩說所確定的出生時間顯然太早了，不可取。一部露出說在實踐中不易把握，胎兒的身體究竟需要露出多少才算“出生”，容易引發(fā)爭議，所以該說也不可取。斷帶說與獨立呼吸說具有密切聯(lián)系。從醫(yī)學(xué)上看，胎兒在剪斷臍帶前是依靠臍帶從母體獲得氧氣的，并無獨立的呼吸，在剪斷臍帶后，才開始用自己的肺呼吸。因此，斷帶的時間也就是獨立呼吸的時間。有學(xué)者認(rèn)為，斷帶說與獨立呼吸說的區(qū)別在于：斷帶說并未要求剪斷臍帶后胎兒具有生命，而獨立呼吸說要求斷帶后胎（嬰）兒是個活體。〔19〕發(fā)聲說其實與獨立呼吸說也有關(guān)聯(lián)，在醫(yī)學(xué)上有一種解釋，認(rèn)為嬰兒出生后之所以發(fā)出哭聲，是因為嬰兒從母體出來后，脫離開羊水和臍帶就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能幫他實現(xiàn)用肺呼吸氣態(tài)氧的功能，哭就意味著要做深呼吸。也就是說，發(fā)出哭聲是嬰兒獨立呼吸的一種（但不是唯一的）表現(xiàn)。由此可見，獨立呼吸說可以覆蓋斷帶說和發(fā)聲說，而且具有更周全的解釋力。不過，考慮到現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，呼吸已經(jīng)不再是嬰兒生命的唯一表征了，所以獨立呼吸說有其局限性。比較妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“全部露出并具有生命”（全部露出說），至于是否具有生命，可以采用多元的判斷指標(biāo)，包括心跳、呼吸功能和腦電波，只要具備其中一種跡象，即可認(rèn)定為有生命。就呼吸說而言，只要求嬰兒具備用肺呼吸的能力即可，不要求其實際上已經(jīng)開始獨立呼吸，從而也不要求其臍帶已經(jīng)剪斷。
二、生命體在出生前的民法地位
如果說自然人的民事權(quán)利能力自出生開始的話，那么，出生前的生命體即母腹中的胎兒應(yīng)當(dāng)如何保護就成為問題了。從生物學(xué)意義上看，出生前的生命體（胎兒）是正在形成中的人，具備了人的某些屬性，如果不能享受任何關(guān)于人的法律保護，就會違背倫理以及民眾的法情感。法律上不應(yīng)該在人與非人之間劃出一道涇渭分明的界限，有的時候需要認(rèn)真對待過渡階段。實際上，自古以來，民法就沒有完全忽視胎兒的保護。古羅馬大法學(xué)家保羅曾經(jīng)說過：“當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待。”〔20〕現(xiàn)代各國民法都在不同程度上對胎兒予以保護。以下主要介紹德國與日本民法對胎兒的保護，并對我國民法上胎兒的保護予以評析。
（一）德國民法上胎兒的保護
在德國法上，盡管其民法典并未以一般規(guī)定賦予胎兒權(quán)利能力，但胎兒享受廣泛的保護，主要包括：（1）胎兒具有繼承能力。按照《德國民法典》第1923條第2款的規(guī)定，在繼承開始時已經(jīng)孕育的胎兒，視為在繼承開始前已出生，也就是說，胎兒具備繼承的權(quán)利能力。（2）胎兒可以獲得保佐和輔佐。按照《德國民法典》第1912條的規(guī)定，在胎兒將來的權(quán)利需要照料的限度內(nèi)，可以為了維護該權(quán)利而為其設(shè)置保佐人。按照《德國民法典》第1712、1713條的規(guī)定，待產(chǎn)母親可以在胎兒出生前提請由少年局作為其輔佐人。（3）胎兒可以成為為第三人利益合同的“第三人”。按照《德國民法典》第331條第2款的規(guī)定，在為第三人利益合同中，當(dāng)事人可以將未出生的人約定為第三人，使其取得一項給付請求權(quán)。〔21〕（4）胎兒有權(quán)請求父親支付扶養(yǎng)費。按照《德國民法典》第1615o條的規(guī)定，在子女出生前，即可以由母親或為胎兒選任的保佐人向法院提出申請，以假處分命令已承認(rèn)父親身份或被第1600d條第2款推定為父親的男子支付在最初3個月所須向該子女給予的扶養(yǎng)費。此時，母親或保佐人是以胎兒法定人的身份提出申請的，胎兒本身是該程序的當(dāng)事人。〔22〕（5）胎兒享有扶養(yǎng)賠償請求權(quán)。《德國民法典》第844條第2款的規(guī)定，在致人死亡的情況下，加害人必須向死者生前有義務(wù)扶養(yǎng)的人賠償其因被剝奪扶養(yǎng)請求權(quán)而遭受的損害，在侵害發(fā)生時已經(jīng)孕育但尚未出生的胎兒也享有此種賠償請求權(quán)。不過，在加害行為發(fā)生時尚未孕育而在死亡結(jié)果發(fā)生時已經(jīng)孕育的胎兒或者已經(jīng)出生的嬰兒不享有此種賠償請求權(quán)。比如，甲開車將乙撞成重傷，三星期后乙的第一個兒子丙出生，兩年后，乙的第二個兒子丁出生，幾個月后乙因上述傷害的后遺癥而死亡。在本案中，丙在加害行為發(fā)生時已經(jīng)孕育，所以享有扶養(yǎng)賠償請求權(quán)，而丁不享有該請求權(quán)。〔23〕（6）胎兒健康受害時享有損害賠償請求權(quán)。胎兒的健康遭受侵害能否行使損害賠償請求權(quán)，《德國民法典》并無專門的規(guī)定。德國民法判例肯定了這種請求權(quán)。在一起案件中，加害行為實施的時候，受害人尚未被孕育，也獲得損害賠償請求權(quán)。案情：1946年9月9日，一個婦女在醫(yī)院被輸入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，這名婦女產(chǎn)下一個患了先天性梅毒的女嬰，該女嬰向法院，獲得了損害賠償。在審理過程中，被告認(rèn)為，按照《德國民法典》第823條第1款規(guī)定，不法侵害他人生命、健康、身體、所有權(quán)及其他權(quán)利的，對他人因此而遭受的損害負賠償義務(wù)，該款的適用要求曾經(jīng)存在一個未受損害的狀態(tài)。在本案中，原告于侵害行為發(fā)生時（即其母親輸血時）尚未受胎，而自其受胎之時即已患有疾病，在其出生并取得權(quán)利能力時，并未經(jīng)歷從健康到不健康的轉(zhuǎn)變過程，因此并不存在健康受損害的情勢。對此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《德國民法典》第823條第1款所保護的生命法益與所有權(quán)等絕對權(quán)有所不同，對于絕對權(quán)，法律設(shè)有明確的界限。從概念上說，所有權(quán)在其發(fā)生之前不可能遭受損害，但不能將這個原理直接適用于生命法益的保護問題，生命法益先于法律而存在，任何對人類自然成長的妨礙，皆構(gòu)成對生命法益的侵害。所謂健康損害，就是對生命發(fā)展過程的妨礙，生而有病的孩童，其內(nèi)部生命過程遭阻礙，就屬于健康受損，有權(quán)要求賠償。〔24〕在另一起案件中，被告開車不慎撞倒原告A駕駛的車，導(dǎo)致A的妻子原告B身受重傷，B當(dāng)時已經(jīng)懷孕六個月，她的兒子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，要求損害賠償。德國聯(lián)邦最高法院判決原告C享有賠償請求權(quán)。〔25〕盡管德國的司法實踐已經(jīng)普遍承認(rèn)胎兒受侵害將發(fā)生損害賠償請求權(quán)，但對于受害人究竟是基于出生前的權(quán)利能力而享有損害賠償請求權(quán)，還是基于出生后的權(quán)利能力以及損害后果而享有賠償請求權(quán)，民法學(xué)者有很大的爭議。很多民法學(xué)者認(rèn)為，在上述案例中，賦予受害人損害賠償請求權(quán)并不意味著承認(rèn)損害行為發(fā)生時，胎兒具有權(quán)利能力。即便當(dāng)時胎兒不具有權(quán)利能力，等到其出生從而取得權(quán)利能力之后，也可以行使損害賠償請求權(quán)。因為他確實受到損害，而該損害確實是在此前由被告的行為造成的，加害行為的實施與損害結(jié)果的發(fā)生之間的時間差是一種常見的現(xiàn)象。〔26〕在前面提到的輸血導(dǎo)致胎兒感染病毒案中，被告曾主張損害行為（輸血）發(fā)生時，原告尚未受胎，不屬于民法上的人，所以不能取得損害賠償請求權(quán)。