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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇案件分析，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【關(guān)鍵詞】犯罪；管轄；分析
中圖分類號：D92
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）03-089-01
在司法機(jī)關(guān)辦理犯罪案件過程中，由于犯罪波及范圍廣，常常是跨省、跨地區(qū)、跨國的案件，犯罪情況復(fù)雜，勢頭猛、蔓延快，公安機(jī)關(guān)又享有跨地域偵查權(quán)，這就給檢察機(jī)關(guān)犯罪案件地域管轄工作帶來問題。因此根據(jù)實際情況依據(jù)法律規(guī)定提出辦理此類移送案件相關(guān)工作建議，既是本文的重點，也為今后審查工作參考。
一、雁塔區(qū)人民檢察院犯罪案件管轄情況
犯罪案件發(fā)生的特殊性，決定了案件的偵查與受案機(jī)關(guān)不一定是傳統(tǒng)意義上的犯罪行為地或犯罪結(jié)果地的公安機(jī)關(guān)，對此，如何協(xié)調(diào)犯罪案件的管轄權(quán)就成為一個重要課題。
2014年1月至3月雁塔區(qū)檢察院共受理案件40件，其中審查逮捕案件19件、審查案件21件，審查逮捕和審查的案件中外轄區(qū)的案件分別為8件和10件，分別占42.1%和47.6%，即犯罪行為地系外轄區(qū)的案件達(dá)到40%以上。
二、犯罪行為實施地系外轄區(qū)的案件在受案、辦理中存在管轄爭議及其產(chǎn)生的原因
近年來，由于公訴部門、法院在審查、審理案件時，如犯罪行為實施地并非在本轄區(qū)的指定管轄案件也需要向各自的上級機(jī)關(guān)申請指定管轄函，不僅增加工作量還直接影響辦案效率，也徒增案管與偵查機(jī)關(guān)、法院及本院業(yè)務(wù)科室之間的矛盾。分析造成上述問題的原因主要有以下二個方而：
首先是公安機(jī)關(guān)以抓獲、辦理的單位為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。
第一、涉毒案件調(diào)查難、取證難、打擊難。涉毒案件交易場所多變、抓獲時機(jī)短暫、難以深挖犯罪組織導(dǎo)致調(diào)查難；少量數(shù)額的案件證據(jù)容易滅失，證據(jù)搜集困難、客觀事實認(rèn)定困難，犯罪嫌疑人多具有反偵查意識拒不供述、言詞證據(jù)難以形成證據(jù)鏈導(dǎo)致取證難；犯罪嫌疑人為逃避罪責(zé)往往辯解不知情、主觀方而認(rèn)定困難，以販養(yǎng)吸的犯罪嫌疑人如果沒有在交易時人贓并獲僅能以非法持有罪追究刑事責(zé)任、打擊處理難。
第二、打擊案件形勢政策要求。案件侵犯的犯罪客體不明顯，鮮有報案人，沒有特定的案發(fā)現(xiàn)場，事后搜查取證可能性較小，偵查機(jī)關(guān)在辦理涉毒案件時往往在前期投入大量的人力、物力和精力進(jìn)行調(diào)查、等候和跟蹤。
其次是內(nèi)部考核致公安機(jī)關(guān)各辦案單位對己偵辦的涉毒案件不愿移交犯罪行為實施地公安機(jī)關(guān)繼續(xù)辦理。
公安機(jī)關(guān)打擊案件的專項行動對各隊、所、科等辦案單位有考核要求，且刑事案件偵辦的考核量化到刑拘、逮捕等強(qiáng)制措施及是否提請審查、均以相應(yīng)分值計算。因此各辦案單位為了完成各白的考核目標(biāo)和取得較好的考核成績，對于已經(jīng)偵辦且己批準(zhǔn)逮捕的案件不愿移送到其他分局。
最后是近年來、審判管轄權(quán)確定程序嚴(yán)格。
犯罪行為實施地（包括抓獲地）非本轄區(qū)的案件在審查并擬移送時需要向市院申請管轄函。移送法院審判后又需要向市中級人民法院申請管轄函。程序嚴(yán)格繁瑣，增加辦案人工作量，降低工作效率。
三、解決辦法
經(jīng)向其他市區(qū)檢察院案管部門了解，也存在類似情況。我們認(rèn)為此類情況并非本院個案，應(yīng)該是全市各區(qū)縣院都而臨的問題。為了提升辦案質(zhì)量、提高辦案效率，我們建議對此類案件，由市級公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院共同對管轄、受理進(jìn)行規(guī)范。
第一、完善跨區(qū)域公檢法機(jī)關(guān)協(xié)作機(jī)制，加強(qiáng)配合、直接溝通、共同打擊犯罪
對于復(fù)雜多變的犯罪，檢察院應(yīng)該與公安、法院建立分工合作機(jī)制，以有利于整體深入緝毒偵查大局為原則，加強(qiáng)彼此之間的聯(lián)系、密切配合，在嚴(yán)格依法辦案的原則下協(xié)調(diào)解決工作中的問題，保證依法及時懲處犯罪。因此，作為辦理移送案件的跨區(qū)縣公、檢機(jī)關(guān)更要加強(qiáng)溝通，加強(qiáng)在犯罪事實認(rèn)定、犯罪證據(jù)偵查、調(diào)取、收集等方而協(xié)調(diào)工作，做到密切配合、及時溝通、步調(diào)一致、合力打擊。一方而受移送檢察機(jī)關(guān)主動、直接與偵破機(jī)關(guān)聯(lián)系，闡明存在問題與公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)解決。另一方而移送檢察機(jī)關(guān)也要杜絕移送后與己無關(guān)的消極心理，充分發(fā)揮協(xié)調(diào)作用，通力協(xié)作打擊犯罪。
第二、公安機(jī)關(guān)對下級辦案單位進(jìn)行規(guī)范，對犯罪地非本轄區(qū)的案件在偵破后，交由犯罪地公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步偵查、報請審查逮捕、。若由于刑拘期間時間緊，而移交困難較大的，可以由查獲的公安機(jī)關(guān)提請轄區(qū)對口檢察機(jī)關(guān)審查逮捕，在批準(zhǔn)逮捕后再移交犯罪行為地公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查、移送審查。
第二、公訴、法院對此類案件的管轄，若不存在明顯的違法辦案、誘惑偵查致使無罪判決等問題，依照偵查機(jī)關(guān)的管轄指定函辦理此類案件，無需再次指定。
參考文獻(xiàn)：
[1]趙秉志犯罪專題整理[M]中國人民公安大學(xué)出版社2007：305.
關(guān)鍵詞：刑事自訴實踐難原因與改善路徑
【正文】
我國刑事訴訟啟動采取的是“公訴兼自訴，公訴為主，自訴為輔”機(jī)制。在我國，自訴案件是指法律規(guī)定的可以由被害人或者其法定人、近親屬直接向人民法院，要求追究被告人刑事責(zé)任，人民法院能夠直接受理的刑事案件。 現(xiàn)代法治國家大多實行公訴權(quán)的國家壟斷主義。刑事自訴案件是在嚴(yán)格符合法律規(guī)定的范圍和程序下才出現(xiàn)，是“刑事被害人主體論”的具體實踐，其意義重大，但在我國，刑事自訴的實踐與制度設(shè)計所預(yù)想的效果相差甚遠(yuǎn)。我們必須找到原因所在，以便更進(jìn)一步的完善該制度。
一、我國法律規(guī)定的刑事自訴案件的范圍
根據(jù)《刑事訴訟法》及其司法解釋等規(guī)定自訴案件包括以下三類：
（1）告訴才處理的案件。
（2）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。
（3）被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。
二、刑事自訴案件實踐難的具體表現(xiàn)
刑事自訴制度設(shè)計的初衷是為了對國家獨占權(quán)的補(bǔ)充，是追求和諧的體現(xiàn)，是一種對有著特殊關(guān)系的人之間的糾紛更為溫和的解決方式，更是對被害人追訴與否選擇權(quán)的尊重。然而，實踐中這項制度的效果并不如人意，很多時候被害人討回公道的路途極為艱辛，法院審理此類案件的時候也不是想象的那么方便。主要表現(xiàn)為：
1、被害人權(quán)難以實現(xiàn)
根據(jù)我國刑事法律的規(guī)定，提起自訴必須符合下列條件：1）屬于自訴的范圍 ；2）屬于人民法院管轄 ；3）自訴主體資格合法；3）有明確的被告人、具體的訴訟請求和能證明被告人的犯罪事實的證據(jù)；4）對于公訴轉(zhuǎn)自訴的案件還應(yīng)當(dāng)符合《刑訴法》第86條和第145條的條件。法院在立案過程中，首先決定被害人能否成功立案的條件便是犯罪事實必須有相關(guān)的證據(jù)材料予以證明。而現(xiàn)實中，被害人往往很難提供達(dá)到予以立案的證據(jù)材料，尤其是對于告訴才處理的自訴案件，證據(jù)的保留與獲得具有很大的難度。
第2類自訴案件，并不是純粹的自訴案件，被害人難以區(qū)分是否能自訴，事情發(fā)生后被害人向公安機(jī)關(guān)報案，等待公安機(jī)關(guān)處理，而很少直接向人民法院。因此，“被害人直接向人民法院的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理;對于其中證據(jù)不足，可由公安機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。”這項規(guī)定對于被害人來說基本起不到什么作用。筆者認(rèn)為，被害人未向人民法院，直接向公安機(jī)關(guān)控告的，不論案件證據(jù)充分與否，公安機(jī)關(guān)依法應(yīng)當(dāng)受理。公安機(jī)關(guān)已受理的案件，人民法院均不能再直接從公安機(jī)關(guān)處受理作為自訴案件處理。此項規(guī)定并沒有很好的尊重被害人的權(quán)，被害人的權(quán)應(yīng)當(dāng)包括放棄的權(quán)利，而對于這類自訴案件屬于公訴還是自訴界限很模糊。
對于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院已經(jīng)作出不立案、撤銷案件、不等書面決定的案件，更是難以實現(xiàn)自訴，因為公安機(jī)關(guān)或者檢查機(jī)關(guān)不予追究被告人責(zé)任一般都是有充分的理由的，或者證據(jù)不足或者無需追究，在此種情況下，讓被害人自提供充分的證據(jù)理由來公安機(jī)關(guān)或檢查機(jī)關(guān)不予追究的決定幾乎不可能。
三、法院審理難
自訴案件理論上來說，是案情較為簡單，易于審理的，但實踐并不如理論上那樣簡單。具體表現(xiàn)為：1，一些被告人為逃避審判，長期不到案，使得案件被中止，造成被害人不斷上訪1。2，這類案件一般都涉及到賠償問題，尤其是輕傷害案件，涉及到的鑒定很多，因此法院審理的耗時很長。另外，雖然《刑事訴訟法》172條規(guī)定：“人民法院對于自訴案件,可以進(jìn)行調(diào)解;自訴人在宣告判決前,可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！钡切淌伦栽V案件主體之間的關(guān)系較為特殊，一般發(fā)生在熟人之間，這些案子的發(fā)生往往是由長期的矛盾糾紛積壓慢慢形成的，一般情況下難以調(diào)和。因此，法院在審理這類案件的時候也不是我們所想的通過調(diào)解就能結(jié)案的。
三、刑事自訴案件實踐難的原因分析
刑事自訴案件之所以在實踐中遇到這些瓶頸，與相關(guān)刑事司法制度密切相關(guān)。筆者認(rèn)為主要受以下因素的影響：
