時間：2023-05-30 09:38:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇非羈押訴訟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
對于犯罪嫌疑人被羈押的案件，各職能部門均能按照法定程序在法定期限內辦結。但對非羈押訴訟案件，人犯沒有被羈押，法律規定期限較長。公訴部門一直存在辦案人員較少，案件壓力大的實際情況。故多數辦案人員往往選擇先辦理手中嫌疑人被羈押案件，非羈押訴訟案件能拖則拖，把公訴部門能用的時間都用完，三次延長審查期限和二次退回補充偵查，以致非羈押訴訟案件辦理周期較羈押案件普遍過長，遲遲不能作出終結性處理。
要解決非羈押案件處理周期長的問題，一是要強化檢察機關內部案件管理，強化案件臺賬制度。對每一個非羈押案件的收案日期、嫌疑人采取強制措施的時間等進行統計，并建立案件到期預警機制，及時提醒案件承辦人。同時建立相應的非羈押案件辦理考評辦法，結合非羈押案件辦理情況進行考核，促進辦案干警對該類案件重視；二是加強非羈押案件外部監督，按照檢務公開工作規定，將應該公開的非羈押案件辦理時間、承辦人等全部公開，主動接受人大代表、政協委員及社會各界群眾的監督，從而提高辦案人員的工作積極性；三是要合理配置公訴干警，修改后刑訴法實施后，公訴部門工作量相應增大，應加大公訴干警人員配置，加強公訴技能培訓，提升公訴工作效率。
二、犯罪嫌疑人不能及時到案，甚至外逃，影響訴訟進程
公訴環節因傳喚訊問聯系不上而不能到案，不得不將案件退回偵查機關改變強制措施，延長了審查時間。有些非羈押案件在法院審理期間，因犯罪嫌疑人聯系不上不到庭被中止審理，案件被退回檢察院，訴訟程序“倒流”。四年來，嵩縣共有2案3人非羈押訴訟案件因嫌疑人不到庭接受審判，被迫中止審理。
為保證非羈押訴訟案件嫌疑人及時到案，一是在修改后刑訴法實施后，進一步明確采取非羈押措施的犯罪嫌疑人教育管理部門，制定相關法律法規，明確工作流程，確保非羈押有管理，不給犯罪嫌疑人留下任何管理漏洞。二是必須加強相關部門非羈押案件協作機制。嵩縣檢察院主動匯報，爭取政法委支持，制定了《嵩縣人民法院、嵩縣人民檢察院、嵩縣公安局辦理刑事非羈押訴訟案件實施細則》，對非羈押刑事案件移送、受理、退卷、退回補充偵查、非羈押犯罪嫌疑人、被告人拘傳、逮捕等問題做出了具體規定。通過公檢法三長聯席會、主管領導協調會、責任部門工作會等形式，督促各相關單位共同加強對非羈押訴訟案件的協調管理，推動非羈押訴訟順利進行，確保了非羈押案件辦理效果。
三、審理后需要判處實體刑的非羈押訴訟嫌疑人執行難問題值得重視
采取非羈押訴訟的犯罪嫌疑人一般在量刑時均做從輕或者減輕處罰，很少判刑入獄，但也有部分被告人根據犯罪情節和后果被判實體刑需要入獄改造。對這部分被告人入獄的執行由哪一個機關具體負責執行，法律沒有做出明確規定。對非羈押訴訟的被告人如何傳喚到庭接受審訊、實刑判決生效后誰來執行的問題，相關法律沒有明確規定是法院法警部門或是刑事審判庭負責，導致各地執行情況不同，甚至發生實刑判決后，案犯遲遲不入獄或者冒名頂替入獄現象。
為解決這一問題，一是應在修改后刑訴法實施后，進一步明確法院內部相關工作職責，解決非羈押訴訟案件增多后實體判決執行機關模糊問題。二是檢察機關要建立跟蹤機制，督促做好對非羈押訴訟無故不到案被告人抓捕工作。在階段，由公訴部門的案件承辦人負責督促公安機關組織抓捕。在審判環節，由審判機關作出逮捕決定后交公安局執行。對法院已做逮捕決定而公安機關未抓獲的，檢察機關要及時介入督促抓捕工作。通過跟蹤督促，兩年來嵩縣檢察院督促公安機關抓獲外逃非羈押案件嫌疑人3人。如非羈押案件被告人晚某因盜竊案于2010年3月19日至法院，因犯罪嫌疑人不到案無法開庭審理，法院雖然做出了逮捕決定，但公安機關遲遲未將其抓獲。經檢察機關介入，2011年10月15日公安機關成功
將其抓獲，確保案件順利訴訟。
[關鍵詞] 超期羈押，人權，口供，司法救濟，程序，人權入憲
一 引言
（一）超期羈押：有罪無罪關12年
這是一起典型的超期羈押案件。12年，自1991年至2003年整一個生肖輪回，4478天，河北省曲陽縣黨城鄉黨城村村民楊志杰一直被羈押在看守所里。
1991 年2月9日凌晨，河北省曲陽縣黨城鄉黨城村村民牛民好家發生爆炸。牛家4歲的兒子被炸死，牛民好和妻子、女兒受傷，其中牛妻重傷致殘。因為同村村民楊志杰的岳父與牛民好的姐夫十幾年前有過糾紛，楊志杰的內弟又因瑣事與牛民好發生過矛盾，所以1991年3月4日，時年34歲的楊志杰因涉嫌作案被收容審查。
楊志杰是1991年3月4日，被曲陽縣公安局以涉嫌爆炸作案收容審查，到1992年7月才被逮捕。這期間長達一年零四個月。此期間沒有進入任何訴訟程序，直到1998年3月，楊志杰才被起訴。整整7年，案卷中也沒有任何申報延期審查的材料。
1998年3月，楊志杰在看守所呆了整整7年后，檢察院終于對該案提起公訴。1998年4月7日，保定市中級人民法院開庭審理此案，法庭作出一審判決：被告人楊志杰犯爆炸罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。
楊志杰不服一審判決，上訴至河北省高級人民法院。1999年12月，河北省高級人民法院以“事實不清，證據不足”撤銷原判，發回重審。保定市中級人民法院依法另行組成合議庭，決定在2000年4月5日開庭重審，但在開庭前兩日，公訴機關以本案更換了承辦人并需對該案重新審查為由，提出延期審理的建議，得到同意。
2000年11月7日，保定市中級人民法院以“檢察院在補充偵查的期限內沒有提請法院恢復審理”為由，裁定按檢察院撤訴處理。之后，在兩年多的時間里此案處在靜止狀態。
2002年12月，保定市檢察院下達《不起訴決定書》，認為楊志杰涉嫌爆炸案事實不清，證據不足，不符合起訴條件。2003年6月6日，才把楊志杰釋放回家。
楊志杰被違法羈押一直關押了7年之久才起訴，后來進入訴訟程序后又拖延了5年。在長達12年間，有關部門為何一錯再錯持續下去呢？
如今，走出看守所的楊志杰又踏上了索賠的漫漫長路，他能獲得賠償嗎？我們拭目以待。
（二）超期羈押的現狀
1、超期羈押的數量不容忽視
據最高人民檢察院提供的數據表明，1993年至1999年全國政法機關每年度超期羈押的人數一直維持在5萬至8萬人之間，1999年達到84135人，2000年為73340人，2001年為55761人。
雖然，近年超期羈押現象稍微有所緩解，但如果不從根本上全方位的解決超期羈押，結果必定是“邊超邊清，前清后超”。
超期羈押在高漲的社會呼聲中確實有所緩解，但楊志杰一案還是反映了超期羈押的嚴重性，是對“人權入憲”的嚴重挑戰，值得我們深思啊！
2、假借合法程序，相互“借用”辦案期限
（1）偵查人員在案件未達到批捕、或審查起訴的基本條件，但又界臨辦案最后限期時，匆匆將案件移送檢察機關，合法獲得兩個月的補充偵查期限；
（2）同理，檢察人員辦理審查批準逮捕、審查起訴案件即將到期之際，趕快辦理補充偵查手續，將案件退回公安機關，充分利用合法程序，為自己辦案獲得足夠的期限；
（3）檢察院向法院提起公訴的案件，事實清楚，證據確實、充分，法院由于各種原因在法定期限內不能審理完畢，要求檢察機關提出延期審理的申請，以達到延長審理期限的目的。
3、任意延長或重新計算羈押時間
《刑事訴訟法》規定了拘留、檢察自偵、審判階段可以延長期限的幾種情形，但延長期限的權力基本掌握在本機關的兄弟部門或上級機關手中，也就是說除了機關的內部監督外，基本不受其他機關的制約，這樣公檢法各機關有可能根據偵查或其他需要，任意延長羈押時間。
4、死刑復核、死緩核準無期限限制，終審死刑、死緩犯權利得不到保證。
具體死刑復核、死刑緩期兩年執行核準時間沒有任何法律予以確定，這極易造成死刑、死緩犯無限期等待復核、核準，造成超期羈押，其最終的結果就是造成人權被變相的合法的隨意侵犯。
二 超期羈押的界定
（一）超期羈押的涵義
所謂超期羈押是指司法機關在偵查、審查、起訴和審判過程中，超過法定的羈押期限而繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人的違法行為。由此，我們不難看到超期羈押的兩種形態：一種是絕對的超期羈押，即司法機關在訴訟階段羈押犯罪嫌疑人、被告人超過了最長的法定期限而繼續羈押的違法行為；另一種是相對的超期羈押，即司法機關在訴訟階段羈押犯罪嫌疑人、被告人超過了法定期限而又未辦理延長羈押期限的法律手續而繼續羈押的違法行為。
超期羈押不僅嚴重侵害犯罪嫌疑人、被告人的人權，而且違背了法治理念，褻瀆了法律的尊嚴，嚴重損害了公安司法機關在人民群眾中的良好形象。為維護法律的尊嚴，實現刑事訴訟的價值必須采取有效措施，對超期羈押現象予以堅決的糾正和根除，實現“陽光羈押”，保障人權。
（二）超期羈押是否構成非法拘禁
超期羈押是否構成非法拘禁？這個問題在學界頗有爭議，尚無定論，但無非是否定和肯定之爭。否定派認為超期羈押行為不能構成非法拘禁罪，主要理由是：第一，超期羈押的前提是合法羈押。這種羈押的合法性，使超期羈押區別于非法拘禁。因為非法拘禁行為對人身自由的限制是沒有任何合法性基礎的。這種行為的違法性表現在限制人身自由的超時上，而不是表現在限制人身自由本身，因而與非法拘禁具有本質區別；其次，在刑法理論上，非法拘禁是一種以作為的方式實施的行為犯，是以積極主動的作為去非法限制他人的人身自由的行為。而超期羈押通常表現為消極的不作為方式故意。不作為行為構成犯罪，在刑法理論上，通常都要求有具體的物質性的危害結果。超期羈押本身并不具有這種物質性的危害結果；再次，導致超期羈押的原因是復雜的，簡單地用追究刑事責任的方式，既不能解決超期羈押的問題，也不能保證追究刑事責任的合理性。
肯定派認為，超期羈押行為無論從《刑法》第238條的規定上看，還是從實際的社會危害性上看，以非法拘禁罪來處理，都是合適的。
我認為，以上兩種觀點都各有其理由并有一定的可行性。第一種做法無疑有利于懲罰犯罪，但卻忽略了人權的保障；第二種觀點則注重保障人權而人為的削弱了刑事訴訟強制措施對懲罰犯罪的重要功效，同樣也是不可取的。我個人認為，比較恰當的做法是，以刑法修正案的形式單獨設立超期羈押罪。同時，對超期羈押罪的犯罪構成進行科學、合理的設置，以避免缺乏理性的偏向。這樣一來，既有利于保障人權，又有利于強制措施懲罰功效的發揮。
三、超期羈押的成因
導致超期羈押的原因十分復雜，各種不同層次的原因交織在一起共同作用，造成超期羈押問題此消彼長，久禁不絕。
（一）客觀現實的制約
1、刑事案件大幅攀升，公安、司法工作人員配備不足，工作量嚴重超負荷，以及辦案單位經費不足都是超期羈押產生的原因。