但德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，本案爭訟的問題不是一個胎兒或未受胎者的損害，而是一個患有疾病出生的人所遭受的損害，原告的損害與被告的加害行為具有相當(dāng)因果關(guān)系，損害結(jié)果因為出生的完成而發(fā)生。〔27〕顯然，德國聯(lián)邦最高法院并不是在受害胎兒出生前賦予其損害賠償請求權(quán)。享有此種損害賠償請求權(quán)的實際上是出生后的嬰兒，而不是出生前的胎兒。施瓦布將這種損害賠償稱為“被生下來的孩子的權(quán)利的預(yù)先效力”。〔28〕當(dāng)然，也有一些學(xué)者認(rèn)為，胎兒在出生前就已具備權(quán)利能力，據(jù)此可以取得損害賠償請求權(quán)。〔29〕施密特在《慕尼黑德國民法典評注》中指出，承認(rèn)胎兒屬于《德國民法典》第823條（侵權(quán)行為一般條款）意義上的“他人”，至少有兩個優(yōu)點。一是可以減輕原告的證明責(zé)任。如果采用聯(lián)邦最高法院在上述判例中的觀點，即受到損害的是出生之后的人，那就意味著責(zé)任的構(gòu)成要件一直到胎兒出生之后才成立，從加害行為實施到胎兒出生這段時間所有的因果進程都是責(zé)任的要件，主張損害賠償請求權(quán)的原告對此都需要予以證明。反之，如果承認(rèn)在胎兒出生前就已經(jīng)受到損害，則原告需要證明的因素就少很多了。二是胎兒在出生前即可以行使不作為請求權(quán)。即請求行為人停止其危及胎兒健康的行為，不論其將來是否活著出生（與損害賠償請求權(quán)不同，它要求胎兒活著出生），因為胎兒在此種情形中已經(jīng)具有權(quán)利能力。〔30〕雖然在損害賠償請求權(quán)問題上，德國很多學(xué)者不贊成承認(rèn)胎兒在出生前就已享有損害賠償請求權(quán)，但考慮到《德國民法典》已經(jīng)在很多情形中賦予胎兒權(quán)利，所以目前很多學(xué)者都認(rèn)為胎兒具備限制權(quán)利能力，〔31〕或部分權(quán)利能力，〔32〕或附條件的部分權(quán)利能力，“條件”即胎兒活著出生。〔33〕有學(xué)者認(rèn)為《德國民法典》中現(xiàn)有的關(guān)于胎兒保護的規(guī)定是可以類推適用的，從這些規(guī)則中可以歸結(jié)出若干一般原則，用于界定胎兒權(quán)利能力的范圍。這些原則包括：其一，胎兒在物權(quán)法、債法和繼承法領(lǐng)域可以取得有利于其自身的權(quán)利；其二，如果某人加害（不限于殺害）胎兒的扶養(yǎng)義務(wù)人，從而間接地使胎兒遭受損害，胎兒有損害賠償請求權(quán)；其三，在訴訟程序上，胎兒有權(quán)維護自己的權(quán)利，即胎兒具備限制的當(dāng)事人能力。基于上述原則，在個案中可以賦予胎兒實證法明確規(guī)定的權(quán)利以外的其他權(quán)利。比如，可以接受贈與，但以其將來活著出生為條件，可以被登記為抵押權(quán)人，可以提起《民事訴訟法》第771條規(guī)定的第三人異議，當(dāng)然，還可以就其自身的健康受損請求賠償。〔34〕
（二）日本民法對胎兒的保護
日本民法對于胎兒采用個別保護主義。《日本民法典》第886條規(guī)定“：胎兒在繼承上，視為已經(jīng)出生。前項規(guī)定，在胎兒以死體出生時，不予適用。”該條承認(rèn)胎兒具有繼承權(quán)。按照《日本民法典》第965條的規(guī)定，胎兒可以接受遺贈。此外，《日本民法典》第721條規(guī)定“：就損害賠償請求權(quán)而言，視胎兒為已出生。”日本民法學(xué)者普遍認(rèn)為，上述規(guī)定是對胎兒權(quán)利能力的承認(rèn)。但在理論上如何解釋胎兒的權(quán)利能力，日本民法學(xué)界則存在爭議。第一種觀點是解除條件說，也稱為限制人格說，認(rèn)為胎兒出生前在一定范圍內(nèi)具有權(quán)利能力，但如果最終沒有活著出生，其權(quán)利能力溯及地消滅。也就是說“，活著出生”是胎兒權(quán)利能力的法定解除條件。第二種觀點是停止條件說，也稱為人格溯及說，認(rèn)為胎兒在出生前不具有權(quán)利能力，但其活著出生后權(quán)利能力溯及于問題發(fā)生時，比如對胎兒的損害事實發(fā)生之時。〔35〕這兩種學(xué)說在實踐中將產(chǎn)生不同的結(jié)果。就繼承問題而言，按照解除條件說，由于胎兒在出生前就具有權(quán)利能力，所以其可以立即參與分配遺產(chǎn)，若將來胎兒是死產(chǎn)，則再改變繼承關(guān)系。反之，按照停止條件說，繼承發(fā)生時，胎兒沒有權(quán)利能力，所以不給其分配遺產(chǎn)，而是先由其他繼承人分配遺產(chǎn)，待胎兒將來活著出生時再使繼承回復(fù)。〔36〕就胎兒的損害賠償請求權(quán)問題，按照解除條件說，胎兒在出生前即可由其法定人代其行使損害賠償請求權(quán)。反之，按照停止條件說，由于胎兒出生前權(quán)利能力尚未發(fā)生，所以不適用（的前提是存在具備權(quán)利能力的被人），只能等其出生后，才能行使賠償請求權(quán)。日本的判例采用停止條件說。在1932年的一則判例中，胎兒的母親授權(quán)他人與加害人進行私了談判，人與加害人達成協(xié)議，約定由加害人給付一筆慰撫金，受害人放棄一切賠償請求權(quán)。日本的大審院不認(rèn)可對于胎兒的，從而否定了私了行為的效力。〔37〕日本學(xué)者認(rèn)為，解除條件說與停止條件說各有利弊。解除條件說的弊端在于在胎兒出生前法定人可能實施不利于胎兒利益的行為。停止條件說的弊端是在胎兒出生之前不能及時地采取措施維護胎兒的權(quán)利。為此，有學(xué)者主張采用經(jīng)過修正的解除條件說，即承認(rèn)胎兒出生前就已經(jīng)取得為保存其權(quán)利（比如為其損害賠償請求權(quán)設(shè)定擔(dān)保）所必要的權(quán)利能力，在此范圍內(nèi)適用法定。〔38〕
（三）我國民法對胎兒的保護
事實上，胎兒的保護除了遺產(chǎn)繼承之外，還涉及很多其他問題。比如，胎兒在其健康受損害時，是否享有損害賠償請求權(quán)？胎兒在其父親因他人行為致死時，對于死亡賠償金的繼承是否享有權(quán)利？胎兒在母腹中因他人行為致死的，其近親屬是否享有死亡賠償金請求權(quán)，或者說，胎兒此時是否屬于因他人致害而死亡的“人”？胎兒是否可以成為受贈人或受遺贈人？這些問題中有些已經(jīng)在實踐中凸顯出來，需要在民法理論上予以回應(yīng)。筆者認(rèn)為，一方面，我國民法應(yīng)該借鑒德國、日本民法的相關(guān)規(guī)范與學(xué)說，在更大范圍內(nèi)對胎兒的權(quán)益予以保護。關(guān)于胎兒是否具有民事權(quán)利能力，筆者認(rèn)為，在理論上應(yīng)該承認(rèn)胎兒具有限制權(quán)利能力，即在若干領(lǐng)域具有權(quán)利能力。“限制權(quán)利能力”這個概念在國外民法理論上已經(jīng)不是一個新鮮的說法。既然行為能力有完全行為能力與限制行為能力之分，權(quán)利能力為什么就不能作同樣的劃分呢？在現(xiàn)代法學(xué)中“，非此即彼”“、非有即無”的思維模式已經(jīng)遭到日益普遍的反思與批判。社會生活事實如此復(fù)雜，很多時候很難在事物之間劃出一條絕對的界限，在概念構(gòu)建與規(guī)則設(shè)計時應(yīng)當(dāng)充分考慮中間狀態(tài)。限制行為能力、限制權(quán)利能力、相對無效、準(zhǔn)法律行為等都是表述這種中間狀態(tài)的概念。另一方面，胎兒的權(quán)利能力原則上是附法定解除條件的，即在其出生前即已具備限制權(quán)利能力，但如果其出生時是死體，則其權(quán)利能力溯及地消滅，其出生前取得的權(quán)利也溯及地消滅。在例外情形中，胎兒的權(quán)利能力是無條件的，比如胎兒在出生前即享有預(yù)防妨害（消除危險）請求權(quán)和排除妨害請求權(quán)，不論其將來是否活著出生，這種請求權(quán)可以避免胎兒的人格權(quán)或財產(chǎn)權(quán)受到實際損害，不必等損害后果發(fā)生之后才請求損害賠償。
作者：楊代雄
關(guān)鍵詞 同居關(guān)系 未成年子女 非婚生子女 繼承權(quán)
中圖分類號：D913.9 文獻標(biāo)識碼：A