首先，刑事案件的立案證明標(biāo)準(zhǔn)?！缎淌略V訟法》第171條規(guī)定：“人民法院對于自訴案件進(jìn)行審查后，對于犯罪事實清楚，有足夠證據(jù)的案件，應(yīng)當(dāng)開庭審判；對于缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補(bǔ)充證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”這高于第86條關(guān)于公訴案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，對被害人啟動程序提出了很高的舉證要求。公訴案件的立案標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生”即可，但自訴案件卻要求有充分證據(jù)證明，這顯然很不合理，自訴人在很多時候本來就處于弱勢地位，缺乏偵查權(quán)，沒辦法獲取有效的訴訟證據(jù)，來請求國家機(jī)關(guān)的維護(hù)，卻要承擔(dān)如此高的證明要求。因此，被害人難的第一道門檻就擺在眼前了。
其次，刑事自訴案件缺乏有效的監(jiān)督?！缎淌略V訟法》第8條規(guī)定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監(jiān)督。這里監(jiān)督是針對公訴案件而言的，而對于刑事自訴案件的法律監(jiān)督問題，在刑事訴訟法中沒有具體條文規(guī)定。司法實踐中，刑事自訴案件的法律監(jiān)督幾乎成為空白，法院獨家享有立案與否決權(quán)，之后又享有司法獨立權(quán)。對于被害人的不利影響也顯而易見，一旦法院說服撤回自訴或者裁定駁回，自訴人就很難再有機(jī)會通過自訴程序來解決面臨的侵害。個別地區(qū)已經(jīng)開始認(rèn)識到這個問題給實踐帶來的負(fù)面影響，于是出臺一些地方性文件，試圖建立檢察院對刑事自訴案件的介入權(quán)。如，許昌縣人民檢察院與許昌縣人民法院聯(lián)合簽發(fā)了《刑事自訴案件監(jiān)督辦法》，加強(qiáng)了對刑事自訴案件的立案、審判、執(zhí)行監(jiān)督，保障了刑事自訴案件被害人的合法權(quán)益。2
很多學(xué)者和實踐人士也提出一些解決問題的設(shè)想，總結(jié)一下他們的立法建言，大概有以下內(nèi)容：1，立法上確定檢查機(jī)關(guān)對法院對于自訴案件的監(jiān)督權(quán)。如，在檢察院公訴部門內(nèi)設(shè)立刑事自訴案件的監(jiān)督機(jī)構(gòu)3。2、在自訴的各個環(huán)節(jié)，確定相應(yīng)的監(jiān)督程序。在受理立案階段，法院對于駁回的裁定要在通知自訴人的同時將書一起送達(dá)檢察院的監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察院認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，或者被害人認(rèn)為法院應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，向檢察院提出的，檢察院應(yīng)當(dāng)要求法院說明不立案的理由，檢察院認(rèn)為法院不立案理由不成立的，應(yīng)當(dāng)通知法院立案，法院接到通知后應(yīng)當(dāng)立案4。在審判階段，法院應(yīng)當(dāng)在受理后規(guī)定的期限內(nèi)，將書副本和主要證據(jù)復(fù)印件送達(dá)檢察院，開庭的三日以前將開庭時間、地點通知檢察院，檢察院決定是否派員出庭。5
再次，既可公訴又可自訴的案件在司法實踐中較為混亂，主要是指第三類自訴案件，俗稱公訴轉(zhuǎn)自訴的案件，是指人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據(jù)證明的輕徽刑事案件。問題在于基層辦案單位因為案多人少的緣故，常以系自訴案件為由，把群眾控告的一些取證有困難的諸如故意傷害(輕傷)、故意毀壞財物等案件不予受理。6這就使得很多人身、財產(chǎn)受到侵害的被害人由于缺乏足夠的法律知識和一些辦案單位的權(quán)宜之計，使被害人權(quán)利得不到應(yīng)有的實現(xiàn)。
因此，有很多研究者提出，解決這些問題首先應(yīng)從立法上加以完善，“有證據(jù)證明”等類似的標(biāo)準(zhǔn)要更加具體化，否則由于理解上的偏差很難落到實處。另外，對于被害人的舉證能力問題要提供足夠的公力救濟(jì)，應(yīng)加強(qiáng)法律宣傳工作，促進(jìn)基本的守法意識，更重要的是促進(jìn)維護(hù)自身權(quán)益知識的學(xué)習(xí)和運用。
作者簡介：
包玲玲，女，1989年1月生，安徽池州人，四川大學(xué)法學(xué)院，郵編：610065
參考文獻(xiàn)：
（威海市住房保障和房產(chǎn)管理局，山東威海264200）
［摘要］隨著法制進(jìn)程的發(fā)展，房地產(chǎn)管理行政訴訟案件在各地一直居高不下。本文旨在通過對某地級市2003—2013年房地產(chǎn)管理行政訴訟案件的統(tǒng)計分析，探究房地產(chǎn)管理行政訴訟案件的類型、起因及敗訴原因，并就此提出相應(yīng)思考和建議。
［
關(guān)鍵詞 ］房地產(chǎn)管理；行政機(jī)關(guān)；訴訟案件
［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2015.35.177
為了探尋房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)行政訴訟案件的發(fā)展變化，一窺房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)行政行為發(fā)展軌跡，分析房地產(chǎn)管理行政訴訟案件背后的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展原因，并有針對性的加強(qiáng)房地產(chǎn)管理，筆者對某地級市房地產(chǎn)管理部門2003—2013年的行政訴訟案件進(jìn)行了統(tǒng)計分析。
1房地產(chǎn)管理行政訴訟案件數(shù)量分析
2003—2013年，該房地產(chǎn)管理部門共發(fā)生行政訴訟案件296起。具體見表1。
注：2004年案件有2起中止，2013年案件有1起未審結(jié)。
從表1中可以看出，2003—2013年，該房地產(chǎn)管理部門的行政訴訟案件總量變化起伏較大，基本呈三個階段：2003—2006年，案件總量比較穩(wěn)定，平均每年發(fā)生案件30起；2007—2009年案件總量大幅增長，平均每年發(fā)生案件高達(dá)47起；2010—2013年年案件總量則大幅下降，平均每年發(fā)生案件12起。
2房地產(chǎn)管理行政訴訟案件類型分析
2003—2013年案件具體類型見表2。
從表2中可以看出，該房地產(chǎn)管理部門296起行政訴訟案件中，房產(chǎn)登記案件共188起，占63.5%；拆遷案件96起，占32.4%；行政不作為案件6起，占2%；住房保障、國家賠償、行政扣押案件共計 6起，占2%，房產(chǎn)登記和拆遷案件明顯占據(jù)多數(shù)。
3房地產(chǎn)管理行政訴訟案件起因分析
通觀2003—2013年的所有訴訟案件，房產(chǎn)登記案件、拆遷案件基本上是每年度的主要案件類型。該房地產(chǎn)管理部門拆遷案件集中在2006—2010年，5年間總量達(dá)82起，占2003—2013年案件總量的45.8%。集中的主要原因是該市2006—2009年進(jìn)行了大規(guī)模城中村集中改造，因拆遷行政裁決而導(dǎo)致的訴訟案件迅速增多。與此相關(guān)的是，在房產(chǎn)登記案件總量呈逐年下降趨勢的情況下，該房地產(chǎn)管理部門2007—2009年的房產(chǎn)登記案件也增長明顯，尤以因拆遷而導(dǎo)致的祖居房屋登記糾紛居多。房產(chǎn)登記案件訴訟目的主要是要求撤銷登記在他人名下的房證，與被拆遷房屋的所有權(quán)爭議密切相關(guān)。
4房地產(chǎn)管理行政訴訟案件敗訴原因分析
2003—2013年，該房地產(chǎn)管理部門296起案件中，審結(jié)293起，勝訴255起，勝訴率為87%；敗訴38起，敗訴率為13%。敗訴率總體呈下降趨勢，其中2003—2006年，案件敗訴率分別為37.5%、14.3%、27.6%、17.2%，年平均敗訴率為24.2%；2007—2013年，年平均敗訴率則降為4.6%，甚至2010—2012年連續(xù)四年保持了100%的勝訴率，降速非常明顯。
敗訴的案件，主要集中在房產(chǎn)登記案件。敗訴原因有兩方面：一是房產(chǎn)登記中所收要件不全，以致所發(fā)房證被撤銷；二是因行政不作為導(dǎo)致敗訴。因收取要件不全導(dǎo)致敗訴的案件，以20世紀(jì)90年代所發(fā)房證為多，特別是城中村房屋登記，在所有權(quán)登記中偏重于當(dāng)事人申報、村委會證明，以致發(fā)生房屋所有權(quán)爭議時，因證據(jù)不足，招致案件敗訴。在行政不作為敗訴案件中，實體上問題不大，主要敗訴原因在于執(zhí)法程序不嚴(yán)格，特別是不予登記案件中，在當(dāng)事人提交書面申請材料的情況下，僅限于給當(dāng)事人口頭答復(fù)，而不給當(dāng)事人書面通知，由此導(dǎo)致程序不合法敗訴。
5降低房地產(chǎn)行政訴訟案件的思考
5.1通過民事訴訟途徑解決民事爭議
通觀該房地產(chǎn)管理部門2003—2013年的行政訴訟案件，可以發(fā)現(xiàn)，因民事爭議引發(fā)的行政訴訟案件在房地產(chǎn)管理部門中居多。主要有兩種類型:一是因當(dāng)事人之間關(guān)于房屋所有權(quán)的民事爭議引發(fā)的一方當(dāng)事人對房地產(chǎn)管理部門辦理房證行為的行政訴訟，二是因拆遷人與被拆遷人之間的民事爭議引發(fā)的被拆遷人對行政機(jī)關(guān)行政裁決行為的訴訟。從當(dāng)事人訴訟的最終目的看，當(dāng)事人所謀求的利益并不是行政機(jī)關(guān)的行政行為所給予的，其爭議的最終解決還是應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑。如何在行政訴訟與民事訴訟中尋求最佳平衡點，不拘泥于行政訴訟在先，一步到位，以減輕當(dāng)事人和行政機(jī)關(guān)的訟累，是司法中值得考量的課題。
5.2房地產(chǎn)管理部門程序意識亟待加強(qiáng)
重實體、輕程序，多年來在行政機(jī)關(guān)中普遍存在。在具體的行政行為過程中，限于口頭說明而不依照規(guī)定出具書面通知，向來是行政機(jī)關(guān)的通病。隨著民眾法律意識的提高，當(dāng)事人維權(quán)意識的增強(qiáng)，僅僅依靠強(qiáng)調(diào)行政工作人員的程序觀念，已難以適應(yīng)依法行政建設(shè)的要求。行政機(jī)關(guān)只有強(qiáng)化行政行為的規(guī)范化操作，嚴(yán)格限定行政行為的內(nèi)容和形式，公開行政行為的審批流程，使行政行為全程置于民眾的監(jiān)督之下，才能最大限度避免因程序疏漏而敗訴的風(fēng)險。
參考文獻(xiàn):
［1］趙水清.房地產(chǎn)行政訴訟（行政復(fù)議）案件產(chǎn)生原因淺析［J］.山東房地產(chǎn)，2004（1）.