此外，執法水平低下對證據的運用能力不高和執法環境惡劣，人為地拖延時間等，也是造成超期羈押的一個重要原因。
2、案件方面的因素
（1）重大疑難案件是超期羈押的高發區
刑事訴訟程序中，證據鏈條必須完整的，且要求互相印證，證人間、犯罪嫌疑人間證言與供述不能相互矛盾。而重大疑難案件由于涉及面廣，犯罪嫌疑人及證人眾多，取證復雜，且證據間矛盾很多，難以結案；有的案件受辦案人員運用證據能力影響，一拖再拖；有的案件偵破難度確實大，經幾番延長期限仍無法結案。
（2）重口供忽視相關證據收集
在偵查階段依靠犯罪嫌疑人口供作為主要證據結案的案件，犯罪嫌疑人一旦在審查起訴及審判階段翻供，案件出現既定不了罪，又無法放人的局面，超期羈押由此而生。
（3）共同犯罪案件同案犯在逃，無法起訴又不變更強制措施
共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人采取強制措施后，共同犯罪的主犯或從犯在逃，久不歸案，而僅依現有的證據又無法對在押的犯罪嫌疑人提起訴訟，但又不愿意依法變更強制措施，借口“查明案情”，超期羈押在案的犯罪嫌疑人。
（4）案件層層上報、逐級審核，耗時耗力
3、公、檢、法部門在刑事訴訟銜接上配合不夠
4、立法上的漏洞。
刑事訴訟法中存在著的立法漏洞是超期羈押現象產生的主要原因。主要有以下幾個方面：（1）根據刑事訴訟法第124、126條規定，省檢察院立案的向最高人民檢察院申請延長一個月的羈押期限后，又自行批準延長兩個月的羈押期限，給了超期羈押現象有機可乘；（2）根據刑事訴訟法第127、128條規定，容易在司法實踐中為了達到長期羈押犯罪嫌疑人的目的而先后對一人立兩個罪，從而使羈押期限重新計算“合法”的達到了延長羈押的目的；（3）根據刑事訴訟法第156 條規定，在法庭審理中檢查人員發現所提起的公訴案件需要補充偵查的，提出建議需要延期審理的，可以延期審理，但是卻沒有明確的規定延期審理的期限和次數，為超期羈押現象打開了綠燈。
5、司法救濟的不到位
由于我國沒有設立中立法官審查制和“人身保護令”制度，缺乏行之有效的司法救濟制度。羈押性強制措施中的拘留完全由公安機關自行決定，逮捕一般由檢察機關依據公安機關的申請而決定。
6、責任追究的不嚴格
由于普遍的超期羈押的責任追究制度，辦案人員過多的考慮的是破案率而不是辦案率，而破案率的關鍵線索就是口供，通常情況下口供是可以通過超期羈押而“關”出來的。所以，超期羈押成為提高破案率的有效方式，也有挖深案破積案的重要作用，但卻不需要任何的司法人員為此承擔經濟上、行政上和刑事上的責任，致使司法工作人員有恃無恐。
（二）思想認識根源
1、重實體、輕程序思想在司法實踐中根深蒂固
無論是辦案單位還是具體的辦案人員對實體法的應用都較為關注，對犯罪嫌疑人、被告人從偵查到審判階段所涉及實體問題都非常重視，在物證、證人證言、現場勘驗等證據方面要求一環扣一環，十分嚴謹，生怕有錯案發生。但在程序方面卻較為大意，對超期羈押是一種嚴重違法的行為缺乏概念，認為反正犯罪嫌疑人、被告人被超期羈押也能判刑，而且超期羈押的時間都會計入刑期，從而將羈押當作是偵查的工具與手段，“以羈代偵”，以“持久戰”的方法獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，忽視程序正義。“重懲罰，輕保障 ”從而造成在實踐工作中認為：在辦案過程中違點法、多關幾天不算什么，只要能抓住真正的罪犯其他都是“小問題”的思想。
2、重打擊、輕保護思想作崇
不少辦案人員有罪推定的觀念根深蒂固，注意的是如何收集證據證明犯罪嫌疑人有罪，忽視保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，本著“不放縱一個壞人”的思維，以種種的借口和托詞對被羈押人進行羈押，甚至借用法律上的漏洞以“補充偵查”為名義進行超期羈押。
3、“英雄主義”的思想泛濫
英雄主義是指司法機關在案件事實沒有完全偵查清楚之前，出于單位或個人的私利主義目的向上級機關、新聞媒體邀功。在經過上級機關的贊賞和媒體的炒作之后，才發現被羈押人犯罪證據不足，不得以而求其全之的策略便是以種種借口“超期羈押”了。
（三）體制根源
1、看守所管理體制存在缺陷
“看守所隸屬于公安機關”這種管理體制有諸多弊端，很不完善。
2、取保候審、監視居住等其他強制措施的配套規定、建設不完備，未能廣泛應用
刑事訴訟法第51條規定：對于可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑以及可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人可以采取取保候審、監視居住。但在司法實踐中，一直很少使用取保候審、監視居住這兩項非羈押性強制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人一旦進入刑事訴訟階段就必然導致羈押發生，為超期羈押的產生提供了溫床。產生這種情況主要是因為：
（1）法律對取保候審、監視居住的適用范圍規定過于籠統，界限不明確，彈性太大；
（2）司法實踐重視羈押。目前辦案人員對證據的把握仍停留于“口供—證據—口供”的層面上，過分依賴口供，而口供的獲取在一定程度上主要依賴羈押所產生的威懾力；
（3）監管措施難以到位。法律規定取保候審、監視居住都由公安機關負責執行。然而，公安機關肩負著維持社會秩序和偵破案件的重荷，警力緊張，經費不足，根本就無法協助其他機關執行取保候審、監視居住任務；
（4）取保候審缺乏對保證人未盡保證責任的認定和處罰的具體規定，難以防止保證人故意放縱、變相支持被保證人逃匿；
（5）監視居住得以實現的方式過于單一，對被監視居住的人身自由限制程度不確定，使執行機關在具體操作中無章可循。
3、法律缺乏關于超期羈押的法律責任
有關部門要求對案件超期羈押的責任人予以追究，但具體化，缺乏可操作性。并且又缺乏對超期羈押責任的規定，致使監督機制不平衡，監督力度不夠。
4、羈押缺乏司法審查和司法救濟機制
羈押，無論是從它的性質、程序、期限、救濟、場所、羈押的替代措施來看，最大的問題是沒有一個專門的司法控制系統，不能形成一個專門的司法審查機制，也沒有專門的程序性裁判機制。在監督權與處罰權相分離的情況下，無司法救濟的羈押制度下，超期羈押是無可避免的。
四、關于解決超期羈押的幾點建議
（一）加強嚴格執法意識
1、要徹底改變“重實體、輕程序”的錯誤觀念，注重實體法的同時務必將程序法等量齊觀。
2、正確認識羈押的性質與目的，避免羈押的工具化、普遍化使用
提高辦案人員素質，加強理論教育。羈押的法律目的是為了保證訴訟程序的順利進行，并不是一種偵查工具，所以，只能作為程序上的例外使用，不能被變成偵查手段，普遍、廣泛使用。
（二）加大司法資源投入
1、完善刑事訴訟法的立法建設，從外部環境上杜絕超期羈押現象的存：第一，時間上，按照比例性的原則確定羈押的期限；第二，地點上，對不同訴訟階段的羈押地點加以明確的法律限制；
2、真正提高司法機關工作人員的個人職業素質：第一，嚴格司法準入制度；第二，長期有效的在職培訓；第三，正確科學的司法理念，加大對現有司法人員的人生觀、世界觀、價值觀和法治觀的培養，尤其是在“人權入憲”后，這一問題變得更為重要。
（三）進行司法體制改革
1、實行羈押司法審查制度，加強程序約束
我國應實行羈押批準機關與偵查機關的分離，實行司法令狀主義，將審判前的羈押權歸屬于獨立的司法審查機構，偵查機關僅有強制犯罪嫌疑人到案的權利，而不能自行決定羈押。
2、設立超期羈押的個人懲罰機制
對超期羈押的經案人員的超期羈押行為進行監督和責任的追究，并設立單獨的超期羈押罪，對違法羈押人員進行治罪。只有這樣才能避免羈押權的濫用，實現“陽光羈押”，保障人權。
3、增強取保候審、監視居住兩種非羈押性強制措施的實用性，擴大其適用范圍，提高適用率
（1）明確適用范圍中“不致發生社會危險性”的具體標準。除了可能判處有期徒刑10年以上刑法的；累犯、慣犯；曾被取保候審而有逃避或其他妨礙刑事訴訟行為的；可能對被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的；可能逃跑、自殺或者進行其他犯罪活動的；住址或身份不明的犯罪嫌疑人、被告人外，都可以采取取保候審、監視居住的強制措施；
（2）偵查過程中應注重相關證據的連續性，不能過分依賴口供；
（3）增加保證人的必要懲治條款，規定保證人不履行保證責任所應承擔的相應刑罰，約束保證人嚴格履行保證責任；
（4）將監視居住準確定位，確定與取保候審不同層次的適用條件，并增加保證人與保證金這兩種實現方式，使監視居住不再淪為偵查機關變相羈押犯罪嫌疑人的工具。
4、建立犯罪嫌疑人、被告人對被超期羈押的申告機制
《刑事訴訟法》應明確規定，犯罪嫌疑人、被告人被超期羈押的，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬、受聘請的律師有權提出申告。
5、建立超期羈押的國家賠償制度
超期羈押是公民人權的嚴重侵犯，不僅剝奪了公民的人身自由，而且給公民及近親屬造成了精神損失甚至是物質的損失。所以，建立國家賠償制度以賠償因此對公民造成的損失，以保障其人權，真正落實社會主義的人權制度。
6、明確死刑復核、死緩核準的辦案期限
死刑復核、死刑核準不應以保護被告人的利益為借口，毫無期限地羈押死刑犯、死緩犯。應規定死刑復核期限為六個月，死緩核準期限為三個月。
（四）完善案件管理體制
1、案件專人、專項負責制；
2、案件登記建檔；
對被羈押的犯罪嫌疑人登記建檔并實行動態監督管理的方式。采取設立“流程卡”跟蹤監督的方法，針對案件具有流動性、反復性的特點進行實時的監督；
3、案件配合協調制；
公、檢、法三機關互相通氣、互相協商，積極主動地想辦法在法定期限內辦結案件。
（五）加快司法系統的科技化進程，增強司法系統的透明度
如在司法系統中配備現代監控系統、隔音系統等實現司法的透明化監督。
（六）堅決執行和不斷完善《最高人民檢察院關于在檢察工作中防止和糾正超期羈押的若干規定》中確立的體制，并不斷完善我國的刑事制度及相關的配套的機制，保障人權。
[參考文獻]
[1] 陳光中主編 《刑事訴訟法》 北京大學出版社 高等教育出版社
[2] 《淺談超期羈押》 www_chinalawedu_com.htm
[3] 曹文安 《刑事強制措施制度的完善與公民權利保障》
[4] 羅書平 《糾正超期羈押的法律思考》 《法律與生活雜志》
[5] 李忠誠。刑事強制措施制度研究［M］ 中國人民公安大學出版社，1995.