同居關(guān)系中的未成年人作為特殊的社會群體，由在立法中受到歧視到受保護，又在社會上受到歧視到受到應(yīng)有的尊重（即將他們視為“無親之子”到“非婚生子女與婚生子女地位平等”觀念的轉(zhuǎn)變），為了切實保護非婚生未成年子女的合法權(quán)益，如今大多數(shù)國家已取消非婚生子女等歧視性的稱謂，用法律條文的形式規(guī)定下來將所有的子女都稱為子女，確立了未成年子女的認(rèn)領(lǐng)制度或準(zhǔn)正制度，相比較而言，認(rèn)領(lǐng)制度被大多數(shù)國家所認(rèn)可，且更符合兒童利益最大化原則所倡導(dǎo)的要求，但是由于受到多重阻力的影響，我國還未建立認(rèn)領(lǐng)等確定同居關(guān)系中未成年子女相關(guān)身份的制度。基于此，為了順應(yīng)非婚生子女權(quán)益保護的立法發(fā)展趨勢，應(yīng)促成兒童權(quán)益最大化原則在我國立法上的確立。
1同居關(guān)系及同居關(guān)系中未成年子女概念的界定
從廣度來看，同居關(guān)系分為同性同居和異性同居關(guān)系，也包括婚生同居和非婚生同居關(guān)系。本文所闡述的同居關(guān)系是指狹義的同居關(guān)系，也就是男女雙方同居住在一起，沒有經(jīng)過法定程序而自愿組成的家庭關(guān)系。這是被我國現(xiàn)行婚姻法所否定的行為，對于同居關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛如何解決的問題，我國目前還沒有相關(guān)的法律制度加以規(guī)定。 廣義的同居關(guān)系中未成年子女即非婚生未成年子女，是指男女雙方?jīng)]有經(jīng)過法定程序登記結(jié)婚所生的子女，是在婚姻關(guān)系外受胎所生的子女，既包括以夫妻名義同居所生的子女，又包括不以夫妻名義同居所生的子女。對于1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，以夫妻名義共同生活的男女雙方符合結(jié)婚的是指腰間，其同居關(guān)系存續(xù)期間所生的子女即是婚生子女，但自1994年2月1日以后，依其《婚姻登記管理條例》，我國不承認(rèn)事實婚姻關(guān)系，其同居關(guān)系存續(xù)期間所生的子女就被劃歸為非婚生子女。本文所述的同居關(guān)系中未成年子女是一個狹義的概念，屬于非婚生子女中的一種，是指1994年2月1日《婚姻登記管理條例》實施后，以夫妻名義共同生活的男女雙方所生的子女。
2同居關(guān)系中未成年子女的基本權(quán)益
我國《婚姻法》第25條規(guī)定：非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負擔(dān)子女的生活費和教育費，直至子女能夠獨立生活為止。該法條所說的“非婚生子女”是指沒有經(jīng)過法定程序締結(jié)婚姻關(guān)系而生活在一起的男女所生的子女，稱為 “私生子”，當(dāng)然也包括以夫妻名義同居所生的子女，女方在同居關(guān)系存續(xù)期間受胎發(fā)生所生的子女。同居關(guān)系中未成年子女的出生并沒有錯，基于人道主義考慮，他們應(yīng)當(dāng)享有如下的權(quán)利：（1）有要求自己的生父母負撫養(yǎng)責(zé)任的權(quán)利。如有不愿直接撫養(yǎng)該子女，則應(yīng)當(dāng)按時給付子女的撫養(yǎng)費和受教育費；（2）同居關(guān)系中未成年子女的姓名權(quán)。在未成年子女沒有辨別是非的能力時，由其生父母共同協(xié)商確定。在未成年子女有辨別是非和認(rèn)知能力時，自己可以做出選擇，法定年齡以10周歲為界限；（3）生父母應(yīng)當(dāng)保護自己在同居關(guān)系存續(xù)期間所生的子女；（4）除開生父母生前自愿立有遺囑的情形，同居關(guān)系中所生的未成年子女有權(quán)利繼承自己生父母的遺產(chǎn)，沒有份額的限制；（5）享有與其婚生子女同等的人身權(quán)等。對于同居關(guān)系中的未成年子女已經(jīng)過法定形式規(guī)定的權(quán)利，任何人都無權(quán)加以侵犯。
3同居關(guān)系中未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)利
確定非婚生子女受撫養(yǎng)的權(quán)利對于同居關(guān)系中未成年子女的身心健康成長至關(guān)重要。美國紐約州家庭法第513條明確規(guī)定：“生父母的責(zé)任：非婚生子女的父母，有責(zé)任為子女提供必要的撫養(yǎng)費和教育費以及子女的喪葬費。”隨即又在第516條和第562條中規(guī)定生父母在不履行撫養(yǎng)義務(wù)的情形下，未成年子女有提起有關(guān)生父母提供必要的撫養(yǎng)費和教育費的訴訟權(quán)利。德國民法1709條同時規(guī)定同居關(guān)系中未成年子女的生父有優(yōu)先撫養(yǎng)該子女的權(quán)利，但如果生父確實不能撫養(yǎng)或者難以撫養(yǎng)的，該子女可以請求生母或母方親屬承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任。在英國，依照1957年《確認(rèn)給付程序法》及1975年《子女法》的規(guī)定，同居關(guān)系中的未成年子女可以尋求法律救濟，以此來保障生父對自己的撫養(yǎng)權(quán)利，被法院判定為生父者，應(yīng)給予子女出生的附屬費用，撫養(yǎng)及教育子女每周的費用，直至子女滿13歲為止，或繼續(xù)到16歲為止，必要時得延長到21歲為止，如果該子女在法院判決之前就已死亡的，則推定孩子的生父應(yīng)當(dāng)負擔(dān)孩子的喪葬費，必要時，還應(yīng)當(dāng)給付生母的精神補償費和孩子出生時所花的費用。我國婚姻法第25條規(guī)定了同居關(guān)系中所生的子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，并規(guī)定了關(guān)系中間接撫養(yǎng)同居關(guān)系中未成年子女的一方應(yīng)當(dāng)給付另一方撫養(yǎng)孩子的必要費用，同居關(guān)系中的未成年子女有權(quán)利要求生父負擔(dān)自己的生活費和受教育費，直至他能自己獨立生活為止，在必要時，有向生父母任何一方提出超過原定生活費和教育費數(shù)額的合理要求的權(quán)利，這得根據(jù)生父母的生活情況和社會的平均生活水平來定。但實際上，同居關(guān)系中未成年子女最基本的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)都難以得到保障，表現(xiàn)在自己的生父母經(jīng)常以逃避的撫養(yǎng)責(zé)任的方式面對自己的親生子女。
為了讓現(xiàn)實生活中因同居關(guān)系所生的未成年子女的受撫養(yǎng)權(quán)難以得到保障的現(xiàn)象有所改觀，筆者認(rèn)為應(yīng)該確立非婚生子女撫養(yǎng)訴訟制度，包括訴訟程序和陷于執(zhí)行制度兩方面。關(guān)于同居關(guān)系中未成年子女提起的撫養(yǎng)訴訟，該子女申請先于執(zhí)行的立法不得授權(quán)法院責(zé)令申請人（同居關(guān)系中的未成年子女）提供財產(chǎn)擔(dān)保，因為他們本來就是弱勢群體，應(yīng)當(dāng)特殊對待，體現(xiàn)以人為本的人本觀念，同時對于同居關(guān)系中未成年子女向法院提起撫養(yǎng)訴訟應(yīng)當(dāng)允許法院依據(jù)原告（同居關(guān)系中的未成年子女）的申請，責(zé)令被告提供應(yīng)當(dāng)提供給該子女的撫養(yǎng)費用，一般以18年為限。這一制度的確立，將對同居關(guān)系中未成年子女的受撫養(yǎng)權(quán)起到指引和規(guī)范作用。
4同居關(guān)系中未成年子女的繼承權(quán)