一、當(dāng)前市場監(jiān)管案件移送中存在的問題
在全國范圍內(nèi)開展整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序工作中，專項整治活動取得了顯著成果，但也暴露了執(zhí)法、司法工作中的不少問題，具體表現(xiàn)為“四多四少”：即對破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪案件，實際發(fā)生多，查處少；行政處理多，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任少；查處一般犯罪分子多，追究幕后操縱主犯和查辦職務(wù)犯罪少；判緩刑多，判實刑少。近年來，盡管經(jīng)濟(jì)違法犯罪案件發(fā)案數(shù)逐年增長，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的案件也在增加，但移送司法機(jī)關(guān)啟動刑事訴訟程序的很少，可見當(dāng)前市場監(jiān)管案件移送中尚存在不少問題。主要表現(xiàn)為：
一是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)中以罰代刑現(xiàn)象較為嚴(yán)重。經(jīng)濟(jì)犯罪與普通刑事犯罪相比有其特殊性，一般是先由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處再移送公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)立案多少很大程度上取決于行政機(jī)關(guān)移送多少。實踐中，有些行政執(zhí)法機(jī)關(guān)因受部門利益驅(qū)使等種種原因，把一些應(yīng)向司法機(jī)關(guān)移送的涉嫌構(gòu)成犯罪的案件不移送或者以行政處罰代替刑事處罰，搞以罰代刑，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)“無米下鍋”。
二是公安機(jī)關(guān)在立案環(huán)節(jié)上把關(guān)不嚴(yán)。雖然行政執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)把涉嫌犯罪案件移送公安機(jī)關(guān)，但是一些公安機(jī)關(guān)在某些巨大的阻力面前，不排除其會在主觀上拖延立案的時間甚至根本不予立案的問題。其次，即使立了案，當(dāng)案件告破，某些公安機(jī)關(guān)仍可能會采取“以罰代刑”的處置決定，通過對犯罪人的罰款來代替或者減輕其應(yīng)受的刑事處理，在刑事訴訟的前置環(huán)節(jié)上阻卻了對犯罪行為的追訴。
三是案件移送程序不夠完善。雖然早在2001年7月國務(wù)院就出臺了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，但在具體操作中，仍存在一些漏洞。如行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法中認(rèn)為當(dāng)事人涉嫌刑事犯罪，移交公安機(jī)關(guān)處理，公安機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，退回給行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有相關(guān)的手續(xù)憑據(jù)。事后一旦發(fā)生問題，容易造成公安機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)互相推卸責(zé)任。
四是檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督難以有效開展。根據(jù)我國刑事訴訟法，檢察機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪案件是否進(jìn)入刑事程序負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪的案件不移送公案機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案偵查的，檢察機(jī)關(guān)有依法監(jiān)督的責(zé)任。然而在現(xiàn)實生活中，由于對行政機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)查處、移送涉嫌犯罪案件的情況不了解，知情渠道不暢通，檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)涉罪案件移送和公安機(jī)關(guān)立案往往難以開展有效的監(jiān)督。
二、當(dāng)前市場監(jiān)管案件移送現(xiàn)狀的成因分析
如前所述，市場監(jiān)管案件移送存在的諸多問題造成了行政執(zhí)法和刑事司法相脫節(jié)。筆者結(jié)合工作實踐，將從五個方面分析其成因。
（一）從執(zhí)法人員的綜合素質(zhì)方面分析。首先從法律素質(zhì)方面。對各類破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的認(rèn)定與處罰，不但需要通曉本部門專業(yè)知識，而且需要有刑法學(xué)理論作為基礎(chǔ)。但是，在現(xiàn)實生活中，由于知識的專門化，人們往往是顧及一方面而不及其余。這致使行政執(zhí)法人員經(jīng)常注重于行政處罰案件的查處，而意識不到案件當(dāng)事人已涉嫌構(gòu)成犯罪。其次從道德素質(zhì)方面。某些執(zhí)法人員或循私舞弊故意不移送應(yīng)該移送的涉罪案件，或嫌麻煩不去積極為之，導(dǎo)致應(yīng)該移送的案件沒有移送或者沒有予以偵查立案。
（二）從行政相對人的救濟(jì)權(quán)分析。市場監(jiān)管案件是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)而采取的具體行政行為，市場監(jiān)管案件的雙方當(dāng)事人是行政主體與行政相對人。在市場監(jiān)管案件中，行政相對人行使救濟(jì)權(quán)的方式通常是其申請?zhí)崞鹦姓?fù)議或行政訴訟。由于不移送刑事案件的結(jié)果是將刑事責(zé)任降格為行政責(zé)任，明顯對行政權(quán)相對人有利，行政相對人不可能不服行政處罰而啟動行政復(fù)議或行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)，致使行政處罰的結(jié)果事實上是終局性的結(jié)果，其他機(jī)關(guān)甚至無從知道案件的發(fā)生。
（三）從行政處罰與刑事處罰的制度銜接方面分析。市場監(jiān)管有關(guān)的規(guī)范性文件對案件移送的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不具體、統(tǒng)一，加上移送程序銜接不力，事實上給上述現(xiàn)象的存在留下了制度上的漏洞和可乘之機(jī)。
（四）從市場監(jiān)管移送案件中的執(zhí)法人員違法犯罪被打擊程度和數(shù)量分析。由于行政處罰是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)采取的具體行政行為，處罰結(jié)果僅對特定對象產(chǎn)生法律效力，而且以罰代刑往往涉及權(quán)錢交易，暗箱操作，一般公眾無從了解，沒有渠道實施有效的監(jiān)督、舉報。加上檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督無法直接介入的具體運作模式，打擊力度不夠，導(dǎo)致應(yīng)該追究刑事責(zé)任的案件沒有移送，移送追究刑事責(zé)任的人員沒有被依法追究刑事責(zé)任等現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。
（五）從行政執(zhí)法管轄的復(fù)雜性、發(fā)展性分析，面對市場經(jīng)濟(jì)活動中層出不窮的新情況、新問題，尤其是一些新類型的違法犯罪活動，客觀上增加了行政執(zhí)法的工作難度，致使較難把握行政處罰與刑事處罰之間的合理界限，這也是導(dǎo)致市場監(jiān)管案件移送出現(xiàn)問題的客觀原因之一。
三、解決市場監(jiān)管案件移送問題的對策
早在2001年4月，國務(wù)院就了《關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的決定》，要求“加強(qiáng)行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的銜接，建立信息共享、查處及時的打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的協(xié)作機(jī)制，對構(gòu)成犯罪的，及時移送司法機(jī)關(guān)處理”。同年7月，國務(wù)院又實施了《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，確立了行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機(jī)制的基本框架。后最高人民檢察院又牽頭起草了《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》，提出加強(qiáng)部門協(xié)作，對解決市場監(jiān)管案件移送中存在的問題具有指導(dǎo)性和實踐性意義。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為還需完善以下工作，從而切實解決當(dāng)前市場監(jiān)管案件移送中存在的問題，在行政處罰與刑事追究之間搭建一條“綠色通道”，促進(jìn)行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的有效銜接。
1、建立信息交互機(jī)制。在查處破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的案件中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對是否涉嫌犯罪、是否移送司法機(jī)關(guān)處理把握不準(zhǔn)的，可以向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)咨詢。對于重大、復(fù)雜的涉嫌犯罪案件線索，可召開聯(lián)席會議，溝通情況，統(tǒng)一認(rèn)識，協(xié)調(diào)解決疑難問題。對查處的經(jīng)濟(jì)違法違章案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)定期向檢察、公安機(jī)關(guān)進(jìn)行通報。如南京市下關(guān)檢察院與工商分局就于2003年簽訂了“重大案件互相通報制度”，在充分發(fā)揮各自職能作用的基礎(chǔ)上，做到信息共享、密切合作，取得了較好的效果。
2、完善移送涉罪案件的工作程序。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中，對依照法律規(guī)定已涉嫌犯罪，需要追究刑事責(zé)任的案件，應(yīng)及時向公安機(jī)關(guān)移送。公安機(jī)關(guān)必須在3日內(nèi)作出立案或不予立案的決定。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)不予立案的決定有異議的，可以提出復(fù)議，也可以建議檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行立案監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不成立的，公安機(jī)關(guān)必須在15日內(nèi)立案。檢察機(jī)關(guān)對案件移送情況要跟蹤監(jiān)督。對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送公安機(jī)關(guān)立案偵查的涉嫌重大復(fù)雜案件，可介入偵查，協(xié)助公安機(jī)關(guān)完善、固定證據(jù)，督促公安機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)偵查終結(jié)。另外，對于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送的涉嫌犯罪案件，如果有關(guān)單位、個人舉報或者群眾反映強(qiáng)烈的，檢察機(jī)關(guān)可向行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查詢案件情況，還可派人員查閱案卷材料，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以配合。版權(quán)所有
超市內(nèi)食品衛(wèi)生問題關(guān)系到廣大消費者的身體健康，也是衛(wèi)生監(jiān)督的一項重要內(nèi)容之一。本文通過對泰州市區(qū)2003～2005年度超市業(yè)食品衛(wèi)生行政處罰案件進(jìn)行分析，為今后衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)加強(qiáng)監(jiān)督管理，提高超市自身衛(wèi)生管理水平提供參考。
1 資料來源
泰州市區(qū)存檔的2003～2005年度超市業(yè)因違反《食品衛(wèi)生法》而被行政處罰的案件卷宗。
2 結(jié)果
2．1 基本情況 3年來泰州市區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)對食品生產(chǎn)經(jīng)營單位違反《食品衛(wèi)生法》的行為給予行政處罰的案件共197起，其中超市業(yè)的處罰案件達(dá)124起，占63%，居因違反《食品衛(wèi)生法》而被處罰行業(yè)之首，且被處罰的現(xiàn)象有逐年呈上升趨勢，2003年35 起，占28%，2004年40 起，占32%，2005年49 起，占39%。