關鍵詞：審前羈押司法審查比較借鑒完善
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利;對逮捕所要求的合理根據進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權;同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人;其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放;釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善
根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
一、開展羈押必要性審查的程序構建
（一）審查范圍：全面審查與重點審查
羈押必要性審查的對象是已作出逮捕決定并被執行的犯罪嫌疑人。依據刑訴法第93規定，檢察機關審查的對象應當包括刑事訴訟法第79條規定的全部三類被逮捕的犯罪嫌疑人。羈押必要性審查的主要目的，是解決較高羈押率、較長羈押期限與法定羈押條件不適配的問題，應當主要集中在罪行較輕的已捕案件；同時還應當考慮當前檢察機關特別是承擔審查任務的偵查監督部門案多人少任務重的實際情況，將有限的司法資源發揮出作用。因此，審查應當突出以下重點：1.可能判3年以下的輕罪案件；2.犯罪主體或者相關利害人具有一定特殊情形的案件，如犯罪嫌疑人系75周歲以上老年人、未成年人或者在校學生，或者犯罪嫌疑人突患嚴重疾病，或者犯罪嫌疑人的親屬生活不能自理，其可能系唯一撫（扶）養人等；3.案件的事實證據發生重大變化以及適用的法律、司法解釋等發生變化等。需要說明的是，根據刑事訴訟法的規定徑行逮捕的，作出逮捕決定時不需要考慮犯罪嫌疑人是否具備五種法定社會危險性情形之一，但是如果依據新的證據等，不可能判處10年以上有期徒刑，或者身份已查清，不能當然地再認為具備羈押的必要性，應當作為羈押必要性審查的重點案件，對是否具備社會危險性等進行審查。
（二）審查途徑：發現與應申請審查
根據最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》的規定，檢察機關開展羈押必要性審查途徑是“人民檢察院發現或者根據犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人的申請”。在偵查階段偵查監督部門“發現”包括多種路徑：一是圍繞重點案件開展捕后跟蹤監督，二是在辦理審查延長偵查羈押期限案件、重新計算偵查羈押期限案件或者開展其他偵查活動監督時發現，三是接受犯罪嫌疑人所在單位、人民團體等申請（此時不同于犯罪嫌疑人、被告方的申請，是否啟動審查程序，還需要由檢察機關視情依法決定），四是檢察機關控申、監所等部門或者看守所等向偵查監督部門移交有關材料或者提出有關意見等。此外，有關規定賦予了犯罪嫌疑人等申請檢察機關進行羈押必要性的訴訟權利，增加了其對羈押異議的救濟途徑，檢察機關接受申請時即應當啟動羈押必要性審查程序，同時，犯罪嫌疑人、被告人一方要履行相應的義務，應當說明不需要繼續羈押的理由，有相關證據或者其他材料的，應當提供。
（三）審查內容：羈押必要性
羈押必要性審查的內容主要是逮捕的條件是否變化，繼續羈押是否適當，與刑事訴訟法修改前偵查監督部門對犯罪嫌疑人逮捕的三個條件之一的“逮捕必要性”條件（該條件已被五種法定的社會危險性所替代）不同。羈押必要性審查內容包括有關繼續適用逮捕（羈押）的證據條件、刑罰條件和危險性條件，其中有一項發生變化，導致繼續羈押成為無必要、不適當或者不合法，檢察機關都應當依法提出有關釋放或者變更強制措施的建議。此外，影響繼續羈押的其他情況還包括：案件事實是否查清，證據已收集固定；羈押期限是否屆滿；繼續羈押是否將超過依法可能判處的刑期；是否已具備監護、幫教條件；以及是否患有嚴重疾病或者懷孕、系生活不能自理人的唯一撫養人等。
（四）審查方式：全面、客觀、中立
犯罪嫌疑人是否具備繼續羈押必要性，必須依據一定的事實材料進行審查判斷，通過審查材料、聽取意見，客觀、中立地提出建議。偵查監督部門開展羈押必要性審查既要查閱有關案卷材料，重點了解案件事實是否查清，所需證據是否收集固定，又要認真審查有關人員提供的證明不需要繼續羈押的有關證明材料，還要做到聽取多方意見，聽取偵查機關、偵查人員的意見，了解釋放或者變更強制措施對偵查工作有無不良影響，聽取犯罪嫌疑人的理由，查明其認罪悔罪態度，必要時可以到犯罪嫌疑人所在學校、村（居）委會或所在單位進行品行調查，并聽取被害人等的意見。為了提高建議的準確性、公信力，還可以采取公開答疑或者聽證的方式進行審查。
（五）審查處理：增強建議實效
刑事訴訟法規定檢察機關認為不需要繼續羈的，以建議的方式向偵查機關提出予以釋放或者變更強制措施。建議應當以書面方式提出，并說明不需要繼續羈押的理由及有關法律依據，必要時附有關的證據材料。法律規定偵查機關應當在十日以內將處理情況通知檢察機關，偵查機關逾期不處理、不通知或者無故不采納檢察機關的建議的，應當進行督促處理，必要時可以依法糾正其違法行為；對于經審查偵查機關的不采納理由不能成立的，可以通過上級檢察機關向同級偵查機關提出，督促落實。
二、羈押必要性審查的配套保障措施
（一）強化非羈押性強制措施的適用，減少對羈押性強制措施的依賴
非羈押性強制措施主要是指取保候審和監視居住等，不對犯罪嫌疑人進行羈押，不象逮捕強制措施嚴重限制當事人的人身自由，有利于犯罪嫌疑人、被告人的人權保障和訴訟權利的實現。國際上一般都確立了以非羈押為基本、羈押為例外的基本原則。加強羈押必要性審查，首要的是克服對逮捕強制措施的依賴思想，強化對取保候審、監視居住等非羈押性強制措施的適用。
一是進一步轉變觀念，將尊重和保障人權落在實處。克服“有罪即捕”、“一押到底”的思想，根據犯罪的社會危害性和犯罪嫌疑人的人身危險性慎重選用強制措施，對于危害不大、社會危險性較低的犯罪嫌疑人、被告人，可以不采用強制措施的，應當盡量不采用強制措施；能采用低強度強制措施（取保候審）的不采取高強度強制措施（逮捕），能不羈押的則建議變更強制措施。通過對犯罪嫌疑人個別化、差別化地適用羈押強制措施，有利于最大限度地分化犯罪，挽救失足者，體現“寬嚴相濟”、“輕輕重重”刑事政策，最大限度地實現個別正義與社會正義的統一。
二是用足用好非羈押性強制措施。刑事訴訟法對取保候審和監視居住強制措施作了較大的修改，強化了可操作性和實用性，有利于減少辦案機關的對拘留、逮捕羈押性強制措施的依賴。實踐中，辦案機關往往擔心犯罪嫌疑人脫逃不應訴的情況，而不敢、不愿作出不捕或者變更強制措施的決定。刑事訴訟法增加規定了辦案機關可以根據案件情況有選擇地責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守的規定，包括不得進入特定的場所，不得與特定人員會見或者通信，不得從事特定的活動，將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存等。偵查監督部門在開展羈押必要性審查時，也可以有針對性地向偵查機關提出適用上述有關特殊禁止令的建議，從而更有效地發揮取保候審等強制措施的效能，防止出現社會危險性，保障訴訟順利進行，保護社會安全。
（二）建立健全司法協作機制，保障羈押必要性審查機制的有效運作
一是加強與偵查機關的司法協作。建立完善與偵查機關的案情通報、信息共享等聯系機制，拓寬開展羈押必要性審查的信息來源；建立羈押必要性審查溝通配合機制，及時了解案件的偵查取證進展情況，充分聽取辦案機關、辦案人員的意見；建立跟蹤回訪機制，發現犯罪嫌疑人出現違反取保候審、監視居住規定，及時向偵查機關提出意見，情節嚴重的，依法予以逮捕。通過與偵查機關會簽有關文件、召開座談會等方式，解決遇到的問題，推動規范高效開展工作。
二是加強上級檢察機關對下級檢察機關羈押必要性審查工作的領導和監督。依照憲法和法律，上下級檢察院之間是領導關系，上級檢察院對下級檢察院業務工作進行指揮、指導和監督。上級檢察院可以通過制定有關意見、辦法等規范羈押必要性審查的內容、程序、方式等，指導下級檢察院開展工作；下級檢察院向偵查機關送達有關羈押必要性審查建議的同時，應當報上級檢察院備案審查，上級檢察院有權指令糾正下級檢察院的錯誤決定；偵查機關對檢察機關的建議拒不回復或者處理不當的，下級檢察院應當及時向上級檢察院報告，由上級檢察院向同級偵查機關提出，督促下級偵查機關糾正。
三是強化檢察機關內部各相關業務部門的銜接配合。偵查監督部門要加強與控申、監所、公訴等部門的密切配合，建立與有關業務部門的情況通報、信息共享、線索移送、結果反饋等制度，暢通監督渠道，形成監督合力。通過與控申、監所部門的聯系，擴大羈押必要性審查的信息來源；通過與監所部門銜接，采取聯合對監管場所巡訪、問卷調查、與被羈押人員談話等方式，及時了解犯罪嫌疑人身體、精神狀況，及時聽取有關意見，以評估羈押必要性；通過與公訴部門銜接，必要時聽取公訴部門的意見，把準繼續羈押的必要，對偵查機關提出的無繼續羈押必要性的建議，抄送公訴部門，有利于公訴部門在后續工作中加強對羈押的審查，提高量刑建議的合理性、準確性。
（三）加強與相關辦案機制的銜接，提高開展羈押必要性審查工作的實效
1.執法辦案風險評估機制。檢察機關開展羈押必要性審查提出有關建議時，應當充分評估風險情況，包括犯罪嫌疑人再次犯罪、不應訴、被害方上訪以及維穩等風險。風險評估不是目的，需要把風險防范工作做好，把風險降到最小，一要加強與偵查機關溝通聯系，強化風險預測、防范，二要了解有關社區（村居）的意見，采用取保候審是否對所在社區具有不良影響，三要加強犯罪嫌疑人權利義務告知和跟蹤督導，促使其嚴格遵守有關規定。
2.刑事和解機制。修改后刑事訴訟法規定，當事人達成和解的公訴案件可以從寬處罰，對犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，檢察機關可以作出不的決定。司法實踐表明，很多輕微刑事案件由于受侵害的對象特定，一旦當事人捕后達成和解，犯罪嫌疑人人身危險性降低，被破壞的社會關系得到一定修復，犯罪嫌疑人很可能被處以較輕的刑罰。在羈押必要性審查過程中，檢察機關除了加強對刑事和解的審查，確保和解的自愿性、合法性，還應當對當事人雙方均有和解意愿的案件，依法積極開展刑事和解工作，在當事人達成和解后，及時向偵查機關提出變更強制措施的建議。
3.釋法說理機制。做好羈押必要性審查的釋法說理工作，要注意把握不同的說理對象，講究方式方法，依法進行，注重效果，同時要注意保守偵查秘密。一是對偵查機關說理，加強建議書的說理性，重點圍繞不需要繼續羈押的理由，包括涉嫌犯罪輕微，認罪悔罪，諒解和解，犯罪事實基本查清，證據已收集固定等展開；二是對不羈押可能引起當事人及其法定人、近親屬、委托的訴訟人、辯護人質疑、上訪的，通過情、法、理對被害方說理，提高檢察機關的公信力；三是對犯罪嫌疑人及其法定人、近親屬、辯護人不服檢察機關不建議變更進行說理，促使其理解法律規定，服從、配合偵查工作的開展。
4.案件快速辦理機制。司法價值追求正義，遲到的正義并非正義。因此，司法價值必須講究效率，要求以投入較少的人力、物力、財力和時間而做到正確、合法、及時地推進案件的辦理。加強羈押必要性審查與輕微刑事案件速辦理機制相銜接，推動無羈押必要的案件在偵查、、審判等各個訴訟環節快速辦理，有利于提高訴訟效率，降低訴訟成本，使訴訟資源得以科學合理配置。
[關鍵詞]捕后羈押；羈押必要；審查機制
“程序的正義必須在現實采取的程序之中。為了實現實體的正義，必須不斷地改善程序。”①逮捕措施是剝奪自由的最嚴厲措施，必需體現程序正義。禁止任意的羈押是所有人權中最基本的權利，也是《世界人權宣言》的基本原則之一。任意與違背法律不是相等的，對它應該有更廣泛的解釋，任意應該包括不恰當、不公正和缺乏預測性的因素，羈押不僅僅應該是合法的，而且在任何情況下應該是合理的。②判定羈押是否合理就需要對應的程序機制來進行審查，于是羈押必要性審查出現在修改后的刑訴法中。羈押必要性審查的入法是對刑訟法總則中“尊重和保障人權”貫徹和體現。