現(xiàn)代社會同居關(guān)系中未成年子女的法律地位雖然有了很大進步，但就世界范圍來看，改善的程度，各國的情況不盡一致，其中比較集中地反映在同居關(guān)系中未成年子女的繼承權(quán)與應(yīng)繼承份額上。英國繼承法上，生母在死亡時沒有立遺囑將財產(chǎn)分給繼承人并且生母沒有婚生子女時，同居關(guān)系中的未成年子女得主張有繼承權(quán)，否則無論生父或生母，該子女皆無繼承權(quán)，但同居關(guān)系中未成年子女的純獲利益的權(quán)利和受遺贈的權(quán)利沒有加以限制。依據(jù)德國民法，同居關(guān)系中的未成年子女無權(quán)繼承其生父的遺產(chǎn)（德國民法典第1589條），該法條具有強制性，每個人必須遵守，但是如果同居關(guān)系中的未成年子女的生父贈與了該子女遺產(chǎn)，則該子女有權(quán)接受，該子女還享有依申請而取得的遺產(chǎn)補償請求權(quán)。所謂遺產(chǎn)補償請求權(quán)只是名稱上與婚生子女所享有的繼承權(quán)有所不同，但實質(zhì)上他們的財產(chǎn)價值是相等的。同居關(guān)系中未成年子女有權(quán)繼承生母的遺產(chǎn)，這一點與同婚生子女的繼承權(quán)等同。
我國港澳臺地區(qū)也對非婚生子女的繼承權(quán)也做了具體的規(guī)定。香港地區(qū)的第一順序繼承人為子女，包括婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女。同居關(guān)系中的未成年子女被排斥在外，不享有對生父遺產(chǎn)的繼承權(quán)。同居關(guān)系中的未成年子女與生母之間互有繼承權(quán)。澳門法自1977年司法改革后，繼承法規(guī)定同居關(guān)系所生的子女享有與婚生子女同等的繼承權(quán)。臺灣民法第1138條和1065條規(guī)定，不論同居關(guān)系中未成年子女與生父母之間的身份關(guān)系是否確定，他們與自己的生父母之間都可以相互發(fā)生繼承關(guān)系，同居關(guān)系中的未成年子女有權(quán)與婚生子女均等地繼承生父母的遺產(chǎn)。未經(jīng)認(rèn)領(lǐng)的同居關(guān)系中的未成年子女與其生父之間仍不發(fā)生任何身份關(guān)系和法律效果，只與生母之間發(fā)生繼承關(guān)系，這主要基于生母的優(yōu)先監(jiān)護權(quán)的考慮，生母從某種意義上來說對子女盡到了更多的撫養(yǎng)責(zé)任。
我國《婚姻法》第19條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。”由該條可推出同居關(guān)系中的未成年子女與婚生子女的繼承權(quán)完全等同，很顯然這是我國立法領(lǐng)先世界各國相關(guān)法律的地方，我國婚姻法規(guī)定了同居關(guān)系中未成年子女與婚生子女都享有對親生父母無差別的繼承權(quán)，主要基于兩點考慮：一是符合中國人對家庭立法的美好立法愿望，二是將同居關(guān)系中的未成年子女納入到家庭環(huán)境中，可以撫平他們內(nèi)心的創(chuàng)傷，讓他們感受到家人的關(guān)懷，因為家庭是社會的分支，對于社會的穩(wěn)定起著重要的紐帶作用。當(dāng)然保護同居關(guān)系中的未成年子女的繼承權(quán)，并不是提倡鼓勵生育同居關(guān)系中的子女，我們要用理性的眼光看待，犯錯誤的是同居關(guān)系中所生的子女的父母，同居關(guān)系中的未成年子女不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
5同居關(guān)系中未成年子女的監(jiān)護權(quán)
在大陸法系中，同居關(guān)系中未成年子女的監(jiān)護權(quán)的規(guī)定更為細致，德國民法第1791條3款規(guī)定從同居關(guān)系中的子女出生時起，專門設(shè)立了保護同居關(guān)系中所生的子女的女公職監(jiān)護人制度，由德國青少年事務(wù)局擔(dān)任。此外，在德國民法上，生父對同居關(guān)系中的未成年子女沒有監(jiān)護權(quán)，但撫養(yǎng)義務(wù)不會因此而消滅。我國現(xiàn)行的婚姻法缺少對同居關(guān)系中誰是未成年子女監(jiān)護人的規(guī)定，通常在司法實踐中比照婚姻關(guān)系中的父母是其子女的法定監(jiān)護人的規(guī)定。我國民法通則第16條規(guī)定未成年人的父母是未成年子女的法定監(jiān)護人。這只是一個剛性條款，不具有普遍意義，此條僅規(guī)定了未成年人的監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)如何確定的問題，而對同居關(guān)系中的未成年子女如何確定監(jiān)護人的問題只字未提。
基于我國的就非婚生子女的監(jiān)護問題的立法現(xiàn)狀，我國應(yīng)在借鑒國外先進立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國國情對同居關(guān)系中未成年子女的監(jiān)護權(quán)如何確定問題做出詳細具體規(guī)定：對于已經(jīng)確定了一方身份的同居關(guān)系中的未成年子女，則由已經(jīng)確定的一方行使監(jiān)護權(quán)利；對于生父母身份已經(jīng)明確的未成年子女，如果生父母繼續(xù)生活在一起，則由父母雙方共同行使監(jiān)護權(quán)。如果生父母后來感情破裂，同居生活自動解除而分開居住的，各自組建了家庭，那么應(yīng)當(dāng)由他們雙方共同商定，達成共同的協(xié)議。如果生父母雙方對于有誰作為該子女的監(jiān)護人各執(zhí)己見，則最終交由第三方法律機構(gòu)作出仲裁或者裁決，且這一仲裁或者裁決應(yīng)具有強制性，按照仲裁書或者裁決書上的決定確定同居關(guān)系中未成年子女的監(jiān)護人。如果生父母雙方都不愿行使監(jiān)護權(quán)，則由法院基于公平原則和兒童利益最大化原則的考慮加以強制指定。
參考文獻
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關(guān)鍵詞: 當(dāng)事人能力/ 民事權(quán)利能力/分離
內(nèi)容提要: 民事權(quán)利能力是民事實體法上的概念,當(dāng)事人能力則是民事訴訟法上的概念,二者分別描述了不同法律狀態(tài)下的法律主體資格。通常情況下,二者是一致的,但在特定情況下,二者又相互區(qū)別并出現(xiàn)相當(dāng)程度的分離。從民事程序法的獨立性及民事實體法相關(guān)理論的缺陷入手,對二者分離的原因進行分析,具有非常重要的理論和實踐意義。
一、民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的一般理論
民事權(quán)利能力是民事實體法上的概念,各國對此稱謂不一,如羅馬法中稱為人格,法國民法典中稱為民事權(quán)利的享有,德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為權(quán)利能力,日本則稱私權(quán)的享有等等。一般而言,它是指民事主體依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格,是民事主體取得具體民事權(quán)利和承擔(dān)具體民事義務(wù)的前提和可能性。民事權(quán)利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體當(dāng)事人。
當(dāng)事人能力又稱訴訟權(quán)利能力或民事訴訟資格,是民事訴訟法上的概念,它是指能夠成為民事訴訟當(dāng)事人的資格。當(dāng)事人能力不以具體案件為前提,而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟當(dāng)事人加以考察和確認(rèn)。當(dāng)事人資格是一種法律上的資格,有當(dāng)事人能力的主體才能成為訴訟當(dāng)事人。民事訴訟中當(dāng)事人能力的意義在于,只有存在這種資格的人進行起訴或應(yīng)訴,才可能發(fā)生法律規(guī)定的訴訟法律后果;法律也只對有能力或有資格的人發(fā)生規(guī)定的后果[1] .