2．2 行政處罰案由分類 124起的行政處罰案件中，因無有效衛(wèi)生許可證而被行政處罰的8 起，占7%；違反定型包裝食品標(biāo)簽規(guī)定的29 起，占23%；違反保健食品管理規(guī)定的37起，占30%；因食品抽檢不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)要求的50起，占40%。
2．3 被處罰主體分類 124起被處罰的案件，大型超市48起，占40%；中小型超市76起,占60%。
3 討論
近年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，超市數(shù)量急劇增加，而且銷售的食品品種也是琳瑯滿目，超市正成為消費者購買食品的主渠道。但是從以上結(jié)果可以看出泰州市區(qū)超市業(yè)2003～2005年3年間因違反《食品衛(wèi)生法》而被行政處罰的案件占63%，這與我市組建衛(wèi)生監(jiān)督所以來，專門成立了負(fù)責(zé)流通領(lǐng)域監(jiān)管的科室而加大了監(jiān)管力度有關(guān)，同時也說明了超市業(yè)食品衛(wèi)生現(xiàn)狀不容忽視。分析造成這種現(xiàn)象的原因有:①衛(wèi)生監(jiān)督部門一直以來重餐飲業(yè)而輕流通領(lǐng)域，使得超市經(jīng)營者對食品衛(wèi)生管理思想上不重視;②無超市業(yè)專門衛(wèi)生法規(guī)，衛(wèi)生許可證的發(fā)放條件較低，這給超市也遺留下很多隱患;③食品經(jīng)營者文化素質(zhì)低，衛(wèi)生法制意識淡薄，不能嚴(yán)把進(jìn)貨關(guān)；尤其是中小型超市，進(jìn)貨渠道廣，各種食品魚龍混雜，索證率低，食品質(zhì)量無法保證；定型包裝食品標(biāo)識不全及違規(guī)宣傳是中小型超市被處罰的主要事由;④隨著外地大型連鎖超市的進(jìn)入，超市經(jīng)營項目也在增加，如制售熟食制品，但是這些專柜大多租賃經(jīng)營，或者生產(chǎn)加工場所在外地，這又給食品衛(wèi)生管理帶來了新問題；大型超市抽檢不合格的食品中有80%就是自制熟鹵制品;⑤處罰力度低，由于衛(wèi)生行政處罰過程中會遇到許多實際問題（人情關(guān)、軟環(huán)境建設(shè)等），雖然3年來衛(wèi)生行政處罰案件起數(shù)在增加，但是罰款總金額并沒有增多，這也弱化了對超市的衛(wèi)生監(jiān)督管理。
綜上所述，建議衛(wèi)生監(jiān)督部門加強(qiáng)對超市的經(jīng)常性衛(wèi)生監(jiān)督力度，加大對負(fù)責(zé)人和從業(yè)人員的食品衛(wèi)生知識和相關(guān)法律、法規(guī)的培訓(xùn)，并繼續(xù)在超市推行食品衛(wèi)生監(jiān)督量化分級管理制度，把食品量化分級管理制度與單位誠信體系建設(shè)結(jié)合起來，促進(jìn)超市負(fù)責(zé)人自律，提高超市食品衛(wèi)生的整體水平。
參考文獻(xiàn)
論文關(guān)鍵詞 證據(jù)不足 偵查監(jiān)督 后續(xù)監(jiān)督
《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十八條規(guī)定：人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件進(jìn)行審查后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況分別作出批準(zhǔn)逮捕或者不批準(zhǔn)逮捕的決定。對于不批準(zhǔn)逮捕的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)說明理由，需要補(bǔ)充偵查的，應(yīng)當(dāng)同時通知公安機(jī)關(guān)。實踐中，檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門經(jīng)審查后以證據(jù)不足不予批準(zhǔn)犯罪嫌疑人，同時向公安機(jī)關(guān)發(fā)出《不予捕案件補(bǔ)充偵查提綱》和《釋法說理書》，要求公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查相關(guān)事項，并在補(bǔ)充偵查完畢后，依法提請檢察院偵查監(jiān)督部門批準(zhǔn)逮捕，如撤銷案件或作其他處理及時通知檢察院偵查監(jiān)督部門。證據(jù)不足不予捕案件的后續(xù)處理情況往往持續(xù)時間較長，在監(jiān)督途徑、監(jiān)督效果方面都存在諸多問題。
一、辦案基本情況
在補(bǔ)報的案件中，存在以下幾種情況：
第一，根據(jù)《補(bǔ)充偵查提綱》補(bǔ)充相應(yīng)證據(jù)，符合逮捕條件，某檢察機(jī)關(guān)依法作出批準(zhǔn)逮捕決定。如李某涉嫌尋釁滋事案，在首次提捕時因缺少鑒定材料，某檢察機(jī)關(guān)以證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕該犯，后公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充價格鑒定再次提捕，經(jīng)審查某檢察機(jī)關(guān)綜合證據(jù)材料作出批準(zhǔn)逮捕決定。
第二，根據(jù)《補(bǔ)充偵查提綱》補(bǔ)充相應(yīng)證據(jù)，能夠證明犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，構(gòu)成犯罪，但綜合證據(jù)情況，不具有逮捕必要性，某檢察機(jī)關(guān)依法以無逮捕必要作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。如張某涉嫌故意傷害案，張曉鵬因瑣事與鄰居發(fā)生爭執(zhí)，后將對方打傷，審查中，承辦人發(fā)現(xiàn)《法醫(yī)學(xué)鑒定意見書》中鑒定記錄與分析存在出入，因此作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。經(jīng)補(bǔ)充偵查，司法鑒定所出具《答復(fù)函》，并將鑒定書中的閱片記錄做了更改，鑒定結(jié)論仍為輕傷。此時證據(jù)材料能夠證實犯罪嫌疑人張某的行為涉嫌故意傷害罪，但犯罪嫌疑人與被害人系鄰里關(guān)系，因瑣事發(fā)生糾紛，雙方均有一定過錯，社會危害性較小。另外張某愿意賠償被害人損失，且系北京人，有固定住所，因此無逮捕必要，某檢察機(jī)關(guān)依法作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。
第三，根據(jù)《補(bǔ)充偵查提綱》補(bǔ)充部分證據(jù)，但證據(jù)情況無實質(zhì)進(jìn)展，仍不足以認(rèn)定犯罪嫌疑人實施了犯罪行為，某檢察機(jī)關(guān)依法以證據(jù)不足作出不予批準(zhǔn)逮捕決定，要求公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查。如郭某涉嫌詐騙案，被害人陳述與郭某供述出入較大，證人證言等其他材料均無法證明郭某存在詐騙行為，某檢察機(jī)關(guān)作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。后公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充了部分證人證言，與之前證據(jù)相吻合，但仍無實際進(jìn)展，因此某檢察機(jī)關(guān)再次以證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕。
第四，僅補(bǔ)充犯罪嫌疑人或被害人口供，無任何新證據(jù)，某檢察機(jī)關(guān)依法以證據(jù)不足作出不予批準(zhǔn)逮捕決定，要求公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查。如陳某、張某涉嫌非法拘禁案，因醫(yī)療糾紛陳某、張某伙同他人與被害人在醫(yī)院內(nèi)談判，雙方就此事供述不一致，證據(jù)情況不足以認(rèn)定非法拘禁，某檢察機(jī)關(guān)作出不予批準(zhǔn)逮捕決定。再次報捕時無任何新證據(jù)，某檢察機(jī)關(guān)再次以證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕。
二、目前存在的問題
證據(jù)不足不予捕案件不同于不批準(zhǔn)逮捕案件和無逮捕必要不予捕案件，此類案件仍處于事實不清且犯罪嫌疑人不在押、監(jiān)管較為松散的情況，相對風(fēng)險較高。根據(jù)偵查監(jiān)督的職能，為避免案件久拖不決，檢察機(jī)關(guān)有必要對此類案件的后續(xù)處理問題繼續(xù)進(jìn)行監(jiān)督，但實踐中有關(guān)如何進(jìn)行監(jiān)督存在諸多問題：
（一）后續(xù)監(jiān)督途徑有限
一般證據(jù)不足不予批準(zhǔn)逮捕案件辦結(jié)后，承辦人會就補(bǔ)充偵查事項與公安機(jī)關(guān)溝通，闡明需要繼續(xù)偵查的內(nèi)容。案件的補(bǔ)充偵查情況因案而異，造成取證困難的原因多種多樣，尤其在犯罪嫌疑人取保候?qū)徍髸鼮槊黠@，因此對補(bǔ)充偵查的困難客觀存在，導(dǎo)致牽涉時間較長，同時檢察機(jī)關(guān)辦案任務(wù)較重，承辦人不能就同一案件隨時對公安機(jī)關(guān)進(jìn)行督促，也缺乏其他有效的監(jiān)督途徑，相應(yīng)的監(jiān)督困難也無可避免。
（二）后續(xù)監(jiān)督方式較為被動
部分公安機(jī)關(guān)承辦人會對案件的進(jìn)展情況同偵查監(jiān)督部門溝通，就補(bǔ)充證據(jù)情況是否符合逮捕條件進(jìn)行詢問，有一定良好效果，但所占比例極小。這就導(dǎo)致偵查監(jiān)督部門的監(jiān)督較為被動，很大程度依賴公安機(jī)關(guān)的主動性，從檢察機(jī)關(guān)角度出發(fā)，加強(qiáng)監(jiān)督若依靠承辦人頻繁向公安機(jī)關(guān)詢問案件進(jìn)展必然事倍功半，不利于提高司法效率，節(jié)約司法成本。
（三）案件后續(xù)處理不及時通知偵查監(jiān)督機(jī)關(guān)
檢察機(jī)關(guān)發(fā)出的《不予捕案件補(bǔ)充偵查提綱》中均注明如撤銷案件或做其他處理應(yīng)及時通知檢察機(jī)關(guān)，但實踐中，公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充相應(yīng)證據(jù)后，在取保候?qū)徠陂g直接移送審查起訴，一般不會通知作出不予批準(zhǔn)逮捕決定的偵查監(jiān)督部門，這就導(dǎo)致偵查監(jiān)督部門不能及時了解案件進(jìn)展，不利于監(jiān)督的開展。
（四）后續(xù)監(jiān)督權(quán)威性不足
目前，補(bǔ)偵再次報捕率過低，排除部分案件客觀上取證困難及公安機(jī)關(guān)工作量過大、警力不足等因素，不可否認(rèn)存在偵查監(jiān)督權(quán)威性不足、補(bǔ)充偵查不力的情況。犯罪嫌疑人被不予批捕后，強(qiáng)制措施由拘留變?yōu)槿”：驅(qū)彛瑫r限較長，偵查壓力大大減小，在巨大的工作量下，公安機(jī)關(guān)往往會忽視補(bǔ)充偵查，造成有些證據(jù)因時間間隔過久而未能獲取，或者沒有足夠時間完成取證，待取保候?qū)彆r限屆滿，或再次提捕或做其他處理均達(dá)不到證據(jù)要求，從而導(dǎo)致案件久拖未決，不利于樹立司法公信力。
三、對策和建議
（一）提高監(jiān)督權(quán)威性
樹立檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的權(quán)威性是強(qiáng)化監(jiān)督效果的前提條件，否則所謂監(jiān)督只能是一句空話。首先，提高案件承辦人員的業(yè)務(wù)能力，不斷加強(qiáng)理論知識的學(xué)習(xí)和實踐能力的鍛煉，強(qiáng)化案件證據(jù)情況和分析定性的把握，厚積薄發(fā)，使得對公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督有的放矢、樹立威信；其次，增強(qiáng)監(jiān)督的約束力，對于公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督不能僅限于督促和指導(dǎo)，還應(yīng)提高約束力，才能有效達(dá)到監(jiān)督目的。對于公安機(jī)關(guān)的不作為或不合理做法，應(yīng)當(dāng)有選擇的發(fā)出《檢察建議》或《糾正違法通知書》，雖然并無法律強(qiáng)制力，但在一定程度上可以提高監(jiān)督的效果。
（二）創(chuàng)新工作方式，加強(qiáng)監(jiān)督效果
首先，承辦人在審查案件后，認(rèn)為證據(jù)不足的除列出補(bǔ)偵提綱，還應(yīng)根據(jù)取證難度將案件分類登記，然后根據(jù)不同情況有針對性地向公安進(jìn)行督促。例如：缺少某一份鑒定材料或其他因時間問題未能及時取證的，屬于經(jīng)過一定時間，肯定會補(bǔ)充完畢的，可以根據(jù)公安提供的工作說明或電話聯(lián)系得知出具該材料的具體時間并予以記錄，待時間屆滿后督促公安機(jī)關(guān)結(jié)合該補(bǔ)充證據(jù)情況，再次提捕或者做其他處理；缺少的證據(jù)需公安進(jìn)一步工作的，屬于補(bǔ)充偵查時間不能確定的，可以定期（一個月或兩個月）進(jìn)行詢問，了解進(jìn)展情況并督促和指導(dǎo)進(jìn)一步的取證工作。
其次，承辦人對自己承辦的案件分類登記后，對于一定時間內(nèi)無進(jìn)展或進(jìn)展過慢的案件，應(yīng)在全處進(jìn)行匯總，以公文形式統(tǒng)一向公安發(fā)出督促偵查名單，增加公安機(jī)關(guān)緊迫感，并要求對方說明補(bǔ)充偵查不力的原因及困難。