一、羈押必要性審查機制的效用
所謂羈押必要性審查機制是指，在審查起訴階段和法院審判階段，由檢察機關綜合犯罪人逮捕后羈押期間案件事實和證據、情節的變化，以及犯罪人在羈押期間的表現等情況，對被逮捕的犯罪嫌疑人或被告人有無繼續羈押的必要性進行審查，并適時變更強制措施的機制。③羈押必要性審查機制與逮捕必要性審查機制具有本質不同。后者是在案件報請批準逮捕階段，由檢察機關審查是否需要作出逮捕決定進行審查；前者是對于逮捕后犯罪嫌疑人或被告人處于被羈押的狀態，對這種繼續羈押狀態是否有必要，是否需要變更強制措施進行審查。檢察機關在對未決犯羈押的合理性進行審查時，還必需考慮采取非羈押措施是否具有法定的理由。
實行“羈押必要性審查”權利救濟司法機制，賦予檢察機關主動進行羈押審查的職權，履行對訴訟活動實施法律監督的職責。由在整個刑事訴訟程序中，惟一有權行使監督和糾錯職能的國家權力部門――檢察機關進行羈審必要性審查，對解決羈押率高、超期羈押、保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益等問題既有現實性又具有可行性。修改后《刑事訴訟法》第九十三條對這一機制有了明確規定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。新《刑事訴訟法》第九十三條創設了逮捕后對羈押的必要性審查機制，雖然如何審查等具體規定并未在法律中加以明確，但這一新制度已經為檢察機關繼續探索羈押必要性審查機制奠定了良好的基礎。
二、羈押必要性審查的主體
筆者認為，羈押必要性審查機制應以監所檢察部門為運行主體。
（一）職能范圍所決定
最高人民檢察院監所檢察廳廳長袁其國在“審前監督與監所檢察理論研討會”上曾指出，依法監督、審查被羈押人員羈押期限和羈押必要性是監所檢察監督的重要職責。最高人民檢察院理論所研究員但偉也認為：構建以監所檢察監督權為中心的羈押審查司法救濟機制，切實保障在押人員的合法權利，被視為新一輪監所檢察工作改革的突破口。在檢察機關的職權配置中，監所檢察部門均在看守所設有駐所檢察室，其職責范圍就是監督看守所的監管秩序和保障在押人員的合法權利。犯罪嫌疑人合法權利的保護主要依賴于監所檢察監督。承擔保護在押人員合法權利的檢察機關駐所檢察室，理應對這方面的工作履行監督職能，而且也應該是本職工作的組成部分，可以進一步促進監所檢察部門從單純的看護型監督向全方位的審查型監督轉變。由駐所檢察官根據在押人員實際情況向辦案單位提出變更強制措施檢察建議的工作機制，已經得到最高人民檢察院有關領導的重視和肯定。
（二）客觀條件所決定
因為看守所檢察室常駐羈押現場，相對于批捕部門能更全面、更直接地了解被羈押人的思想狀況和身體狀況，能更及地發現被羈押人是否有符合釋放或者變更強制措施的情形。特別是對“不致發生社會危險性”的把握，需要一段時間的調查、分析、批評，看守所檢察室監督工作從收押到出所涵蓋整個的羈押過程，這是其他檢察部門不具備的條件。檢察機關偵查監督部門人員完成捕前審查工作后，偵查機關基本不會再就案件情況與偵查監督部門聯系，所以偵查監督部門人員往往不再接觸案件；在審查起訴階段，由于案件不是必須經過偵查監督部門，所以偵查監督部門也很難知道案件的后續情況。這是因為，審查逮捕工作屬于刑事訴訟過程中比較靠前的訴訟環節，決定了在實踐中偵查監督部門難以掌握案件后期的發展和變化動態。公訴部門也只是在審查起訴階段，審查案件的時候查明偵查活動是否合法，一般存在辦案機關移送審查起訴前、向法院移送起訴后兩個空檔。我們國家有2600多個派駐看守所檢察室，大約有一萬多名檢察人員從事監所檢察工作，這樣的人力和便利條件，為開展這項工作提供了保障。基于此，由監所檢察部門審查羈押必要性相較批捕部門更有客觀性。而且，監所檢察部門有暫予監外執行的檢察監督職能，而暫予監外執行的條件與變更強制措施的條件相近，監所檢察部門自然適應羈押必要性審查工作。《看守所檢察辦法》第五條第三款和第七條第四、五兩款雖然規定了對依法不應當收押的檢察糾正職能，但只是針對看守所，沒有規定對逮捕提請或決定機關有變更建議職能。筆者建議，《看守所檢察辦法》應修改，以適應刑訴法的要求。
三、羈押必要性審查的內容
從刑訴法“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查”表述來看，要區分錯押、超押和不必要的羈押，前兩者屬于違法羈押，應當及時依法糾正；而第三種才屬于審查的對象。也就是說，審查的對象是合法的但不合理的、不必要的羈押。從刑訴法規定來看，檢察機關羈押審查后，應當建議予以釋放或者變更強制措施。因此，審查的內容可以分為兩類。
（一）符合釋放條件的
如公訴部門已作不起訴決定和審判機關已宣告適用緩刑，屬明顯無必要羈押的；《刑事訴訟法》第九十六條規定的，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放。
（二）符合變更措施條件的
如該法第九十六條，需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住；第六十五條可以取保候審情形：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的；患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審的。第七十二條可以監視居住的情形：患有嚴重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養人；因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，采取監視居住措施更為適宜的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取監視居住措施的。總之，在輕罪涉案人能不羈押則不羈押的前提下要充分涵蓋非羈押性措施如取保侯審、監視居住的適用對象，但是要特別增加被取保侯審、被監視居住人的責任，對于違反保證義務嚴重影響刑事訴訟順利進行的行為，要及時制止和懲治。④
當然，在充分考慮許可性條件時還要注重禁止性條件，不能片面地只注重變更措施、解除羈押。還要從保障訴訟的順利進行及社會危險性兩個方面，明確對犯罪嫌疑人、被告人不能變更強制措施、解除羈押標準。逮捕必要性和羈押必要性雖然不能等同，但也不能將兩者完全割裂。因為羈押是強制措施的執行方式，所此要考慮到強制措施限定的條件，來認定是否解除羈押。可以參考《刑事訴訟法》第七十九條的相關規定：可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；企圖自殺或者逃跑的。但偉同志擬定的《在押人員羈押必要性評估表評估表》很有實用價值。《評估表》由四部分組成：1.“拘留和逮捕階段分值標準”，這是對原逮捕措施正當性的復查；2.“涉案的犯罪行為可能對應的法定刑分值”，分別賦予不同檔次刑期或處刑類型以相應的分值；3.“逮捕必要性分值”，從犯罪結果、主觀方面、犯罪主體、加重情節等七個方面設定分值評估；4.“明顯無必要羈押的因素認定分值”，包括“公訴部門已作不起訴決定”和“審判機關已宣告適用緩刑”兩種情形。此外，《評估表》還包括“犯罪事實的證據否定標準”和“不納入評估的犯罪類型”兩個附件。筆者認為可以增加一些內容，將取保候審、監視居住的條件設定分值納入評估。還要考慮被害人的意愿與權益，應將案件當事人是否刑事和解作為有無羈押必要性的重要依據。
需要注意的是，在認定時，主觀上還要明確羈押的目的應當是防止人犯逃跑、自殺、毀滅罪證或繼續犯罪，以便偵查、審查起訴和審判工作的順利進行。其價值應定位于一種臨時性的保障手段，是對犯罪嫌疑人、被告人相對于他人或自己未然危險的防范，“中國刑事訴訟中的逮捕從一定程度上具有預防破壞訴訟活動順利進行和防止重新犯罪的性質”⑤而并非一種懲罰或報應。“無論什么情況下，未決羈押與其他任何強制措施都不能被賦予懲罰性的功能，也不能被視為變相的‘預期刑罰’”。⑥
逮捕是刑事強制措施體系中最嚴厲的一種，既關系到追究犯罪，更直接關系到公民人權的保障。所以，逮捕、羈押“其法律規定與現實性，被認為是一個國家法律政策氣氛與國家文化的‘地震記錄器’”。⑦因此，關于羈押的實施，由于其直接產生限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的后果，必須嚴格依照法定條件和程序予以適用，在保障刑事訴訟程序順利進行的同時，堅決杜絕為了偵查、審查起訴或審判便利，不當濫用羈押手段，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權。
四、羈押必要性審查機制的構成
（一）審查的啟動
是由檢察機關主動羈押人員進行全部審查還是被動地部分審查，全部審查的好處自然不必多言，但在監所檢察部門人員不足、整體工作強度較大、當前高羈押率羈押人員的情況之下，這種“大網捕魚”的方式不能保障審查的效率和質量。因此筆者建議，以部分審查的方式進行，做到有的放矢。由檢察部門根據一定的條件復查；由公安法制部門主動提請；由犯罪嫌疑人及其近親屬或是委托的律師提請。這里要與完善律師介入制度相結合，嚴格按照律師法的規定，確保律師介入羈押審查之中。在不影響偵查的前提下，偵查階段律師可以介入，將犯罪嫌疑人社會危害性以及其他沒有羈押必要性的材料提交審查部門，賦予律師對有關犯罪嫌疑人有無羈押必要性證據申請調查取證的權利等，使得審查部門能夠對犯罪嫌疑人有無羈押必要性有更為全面的了解。在進行收押檢察時，應當告知在押人員可以提請對其羈押進行審查。
（二）審查的運行
檢察部門在收到提請后，第一環節，審閱罪犯卷宗中涉及羈押必要性的相關犯罪情節和證據材料。第二環節要訊問犯罪嫌疑人并詢問相關人員。第三環節，征詢偵查監督部門、起訴部門和偵查部門的意見，訴訟階段不同，犯罪嫌疑人有無羈押必要性的證據會有所不同。因此，應當明確規定各個階段中對羈押必要性審查的不同要素及重點。如果第二環節和第三環節得到的意見相左、有異議，可以組織聽證會，聽取辦案部門和被羈押者及其聘請的律師的意見，質證相關證據或材料。第四環節，根據《在押人員羈押必要性評估表》對在押的犯罪嫌疑人是否存在繼續羈押的必要性進行量化分析，即綜合犯罪嫌疑人逮捕時依據條件的變化、羈押期間的具體表現、訴訟期間證據保全情況等因素，評判有無繼續羈押的必要性，結合聽證，根據評判結果，作出是否對犯罪嫌疑人變更強制措施的決定。經審查認為需要變更強制措施，向辦案部門送達《變更強制措施建議書》，由犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬或是委托的律師提請的，應同時予以告知，認為不需要變更的亦應告知提請的部門或相關人員。
（三）審查結果的救濟
對犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬或是委托的律師對審查的結果表示異議的，設定相應的復議、復核程序。對辦案部門異議應如何處理呢？原則上講，有批準權力的機關就應該有決定的權力，但目前刑訴法規定的監督手段只是建議，力度稍顯不足，可以通過制定對應的措施彌補。如改革有關司法文書，即提請批準逮捕書、批準逮捕決定書、逮捕證上均須注明具體的逮捕理由和事實，尤其是羈押必要性事實。與公安部門會簽關于對羈押必要性加強法律監督的制度， 明確羈押必要性進行審查監督的主體以及職責、案件范圍、程序、效力等方面，提供規范性、有約束力的文件。
羈押必要性審查強化了法律監督和對在押人員權利進行合法權益保障救濟的意識，降低了羈押率，促進了社會和諧與公正執法，因此檢察機關必須著力構建公開、公正、可監督的羈押必要性審查程序機制。
[注釋]
①[日]谷口平安.程序的正義與訴訟.王亞新，劉榮軍譯，中國政法大學出版社，1996：3.