當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力是密切聯(lián)系、相互適應(yīng)的,二者分別描述了不同法律狀態(tài)下的法律主體資格。民事權(quán)利能力是民事權(quán)利義務(wù)歸屬的主體所必須具備的資格,當(dāng)事人能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權(quán)利能力或訴訟上的主體地位[2],是一般地作為訴訟當(dāng)事人的能力或資格。有這種資格或能力,才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為,成為訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的承受者,并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認(rèn)的訴訟效果,法院判決其作為實體權(quán)利和義務(wù)所歸屬的主體,也才會有實際意義。
二、民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離及其表現(xiàn)
當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力二者的關(guān)系是既相互關(guān)聯(lián),又相互獨立。通常情況下,有當(dāng)事人能力就有民事權(quán)利能力,二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認(rèn)為,誰有權(quán)利能力,誰就有當(dāng)事人能力,因此,從邏輯上講,作為社會活動的主體的個人或某一類組織,其當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一于一體的,此即當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的統(tǒng)一性。《德國民事訴訟法》第50條即體現(xiàn)了上述原則,《日本民事訴訟法》第28條也規(guī)定,當(dāng)事人能力的判定必須遵從民法及其他法律的規(guī)定[3].但在特定情況下,二者又相互區(qū)別,相互分離。當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的分離,是指對同一個人或法人、其他組織而言,其當(dāng)事人能力并不是與民事權(quán)利能力同時存在,而是表現(xiàn)為: (1)無民事權(quán)利能力卻有當(dāng)事人能力; (2)有民事權(quán)利能力卻無當(dāng)事人能力; (3)民事權(quán)利能力受限制等情形[4].按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同,這種分離在不同類型的民事主體上具有不同的表現(xiàn):
1. 自然人
通常情況下,自然人的民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力是一致的,均始于出生而終于死亡,但也有例外,表現(xiàn)為:
(1)未出生的胎兒享有不完全的民事權(quán)利能力。世界上絕大多數(shù)國家都采用有限制地承認(rèn)胎兒有相應(yīng)的民事權(quán)利能力的做法,我國《繼承法》第28條也規(guī)定:遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額,該規(guī)定雖未明確胎兒是否具有受限制的民事權(quán)利能力,但學(xué)界和司法實務(wù)界大多承認(rèn)胎兒具備有限的民事權(quán)利能力。
(2)死者的人身利益。現(xiàn)代民法理論認(rèn)為,自然人生命終止以后,繼續(xù)存在著某些與該自然人作為民事主體存續(xù)期間已經(jīng)取得和享有的與其人身權(quán)利相聯(lián)系的利益,如姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等,損害這些利益,將直接影響到曾經(jīng)是民事主體的該自然人的人格尊嚴(yán),因此死者的近親屬可以通過民事訴訟保護這些利益。例如,我國2001年修正后的《著作權(quán)法》第20 條就規(guī)定,作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)的保護期限不受限制。與此同時, 2002年施行的我國《著作權(quán)法實施條例》第15條則規(guī)定,作者死亡后,其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)由作者的繼承人或受遺贈人保護。不難看出,上述規(guī)定均體現(xiàn)著民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的結(jié)果。
此外,類似自然人民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的現(xiàn)象還有失蹤人因債務(wù)問題訴訟的,失蹤人的財產(chǎn)代管人可以作為當(dāng)事人等等。
2. 法人
與自然人不同,法人的民事權(quán)利能力不僅受其性質(zhì)的限制,不得享有自然人所固有的民事權(quán)益,而且也受法律規(guī)定或公司章程的限制。在這一點上,我國《民法通則》第42條就規(guī)定,企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。我國2005年10月27日修訂后的《公司法》第25條、第82 條的規(guī)定,則體現(xiàn)了公司章程對公司法人民事權(quán)利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事權(quán)利能力還受法人登記設(shè)立時的法人目的的限制,如《德國民法典》規(guī)定,法人權(quán)利能力要受法人章程所規(guī)定的目標(biāo)的制約。
除上述法人的民事權(quán)利能力受限制而其當(dāng)事人能力不受限制的情形外,還存在法人因破產(chǎn)或被撤消,其享有民事權(quán)利能力,卻不具有當(dāng)事人能力的情形。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5 l條規(guī)定的規(guī)定,企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤消的,有清算組織的,以該清算組織為當(dāng)事人,沒有清算組織的,以作出撤消決定的機構(gòu)為當(dāng)事人,這在立法上進一步明確了法人民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力可以分離。另外,根據(jù)我國《企業(yè)法人破產(chǎn)法》第35條第2款的規(guī)定,破產(chǎn)企業(yè)法人和清算組織可以作為訴訟主體代表破產(chǎn)企業(yè)法人進行民事訴訟,這也是二者分離的典型立法體現(xiàn)。
3. 其他組織
這里的其他組織主要是指非法人組織和法人的分支機構(gòu)。傳統(tǒng)民法理論和以往民事立法不承認(rèn)非法人團體具有民事權(quán)利能力,但是各國民事訴訟法一般承認(rèn)其具有訴訟權(quán)利能力。我國《民事訴訟法》第49條就規(guī)定,不具有民事權(quán)利能力的非法人組織也可以作為當(dāng)事人。同時,最高人民法院對《民事訴訟法》第49條所作出的司法解釋,將不具有法人資格但依法成立的一些法人分支機構(gòu)也可以作為當(dāng)事人進行訴訟,這又從立法上確認(rèn)了非法人組織和法人的分支機構(gòu)的民事權(quán)利與民事權(quán)利能力分離以及由此而產(chǎn)生的訴訟主體與權(quán)利主體可以分離的現(xiàn)實存在。
三、民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的原因探析
如前所述,從邏輯上講,當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一于一體,但在民事訴訟運行的過程中,二者的分離卻普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因?qū)е露咴谶\行中出現(xiàn)分離呢? 筆者認(rèn)為,對此問題的分析和考察應(yīng)從民事實體法和民事訴訟法的結(jié)合這一角度來進行,這也是本文對二者分離原因進行探析的出發(fā)點。從這一角度出發(fā),筆者認(rèn)為,導(dǎo)致二者分離的原因大致可以歸納為以下幾個方面:
1. 民事權(quán)利與民事權(quán)利能力的分離為民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離提供了前提條件和可能性
眾所周知,我國《民法通則》誕生的背景是國家實行公有制加計劃經(jīng)濟。在單一的計劃經(jīng)濟時代,民事、經(jīng)濟法律關(guān)系比較簡單,民事經(jīng)濟權(quán)利主體通常都具有權(quán)利能力,也就是說,民事權(quán)利主體與民事權(quán)利能力是一致的、統(tǒng)一的。當(dāng)民事權(quán)利主體的民事權(quán)益受到侵害或發(fā)生爭議時,他們就以民事權(quán)利主體的身份進行訴訟并成為訴訟主體(當(dāng)事人) .但是,隨著時代的發(fā)展,尤其是隨著市場經(jīng)濟體制在我國的日益形成和建立,市場經(jīng)濟主體、市場經(jīng)濟行為以及市場經(jīng)濟的機制變得越來越復(fù)雜,而民事、經(jīng)濟法律關(guān)系也隨之復(fù)雜化。在此情形下,按照市場經(jīng)濟運行機制而發(fā)生的民事、經(jīng)濟法律關(guān)系不再是單一的主體,享有民事權(quán)利者不一定具有民事權(quán)利能力,也就是說,具有民事權(quán)利但不一定由權(quán)利主體自己行使這一權(quán)利的情形越多,例如:死亡公民的名譽權(quán);死亡公民、已終止的法人依法享有的著作權(quán);根據(jù)旅客運輸合同等合同關(guān)系,死亡的旅客依法取得的賠償請求權(quán)等等。上述情形中,權(quán)利的行使無法由原來的民事權(quán)利主體進行,為了解決這一矛盾,民事權(quán)利和民事權(quán)利能力分離論隨之而出現(xiàn),這種分離為當(dāng)事人能力與民事權(quán)利能力的分離提供了條件,并使后者成為可能。
2. 民事實體法相關(guān)理論的缺陷是導(dǎo)致民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的最直接原因
長期以來,民事實體法學(xué)者和民事訴訟法學(xué)者各專其任,學(xué)術(shù)界鮮有關(guān)注和研究關(guān)于二者的結(jié)合問題,以至現(xiàn)實中已經(jīng)表現(xiàn)出一些弊端。特別是民事實體法在制定和設(shè)計時,未能充分考慮到程序機制來設(shè)計民法制度,由此導(dǎo)致了民法在總體上忽視程序機制,結(jié)果有的民法制度不合理,有的過于復(fù)雜, 有的增加了設(shè)計難度, 有的適用時疑問迭生[5] .在民事權(quán)利能力問題上,最典型的表現(xiàn)莫過于關(guān)于胎兒和法人權(quán)利能力規(guī)定的缺陷。
(1)關(guān)于胎兒權(quán)利能力規(guī)定的缺陷
既然自然人的民事權(quán)利能力始于出生,胎兒也就不能具有民事權(quán)利能力,不是民事主體。但是,由于胎兒可能出生,將來有可能成為民事主體,因而各國法律無不采取一定的方式保護胎兒的利益。在對胎兒利益的保護上,大體有三種做法:其一,總括的保護主義,即將胎兒視為民事主體。其二,個別的保護主義,即規(guī)定胎兒原則上無權(quán)利能力,但若干例外情形下視為有權(quán)利能力。例外情形一般為胎兒純受益的情形,例如,賦予胎兒繼承權(quán)、受遺贈權(quán)、基于不法行為的損害賠償求償權(quán)等等。法國、德國、日本民法采此主義。其三,絕對主義,即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則,為我國現(xiàn)行《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采用。我國現(xiàn)行民法雖不承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力,但為了保護未來自然人的利益,又在《繼承法》設(shè)了保留胎兒繼承份額的制度,我國現(xiàn)行《繼承法》第28條的規(guī)定實際上是有限制地承認(rèn)了胎兒在特定事項上具有民事權(quán)利能力。由此可見,我國民事實體法在胎兒權(quán)利能力問題上并未與《繼承法》實現(xiàn)較好的銜接。另一方面,在侵權(quán)行為法領(lǐng)域,胎兒活著出生后,可以作為被害人的受扶養(yǎng)人向致害人主張權(quán)利。但是,胎兒在母體內(nèi)受到他人不法侵害的,在出生后可否作為受害人向加害人請求賠償? 對此問題,學(xué)者有不同的看法,民事實體法則無明確規(guī)定。
同樣,我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖規(guī)定自然人有當(dāng)事人能力,但在胎兒是否自然人不明確的狀態(tài)下對其是否有當(dāng)事人能力未作特殊的規(guī)定。如此一來,因胎兒的權(quán)益進行訴訟時,法官一方面需要對胎兒的民事實體權(quán)利、權(quán)利能力以及訴訟能力進行自由裁量,由此導(dǎo)致民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離不可避免,另一方面,不同的法官也會對此產(chǎn)生不同的裁量結(jié)果,這顯然不利于司法的統(tǒng)一。
(2)關(guān)于法人權(quán)利能力規(guī)定
的缺陷
20世紀(jì)以來,以法人實在說解釋法人的本質(zhì),已為許多國家的民商立法普遍采用,但對于法人權(quán)利能力的限制問題卻存在較大爭議,主要有兩種觀點:一種是肯定說,認(rèn)為法人的權(quán)利能力應(yīng)受限制,這種限制來自于法人的自然性質(zhì)、法人目的及法律法規(guī)三個方面[6].此說為學(xué)界通說。另一種是否定說,認(rèn)為法人的權(quán)利能力同自然人一樣,是法人作為民事主體平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根據(jù)我國《民法通則》第42條的規(guī)定,實際上是肯定了法人的權(quán)利能力應(yīng)受限制,而這種限制具有明顯的缺陷。首先,這種限制破壞了權(quán)利能力的平等性和完整性,使抽象的獨具意義的權(quán)利能力概念失去意義。權(quán)利能力使民事主體作為被抽象掉了各種能力、財產(chǎn)以及諸種差異的等質(zhì)的人而存在[8],正是基于權(quán)利能力的抽象性,法人取得了與自然人在財產(chǎn)法上同質(zhì)的地位,法人與自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各國的民事立法并未明文規(guī)定法人權(quán)利能力受任何限制,如《日本民法典》第43條所稱法人權(quán)利義務(wù)的范圍并非指法人權(quán)利能力,《瑞士民法典》第53條則明示法人的權(quán)利能力同于自然人,而不受目的范圍的限制。其次,這種限制會造成法律邏輯上的混亂。法人權(quán)利能力限制說的實質(zhì),在于把民事主體的資格同實際活動的范圍等同起來,把抽象的平等地位讓位于具體活動的角色,實際上混淆了權(quán)利能力和民事權(quán)利義務(wù)的界限, 使兩者在理論上難以劃分[9].