最后，對于取證確實有困難的，承辦人應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，與公安機(jī)關(guān)共同探索化解矛盾的方法，不能存有案結(jié)即了的思想，要發(fā)掘問題的根源，做好息訴工作。
一、案件特點
案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例加大。由于新建小區(qū)均實施了物業(yè)管理，物業(yè)公司與業(yè)主之間因管理和服務(wù)難免產(chǎn)生各種矛盾糾紛。以松山區(qū)為例，20__年松山區(qū)人民法院共受理物業(yè)管理糾紛案件47件，20__年受理126件，20__年受理96件，年均遞增約40%，在民事案件中所占比例也在逐年加大。
案件類型多樣化，法律關(guān)系復(fù)雜。由初期的簡單追索物業(yè)費糾紛，發(fā)展到與物業(yè)相關(guān)的多種類型案件，既包括物業(yè)管理上的糾紛，如收取物業(yè)費、公共費用分?jǐn)?、業(yè)主財產(chǎn)丟失引發(fā)的財產(chǎn)損害賠償?shù)龋职I(yè)主管理內(nèi)部事務(wù)糾紛，如業(yè)主及業(yè)主委員會選聘物業(yè)公司、維修基金的使用管理等，還包括部分因物業(yè)用房、小區(qū)公共設(shè)施權(quán)屬引發(fā)的侵權(quán)糾紛，其中絕大多數(shù)仍為業(yè)主拖欠物業(yè)公司物業(yè)費糾紛。上述案件涉及業(yè)主與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又涉及房產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司的關(guān)系等，法律關(guān)系復(fù)雜。
涉案標(biāo)的額較小，審理難度加大。拖欠物業(yè)費引起的糾紛，涉案標(biāo)的額一般都在千元以下，有的標(biāo)的額在一二百元，但由于雙方摩擦大，矛盾積怨深，各執(zhí)一詞，互不相讓，造成案件審理難度大。
業(yè)主敗訴和解多，自身維權(quán)困難。在物業(yè)糾紛案件中，一些業(yè)主之所以拒交物業(yè)費，多為對物業(yè)公司管理服務(wù)不滿意，認(rèn)為物業(yè)公司只收錢，不服務(wù)或服務(wù)不到位，管理不善。但由于許多業(yè)主缺乏證據(jù)意識，平時不注意收集、保全證據(jù)，在訴訟中經(jīng)常會遇到舉證不能，因而其抗辯理由很難獲得法律支持，審理結(jié)果多以業(yè)主敗訴或與物業(yè)公司和解。
集團(tuán)性訴訟增多，存在群體性糾紛的隱患。物業(yè)管理涉及千家分戶，業(yè)主均是利益共同體，在小區(qū)內(nèi)帶有普遍性，很多業(yè)主處于同一社區(qū)或同一案件背景之下，會形成共同的利益圈，在發(fā)生糾紛時，有時會以小區(qū)為單位，業(yè)主對糾紛達(dá)成一定的共識，通過群體方式進(jìn)行訴訟，給物業(yè)公司和法院施加壓力，處理不當(dāng)極易引發(fā)連鎖反應(yīng)，形成群體性糾紛，影響社會的和諧穩(wěn)定。
二、產(chǎn)生原因
法規(guī)不盡完善。這是導(dǎo)致當(dāng)前物業(yè)糾紛增多的根本原因。20__年國家出臺了有關(guān)商品住宅區(qū)的《物業(yè)管理條例》，在一定程度上規(guī)范了物業(yè)管理，但在《條例》中就物業(yè)管理缺乏明確的責(zé)任界定和具體操作細(xì)則，法規(guī)過于籠統(tǒng)，彈性條款多，操作性不強(qiáng)，對物業(yè)管理行為規(guī)范不足，約束不力，難以規(guī)范和解決當(dāng)前物業(yè)管理中不同利益主體間引發(fā)的矛盾，使許多亟待解決的問題無法在《條例》中找到相應(yīng)依據(jù)，目前的民事法律中無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》，依據(jù)有關(guān)部門和地方性法規(guī)進(jìn)行處理。因此要盡快完善有關(guān)物業(yè)管理法律法規(guī)，為解決物業(yè)糾紛提供法律上的保障。
物業(yè)服務(wù)存在瑕疵。有些物業(yè)公司凌駕于業(yè)主之上，小區(qū)成為物業(yè)公司的獨立王國，無視業(yè)益，甚至隨意侵害業(yè)益，不能嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，有的衛(wèi)生保潔臟亂差、綠地綠化疏于維護(hù)，有的公用設(shè)施缺乏及時維修保養(yǎng)，有的只收費不服務(wù)，或者多收費少服務(wù)，甚至采取停水停電停氣等不當(dāng)手段強(qiáng)迫業(yè)主繳費。
物業(yè)合同不公平不對等。業(yè)主與物業(yè)公司簽訂物業(yè)管理合同時，通常都是由物業(yè)公司提供格式合同，合同內(nèi)容往往對物業(yè)公司的義務(wù)約定得比較模糊、籠統(tǒng)，有些多款則明顯屬“霸王條款”，業(yè)主很難進(jìn)行有效監(jiān)督，而對業(yè)主的規(guī)定則細(xì)之又細(xì)，非常明確。雙方在合同的權(quán)利與義務(wù)約定不公平不對等，雙方的責(zé)、權(quán)、利不清晰，為日后的糾紛埋下了隱患。
部分業(yè)主消費觀念、消費意識不高。有的業(yè)主少付費，卻希望享受最好的服務(wù)，甚至只享受服務(wù)而不繳費，個別業(yè)主惡意拖欠物業(yè)費，或?qū)ξ飿I(yè)服務(wù)稍不滿意則堅決拒交。另外，一些業(yè)主還有盲目從眾心理，聽說鄰居有人不交物業(yè)費就跟著效仿，有人不繳，我就不繳，能拖則拖，能賴就賴。
業(yè)主委員作用未有效發(fā)揮。業(yè)主委員會對物業(yè)公司有審查監(jiān)督權(quán)利，但在日常生活中，對物業(yè)公司的行為，有時聽之任之，對違約行為和侵犯業(yè)益行為未及時介入或加以制止，也是導(dǎo)致物業(yè)糾紛多發(fā)的一個主要因素。
三、預(yù)防解決對策
針對物業(yè)管理糾紛案件的特點和產(chǎn)生原因，筆者認(rèn)為，要預(yù)防減少此類案件的發(fā)生，要著力做好以下幾個方面工作。
首先，健全法律，訂立實施細(xì)則。這是解決業(yè)務(wù)糾紛的根本所在。現(xiàn)在的《物業(yè)管理條例》只訂立了一些原則性、寬泛的條款，缺乏可操作性，已不適應(yīng)物業(yè)服務(wù)這種高度專業(yè)化的行業(yè)發(fā)展需要，亟需訂立一部具體細(xì)則，明確物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)和相關(guān)法律責(zé)任，界定雙方的權(quán)利義務(wù)和行為規(guī)則，平衡各主體之間的利益，使物業(yè)案件真正能夠有法可依、有章可循。
其次，強(qiáng)化有效監(jiān)管，規(guī)范物業(yè)管理行為。政府相關(guān)職能管理部門房產(chǎn)、物價、 工商要充分發(fā)揮“管理、指導(dǎo)、監(jiān)督”職能，應(yīng)從完善收費標(biāo)準(zhǔn)，服務(wù)內(nèi)容和提高管理水平等方面加強(qiáng)化對物業(yè)管理行為的規(guī)范化管理，制度一整套管理考核辦法、辦事規(guī)程、懲戒措施，依法查處物業(yè)管理中的不規(guī)范行為，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)審查，提高準(zhǔn)入門檻，物業(yè)從業(yè)人員持證上崗，對不合格公司要進(jìn)行大力整改，對整改不合格的依法撤銷其資質(zhì)，以切實有效的監(jiān)管措施促進(jìn)物業(yè)管理行業(yè)健康規(guī)范地發(fā)展。
第三，提高物業(yè)管理水平，改善服務(wù)質(zhì)量。物業(yè)公司要擺正自己位置，增強(qiáng)為化區(qū)民民主服務(wù)意識和能力，強(qiáng)化對員工的培訓(xùn)管理和監(jiān)督，提高物業(yè)從業(yè)人員素質(zhì)，努力提高物業(yè)管理水平，使所提供的物業(yè)管理服務(wù)達(dá)到或超過物業(yè)合同約定，減少瑕疵，以此減少糾紛的發(fā)生，實現(xiàn)業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的共贏。
第四，加大相關(guān)法律法規(guī)宣傳，提高業(yè)主和物業(yè)公司的知法用法能力。加強(qiáng)對與物業(yè)管理密切相關(guān)的法律法規(guī)的宣傳力度，向社區(qū)居民普及物業(yè)管理法律知識，使廣大業(yè)主在享受物業(yè)服務(wù)的同時，要依法履行交納物業(yè)費的義務(wù)。作為物業(yè)公司，應(yīng)當(dāng)守法經(jīng)營，在收取物業(yè)費后，要嚴(yán)格履行合同約定的服務(wù)義務(wù)，努力為業(yè)主提供優(yōu)質(zhì)的物業(yè)服務(wù)。
第五，加強(qiáng)公司、業(yè)主和業(yè)主委員會三方的溝通協(xié)商，妥善解決紛爭。業(yè)主與物業(yè)公司是互相依賴、互相共存的關(guān)系，雙方要本著平等平和的態(tài)度正確對待所產(chǎn)生的糾紛本文來源：文秘站 。物業(yè)公司要采取上門征求意見定期召集業(yè)主代表聽取意見、建議，及時改進(jìn)工作不足。業(yè)主委員會要充分行使審查監(jiān)督權(quán)力，發(fā)生紛爭時，在業(yè)主委員會或居委會等主持下，雙方要進(jìn)行對話、溝通，避免矛盾升級擴(kuò)大。
中國有一個由來已久的習(xí)慣說法,把女性結(jié)婚叫做“出嫁”。“出”首先是指離開家庭,但是在宗法社會,“出”就是被他者化,此所謂“嫁出去的女是潑出去的水”。人們通常把這句不太入耳的話理解為對女性的歧視,其實從本原上說,它是古代宗族在進(jìn)行自我身份界定時奉行的一條規(guī)則:婦女出嫁后與宗族不發(fā)生關(guān)系,該婦女所生子女不登入族譜。
1[1]宗族的整合性(integrity)和純潔性(purity),乃至其存續(xù)的可能性(durability)取決于宗族自我身份的界定能力和排他能力,因此,身份界定的規(guī)則就如同一個國家的國籍法一樣重要?！凹蕹鋈サ呐菨姵鋈サ乃毙蜗蟮乇磉_(dá)了宗族對于外嫁女人的嚴(yán)格的他者化。
中國的現(xiàn)代化是一個多維度的變革過程,其中一個重要方面就是建立現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu),簡單地說就是由身份到契約的革命。我們自豪地認(rèn)為我們摧毀了封建的宗法體制,把男女平等上升為憲法原則,但是近年來在全國許多農(nóng)村地區(qū)出現(xiàn)的“外嫁女”案使我們驚奇地發(fā)現(xiàn):“嫁出去的女是潑出去的水”在農(nóng)村集體利益的分配中仍然是一條被遵奉的規(guī)則,農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì),特別是土地的集體所有制(制度本身還是其實踐?)居然保存了宗法社會的身份界定規(guī)則!
筆者近年在廣東省珠江三角洲對“外嫁女”及其子女不服村委會利益分配決定而產(chǎn)生的案件進(jìn)行了一系列的調(diào)研,本文的寫作素材取自這個地區(qū),但是本文所反映的問題并不具有地域局限性,相信下文的分析具有普遍的意義。
珠江三角洲較其他農(nóng)村地區(qū)城市化和工業(yè)化的進(jìn)程快,在此過程中,不少村民委員會通過征地補(bǔ)償、土地有償轉(zhuǎn)讓、村內(nèi)物業(yè)出租、村辦企業(yè)等多種途徑,積累了可觀的集體收入,定期或不定期地分配征地補(bǔ)償款或向村民發(fā)放分紅。許多村的村規(guī)民約規(guī)定,“外嫁女”及其子女不得參加分配或不能取得全額分配。為此,“外嫁女”多年來紛紛上訪, 2上訪涉及的部門有當(dāng)?shù)鼗蛏霞夵h委、政府、人大、政協(xié)、婦聯(lián),但都無有或少有實質(zhì)結(jié)果,近年來走上了法律訴訟之路。
所謂“外嫁女”,從字面上理解,就是與本村以外的男性結(jié)婚的女性?！巴饧夼弊鳛橐环N社會現(xiàn)象,有其特定的含義,特殊性表現(xiàn)在與農(nóng)村戶口制度、村民待遇的聯(lián)系上。簡單地定義,作為一種現(xiàn)象的“外嫁女”就是對傳統(tǒng)“出嫁”的反叛,就是“嫁而不出”——不離村。標(biāo)準(zhǔn)型的“外嫁女”是指本村嫁出村外,其戶口未遷出或其拒絕遷走戶口的成年女性。通過訪問、法院閱卷,我發(fā)現(xiàn)所謂的“外嫁女”案件主要有以下幾種情形:1、由于各村的條件不同,許多富裕村的女性與次發(fā)達(dá)外村的農(nóng)民結(jié)婚,戶口仍然滯留本村,其子女戶口也在本村,本村責(zé)令其遷走戶口,分配利益時,“外嫁女”及/或其子女不能享受村民待遇;2、與城鎮(zhèn)居民結(jié)婚或與港澳地區(qū)男性結(jié)婚后的女性,其戶口無法遷走的,其本人及子女不能享受村民待遇,或者婦女本人參加分配,子女不能參加分配或只能分一半;3、與城鎮(zhèn)男性結(jié)婚,戶口落入男性父母所在村的,許多情況下,婦女本人參與分配,但是其子女不能參與分配或只能分一半;4、個別村還存在外村女性嫁入本村農(nóng)民時不能遷入戶口的土政策,即使村社同意其遷入戶口的,也得事先簽署保證書,承諾“世代不能享受本社社員待遇”。 3也有的村規(guī)定,外地婦女嫁入本村,戶口未遷移的,可享受50%的分配權(quán)。 4
她們尋求的法律救濟(jì)有兩種形式,一種是以民事案件起訴村民委員會,另一種是在鎮(zhèn)政府做出處理決定后提起行政復(fù)議和行政訴訟。以前基層法院認(rèn)為村委會與其成員不是平等的民事主體,故一般不作民事案件受理,2001年7月9日最高人民法院研究室答復(fù)認(rèn)為應(yīng)該受理?！巴饧夼卑讣嬖诙喾N類型,彼此之間可能有差別,甚至差異很大,因此處理也會有不同。但總體來說,“外嫁女”案件不同于普通的民事案件或行政案件,一系列復(fù)雜的憲法和法律問題擺在法官的面前:
—— 如何理解村民自治?村民經(jīng)過民主程序以絕對多數(shù)通過的分配方案即便不公,是否仍然有效?法院是否有權(quán)根據(jù)憲法原則或憲法性法律對于自治組織的內(nèi)部分配方案進(jìn)行審查?