②（加）丹尼爾?普瑞方廷，卞建林，楊誠，聯合國刑事司法準則與中國刑事法制[C].陳光中譯.法律出版社，1998：191.
③]李勇，張金萍.逮捕措施運行狀況調查分析――以捕后輕判案件為考察對象.人民檢察，2010，（21）.
④楊國章.關于超期羈押問題的若干思考.西南政法大學學報，2004（1）.
⑤劉根菊，楊立新.中國逮捕的實質性條件芻議.陳光中，漢斯?約格，阿爾布萊希特.中德強制措施國際研討會論文集.中國人民公安大學出版社，2009：25.
【關鍵詞】 強制到案措施；功能解析；結構解析
偵查中的強制到案措施，是指在刑事訴訟中偵查機關采取的強制犯罪嫌疑人到達辦案場所，暫時剝奪其人身自由的手段或方法。從憲法角度來說，強制到案是一項維系統治和秩序的國家權力的表現；從法律制度來說，強制到案是刑事司法制度的重要組成部分；從司法機關職能來說，強制到案是法定機關的一項具體司法活動；對被強制到案者來說，強制到案是剝奪其人身自由基本權利的行為；從刑事法學來說，強制到案又是追訴犯罪調查案件的重要對策和刑事強制性措施。[1]強制到案措施不僅指“到案”本身，即從決定實施到犯罪嫌疑人、被告人歸案，也延伸至到案后一定的后續行為，包括即時訊問和必要的短暫羈押等。刑事強制到案措施有兩大主要特征，一是強制人身支配性，或者稱之為有效強制性。二是適用的臨時與短期性，或者稱之為剝奪人身自由的適度性。在我國刑事訴訟法上的強制到案措施包括拘傳、拘留和逮捕中的執行逮捕。群眾扭送在西方叫做個人逮捕，也是屬于強制到案措施，但它是公民個人行為，不屬于本文所談的偵查強制到案措施。本文在對湖南某F公安局及其派出所，以及相應的批捕檢察機關進行調研的基礎上，結合現有文獻資料，對偵查中強制到案措施的功能和體系結構進行實證解析。
一、強制到案措施的功能解析
偵查強制到案措施的功能可以總結為保證偵查需要。具體而言可以解析為三個方面，一是實施訊問。調研了解到，訊問這一關鍵性的查證活動通常在到案階段完成，偵查羈押階段的訊問和查證只是作為補充。強制到案的最直接功能是保證偵查人員開展訊問，以順利實施偵查工作。二是保全證據，防止犯罪嫌疑人毀滅、偽造、變造證據或者串供、干擾證人作證，使偵查機關可以能夠依法順利進行案件事實和證據的調查認定工作。三是保障訴訟活動推進，保證犯罪嫌疑人能夠及時參與到刑事訴訟程序和訴訟活動中。因為人的趨利避害本性使其更傾向于力圖逃脫法律制裁。犯罪嫌疑人被傳喚時可能會拒不到案，甚至會采取逃跑、自殺等極端行為。強制到案措施能有效的把犯罪嫌疑人拉入訴訟軌道，強迫其參與其中，保障訴訟活動順利進行。
在司法實務中，強制到案措施的功能不光體現在上述正軌之中，還發生了一些功能偏離，主要表現在兩個方面。一是教育懲戒。在司法實踐中，公安機關喜歡將強制到案措施作為對犯罪嫌疑人的懲戒和對社會的震懾手段，最典型的如召開“公捕大會”，將被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人展現在公眾面前，既起到懲戒作用，又起到威懾警示作用，還是公安機關的“戰果”展示。這實質上具有將強制到案措施當作懲罰犯罪的實體化傾向，亦有違適當強制的比例原則，另外也不符合無罪推定原則的基本要求。二是刑罰預支。由于羈押可以折抵刑期，辦案人員往往藉此抱有將犯罪嫌疑人、被告人“先行羈押、再予折抵”的心態。這是一種危害很大的錯誤觀念，將強制措施與刑罰混同起來。而且，這一做法在很大程度上綁架了法院的量刑。調研了解到，法官會比照羈押期限來決定監禁刑期，本來可能判處緩刑的案件也會因為羈押的緣故而判處了實刑。如有案例中，被追訴人共被羈押4個月零5天，其中逮捕羈押57天，最終被判拘役5個月，以這樣“實報實銷”以避免刑期短于羈押期限所帶來的國家賠償問題和來自檢察院的壓力。
二、強制到案措施的體系結構解析
1、到案與羈押一體
強制到案措施一個重要特征是臨時性和短期性，附帶的是人身自由的適度剝奪。西方法治國家最常見的強制到案措施“逮捕”，其期限通常為48小時，最長不超過96小時。而我國的強制到案措施包含有過長的附帶羈押期限。如拘留作為一種臨時措施，卻包含了長達37天的羈押期限。甚至當犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明時，拘留期限自查清其身份之日起計算，各國聞所未聞。至于逮捕，則包含了至少2個月的長期羈押。從到案到羈押中間沒有審查分流程序，無法實現對羈押的嚴格控制。
更重要的是，這么長時間的羈押并非刑事追訴必要。調研了解到，逮捕后的羈押過程中，偵查的查證功能作用很小，此時案件已經偵破，只是進行少量的證據補充，以及等待預審和偵查終結審批手續。偵查人員普遍反映逮捕后案件基本算偵查完成，只是等待期限快到時移送審查。超期羈押是羈押過程中的一個突出問題，學界一直十分關注和擔心超期羈押。但就目前的實踐來看，逮捕期限被延長的情況并不多見，真正容易使犯罪嫌疑人受到不當羈押的反而是法定逮捕期間被濫用。偵查人員對此是放任不管的態度，犯罪嫌疑人最終被判處的刑罰甚至可能不及羈押期間來得嚴厲。
2、到案措施層次失控
我國刑事訴訟法上的強制到案措施包括拘傳、拘留和逮捕。在立法設計中，三者的強制性依次從弱到強，適用條件也從寬到嚴。但在司法實踐中，強制到案措施體系的層次幾近“失控”。
首先是拘傳幾乎被用。調研座談中得知，刑訴法修改前拘傳的適用率極低，幾近為零，2012年刑訴法修改后，因期限由12小時延長至24小時，使用情況有所好轉。但因為內部多級審批麻煩耗時，偵查人員更愿意適用其他的便捷措施來替代。
其次是逮捕的到案功能幾乎喪失。實踐中一般為拘留轉逮捕，而非執行逮捕。調研組統計刑事案件中，逮捕總人數為798人，其中拘留轉為逮捕的為750人，占94%的高比例。
第三是立法上的逮捕標準失靈。1979年刑訴法確立的是最嚴格的逮捕標準，幾乎等于定罪標準。之后在1996年刑訴法和2012年刑訴法中逮捕條件有變化，標準下降。但是檢察機關實際掌握的逮捕標準并未真正下降，而是趨于標準。[2]在對公安機關偵查人員進行的調研中，偵查人員普遍反映逮捕證明要求過高，以致刑事拘留的期限十分緊張。在對檢察院批捕檢察官的調研顯示，在審查批捕的證明標準這一問題上，都認為批捕標準接近標準，而非明顯低于標準。
第四是法外的強制到案措施橫行。調研顯示，司法實踐中留置、口頭傳喚、抓捕等刑訴法外的強制到案措施適用頻率非常高，留置甚至成為了實踐中主流的強制到案措施，法定強制到案措施適用空間被擠壓。統計顯示，湖南某F公安機關2015年956件刑事案件中，采用了留置的案件為717件，占75%。與法定到案措施相比，口頭傳喚、抓捕、留置等非法定到案措施有其不同特點。法外的強制到案措施適用條件靈活，適用機制簡便，適用期限彈性較大。由于這些特點，偵查人員較愿意選擇非法定到案措施。[3]
【參考文獻】
[1] 吳暢.偵查中強制到案措施基本問題研究[J].山西警官高等專科學校學報，2006.4.46.
[2] 左衛民、馬靜華.偵查羈押制度：問題與出路――從查證保障功能角度分析[J].清華法學，2007.2.71.
[3] 馬靜華.偵查到案制度：從現實到理想――一個實證角度的研究[J].現代法學，2007.2.127.