再從實踐中進行分析,根據(jù)我國《民法通則》第42條的規(guī)定,如視法人目的外行為無效或者為非法人行為,而相對人不可能就每一筆交易在作出決策前仔細了解法人的目的范圍,這必然會導(dǎo)致大量合同無效,從微觀上會導(dǎo)致相對人合理的期待利益落空,交易的可預(yù)測性喪失,宏觀上則會導(dǎo)致經(jīng)濟活動的全面混亂,經(jīng)濟秩序難以獲得充分的保障[10],從而不利于維護交易安全。另外,在市場交易活動過程中,作為經(jīng)濟人行為取舍標(biāo)準(zhǔn)的利益最大化原則發(fā)揮著淋漓盡致的作用,在存在目的外行為無效制度的前提下,從利益最大化的動機出發(fā),若因市場行情的變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔(dān)合同無效責(zé)任而喪失市場行情的利益時,就會促使人們選擇后者,這樣必然會助長市場活動中不講信譽、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現(xiàn)象,助長不誠實交易行為的發(fā)生。
由此可見,我國《民法通則》對于法人權(quán)利能力的限制性規(guī)定直接導(dǎo)致了其民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離。令人欣慰的是,我國立法者已開始逐漸認(rèn)識到這種限制性規(guī)定的弊端并加以改變,最直接的反映就是《合同法》第50條,該條對法人代表超越代表權(quán)限的行為建立了表見的規(guī)則,但第50條僅將表見主體資格限定為法人的法定代表人,這對第三人利益的保護力度仍顯不夠。2005年10月27日修訂后的新《公司法》第12條取消了原《公司法》關(guān)于公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的表述,突破了我國公司立法對公司權(quán)利能力受其目的(經(jīng)營)范圍限制這一對公司權(quán)利能力的限制性規(guī)定,從而放寬了法律對公司權(quán)利能力的限制,具有十分重要的意義。但是,盡管如此,《民法通則》的限制性規(guī)定如若不加以改變,法人民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離狀況將仍不可避免。
3. 程序法的獨立性是民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力發(fā)生分離的內(nèi)在原因
從實體法與程序法關(guān)系發(fā)展的歷史過程來看,實體法與程序法二者是平行發(fā)展的,并不存在依附性的關(guān)聯(lián)問題,程序法甚至先于實體法而產(chǎn)生和存在。程序的基礎(chǔ)是過程和互動關(guān)系,其實質(zhì)是反思理性。程序在使實體內(nèi)容兼?zhèn)鋵嵸|(zhì)正義和形式的層次上獲得一種新的內(nèi)涵[11] .從此意義出發(fā),民事程序相應(yīng)地就具有獨立于實體公正之外的自身價值,由此決定了民事訴訟法與民事實體法的分離問題。分離的原因就在于民事訴訟法在其作用發(fā)揮上有著不同于民事實體法的原理與機制,并且由于民事訴訟法更貼近民事權(quán)利的現(xiàn)實保護需要,它對于民事權(quán)利的保護較之與于民事實體法的自身保護往往更為全面和徹底,從而超出了與民事實體法相對應(yīng)的程度。在某些情況下,實踐首先向程序法提出了更為迫切的問題,在實體法尚不能對客觀世界予以反映前,程序法必須先行發(fā)展。[12]這表明,在訴訟中對于民事權(quán)利的保護可適當(dāng)突破民事實體法的規(guī)定,以便運用民事訴訟法的獨立機理在實踐中更好地實現(xiàn)民事實體法的實體公正價值。
這種分離表現(xiàn)在訴訟法的各個方面,而具體到與民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離最密切相關(guān)的,莫過于當(dāng)事人概念的發(fā)展和演變。當(dāng)事人的概念發(fā)展經(jīng)歷了一個從利害關(guān)系人說、權(quán)利保護人說直到程序當(dāng)事人說的演變過程,從利害關(guān)系人到權(quán)利保護人,當(dāng)事人在程序上的資格尚未從實體主體資格中獨立出來,但當(dāng)事人已經(jīng)不再是實體法律關(guān)系主體的同義語。同時,對案件爭執(zhí)聲稱有訴的利益的人逐漸被司法實踐承認(rèn)其具有實施訴訟的權(quán)能,使得當(dāng)事人概念終于在程序上具有獨立的意義。程序當(dāng)事人是指與指明實體法的權(quán)利的術(shù)語無關(guān),甚至也不涉及在個別訴訟中提起訴訟和進行辯護的程序法上的權(quán)利[13] ,它把實際訴訟當(dāng)事人作為判斷根據(jù),而無須從實體上考察其與訴訟標(biāo)的的關(guān)系,這樣,當(dāng)事人資格就不再依附于實體法律關(guān)系,以保障訴訟當(dāng)事人作為程序主體自由發(fā)動訴訟程序和實現(xiàn)訴權(quán),從而使權(quán)利能夠得到及時的、自主的司法救濟。
由此可見,程序法的獨立性使得當(dāng)事人概念和當(dāng)事人資格不再依附于實體法律關(guān)系,這就內(nèi)在地為民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力的分離創(chuàng)造了條件。
4. 對民事主體權(quán)利保護的需要是民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的現(xiàn)實原因
民事權(quán)利能力與當(dāng)事人權(quán)利能力的分離主要表現(xiàn)在二者范圍的不一致。一般認(rèn)為,二者在范圍上是一致的和對應(yīng)的,均應(yīng)當(dāng)限于自然人和法人,但實際情況并非如此,主要表現(xiàn)在各國對非法人團體訴訟權(quán)利能力的承認(rèn)上,我國《民事訴訟法》第49條第1款也確立了非法人團體的當(dāng)事人能力。那么,不具有民事權(quán)利能力的非法人團體緣何能夠具有當(dāng)事人能力呢? 這主要是因為實體法與程序法的政策出發(fā)點不同所致在民事主體的規(guī)定上,民事實體法主要是基于維護交易信用的需要、從監(jiān)督和管理的政策立場出發(fā);而民事訴訟法則是從簡便而有效地解決民事糾紛、更好地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益的立場出發(fā)。正如日本著名民事訴訟法學(xué)者兼子一教授所作的精辟論述:民法及其他實體法若隨意承認(rèn)法人人格,就會造成交易信用關(guān)系混亂。因此,從監(jiān)督和管理的政策的立場出發(fā),法人人格只限于法律所承認(rèn)的社會或財團,除此之外則采取無視其團體或抑制其產(chǎn)生的政策。盡管如此,不能否認(rèn)實際上除法人之外存在著種種團體,并且它們常常介入交易活動,從事著社會活動。由于其存在和活動,就會與他人之間產(chǎn)生糾紛,而且迫切需要解決這些糾紛。在此情況下,就出現(xiàn)與這些團體做交易的對方當(dāng)事人應(yīng)跟誰進行訴訟為宜的麻煩事情。為了解決這種糾紛,訴訟法索性承認(rèn)這些團體的存在,并把它作為訴訟當(dāng)事人作出判決,這是既簡便又有效的方法。于是,訴訟法與民法從不同的政策出發(fā),即使是非法人的團體,只要對外具有明確的代表人或管理人的組織形式,就承認(rèn)其當(dāng)事人效力。[14]由此可見,賦予非法人團體當(dāng)事人能力,旨在解決糾紛和更好、更有效率地保護當(dāng)事人的合法民事權(quán)益。換言之,由于過濾掉了實體法自身的有關(guān)考慮,民事訴訟法在實現(xiàn)民事權(quán)益上往往更為直接和有效。
通過以上對民事權(quán)利能力與當(dāng)事人能力分離的原因分析,不難看出,民事程序法關(guān)于兩權(quán)分離的觀點其實是對民事實體法相關(guān)理論缺陷的一種無奈選擇,或者說是程序法對實體法缺陷的一種彌補。在這一過程中,也使我們重新認(rèn)識了程序法的獨立性及其價值功能。但必須強調(diào)和指出的是,程序法的獨立性及其造法功能的發(fā)揮并不能從根本上解決問題,相反還會帶來更多程序法自身無法解決的理論問題。所以,只有當(dāng)民事實體法相關(guān)理論的缺陷得以克服,民事實體法在制定和設(shè)計時能夠充分考慮到程序機制來進行時,才是解決上述問題的根本之道。
注釋:
[1] [奧]凱爾森. 法與國家的一般理論[M ]. 沈宗靈,譯. 北京:中國大百科全書出版社, 1996.101
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[3]肖建華. 中國民事訴訟法判解與法理當(dāng)事人問題研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[4]肖建華. 中國民事訴訟法判解與法理當(dāng)事人問題研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34
[5]單國軍. 民事訴訟法與民事實體法關(guān)系之研究[A ]. 訴訟法論叢:第4卷[M ]. 北京:法律出版社, 2000.637
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[9]夏利民. 民法基本問題研究[M ]. 北京:中國人民公安大學(xué)出版社, 2002.78
[10]許明月. 企業(yè)法人的目的外行為研究[A ]. 民商法論叢:第6卷[M ]. 北京:法律出版社, 1997.170
[11]季衛(wèi)東. 法治秩序的建構(gòu)[M ]. 北京:中國政法大學(xué)出版社, 2000.71
[12]江偉,王強義. 論民事訴訟當(dāng)事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學(xué)習(xí)與研究, 1988 (2).