—— 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì),特別是土地的所有權(quán)主體到底是誰?集體成員,特別是“外嫁女”在集體經(jīng)濟(jì),包括土地上到底擁有什么權(quán)益?
—— 村委會的村規(guī)民約規(guī)定女性出嫁必須在半年或一年內(nèi)遷走戶口是否侵犯了婦女的平等權(quán)?是否違背了遷徙自由的原則?
—— 村民自治組織與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在法律上是一種什么關(guān)系?村規(guī)民約如果違法,鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)能否撤銷之或責(zé)令改正?
可以說,“外嫁女”案件直接牽動了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的所有權(quán)和村民自治(姑且如此稱謂)的神經(jīng)中樞?！巴饧夼卑讣嵸|(zhì)上是農(nóng)村集體的成員資格——身份——的糾紛,即被原來所屬集體(或所嫁入的集體)他者化的糾紛。成員資格不是指血緣、情感的聯(lián)系,而主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成:戶口、村民待遇。如果類比宗族,上戶口有些類似上族譜,村民待遇好比宗親待遇,但由于實行集體經(jīng)濟(jì)而有更多的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵。村民待遇包括享受本村的宅基地使用權(quán)、使用公共設(shè)施(如學(xué)校)的權(quán)利、承包經(jīng)營權(quán)、參與決策的權(quán)利、參加征地補(bǔ)償款、集體經(jīng)濟(jì)組織分紅的分配權(quán)。聚訟的核心問題是征地補(bǔ)償款和分紅的分配權(quán)。要系統(tǒng)地解決“外嫁女”案件需要解決上面所列各種法律問題,但本文不準(zhǔn)備深究村民自治、男女平等、遷徙自由等方面,而選擇財產(chǎn)權(quán)的角度,即集中探討集體經(jīng)濟(jì),特別是集體土地的所有權(quán)歸屬。
為什么選擇財產(chǎn)權(quán)的角度呢?多年以來地方政府、婦聯(lián)三番五次下文以婦女權(quán)益保障的旗號責(zé)令各村改正分配方案,在他們看來,根據(jù)男女平等的原則,婦女與村外男士結(jié)婚,不管對方是城鎮(zhèn)戶口,港澳人士還是別的村的農(nóng)民,只要該婦女本人不愿意遷移戶口,就不能強(qiáng)制其遷移,只要她們盡到村民的義務(wù)就應(yīng)該繼續(xù)享受村民的待遇,因此村規(guī)民約的相反規(guī)定違背法律應(yīng)屬無效。依此而行,問題不就解決了嗎?但是實際結(jié)果呢?還是有許多村拒不執(zhí)行。為什么呢?僅僅是輕視婦女的傳統(tǒng)思想作怪嗎?是否還有一個“集體”觀念和財產(chǎn)權(quán)的觀念呢?是否集體所有權(quán)本身對于“外嫁女”具有排他性呢? 筆者從一開始接觸“外嫁女”案件就產(chǎn)生了上述疑惑,寫作本文的目的就在于通過平心靜氣的思考釋解這個疑惑。如果最終得出的結(jié)論認(rèn)為集體所有權(quán)排斥“外嫁女”,那么,村規(guī)民約的合法性就取決于法院對于平等權(quán)和財產(chǎn)權(quán)相沖突時的態(tài)度了,相反,如果結(jié)論認(rèn)為集體所有權(quán)對于“外嫁女”不具有排他性,那么,集體財產(chǎn)權(quán)就不是對抗婦女平等權(quán)的理由,反而成為“外嫁女”手中的武器。必須申明,本文不是對于“外嫁女”案件的全面剖析,而只提供一種局部的思路,一種排除法。
二、農(nóng)民集體所有:理論預(yù)設(shè)
法律爭議必須在既定的制度框架內(nèi)解決,該類案件面對一個既定的制度前提——農(nóng)村土地的集體所有權(quán),因此法官和執(zhí)業(yè)律師都只能在這個前提下談?wù)摯逦瘯拇逡?guī)民約的合法性。法律工作者的職責(zé)是解釋,探尋最有利于解決爭議的公平規(guī)則。對于“外嫁女”案件來說,一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是解釋集體所有制,通過對集體所有制的解釋,我們才能確定什么是“外嫁女”正當(dāng)?shù)囊蟆?/p>
農(nóng)村土地所有權(quán)的主體到底是誰?表面上看,答案似乎直接而簡單:農(nóng)民集體。但如果我們追問集體是什么、農(nóng)民集體與農(nóng)民個人是一種什么關(guān)系,那么,我們就會發(fā)現(xiàn)“集體”是一個神秘的、令人目眩的概念,對于“外嫁女”,“集體”是一個詛咒。
讓我們檢索法律的有關(guān)規(guī)定:
《憲法》第十條規(guī)定:“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有?！?/p>
1986年通過的《土地管理法》,經(jīng)過1988年、1998年兩次修訂,對集體土地所有權(quán)的歸屬在提法上有所改變。現(xiàn)行的《土地管理法》第八條重復(fù)了憲法第十條的規(guī)定,該法第十條進(jìn)一步規(guī)定:
“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的,由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理;已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理;已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理。”
該條規(guī)定了三種情況下土地的經(jīng)營管理權(quán)的歸屬,實際上間接規(guī)定了農(nóng)村集體土地所有權(quán)的三種形式:村農(nóng)民集體所有、村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織(村小組)農(nóng)民集體所有、鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有。1988年修改的《土地管理法》第八條除農(nóng)民集體所有的提法外還有“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有”和“村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有”的提法,但是1998年修改時這個提法沒有保留。
我們知道,農(nóng)村土地實際上主要歸村小組農(nóng)民集體占有,村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織只占有少量的土地。由于爭議的起因是村的村規(guī)民約,而且從《土地管理法》來說,村農(nóng)民集體所有是基本的所有權(quán)形態(tài),因此,這里我們姑且集中談?wù)摯遛r(nóng)民集體土地的所有權(quán),但下文的分析,無疑也可類推適用于村小組。
關(guān)于公司保安合伙盜竊本單位財物案件分析
【案情】
被告人王某、李某、張某均系某公司保衛(wèi)人員，負(fù)責(zé)門衛(wèi)和廠區(qū)的巡查工作。11月份至2月份，被告人王某、李某、張某利用值班之際相互結(jié)伙或分別伙同他人多次從該公司一倉庫內(nèi)盜走公司財物。公訴機(jī)關(guān)以三被告人的行為構(gòu)成盜竊罪，向法院提起訴訟。
【分歧】
一種意見認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。其理由是：作為公司的保衛(wèi)人員對企業(yè)內(nèi)部的財產(chǎn)具有保管責(zé)任。但作為倉庫內(nèi)的財物未經(jīng)許可任何人是不能自由出入的，該財物不屬于作為門衛(wèi)人員的被告人實際控制的財物。盡管本案的倉庫有一個與外界相通的空間。但按照該公司的規(guī)定，除倉庫管理人員外其他任何人不得進(jìn)入該倉庫內(nèi)，財物處在一個相對封閉的空間內(nèi)，三被告人對涉案財物不具有管理職責(zé)，故其行為構(gòu)成盜竊罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其理由是：本案涉案財物存放的倉庫與外界并未完全隔離，且該倉庫并無安排專人職守，作為公司的保衛(wèi)人員對該財物具有看管職責(zé)。屬于其職責(zé)范圍內(nèi)實際控制的財物。三被告人利用了其保衛(wèi)人員保管財物的職務(wù)便利，其行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
【管析】
筆者同意第一種意見。
司法實踐中，單位招聘的保安、門衛(wèi)利用本人值班的機(jī)會單獨或者伙同外來人員侵吞本單位財物的案件時有發(fā)生。由于這些人員所承擔(dān)的具體職責(zé)范圍可能各不相同，作案手法也多種多樣，因此給案件準(zhǔn)確定性帶來一定的難度；不同承辦人員、不同辦案部門之間觀點經(jīng)常存在較大的分歧（主要是在盜竊罪和職務(wù)侵占罪之間展開爭議）。
保安人員作案侵吞單位財物情形，屬于典型意義上的監(jiān)守自盜行為。這類行為該如何認(rèn)定，關(guān)鍵要分析保安人員是否事實上合法地對財物具有管理、控制的權(quán)力，如果回答是肯定的，其行為即屬于職務(wù)侵占性質(zhì)，反之，則只能認(rèn)定為盜竊行為。道理很簡單，任何人都用不著去秘密竊取自己業(yè)已合法保管、控制了的財物。將已經(jīng)屬于自己保管或控制了的財物非法所有，是刑法上侵占類犯罪（普通侵占罪、職務(wù)侵占罪）最鮮明的特征。就本案而言，認(rèn)定三被告人行為構(gòu)成盜竊罪還是職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵是，該倉庫是屬于相對封閉空間還是開放空間？做為保衛(wèi)人員的被告人對該倉庫內(nèi)的財物是否具有保管職責(zé)。
作為倉庫內(nèi)的財物，按照一般的觀念理解，將物品存放在倉庫內(nèi)就是為了與外界隔絕，不允許一般人自由出入。倉庫應(yīng)當(dāng)理解為封閉空間。作為公司的保衛(wèi)人員一般不得自由出入倉庫。但本案的倉庫卻有一個未封閉的出入通道，其空間并未完全封閉。事實上一般人是可以進(jìn)入的。但是，從對倉庫的一般觀念上理解，既然是倉庫就不容許無關(guān)人員隨意出入。作為保衛(wèi)人員，也不能自由出入。因此，即使該倉庫未完全封閉，屬于相對封閉的空間，作為保衛(wèi)人員也不能隨意出入該倉庫。其對倉庫的財物也沒有直接的保管職責(zé)。因此不存在其利用職務(wù)便利的情形。三被告人對自己沒有直接管理職責(zé)的財物采用盜竊手段非法占有，其行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
【關(guān)鍵詞】 國外對華貿(mào)易； 貿(mào)易救濟(jì)； 聚焦分析； 應(yīng)對反傾銷戰(zhàn)略
近年來，歐美等西方發(fā)達(dá)國家為了化解金融危機(jī)對其經(jīng)濟(jì)造成的重挫和不斷上升的貿(mào)易逆差，頻繁對我國展開“兩反一保”（即反傾銷、反補(bǔ)貼和保障措施）指控和調(diào)查，過度運用反傾銷等措施實施貿(mào)易保護(hù)的行為，不僅反映了國際貿(mào)易保護(hù)主義的新動向，同時反映了其背后所蘊(yùn)含的深層次背景和當(dāng)下我國企業(yè)所面臨的激烈國際競爭。據(jù)WTO公布的資料顯示，1995年1月1日至2011年6月30日，全球共發(fā)起3 922起反傾銷立案調(diào)查，其中針對中國825起，占全球反傾銷立案調(diào)查總數(shù)的21.04%，是排在第二位韓國278起的2.96倍和排在第三位美國228起的3.61倍；全球共實施2 543起反傾銷措施，其中針對中國612起，占全球?qū)嵤┓磧A銷措施總數(shù)的24.07%，是排在第二位的韓國169起的3.62倍，比2010年12月31日該數(shù)據(jù)增長了3.20%。我國商務(wù)部統(tǒng)計也證實，中國已經(jīng)成為全球反補(bǔ)貼調(diào)查的最大目標(biāo)國，全球70%以上的反補(bǔ)貼調(diào)查針對中國，僅2010年中國遭受“兩反一?！闭{(diào)查就有66起，涉案金額高達(dá)71.4億美元。更讓人擔(dān)憂的是，西方發(fā)達(dá)國家和地區(qū)原來只針對單一產(chǎn)品采取單一措施設(shè)置技術(shù)壁壘，現(xiàn)在已逐漸發(fā)展到針對大類產(chǎn)品采取系統(tǒng)性的綜合措施，特別是由過去貿(mào)易摩擦主要集中在傳統(tǒng)勞動密集型產(chǎn)業(yè)，現(xiàn)在則日漸向支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)企業(yè)及產(chǎn)業(yè)政策等體制層面轉(zhuǎn)移！為此，對國外對華貿(mào)易救濟(jì)案件聚焦分析，揭示國外對華實施貿(mào)易救濟(jì)措施的趨勢及特點，對于我國應(yīng)對反傾銷戰(zhàn)略體系優(yōu)化，提高宏觀政策層和應(yīng)訴企業(yè)的決策效率，提升我國企業(yè)的國際競爭力，具有重要的理論價值和實踐意義。