【作者簡介】
關鍵詞：逮捕；新規定；應用
中圖分類號：DF718.3 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4853（2012）05-0072-05
一、新逮捕條件的理解應用
新刑訴法修改逮捕條件主要基于三點考量因素：一是逮捕必要性規定過于籠統，實踐中難以把握；二是逮捕條件缺乏程序性因素；三是逮捕適用率過高。[1]102為解決這一問題，《刑事訴訟法修正案》將逮捕分為絕對逮捕（法定逮捕）和相對逮捕（裁量逮捕）兩種司法審查模式。與之相對應，將逮捕必要性要件分為絕對有逮捕必要（5種情形）和相對有逮捕必要。
（一）新逮捕條件的解讀
新刑事訴訟法關于逮捕條件的規定有3款內容，3款內容之間總體上采取了從一般規定到特別規定的方式。即逮捕條件在保留原有三要件模式（證據要件、刑罰程度要件和逮捕必要性要件）的前提下，著重細化了逮捕必要性要件。
第1款規定明確了社會危險性的5種情形，著重強調對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施必須滿足“采取取保候審尚不足以防止發生社會危險性”這一條件。社會危險性具體包括罪行危險性（如有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險）和人身危險性（如有可能實施新的犯罪，可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的，等等）。社會危險性與逮捕必要性的關系可理解為：采取非羈押措施能夠防止發生社會危險性的，視為沒有逮捕必要性；不能防止發生社會危險性的，視為具有逮捕必要性。因此，這里的社會危險性應包括兩個方面含義：一是具有法律規定的社會危險性，二是采取取保候審不足以防止發生這種社會危險性。[2]二者同時具備，才能適用逮捕措施。因此，對于具備第1款規定的5種情形的犯罪嫌疑人、被告人，并不能必然適用逮捕措施，而是首先應考慮適用取保候審措施，只有在適用取保候審不足以防止發生社會危險性的，才能認定為有逮捕必要，進而考慮適用逮捕措施。需要注意的是，這5種情形應解釋為“提示性規定”，此外的其他情形，如刑事和解、犯罪中止、有賭博惡習等，雖沒有被明確指出，但也屬于社會危險性的考量因素，需要司法人員認真總結。
第2款規定屬于法律擬制的絕對逮捕。將“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”、“曾經故意犯罪”、“身份不明”作為法律特別規定，直接適用逮捕措施。從實質意義上講，這3種情形均可理解為“有逮捕必要”，但由于立法將其單獨作為一部分，因此在解釋上應有所不同，即具備這3種情形的犯罪嫌疑人、被告人，司法機關沒有自由裁量權，應直接適用逮捕措施。
第3款規定屬于變更強制措施性質的裁量逮捕。犯罪嫌疑人、被告人雖被采取取保候審、監視居住措施，但如果違反相關規定“情節嚴重”的，則“可以”變更為逮捕措施。從實質意義上講，該規定屬于“逮捕必要性”的變更，即以前采取取保候審、監視居住足以防止社會危險性發生，后發生變化，司法人員可以根據案件具體情況決定是否變更為逮捕措施。
（二）新逮捕條件的適用
根據上述理解，《刑事訴訟法修正案》將逮捕分為絕對逮捕（法定逮捕）和相對逮捕（裁量逮捕）兩種司法審查模式。
1.絕對逮捕模式。絕對逮捕模式是指符合刑訴法規定特定情形的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關必須批準（決定）逮捕，沒有任何自由裁量權。新刑訴法第79條第2款明確規定了絕對逮捕的條件。根據法律規定，絕對逮捕分為以下3種情形。
（1）有證據證明有犯罪事實+可能判處10年有期徒刑以上刑罰的；
（2）有證據證明有犯罪事實+可能判處徒刑以上刑罰+曾經故意犯罪的；
（3）有證據證明有犯罪事實+可能判處徒刑以上刑罰+身份不明的。
2.相對逮捕模式。相對逮捕模式是指符合《刑事訴訟法》規定特定情形的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關可以批準（決定）逮捕，是否適用逮捕措施，檢察機關具有一定的自由裁量權。新刑訴法第79條第1款和第3款分別規定了相對逮捕的情形，可分為3種情形。一是有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審是否足以防止發生社會危險性，需要辦案人員根據案件的具體情形綜合判斷后做出決定：對采取取保候審不足以防止新刑訴法第79條第1款規定的5種情形的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕，否則，應適用取保候審等非羈押措施。在司法實踐中，為使這種審查判斷更加規范化，可建立逮捕必要性評估模型，將逮捕必要性的相關因素及其影響力進行量化，按照一定的規則，得出嫌疑人是否有逮捕必要的結論。
二是犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的情形。現行法律并沒有明確規定“情節嚴重”的具體條件和內容，可參照《人民檢察院審查逮捕質量標準》的相關規定執行。此外，根據立法精神，“可以予以逮捕”的規定決定了即使違反規定情節嚴重的，也不一定適用逮捕措施。在實踐中，檢察機關和偵查機關可以根據當地的區情，結合以往的司法經驗，聯合制定“情節嚴重、需要提請逮捕”的案件標準。符合標準的，偵查機關應按照一般程序提請檢察機關審查批準逮捕，檢察機關有最終的審查決定權。
二、逮捕決定程序的理解應用
新《刑事訴訟法》第86條增加了訊問犯罪嫌疑人、詢問訴訟參與人、聽取辯護律師意見的程序要求，將司法規范資料來源于2010年10月1日最高檢、公安部《關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》。的內容吸收其中。此項改革有利于司法機關全面了解案情，準確查明案件事實，正確掌握逮捕標準，及時發現偵查監督線索，維護犯罪嫌疑人的合法權益。
同逮捕程序一樣，我國逮捕必要性的審查面臨行政化、審批化特征的質疑。在國外，羈押必要性司法審查的程序大致有兩種。一是英美式的聽審程序或聽證程序，法官聽取控辯雙方言辭辯論意見后作出決定（包括法國、意大利），二是德日式的書面審查加訊問被追訴人的程序。[3]102從新刑訴法修改內容看，我國傾向于借鑒后一審查程序。
（一）訊問犯罪嫌疑人
新《刑事訴訟法》第86條第1款規定：人民檢察院在審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人。有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人。（1）對是否符合逮捕條件有疑問的；（2）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；（3）偵查活動可能有重大違法行為的。該規定將訊問犯罪嫌疑人的標準區分為“可以訊問”和“應當訊問”兩種情形，在立足于保障犯罪嫌疑人權利的同時，又照顧了審查批準逮捕時限短的現實，同時還有利于發現偵查監督的線索。
1.對是否符合逮捕條件有疑問的。即辦案人員對犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件不確定，具體包括嫌疑人是否構成犯罪不確定，是否可能被判處徒刑以上刑罰不確定，是否有逮捕必要不確定。
2.犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的。貫徹落實該規定，其關鍵是確定這種“要求”的轉達部門。鑒于偵查機關（部門）與犯罪嫌疑人有過直接接觸，其要求當面陳述的內容很可能與偵查機關（部門）存在利害關系，因而不易確定為轉達部門，但是被采取取保候審、監視居住的除外。實踐中，檢察機關可以將檢察機關駐監所檢察室作為轉達部門，批捕部門與其制定信息通報制度。
3.偵查活動可能有重大違法行為的。該情形即涉及到犯罪嫌疑人的權利保障，也涉及到審查批捕階段的非法證據排除。在實踐中，可以將該規定與新刑訴法第55條規定相結合，調查核實偵查人員是否存在非法收集證據的情形，進而決定是否適用逮捕措施。具體調查核實可由反瀆部門、公訴部門和偵監部門共同負責。
此外，鑒于新刑訴法規定與《最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》（以下簡稱《規定》）存在不一致之處，應區分情況不同對待。在時間方面，新刑訴法生效后、《規定》全面修改之前，應按照新刑訴法規定辦理；在內容方面，《規定》更嚴格的（如“犯罪嫌疑人系未成年人的，應當訊問未成年人”），可以按照《規定》辦理。在程序方面，因新刑訴法沒有具體規定，在不違反新刑訴法規定的前提下，應當按照《規定》辦理。
（二）詢問訴訟參與人
新《刑事訴訟法》第86條第2款規定：人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人。在實踐中，開展詢問即可根據案情審查需要主動進行詢問，也可以根據犯罪嫌疑人、證人等訴訟參與人或者偵查機關的要求進行詢問。
（三）聽取辯護律師意見
新《刑事訴訟法》第86條第2款規定：人民檢察院審查批準逮捕，可以聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。在實踐中，貫徹落實這一規定應結合新刑訴法第33條第4款“辯護人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，應當及時告知辦理案件的機關”進行。檢察機關也可以跟偵查機關建立信息互通制度，及時了解偵查機關掌握的犯罪嫌疑人律師情況。必要時可以直接跟辯護律師聯系，聽取意見。聽取意見的方式既可以是直接會見交流，也可以是提供書面材料和意見。
在實踐中，為了將這一改革深入貫徹執行，必須做好以下幾個方面工作。（1）檢察機關受理案件時，要求偵查機關移送有逮捕必要性的證據材料。（2）告知犯罪嫌疑人及其近親屬有證明無逮捕必要性的權利。（3）書面審查加訊問聽取方式。審查雙方提交的羈押有無必要性的書面意見和證據，對犯罪嫌疑人進行訊問，聽取犯罪嫌疑人及其家屬、辯護律師的意見。
三、捕后羈押必要性審查制度
1996年《刑事訴訟法》雖然對偵查機關偵查羈押期限、人民檢察院審查期限、人民法院辦案期限作了明確規定，但對于人民檢察院在延長偵查羈押期限、審查期限、辦案期限、人民法院延長辦案期限、如何審查羈押必要性都缺乏明確規定，導致實踐中司法機關決定延長羈押期限或者辦案期限時，對犯罪嫌疑人是否還具有社會危險性、終止羈押是否會妨礙刑事訴訟繼續進行考慮不多，超期羈押問題嚴重。[1]114-115對此，《刑事訴訟法修正案》規定人民檢察院應對捕后犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性繼續進行審查。這對于完善我國的羈押制度，尊重和保障人權具有非常重要的意義。
（一）捕后羈押必要性審查規定的解讀
新刑訴法第93條規定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在10日以內將處理情況通知人民檢察院。此外，新刑訴法第95至97條均規定了相應的配套措施。我們認為，捕后羈押必要性審查規定包括以下內容。