[13]江偉,王強義. 論民事訴訟當(dāng)事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學(xué)習(xí)與研究, 1988 (2).2
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)；基本權(quán)利；征收；補償
一、引言
財產(chǎn)是維持人類自由與尊嚴(yán)的基本前提，是人類生存發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，是社會繁榮進步的強大動力。在法律制度的發(fā)展歷史中，財產(chǎn)成為一種核心概念。①在人類漫長的歷史長河中，無論我們考察人類文明的哪一方面，均能發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)與正當(dāng)性相連，被視為一項重要的倫理安排，因而私的所有制便在正義、進步、和平以及幸福的基礎(chǔ)上得到維護并逐步發(fā)展起來。②人的生命、自由、尊嚴(yán)以及社會正義都是以一定的財產(chǎn)為基礎(chǔ)，非法剝奪私有財產(chǎn)就是在侵蝕個人生命，在侵犯個人的自由與尊嚴(yán)，就會讓社會正義喪失。洛克就此曾指出：“沒有財產(chǎn)權(quán)，就不可能有正義。”③財產(chǎn)權(quán)是如此的重要，但是財產(chǎn)權(quán)卻也常常受到侵犯，這些侵犯可能來自個人，也可能來自公權(quán)力機構(gòu)。因而對財產(chǎn)權(quán)提供保障也是必需的。
隨著國家的出現(xiàn)，國家基于公共利益的需要而利用私人的財產(chǎn)，于是就出現(xiàn)了征收。這種公權(quán)力對私主體財產(chǎn)權(quán)的限制常常帶有合法的外衣，但是如果這種公權(quán)力對私主體財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)不加以合理的規(guī)制，將會給私主體的利益帶來巨大的傷害。
在德國基本法上，涉及財產(chǎn)權(quán)的部分是第十四條④，按照傳統(tǒng)的模式，第一款屬于基本法的保護領(lǐng)域條款，之于本條具體是指財產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)和繼承權(quán)），第二款是屬于對基本法所保護的權(quán)利的限制，具體到本條是通過所有權(quán)負有義務(wù)來表現(xiàn)的。第三款屬于對限制的限制。征收是法律給財產(chǎn)權(quán)設(shè)定的一個限制，那么對限制的限制則是對征收行為的規(guī)制。本文將結(jié)合第一二款，重點就第三款的內(nèi)容加以探討，并結(jié)合德國的相關(guān)規(guī)定，對中國的征收現(xiàn)狀進行反思。
二、財產(chǎn)權(quán)保障的范圍及所負社會義務(wù)
在德國憲法史上，明文出現(xiàn)保障人民財產(chǎn)權(quán)的制度，可追溯到《法蘭克福憲法》草案（1849年），該憲法草案第164條規(guī)定：所有權(quán)不可侵犯。征收只有因公共福利，且依法律，以及給予公平補償之后，方得為之。⑤從條文的規(guī)定，可以看出它的制定收到“所有權(quán)絕對”思想的影響。但是這種財產(chǎn)權(quán)的理念在魏瑪共和國時期發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在1919年的《魏瑪憲法》中，首次為財產(chǎn)權(quán)設(shè)定了義務(wù)。⑥魏瑪憲法的這一理念為后來的基本法所繼承。
在基本法對財產(chǎn)進行保護時候，應(yīng)當(dāng)需要明確的是財產(chǎn)（Eigentum）所涵蓋的范圍。傳統(tǒng)的憲法學(xué)上所謂的財產(chǎn)與民法上所規(guī)定的物屬于相同的范圍。但是隨著社會的發(fā)展，財產(chǎn)的內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超出了舊有范圍，1923年馬丁·沃爾夫教授發(fā)表《聯(lián)邦憲法及所有權(quán)》一文，將憲法所有權(quán)保障的標(biāo)的由傳統(tǒng)的物權(quán)概念承襲而來的“所有權(quán)”擴充到“具有財產(chǎn)價值的私權(quán)利”。⑦這一擴張，也就意味著憲法財產(chǎn)權(quán)的保護范圍隨之也得到了擴張，具有財產(chǎn)價值的請求權(quán)也受到了憲法的保護。在其后所制定的基本法中，這種擴張的所有權(quán)得以繼承和延續(xù)。也就是說在基本法上，第十四條所言的所有權(quán)和財產(chǎn)權(quán)具有相同的內(nèi)涵和外延。
現(xiàn)在的德國，在此基礎(chǔ)上又向前跨越了一步，開始對“已成立且運作的營業(yè)權(quán)”（Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ）進行保護。但是在此問題上，也存有爭議。一般認(rèn)為，只有“營業(yè)體制正常的經(jīng)營”才能獲得憲法上的財產(chǎn)權(quán)的保障，它包括營業(yè)的實體和能夠給營業(yè)帶來經(jīng)濟價值的要素，如客源，特殊地理環(huán)境等。在保護范圍涵蓋了所有的私法領(lǐng)域后，是否在公法范圍內(nèi)具有財產(chǎn)價值的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)納入到基本法所保障的范圍呢？由于公法權(quán)利的范圍太過于寬泛，種類繁多，聯(lián)防采用“區(qū)別解決”理論，受到憲法財產(chǎn)權(quán)保障的公法權(quán)利主要是指依據(jù)公法所規(guī)定的社會保險而享有的期待權(quán)和請求權(quán)。如：失業(yè)救濟金、社會保險法上的請求權(quán)、超額納稅的保護請求權(quán)。⑧
《基本法》第十四條第二款規(guī)定：財產(chǎn)權(quán)負有義務(wù)。所有權(quán)的行使應(yīng)有利于社會公共利益。首先規(guī)定財產(chǎn)權(quán)負有義務(wù)是《魏瑪憲法》，其時《魏瑪憲法》對財產(chǎn)權(quán)的界定同剛生效不到二十年的德國民法典上有關(guān)所有權(quán)的界定存有沖突。，但由于當(dāng)時的憲法學(xué)界認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)所負的這種社會義務(wù)，僅僅處于一種應(yīng)然的狀態(tài)（Sollvoschrift），并沒有產(chǎn)生當(dāng)然的強制性的拘束力。⑨
在基本法時代，幾乎完全繼承了魏瑪時代的規(guī)定。在此，我們對《基本法》中該十四條已經(jīng)財產(chǎn)所負有的社會義務(wù)理解，應(yīng)當(dāng)將其放在整個大的法治國（Rechtsstaat）和社會國（Sozialstaat）的背景下⑩。這正是由于法治國和社會國的理念，才會使得傳統(tǒng)的“所有權(quán)絕對”的理念發(fā)生轉(zhuǎn)變。
三、對財產(chǎn)的征收
一般認(rèn)為，德國的財產(chǎn)征收經(jīng)歷了三個不同的階段。在這三個階段，征收的范圍不斷的得到擴張。這三個階段是：古典時期的征收、魏瑪時代的征收、基本法時代的征收。
在第一個階段，征收對象限于不動產(chǎn)。此時的征收是基于公共福利的目的,由行政機關(guān)依據(jù)有關(guān)的法律、法規(guī)作出行政行為（德國法上系稱行政處分）,該行政處分的內(nèi)容是將原所有權(quán)人的私有財產(chǎn)(主要是土所有權(quán))予以剝奪,并將其轉(zhuǎn)移，并用于特定的公用事業(yè)。此種意義上的公用征收其實質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)利的交易,但是帶有強制的性質(zhì)，其作用如同于“強制收買”。