一、國外對華貿(mào)易救濟(jì)措施實施的現(xiàn)狀分析
隨著改革開放的發(fā)展，中國經(jīng)濟(jì)和對外進(jìn)出口貿(mào)易持續(xù)快速發(fā)展，與世界各國經(jīng)貿(mào)往來日益密切，摩擦也日益增多，我國已成為貿(mào)易保護(hù)主義的最大受害者。1995年至2011年，全球共發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查4 413起，其中針對中國的872起，占全球貿(mào)易救濟(jì)立案調(diào)查總數(shù)的19.76%，名列第一；全球共實施2 708起最終貿(mào)易救濟(jì)措施，其中針對中國的有646起，占實施貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查總數(shù)的23.86%，名列第一。國外對華貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查的情況見表1。
據(jù)我國海關(guān)統(tǒng)計，1995年，我國進(jìn)出口貿(mào)易總額為 2 808.6億美元，至2010年，我國進(jìn)出口貿(mào)易總額為 29 734.8億美元，年均增長率達(dá)8.79%。圖1顯示，隨著中國改革開放的進(jìn)一步推進(jìn)，中國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，中國在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域摩擦不斷增加，中國企業(yè)被國外企業(yè)發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查的次數(shù)也日漸增長。但是隨著全球經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇，國際間貿(mào)易保護(hù)主義略有收斂，中國企業(yè)遭受到的調(diào)查次數(shù)逐漸減少，有著良好的發(fā)展時機(jī)。
二、國外對華貿(mào)易救濟(jì)措施實施的特點
（一）發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查頻繁，主要形式是反傾銷和反補(bǔ)貼
國外對華發(fā)起的反傾銷和反補(bǔ)貼調(diào)查的次數(shù)隨著中國進(jìn)出口貿(mào)易的繁榮也與日俱增，給中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來了不利影響。由表2可知，國外對我國企業(yè)發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查次數(shù)越來越多，且方式主要是通過反傾銷和反補(bǔ)貼調(diào)查。我國出口產(chǎn)品是主要進(jìn)口國的重點調(diào)查對象，我國已連續(xù)17年成為全球反傾銷調(diào)查的最大受害者，并連續(xù)6年成為全球反補(bǔ)貼調(diào)查的重點。
隨著與世界各國經(jīng)貿(mào)往來頻繁，摩擦也日漸增多，現(xiàn)今我國已成為貿(mào)易保護(hù)主義的最大受害者。根據(jù)WTO公布的資料，如表3所示，1995年至2011年，國外對華發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查872起（含保障措施1起），占全球貿(mào)易救濟(jì)立案調(diào)查總數(shù)的19.76%，名列第一；其中國外對華發(fā)起反傾銷立案調(diào)查825起，占全球反傾銷立案調(diào)查總數(shù)的21.04%，名列第一；國外對華發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查46起，占全球反補(bǔ)貼立案調(diào)查總數(shù)的17.56%，名列第一。
（二）國外對華反傾銷立案-措施比不斷提高
從世界的角度看，從1996年以來，世界反傾銷立案與最終實施反傾銷措施之比（簡稱“立案-措施比”）有所提高。根據(jù)WTO公布的資料，如表4統(tǒng)計所示，1995年至2011年，全球共發(fā)起3 922起反傾銷立案調(diào)查，最終實施反傾銷措施案件2 543起，占發(fā)起總數(shù)64.84%；而對華發(fā)起825起反傾銷立案調(diào)查，最終實施反傾銷措施案件612起，占對華發(fā)起總數(shù)的74.19%。
從圖2可明顯看出，1995年至今，中國立案-措施比均高于世界平均水平。顯然，中國已經(jīng)成為了全球各國發(fā)起反傾銷和采取反傾銷最終措施的頭號目標(biāo)，中國企業(yè)的產(chǎn)品出口，在國際市場上面臨的阻礙，比其他WTO任何一個成員國都要大。
（三）發(fā)起國集中，主要發(fā)起國為印度、美國和歐盟
根據(jù)WTO數(shù)據(jù)統(tǒng)計，1995年至2011年6月，對華啟動貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查的27個國家（地區(qū)）共對華發(fā)起了4 413起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查，排名前10的國家分別是印度（145起）、美國（135起）、歐盟（104起）、阿根廷（85起）、土耳其（58起）、巴西（48起）、加拿大（36起）、南非（34起）、澳大利亞（34起）以及墨西哥（30起），這10個國家共發(fā)起709起對華貿(mào)易救濟(jì)立案調(diào)查，占全球?qū)θA貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查立案數(shù)（872起）的81%。詳細(xì)占比情況如圖3所示。
從對我國采取最終貿(mào)易救濟(jì)措施的國家來看，盡管發(fā)達(dá)國家在早期是對我國出口產(chǎn)品實施貿(mào)易救濟(jì)措施的主要國家，但是近幾年，發(fā)展中國家對我國發(fā)起的貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查數(shù)量大幅上升，現(xiàn)在已經(jīng)取代了發(fā)達(dá)國家成為對我國實施貿(mào)易救濟(jì)措施的主要國家。從具體的實施貿(mào)易救濟(jì)措施次數(shù)來看，1995年至2010年底，對我國實施最終反傾銷措施的前10名的國家分別是印度（109起）、美國（105起）、歐盟（71起）、阿根廷（58起）、土耳其（56起）、巴西（30起）、加拿大（27起）、韓國（19起）、南非（18起）以及墨西哥（17起）。這10個國家共對中國實施510起貿(mào)易救濟(jì)措施，占總量（622起）的82%，如圖4所示。
（四）涉案行業(yè)集中，賤金屬、化工業(yè)和機(jī)電設(shè)備業(yè)產(chǎn)品遭受調(diào)查多
從中國被發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查的產(chǎn)品來看，國外對華發(fā)起調(diào)查的產(chǎn)品涉及4 000多種，主要集中在低附加值的產(chǎn)品或勞動密集型產(chǎn)業(yè)，如賤金屬、化工業(yè)及機(jī)電設(shè)備等多種行業(yè)的產(chǎn)品。1995年1月1日至2011年6月30日，我國遭遇貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查前11名的產(chǎn)品有賤金屬及其制品（199起），化工業(yè)及其相關(guān)產(chǎn)品（167起），機(jī)電設(shè)備及其零部件（104起），紡織原料及紡織制品（75起），塑料、橡膠及其制品（55起），石料及類似材料、陶瓷、玻璃及制品（50起），雜項制品（48起），木質(zhì)紙漿及其制品（20起），鞋帽、羽毛球、人造花等（19起），汽車、飛機(jī)、船舶和相關(guān)的運輸設(shè)備（19起），光學(xué)、精密儀器及設(shè)備（17起）。這11類產(chǎn)品共773起，占我國遭受貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查總數(shù)（871）的88.75%。由此可見，該11項產(chǎn)品向國外出口時應(yīng)特別關(guān)注。
從我國被實施貿(mào)易救濟(jì)措施的產(chǎn)品行業(yè)來看，賤金屬及其制品為143起，化工產(chǎn)品及其相關(guān)產(chǎn)品為135起，機(jī)電設(shè)備及其零部件為72起，紡織原料及紡織制品64起，塑料、橡膠及其制品41起，石料及類似材料、陶瓷、玻璃及制品30起，雜項制品42起，木質(zhì)紙漿及其制品120起，鞋帽、羽毛球、人造花等16起，汽車、飛機(jī)、船舶和相關(guān)的運輸設(shè)備和光學(xué)、精密儀器及設(shè)備為12起，這11類產(chǎn)品共577起，占我國遭受貿(mào)易救濟(jì)措施總數(shù)（645起）的89.5%。由此看來，賤金屬及其制品、化工業(yè)及其制品被實施反傾銷措施的比例非常高，占我國被實施措施總數(shù)的48%，詳見圖5。
三、應(yīng)對國外對華實施貿(mào)易救濟(jì)措施的戰(zhàn)略思考
通過上述對國外對華貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查的形式、立案-措施比、發(fā)起國及發(fā)起行業(yè)進(jìn)行分類統(tǒng)計，明確國外對華發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查和采取貿(mào)易救濟(jì)措施的現(xiàn)狀，得知中國現(xiàn)今面對著國際對華貿(mào)易救濟(jì)案件“發(fā)起次數(shù)逐年增加、形式多為反傾銷、立案-措施比不斷提高、發(fā)起調(diào)查國家集中、被訴產(chǎn)品范圍不斷擴(kuò)大、涉案產(chǎn)品行業(yè)集中”的新特點，我國政府、企業(yè)及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)如何在國外發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查前及時預(yù)警、被調(diào)查時順利應(yīng)訴和被采取措施后良好控制，成為中國迫切需要解決的問題。為此，提出如下思考：
1.我國政府應(yīng)實行多元化的出口貿(mào)易結(jié)構(gòu)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，出口貿(mào)易量和出口貿(mào)易額急劇增長，我國企業(yè)產(chǎn)品出口數(shù)量和出口額均對國外企業(yè)及國際市場產(chǎn)生了巨大的沖擊。這導(dǎo)致我國企業(yè)在出口產(chǎn)品時就必然要充分考慮進(jìn)口國國內(nèi)市場容量及進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)品競爭者狀況，對出口產(chǎn)品合理的定價定位，優(yōu)化出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，通過產(chǎn)品創(chuàng)新來增加產(chǎn)品附加值和科學(xué)技術(shù)含量。
2.我國政府和相關(guān)中介機(jī)構(gòu)要合理利用WTO規(guī)則。我國政府與相關(guān)產(chǎn)品業(yè)界協(xié)會應(yīng)密切配合，努力在國外對華發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查和采取貿(mào)易救濟(jì)措施時給予自身企業(yè)和產(chǎn)品更多的保護(hù)，對國外發(fā)起的貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查積極應(yīng)對，對國外即將采取的貿(mào)易救濟(jì)措施正確評估，以確保我國政府和出口企業(yè)在WTO規(guī)則下享有應(yīng)有的權(quán)利。