一是捕后羈押必要性的審查主體。新刑訴法將檢察機關作為捕后羈押必要性的審查主體。由于逮捕的決定機關不僅包括檢察機關，還包括法院，因此，從字面上看，法院決定逮捕的被告人，其羈押必要性的審查判斷也應由檢察機關進行，但也有人持不同意見。此外，人們是采取“誰決定誰審查”的分散模式還是采取“檢察機關審查”的統一模式也還存在分歧。我們認為，厘清捕后羈押必要性審查權的法律屬性以及立法目的是解決這一問題的關鍵。捕后羈押必要性審查權不是一般意義的司法審查權，還具有法律監督權的屬性，有利于檢察機關發現偵查機關、法院的不當行為。此外，捕后羈押必要性審查的立法目的在于將不需要繼續羈押的犯罪嫌疑人、被告人解除羈押，防止超期羈押。為避免同一決定機關（部門）“先入為主”，由其他機關（部門）審查更有利于實現這一目的。基于此，我們認為，檢察機關應屬于捕后羈押必要性的唯一審查主體，“誰決定誰審查”的分散模式不利于實現立法目的，在檢察機關內部統一由決定部門之外的其他部門（如監所部門）審查更為合適。
二是捕后羈押必要性的審查模式：主動審查還是被動審查。從立法文義來看，人民檢察院既應依職權主動審查，又應接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人的申請，被動進行審查。在司法實踐中，考慮到羈押必要性變化的概率以及檢察機關目前的人力資源配置，可采取檢察機關先告知犯罪嫌疑人、被告人及其法定人有啟動這一程序的權利，由犯罪嫌疑人一方主動提出為主，檢察機關主動審查為輔的模式。當然，檢察機關對延長羈押期限的審查也屬于主動審查的范圍。
三是捕后羈押必要性的審查內容。主要是犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施后證據情況是否發生變化、羈押期限是否屆滿、有無認罪悔罪態度、是否達成刑事和解，等等。如果對其采取取保候審、監視居住措施是否足以防止發生社會危險性，進而決定是否繼續羈押該犯罪嫌疑人、被告人。
四是捕后羈押必要性的審查效力。立法將捕后羈押必要性審查效力規定為“建議”而非“決定”，主要考慮到偵查機關（部門）最了解案情進展，從保障訴訟順利進行的角度，
是否變更強制措施由偵查機關（部門）決定。當然，如果羈押期限屆滿，偵查機關（部門）不解除羈押的，檢察機關可啟動偵查監督程序。
五是捕后羈押必要性審查的反饋程序。立法規定有關機關應當在10日以內將處理情況通知人民檢察院。需要說明的是，新刑訴法第95條與第93條之間存在一定沖突，因為從字面上看，第95條審查包含了第93條關于羈押必要性的審查，但如此理解審查時間就存在矛盾。我們認為，第95條規定審查內容應限于第93條之外的關于變更強制措施的審查，包括監視居住變更為取保候審等。此外，實踐中的通知方式應采取書面方式，并作為案卷材料歸檔。
（二）捕后羈押必要性審查制度的構建
羈押必要性是一個變量，在審查批準（決定）羈押后，會隨著訴訟進程有所變化，或大或小，或有或無，這就需要構建捕后羈押階段的審查機制，關注逮捕必要性各考量因素的變化情況。構建捕后羈押必要性審查制度，確定責任部門是前提，構建審查程序是核心，建立權利告知機制、信息溝通機制是關鍵。
1.捕后羈押必要性審查的責任部門。有人指出，我國依托訴訟環節建立分段式審查機制要比國外由羈押法官或預審法官單一主體式復查機制更為可行，也容易形成后者對前者的監督關系。除了法院在審判環節依照法律規定對被羈押人捕后羈押必要性審查之外，檢察機關可在審查環節和羈押執行環節上加強對捕后羈押必要性的審查與監督。[3]102
前面簡要闡述了應由檢察機關統一行使羈押必要性審查權，在檢察機關內部應由羈押決定部門之外的其他部門承擔審查職責，此處主要介紹具體部門的選擇。我們認為，由檢察院監所部門承擔審查職責最為合適。首先，偵監、公訴部門均是羈押決定部門，由其對自己決定的案件進行審查難免流于形式。即使將偵監部門的案件由公訴部門審查，或者將公訴部門的案件由偵監部門審查，都難以實現審查判斷的統一性，增大“同樣情況不同處理”的機率。其次，檢察機關派駐看守所的機構設置及職能配置決定了監所部門的主體適格性。目前，我國檢察機關在全國3000多個看守所派駐了檢察室，主要職責是監督看守所執法人員是否有違法犯罪行為以及是否存在侵害犯罪嫌疑人權益的情況，以及犯罪嫌疑人在羈押中的違法犯罪情況。檢察機關派駐檢察室在日常工作中能夠更容易、更直觀也更準確地發現羈押中存在的問題，對是否繼續羈押也最有話語權，提出的意見也最為中立與客觀，并且不受各個訴訟環節的制約，隨時可以啟動羈押必要性審查程序。[3]103
2.捕后羈押必要性的審查程序。審查機關依職權發現或者接到犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人的申請后，應立即啟動審查程序。首先告知偵查機關、犯罪嫌疑人（被告人）雙方在確定的日期內提交相關證據材料，主要圍繞被羈押人羈押后的行為表現、悔罪態度、是否積極配合訴訟程序等羈押后的情況進行評估，并積極聽取犯罪嫌疑人（被告人）及其家屬、委托律師的意見，形成是否有繼續羈押必要的意見。之后，將審查建議送交相關機關或部門決定是否解除羈押。需要說明的是，鑒于立法未明確審查時間，實踐中可參照審查批捕的時間進行。
3.建立權利告知制度。權利告知機制是指在決定逮捕后，將捕后羈押必要性審查請求權告知犯罪嫌疑人、被告人的一項制度。在司法實踐中，可將該權利告知制度與新刑訴法第91條規定的捕后通知被逮捕人的家屬相結合，由公安機關在執行逮捕時告知犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性審查請求權，同時告知其家屬逮捕的原因、羈押的處所以及羈押必要性審查請求權。后將相關文書副本報同級檢察機關備案。
4.捕后羈押必要性信息溝通制度。鑒于羈押必要性審查跨度大、涉及部門多的特點，為準確掌握犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性的全程信息，有必要建立檢察機關與偵查機關（部門）、法院、看守所的信息溝通和配合機制。其中，偵查階段信息主要從偵查機關獲得，審查階段信息主要從公訴部門獲得，審判階段信息主要從法院獲得，全程羈押信息可從看守所獲得。
參考文獻：
[1]童建明.新刑事訴訟法理解與適用[M].北京：中國檢察出版社，2012.
關鍵詞 捕后羈押 必要性審查 救濟
作者簡介：溫小燕，福建省福清市人民檢察院助檢員。
中圖分類號：d925文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）08-035-02
修訂后的《刑事訴訟法》新增加了第九十三條，對捕后羈押必要性審查進行規定。至此，捕后羈押必要性審查制度在刑事訴訟法中正式確立。從司法實踐來看，雖然某項制度經由法律層面的廖廖數語得以確立，但規定過于原則，要想真正應用在實踐中，還需要細化該制度，使之具有可操作性。捕后羈押必要性審查制度也是如此。
一、捕后羈押必要性審查制度基本理論
（一）捕后羈押必要性
在刑事訴訟法修訂之前，實踐中對犯罪嫌疑人的審前羈押、超期羈押是常態。為加強對類似情況的法律監督，切實防止和糾正這些問題，檢察機關對羈押必要性進行審查具有非常重要的意義。
那么，如何界定“羈押必要性”？有學者認為，如果說羈押理由的限定是從目的的正當性方面對羈押施加的限制，那么必要性原則的確立則是為法官在行使自由裁量權方面提供了一項指導準則。兩者實際都是對未決羈押在實體構成上所作的限制。 可以看出，在實踐中判斷羈押措施是否必要，不僅要證明羈押的其他要件，還需要司法人員行使一定的自由裁量權。
（二）確立捕后羈押必要性審查制度的理論基礎
1.尊重和保障人權
修訂后刑事訴訟法明確了“尊重和保障人權”的憲法原則，考慮到刑事訴訟制度關系到公民的人身自由等基本權利，捕后羈押必要性審查制度旨在保障犯罪嫌疑人和被告人的人權，使未判決前的羈押真正成為一種程序性措施，防止將逮捕措施演變成變相的預期刑罰，在保證刑事訴訟順利進行的同時，也能最大限度地減少對犯罪嫌疑人和被告人人權的侵害。
2.寬嚴相濟刑事政策
在寬嚴相濟刑事政策中，當寬則寬，該嚴則嚴，是以區別對待或者差別待遇為根本內容的。區別對待是任何政策的基礎，沒有區別就沒有政策。刑事政策也是如此，它是建立在對犯罪嚴重性程度的區別基礎之上的 。捕后羈押是對犯罪嫌疑人的一種約束性措施，而犯罪嫌疑人涉嫌的罪名不一，罪行輕重不同，社會危險程度不同，已經不具備逮捕條件的犯罪嫌疑人可以從羈押狀態中解除出來。在羈押與解除羈押之間尋求一定的平衡，寬嚴相濟，互相銜接，形成良性互動，以達到教育、感化犯罪嫌疑人的效果。
3.羈押例外性原則
捕后羈押是為了預防犯罪嫌疑人逃脫審判，卻不是其候審時的必然狀態。例如，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》規定，等候審判的人受監禁不應作為一般原則，但可規定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到，聽候執行判決 。我國已經批準該國際文件在本國生效，就應當在國內法上有所體現。因此，捕后羈押必須被限制在必要的范圍之內，羈押只能是一種例外情況。
二、捕后羈押必要性審查制度的實踐困境
（一）審查主體的問題
修訂后刑事訴訟法規定由人民檢察院對羈押的必要性進行審查。但是，該法并未明確由檢察院內部哪個部門具體負責審查。檢察院的偵查監督部門、公訴部門、監所檢察部門的工作與羈押必要性的審查都有關聯，由哪一部門來審查更為合理呢？
第一種觀點是由偵查監督部門進行審查。偵查監督部門決定犯罪嫌疑人的批準逮捕與否，對犯罪嫌疑人的基本情況和案件事實都有較多了解，由該部門進行捕后羈押必要性審查有先天的優勢。但是，偵查監督部門負責偵查階段，很少涉及后續的審查起訴和審判階段，無法兼顧案件進展情況，很難做出全面的審查判斷。
第二種觀點是由公訴部門進行審查。捕后案件審查起訴階段，檢察院公訴部門有權對犯罪嫌疑人的強制措施進行審查，必要時可直接進行變更，而不是建議變更。實際上，捕后羈押必要性審查不僅僅在審查起訴環節存在，在審判環節也存在，如果公訴部門僅僅在審查起訴階段負責審查則有很大的局限性。
第三種觀點是多部門分工進行審查。偵查階段的羈押必要性審查由偵查監督部門負責；審查起訴階段、審判階段的羈押必要性審查由公訴部門負責。筆者比較認同這種觀點，分工審查可以發揮各自部門的優勢，但該觀點仍有需要改進之處，既要分工審查，也要通力合作。監所檢察部門對在押的人員和案情有較多了解，能夠獲取在押人員的有效信息，對在押人員是否需要繼續羈押有更大的發言權。因此，在偵查監督部門和公訴部門進行審查的時候，監所檢察部門也要進行配合，及時提供在押犯罪嫌疑人在監管場所的表現情況等相關信息，確保偵查監督部門和公訴部門全面審查、準確判斷。
（二）審查內容的問題
符合哪種情形不應該繼續羈押是捕后羈押必要性審查制度需要解決的主要問題，也是實踐中的一個難題。如證明犯罪嫌疑人是否因證據發生重大變化導致可能不構成犯罪；犯罪嫌疑人、被告人的身體條件是否適合繼續羈押；逮捕后犯罪嫌疑人是否有悔罪表示、能否得到被害人的諒解等，這些內容散見于刑事訴訟法關于延長羈押期限、變更和解除刑事強制措施等規定，過于分散而缺少實用性，在實踐中不易操作。
【摘 要】羈押必要性審查是新刑訴法賦予檢察機關的新的重要職責，開展羈押必要性審查工作對于降低羈押率、完善強制措施制度、保障和維護人權具有重要意義。人民檢察院監所檢察部門負有在押人員羈押期限檢察的法定職責，筆者以所在單位往年開展羈押必要性審查試點工作經驗為基礎，對新刑訴法實施以來進行的羈押必要性審查案例進行歸納總結，試圖探索形成有效、順暢、操作性強的工作機制，為提高羈押必要性審查的工作實效，發揮該項工作的法律效果和社會效果找到適當途徑。