在征收的第二個階段，即魏瑪時期，征收的概念發(fā)生了一些變化，其涵蓋的范圍被進一步擴張,具體體現(xiàn)為如下四個方面:
第一、征收的客體不在僅僅局限于有體物。也就是說征收的客體從土地所有權(quán)、普通的動產(chǎn)擴張到了具有“財產(chǎn)價值的權(quán)利”；第二、征收的法律方式不僅限于通過行政機關(guān)做出行政處分來進行，可以通過法律對征收直接加以規(guī)定來實現(xiàn)；第三、征收的目的得以擴張。征收不再限于滿足某特定公用事業(yè)的需要,而是擴張到了一般性的公共利益；第四、對財產(chǎn)的征收不再限于將所有權(quán)予以轉(zhuǎn)移，而是對財產(chǎn)權(quán)加以一定的限制，使之負擔(dān)一定的義務(wù)。這也就意味著，本階段意義上的征收不再限于直接剝奪原權(quán)利人對其財產(chǎn)所享有的 權(quán)利,而是對其財產(chǎn)權(quán)加以限制。也就是說，某些情況下基于公共利益的需要，需要對財產(chǎn)予以征收，但是不必對財產(chǎn)直接占有。
在第三個階段，也就是二戰(zhàn)結(jié)束后，德國頒布了基本法以后的這段時期。本階段，征收的范圍基本繼承了前一時期，即魏瑪時代（納粹期間對人基本權(quán)利的踐踏達到了無以復(fù)加的地步，本文對該段歷史在法律上不加以探討）的規(guī)定。除此之外，它還包括征收害和準(zhǔn)征收侵害。準(zhǔn)征收侵害是對財產(chǎn)權(quán)的違法侵害行為，通常是通過主權(quán)性措施直接加以實施的。這里的主權(quán)性措施可能是法律行為，也可能是事實行為。例如，在洪水防治過程中，所采取的措施對水體造成的侵害，地方設(shè)立凈化設(shè)施而導(dǎo)致的氣味公害（污染）等都可以視為準(zhǔn)征收侵害。征收害是指因合法的行政活動而派生出來的后果，因此而造成的對財產(chǎn)的損害。由于該損害持續(xù)時間久，因此已經(jīng)超越了征收法上所規(guī)定的“必要的犧牲”的界限，因此必須根據(jù)征收原則予以補償。在實務(wù)中，德國聯(lián)邦法院也通過判決在不斷地擴大征收的概念。11
四、對征收的補償
有征收應(yīng)該有補償。與上文所述的的征收相對應(yīng)，對征收的補償也經(jīng)歷了相似的發(fā)展歷程。由于受法國大革命的影響，18世紀(jì)末的德國遵循自由、法治國家的理念，相應(yīng)的在法律上對公民財產(chǎn)權(quán)實行的是絕對保障制度。在這一背景下，普遍認(rèn)為政府的征收行為同民法上對人民財產(chǎn)權(quán)利的損害一樣，也構(gòu)成侵權(quán)，是給予人民的一種不利益，應(yīng)在征收人民財產(chǎn)時給予全額補償。甚至在有些邦國的立法例中還規(guī)定，對被征收的財產(chǎn)進行補償時，不僅要補償被征收物的通常價值外，因征收而引起的其他的不利益也應(yīng)當(dāng)獲得補償。12此立法例也充分表明對被征收人財產(chǎn)的損失采用完全補償原則。
相對與前面的完全補償原則，魏瑪共和國時期的征收補償原則是相當(dāng)補償原則。該原則主要是考慮戰(zhàn)后國家經(jīng)濟的實際狀況，賦予立法者更大的靈活性。在這一原則下，對征收的補償，不必局限于全額補償標(biāo)準(zhǔn)，但相當(dāng)補償原則在執(zhí)行中，最初并不排斥完全補償原則，在司法實務(wù)中，帝國法院同樣也將完全補償納入相當(dāng)補償?shù)姆懂牐@樣以來，實際上被征收人因征收而產(chǎn)生的一切損失，均可以得到相應(yīng)的補償。在各邦的具體的征收法律中，完全補償原則也基本仍然得以維持。這一狀況直到納粹時期，才發(fā)生大的改變。其時，政府對公益與私益做了進一步的考量后，賦予了“相當(dāng)補償”原則新的涵義，即對于被征收的財產(chǎn)予以補償，僅以被征收標(biāo)的物的收益價值為限。但是，對于土地的征收有些特殊的規(guī)定，即，對于依靠被征收土地為生的所有權(quán)人的補償，不僅僅以其收益價值為限做出補償，而是要對其土地予以完全補償。這也意味著，在對不動產(chǎn)的征收補償原則上，仍然沿用先前的完全補償原則。
然而此處的所謂“公平補償”仍然需要進一步加以解釋。在德國，許多學(xué)者對此問題也進行了更深入的探討。如呂福納（W.Rüfner）教授認(rèn)為，所謂“公平的補償”首先要尊重平等原則，使得被征收人在獲得了征收補償之后，與其他未被征收人相比，不會產(chǎn)生不公平的感覺。因此，在這種意義上，公平補償就是塑造一個“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不是讓被征收人因為公共利益而做出“特別的犧牲”。德國另一位教授科努爾（E. Knoll）則認(rèn)為，對于征收應(yīng)當(dāng)依據(jù)其目的的不同，劃分為公用性質(zhì)的征收和社會目的性質(zhì)的征收。公用性質(zhì)的征收純粹出于公用目的，比如政府對某一塊土地予以征收，但是其目的是為了在該地塊上建造政府辦公樓。在此類的征收中，公共利益主要體現(xiàn)為一種“國庫利益”；而在于社會目的行的征收中，征收的目的是為了改善社會財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。這種征收中所稱的公益，不是國庫利益，而是一種政治或社會利益。按照這種理論，在公用性質(zhì)的征收中，征收的目的在于給需要土地的政府機構(gòu)提供必須的土地，但其要旨并不在于要以較低的價格獲得土地。因此，在此種情況下為了讓被征收人不產(chǎn)生不公平對待的感覺，因此應(yīng)當(dāng)就征收行為給與其市價補償。只有如此，被征收人才可以再依此市場價重新獲得其他可以代替本地塊的土地。而在社會目的性質(zhì)的征收中，由于其目的在于進行“社會階層的重組”（gesellschaftliche Umgestaltung），而不是意在圖利國庫，因此，在予以補償時只需給予其“收益價值”（Ertragswert），即以實際的經(jīng)濟價值予以補償即可。13
與學(xué)界一樣，在實務(wù)中，法院對此原則也存有不同見解。聯(lián)邦普通法院主張等值理論給予被征收人全額補償。而在1968年的“漢堡水壩案”中，聯(lián)邦卻認(rèn)為，基本法所規(guī)定的公平補償并不是僵硬的，僅僅以交易價值為導(dǎo)向的補償，而是可以根據(jù)立法時的社會、政治、經(jīng)濟情況，以及所規(guī)范的事件本身的特性加以斟酌、裁量，依此來決定是否給予被征收人全額補償，或者是以低于全額進行補償。這也意味著，在補償?shù)臅r候，被征收人不一定會得到“完全等值”的賠償。14
《基本法》中，除了有公平補償?shù)囊?guī)定外，還規(guī)定了只有征收須依照法律或基于法律，且該法律亦規(guī)定補償?shù)姆N類及限度時，才可以予以征收。該條款也被學(xué)者稱之為“一攬子條款”或者“唇齒條款”。它不但要求有補償，而且要求設(shè)定或者實施征收的法律本身規(guī)定了補償?shù)姆绞胶头秶Ｈ绻魇招苑蓻]有設(shè)定補償規(guī)則，或者根本就不符合基本法第十四條的規(guī)定，那么這種法律就因違反憲法而無效。該條這樣規(guī)定，旨在保障公民的財產(chǎn)權(quán)，制止無補償?shù)恼魇铡Ｋ鼜娬{(diào)了征收補償?shù)牟豢苫蛉毙浴４艘粩堊訔l款還要求征收法律中的補償標(biāo)準(zhǔn)不得授權(quán)下級法規(guī)代為做出。
五、對我國行政征收的反思
我國由于改革開放以后，經(jīng)濟社會發(fā)展迅速，政府的征收行為也較為常見，尤其是土地的征收征用。在此過程中，也產(chǎn)生了諸多的糾紛和問題。通過對德國《基本法》的分析，或許能看出問題一二。