3.對于對華發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查和采取最終措施排名靠前的國家和高頻行業(yè)，應(yīng)予以重點防范和關(guān)注。如印度、美國和歐盟這三個國家占據(jù)了對華貿(mào)易救濟(jì)立案調(diào)查和采取最終措施的前三名，特別是印度均排首位，對于向這些國家出口產(chǎn)品的企業(yè)，應(yīng)在出口產(chǎn)品之前就做好相關(guān)的預(yù)警工作，對企業(yè)產(chǎn)品在出口國國內(nèi)同類產(chǎn)品的銷售情況和競爭者信息充分把握，以便被發(fā)起調(diào)查時積極應(yīng)訴和舉證；又如賤金屬、化工業(yè)產(chǎn)品和機(jī)電設(shè)備這三個行業(yè)的產(chǎn)品在過去17年里被發(fā)起立案調(diào)查數(shù)占全部行業(yè)的54%，對于出口這些行業(yè)產(chǎn)品的相關(guān)企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)出口產(chǎn)品的成本核算工作，對出口產(chǎn)品定價合理。
4.中國企業(yè)應(yīng)規(guī)范自身行為。在企業(yè)財務(wù)方面應(yīng)遵守我國會計準(zhǔn)則，不得在產(chǎn)品成本信息、銷售情況方面弄虛作假，并在成本核算等會計處理方面提前作出反傾銷導(dǎo)向。同時做好企業(yè)內(nèi)部控制工作，在出口產(chǎn)品時加強(qiáng)反傾銷導(dǎo)向，做好應(yīng)對國外發(fā)起貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查的應(yīng)對準(zhǔn)備，以及在應(yīng)訴反傾銷階段充分發(fā)揮會計信息的證據(jù)效力，確保企業(yè)在應(yīng)對國外發(fā)起的貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查中勝訴。
綜上，國際反傾銷的新動向和我國遭遇反傾銷的現(xiàn)實寫照啟示我們，面對全球貿(mào)易救濟(jì)常用的主要貿(mào)易保護(hù)手段反傾銷，中國作為反傾銷調(diào)查的主要受害國，強(qiáng)化應(yīng)對意識，制定有效的動態(tài)應(yīng)對策略，是提高我國企業(yè)應(yīng)對反傾銷成效，提升我國企業(yè)的國際競爭力，維護(hù)我國企業(yè)自身合法權(quán)益的必然選擇。
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一 、現(xiàn)階段行賄犯罪的主要特點
（一）主體和對象更廣泛
行賄主體由企業(yè)蔓延至法人單位，部分單位負(fù)責(zé)人為了部門的利益，私設(shè)小金庫，采用行賄的方式向上級要錢、要物、要項目，公款行賄現(xiàn)象日益突出。
行賄對象更為廣泛，由以當(dāng)?shù)刂饕I(lǐng)導(dǎo)和權(quán)力集中部門為主，逐漸延伸至科教文衛(wèi)系統(tǒng)及農(nóng)業(yè)部門等部門延伸，呈現(xiàn)“全覆蓋”趨勢。
（二）犯罪手段更隱蔽
為逃避法律制裁，行賄的手段更加“高超”。一是由直接給錢、贈送會員卡或消費券等直接行賄演化為假借真給、邀請入股參與分紅等變相行賄；二是邀請中間人參與開展“行賄”。三是利用每年的逢年過節(jié)時機(jī)，給予重金厚禮，開展“節(jié)日行賄”。
（三）社會影響更重大
行賄主體往往把行賄當(dāng)成生意的“投資”成本，為實現(xiàn)自身利益，往往要打通多個環(huán)節(jié)，同時向多人行賄，行賄窩案串案上升，且行賄數(shù)額往往十分巨大，大案要案多發(fā)，社會影響極大。加之征地拆遷、工程建設(shè)、民生工程等領(lǐng)域中的行賄犯罪，直接損害百姓利益，易引發(fā)群眾上訪，影響和諧穩(wěn)定。
二、發(fā)生行賄犯罪的原因分析
（一）認(rèn)識不清
人們對行賄犯罪認(rèn)識也存在偏差，沒有充分認(rèn)識行賄罪的社會危害性，助長了犯罪分子的投機(jī)違法心理。且行賄犯罪多為“你情我愿”、“各取所需”，行賄對象往往帶著很大的僥幸心理，將法律置之度外。
（二）打擊不重
實際辦案中往往“重受賄不重行賄”，對行賄人主動交代行賄事實，一般不追究刑事責(zé)任。對行賄人的行賄取證也比較困難，且數(shù)額往往達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，難以查處。
（三）監(jiān)督不嚴(yán)
未形成權(quán)力監(jiān)督制約機(jī)制，許多機(jī)關(guān)、單位內(nèi)設(shè)紀(jì)檢機(jī)構(gòu)由本部門內(nèi)部人員擔(dān)任，無法有效監(jiān)督，而社會力量由于不參與內(nèi)部管理，往往很難監(jiān)督，從而為一些腐敗分子利用職務(wù)之便收受他人賄賂提供了可乘之機(jī)。
三、預(yù)防行賄犯罪的對策和建議
（一）加強(qiáng)廉政建設(shè)
在各機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位中廣泛開展“廉政文化”建設(shè)，以“道德講堂”為平臺，定期組織領(lǐng)導(dǎo)干部向全國道德模范學(xué)習(xí)。以“廉政文化學(xué)習(xí)月”活動為平臺，加強(qiáng)黨紀(jì)學(xué)習(xí)。以警示教育、家庭助廉為手段，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部自律意識。以廉政短信、廉潔標(biāo)語為媒介，傳播廉潔正能量。
（二）加大打擊力度
加大懲處行賄犯罪力度，讓行賄主體“得不償失”。一是加大對主動進(jìn)行拉攏、行賄的犯罪分子的懲罰力度，特別要打擊行賄犯罪的大案要案、串案窩案，以及通過行賄為走私、制假、騙稅、騙匯等非法活動提供便利的犯罪。二是對重點工程項目實行廉潔準(zhǔn)入機(jī)制。三是繼續(xù)推廣和完善行賄犯罪檔案查詢工作，完善社會誠信體系建設(shè)。
關(guān)鍵詞：民事案件；調(diào)解；強(qiáng)制執(zhí)行
中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）20-0113-02
調(diào)解制度是一項具有中國特色的訴訟制度，它是通過多年的司法實踐產(chǎn)生發(fā)展起來的，是人民法院行使審判權(quán)的重要方式，在國內(nèi)素有“司法優(yōu)良傳統(tǒng)”之美稱，也被國際司法界高度關(guān)注。調(diào)解能體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的意愿，是當(dāng)事人自由處分自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的結(jié)果，可以迅速化解矛盾，解決糾紛，提高辦案效率，節(jié)約訴訟成本，因此就成為法院結(jié)案的首選方式。對于調(diào)解結(jié)案案件義務(wù)人來講，調(diào)解結(jié)果既然是自愿所為，就應(yīng)該自覺履行，無需強(qiáng)制執(zhí)行，然而，近幾年當(dāng)事人申請強(qiáng)制執(zhí)行的調(diào)解案件卻不斷涌進(jìn)執(zhí)行程序，出現(xiàn)了新的矛盾和訴累，成了法院破解執(zhí)行難道路上的一個新問題。是什么原因?qū)е卤姸嗟漠?dāng)事人要出爾反爾呢？本文將以青海省湟中縣人民法院的實際情況為例，從調(diào)解案件運行的軌跡和環(huán)境入手，并結(jié)合調(diào)解案件各方當(dāng)事人的情況，分析此現(xiàn)象存在的原因，以求能在此基礎(chǔ)上找到一些解決的辦法。
一、現(xiàn)狀分析
以青海省湟中縣人民法院2008年審結(jié)案件為例，據(jù)統(tǒng)計，2008年全院共受理執(zhí)行案件381件，其中依據(jù)民事調(diào)解書申請執(zhí)行的案件168件，占總案件的44％，比2007年上漲了近四個百分點，且這個比例在最近幾年一直持上升態(tài)勢，同時在這些案件中，又有相當(dāng)一部分案件難以執(zhí)行，成為困擾法院執(zhí)行工作的一大難題。
（一）自動履行案件
自動履行情況：2008年全年以調(diào)解方式結(jié)案的具有給付內(nèi)容的民事案件共505件，其中按調(diào)解內(nèi)容自動履行的210件（含分期履行案件），占調(diào)解案件的42%，實際給付標(biāo)的178.8萬元。
原因淺議：綜觀調(diào)解后自動履行案件，從案件類型和案件性質(zhì)上來看，婚姻家庭糾紛、繼承糾紛和鄰里之間侵權(quán)類案件以及所涉標(biāo)的額較小的案件，自動履行情況較好。究其原因，主要是糾紛大部分產(chǎn)生在較為熟悉的人之間、涉及標(biāo)的額較小、案件審結(jié)后法官及時回訪當(dāng)事人，督促其自動履行。僅2007年，湟中縣人民法院調(diào)解結(jié)案具有給付內(nèi)容的案件，通過上門回訪、電話回訪等形式督促當(dāng)事人自動履行481件，自動履行率達(dá)63%。
（二）申請執(zhí)行案件
調(diào)解后當(dāng)事人申請執(zhí)行案件情況：2008年全年以調(diào)解方式結(jié)案的具有給付內(nèi)容的民事案件共505件。其中申請強(qiáng)制執(zhí)行的案件有168件，占33%。涉及履行標(biāo)的248.31萬元。
該類申請強(qiáng)制執(zhí)行的民事調(diào)解案件，從案件類別上看主要是勞動合同類、債務(wù)類案件居多；從案件性質(zhì)上看主要是涉及標(biāo)的額較大的案件居多。對于此類情況將在下文中逐一分析形成原因。
二、執(zhí)行情況的原因探析
（一）法院自身方面的原因分析
1.外因
法院對高調(diào)解率的過分追求導(dǎo)致目標(biāo)偏離。調(diào)解與判決同為解決民事糾紛的一種手段，但卻體現(xiàn)著不同的法律理念，在判決中主要體現(xiàn)的是司法權(quán)的實現(xiàn)，而調(diào)解則彰顯當(dāng)事人處分權(quán)的價值。但在司法實踐中，有些法院盲目追求高調(diào)解數(shù)，為此就出現(xiàn)了“強(qiáng)壓強(qiáng)調(diào)”的或者盲目調(diào)解等不良現(xiàn)象，使調(diào)解的自愿、合法原則遭到人為的破壞。在這種情況下，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成往往不是當(dāng)事人真實意思的表示，亦不利于調(diào)解協(xié)議的自動履行。
2.內(nèi)因
辦案人員業(yè)務(wù)水平不高。隨著社會的不斷發(fā)展，審判實踐中各種疑難復(fù)雜案件、新類型案件不斷涌現(xiàn)，對于業(yè)務(wù)能力不強(qiáng)的審判人員就比較吃力。對案情理不清，對法理吃不透，為了避免因盲目判決有可能帶來的上訴、發(fā)回重審等麻煩，就采取和稀泥的辦法，軟磨硬拖，不根據(jù)案件客觀事實來確定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，只要達(dá)成調(diào)解協(xié)議就大功告成，加之調(diào)解書的制作比判決書要簡單許多，無需詳細(xì)說理，既省力，又能規(guī)避對自己不利的因素，所以調(diào)解方式成了辦案人員的首選。
（二）當(dāng)事人方面的原因
1.申請執(zhí)行人
申請執(zhí)行人過分信任被執(zhí)行人的誠信度，缺乏風(fēng)險意識。許多申請人對于訴訟風(fēng)險的認(rèn)識不夠，認(rèn)為案件只要能夠勝訴，拿到了生效法律文書，就一定能夠?qū)崿F(xiàn)自己的權(quán)利，待到遲遲不見義務(wù)人按約履行義務(wù)而申請強(qiáng)制執(zhí)行時，才發(fā)現(xiàn)義務(wù)人早已人去財空。
2.被申請執(zhí)行人
一是被執(zhí)行人經(jīng)濟(jì)狀況確實不良，生活困難，尤其在我國農(nóng)村地區(qū)，很多被執(zhí)行人因地少人多外出務(wù)工現(xiàn)象比較多，其外出后具體地址不詳，家中又無可執(zhí)行的財產(chǎn)，屬于欲履行而不能。
二是被執(zhí)行人流動性大。如離婚案件中涉及返還彩禮的女方當(dāng)事人，在收到民事調(diào)解書后即外出長期務(wù)工，其娘家親屬規(guī)避執(zhí)行而不向執(zhí)行法官提供具體務(wù)工地址，致使民事調(diào)解確定的義務(wù)性難以履行。
三是被執(zhí)行人惡意調(diào)解，法律意識和誠信意識淡薄。大部分的調(diào)解案件都是權(quán)利人將自己的一部分權(quán)利做出讓與、放棄，這種讓與或者給付數(shù)額上的減少，或者是履行期限上的延長，相對于義務(wù)人來說都是有利的，如果調(diào)解不成法院徑行判決，作為義務(wù)人則會失去這些利益。義務(wù)當(dāng)事人為達(dá)到減少其義務(wù)量，延緩履行義務(wù)期，愿意主動調(diào)解，但實際上并不具有履行義務(wù)的本意和誠心。