【關鍵詞】羈押；必要性；審查；探索
一、當前羈押必要性審查工作面臨的主要問題
（一）司法理念轉變不足
羈押必要性審查制度新設，廣大辦案人員長期形成的執法理念和辦案方式一時難以扭轉，傳統的“構罪即捕”、“以捕促偵”、“一押到底”的辦案方式沒有根本轉變，無罪推定、自由受審（自由受審原則要求在審前程序中，犯罪嫌疑人被羈押成為少數情況，而非羈押應當是常態，即使是已經被羈押的人，一旦繼續羈押必要性不存在了就應當解除）。人權保障等先進理念還難以在工作中貫徹。犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬等對依法維護訴訟權利的意識不足，不知如何保障自身合法權益。被害人和人民群眾對我國寬嚴相濟、無罪推定等司法理念也不甚了解，對把犯罪嫌疑人、被告人采取非羈押強制措施等待審判的處理方式接受程度不高。因此，在實踐工作中會出現犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬等不知道申請羈押審查、辦案人員不愿意開展羈押審查工作，被害人及其近親屬不能接受羈押審查結果的現象。
（二）法律規范不完善
新刑訴法第93條確立了羈押必要性審查制度，將審查主體確定為檢察機關，但是該規定比較原則，沒有對審查形式、審查標準等具體操作性問題做出細致規定。高檢院新刑訴規則第六百一十六條至六百二十一條對羈押必要性審查在檢察機關的內部分工、審查內容、審查方式等做出具體規定，構建了羈押審查的主體框架，但是各部門的職責范圍、溝通協調機制、流程設計等內容需要在實踐中進一步探索。同時，作為羈押性強制措施的替代措施的監室居住、取保候審等非羈押強制措施在新刑訴法中雖然有進一步完善，但是在執行方面需要進一步嚴格規范，防止因釋法或者變更強制措施出現影響訴訟順利進行的情況，降低辦案人員的訴訟風險和心理阻力，也增強受害人和人民群眾對刑事法律制度的信心和接受力。
（三）工作機制不健全
羈押必要性審查不僅是檢察機關的職責，其良好開展還需要與辦理案件的公安機關和審判機關做好充分的溝通協調。羈押必要性審查作為一項基本工作制度，需要建立公、檢、法三方職責分工、信息通報、爭議解決等工作機制。檢察機關內部包括偵監、公訴、監所、案管、偵查等部門同樣需要建立統一的羈押審查工作機制和辦理流程，使各項工作順利銜接和高效運作。在工作方式方法方面，要注重對辦案機關和當事人的釋法說理工作，尤其有必要建立對被害人的釋法說理工作機制，爭取各方對該項工作的理解和支持，發揮更好的法律效果和社會效果。
（四）開展羈押審查工作的動力不足
新刑訴法正式實施半年有余，羈押必要性審查工作是一項全新工作，尚沒有納入檢察機關各部門工作考核內容，相關部門在原有考核標準內各項工作已近飽和的狀態下，缺少足夠的動力和資源去開展一項全新的工作。更何況，還可能面臨羈押者被釋放或變更措施后逃避、干擾訴訟或者死亡等妨害訴訟進行的風險。
二、開展羈押必要性審查的工作實例
自新刑訴法實施以來，筆者所在單位已對6案6人開展了羈押必要性審查，發出的建議書全部得到采納，取得了一定的法律效果和社會效果。下面僅就其中的三件典型案例進行介紹：
案例一：李某因涉嫌合同詐騙罪被逮捕羈押，后李某被診斷出疾病，具有不適宜繼續羈押情節。我監所檢察部門依職權及時對其啟動羈押必要性審查。通過在看守所內調查詢問得知李某羈押表現良好，但通過走訪辦案部門、調查案件材料發現李某對某些案件情節交待模糊，認罪態度不夠端正，并且只退賠被害人部分贓款，不符合無羈押必要性的充分條件。但為了維護李某健康權利，駐所檢察官多次對李某進行談話教育，耐心講解羈押必要性審查制度和相關法律政策，最終李某如實供述了全部案情并表示退還所有贓款及賠償損失。雖然李某因供述使涉案金額增加，但其悔罪態度、證據收集等情節已發生明顯轉變，故決定發出檢察建議對其變更強制措施，偵查機關及時采納執行。
在該案中，駐所檢察官利用駐所工作的便利，積極履行職責，主動溝通協調和積極調查，為成功辦理這項羈押審查案件發揮了重量作用。由此也確立了我院監所檢察科在羈押審查工作中的主導地位。
案例二：楊某因涉嫌騙取金融機構貸款罪被逮捕羈押，由于涉案金額巨大、作案時間已久，案件證據材料搜集困難，楊某也以時間久遠為借口回避某些情節，致使兩次退回公安機關補充偵查，羈押期限屢次用盡，楊某也已被羈押半年有余。駐所檢察官在日常羈押期限檢察工作中了解到楊某的這一情況，積極聯系辦案人員了解案件進展，在不同訴訟階段多次對楊某進行談話教育，最終做通其思想工作，使案件證據及時搜集完整。同時，楊某供罪全部罪狀后也解除了心理壓力，態度轉變明顯，最終退還了全部贓款。綜合羈押期限、證據搜集、悔罪態度等方面來看，楊某已不需要繼續羈押，于是對楊某變更為取保候審。
該案中，監所部門規范履行羈押期限檢察職責，對羈押期限屆滿的案件及時提醒辦案部門，主動了解情況，采取適當措施，保障訴訟活動順利進行。同時，在與辦案部門溝通中，增進理解，共同會簽羈押審查工作文件，將工作形成運轉順暢的工作機制。
案例三：邵某因涉嫌故意傷害罪被逮捕羈押，駐所檢察官經談話教育了解到，該案情節較輕、邵某悔罪態度較好。于是，監所檢察部門根據本案情況將邵某納入羈押必要性審查范圍，積極考察邵某羈押表現，及時跟進邵某案情變化。在邵某被決定逮捕的同一天，邵某家屬與被害人達成調解協議，并已實際履行，取得了被害人崔某的諒解。監所部門及時了解到這一重要變化，立即啟動對邵某的羈押必要性審查調查，核實了被害人的意見，在與辦案人員充分交流后，及時對邵某變更為取保候審。后邵某被判處有期徒刑六個月緩刑一年。
該案中，監所部門通過建立羈押必要性初審評估機制，將符合條件的被羈押人納入審查范圍，以便及時啟動審查工作，提高審查效率，降低羈押期限，減少羈押弊端，促進罪犯早日修復社會關系。
三、對羈押必要性審查工作的探索
“法律的生命在于實施，法律的權威來自執行。”近年來，尤其是新刑訴法實施后，我院在各項新工作中勇于實踐、積極探索，以辦理羈押必要性審查案件為突破口，不斷總結完善，探索形成“一主導、二渠道、三聯動、四審查”的工作模式，使該項工作真正發揮實效。其主要做法如下：
（一）以監所為主導，夯實一體化審查基礎
1. 強化組織領導，確立監所科主導地位。積極適應新刑事訴訟規則要求，成立以分管檢察長、相關部門負責人為主要成員的專項工作領導小組，匯總各方信息，促成統一意見，及時作出決定。結合監所檢察工作特點，確立以監所檢察部門為主導的整體工作思路，形成分管檢察長親自抓、監所科負責人具體抓、其他部門密切配合的工作格局。
2. 加強學習培訓，積極轉變干警執法理念。積極開展學習培訓、經驗交流、專家講座、案例點評等活動，加深干警對羈押必要性審查工作的理解和把握，提升依法辦事的能力和水平。最重要的是培養干警先進的執法理念，將無罪推定、人權保障精神貫徹到每一起案件中去，善于在辦案中釋法說理，增加當事人對法律制度內在價值和精神的理解，“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。”
3. 夯實檢察一體化理念，注重工作實效。以檢察一體化理念統一檢察機關各部門的思想。監所檢察工作覆蓋捕后羈押全過程，駐所檢察員有接受羈押審查申請和觀察羈押表現的便利，承擔羈押期限檢察職責，對案件處于無利害關系的中立地位等有利條件。監所部門發揮主導作用，與其他業務部門密切配合，平衡各方訴求，確保羈押必要性審查的法律效果和社會效果。
（二）暢通兩種渠道，拓寬審查適用范圍
1. 建立逮捕后權利告知制度。辦案人員在案件受理三日內書面告知相關主體。駐所檢察員通過權利義務告知卡和談話教育，告知入所人員和被批捕人員申請變更強制措施或者進行羈押必要性審查的權利和程序，促進在押人員積極配合案件辦理，盡快滿足羈押必要性審查條件，爭取早日回歸社會。
2. 建立羈押必要性初審評估機制。充分利用現有司法資源，建立羈押必要性初審評估機制，將更多的在押人員納入羈押必要性審查范圍。監所檢察部門充分利用現有條件，對條件基本成熟的在押人員及時主動啟動羈押必要性審查工作。此舉擴大了審查適用范圍，提高了審查效率，使犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人及時了解和行使其合法權利。
（三）強化三方聯動，建立溝通協調機制
著力構建公安、檢察院、法院三方溝通協調機制，暢通信息渠道，高效解決爭議，確保審查工作順利開展。
1. 三方會簽《羈押必要性審查聯動協作實施意見》，明確各自職責、審查流程、案情變化通報等工作機制，為審查工作的運行提供良好的前提條件。
2. 結合三方會簽文件精神，制訂檢察院《羈押必要性審查工作實施辦法》，建立了監所、偵監、公訴等部門分工協作機制，實現案情跟蹤審查和信息共享，保證審查工作及時高效。實行對相關主體的情況告知和釋法說理工作機制，防止引發新的矛盾。
3. 適時召開聯席會議，形成綜合分析研判機制。根據工作進展情況適時召開聯席會議，歸納總結情況，積極協調解決遇到的困難和問題，形成工作合力。通過綜合研判機制掌控審查結果執行后的影響趨勢，堅決杜絕審查后的放任自流、不管不問的情形，降低訴訟風險。該機制堅決以審慎的態度維護法律的嚴肅性，強化對該項新制度的動態監控，保障刑事訴訟的順利進行。
（四）嚴格四項審查，確保羈押審查實效
研究制定羈押必要性審查的具體內容和標準，嚴格把握羈押必要性審查尺度，做好風險評估工作，既保障在押人員的合法權益，又保證訴訟活動的順利進行。
1. 重點審查案件情況。審查案件證據、事實、情節是否發生重大變化而不再符合逮捕條件，審查案件事實是否已經基本查清，證據收集是否已經固定，犯罪性質及造成的影響是否惡劣。
2. 全面審查在押人員的社會危險性。審查在押人員是否具有再犯危險，是否具有妨礙訴訟順利進行的可能，是否真誠悔罪，是否屬于老幼病殘、初犯、偶犯、過失犯等情況。
3. 認真審查被害人意見。對有被害人或受害主體的案件，認真考察被害方對變更逮捕措施的意見。沒有取得被害方諒解或被害方對變更逮捕措施存有異議的一般不建議變更羈押措施，以防止發生涉檢涉訴風險。
4. 強化審查變更逮捕措施后續配套機制。對變更逮捕措施后釋放或采取取保候審、監視居住的條件或幫教條件要進行認真核實，不能一放了之。監所檢察部門通過社區矯正途徑，全面、客觀地評估變更逮捕措施的風險，并利用社區矯正資源落實在押人員出所后的監管幫教措施，使羈押必要性審查制度落實的更加穩妥可行，取得更好實效。
參考文獻
[1] 卞建林.中國刑事訴訟法學研究會會長[N].檢察日報，2012年10月26日第三版.
一、偵查監督工作面臨的機遇。
第一，完善了逮捕制度，明確了逮捕條件，并將“社會危險性”的判斷標準細化，區分了是否逮捕的三種情形，使逮捕條件更具有可操作性。有利于偵查機關（部門）和檢察機關統一認識，準確掌握逮捕條件，提高逮捕辦案質量。第二，規范了審查逮捕程序，將檢察機關目前對公安機關報送的提請批準的材料主要由書面審查變為當面訊問犯罪嫌疑人，并聽取辯護律師的意見。有利于更好地把握逮捕的必要性，有利于發現并糾正偵查活動中的違法行為，有利于保證人民檢察院正確行使批準逮捕權，防止錯誤逮捕的發生，維護犯罪嫌疑人合法權益。第三，適當延長了檢察院自偵案件的拘留期限。目前，職務犯罪嫌疑人審查逮捕“上提一級”的改革，使職務犯罪案件的審查逮捕程序更加嚴格，逮捕標準的把握也更加規范，但異地報送案件材料、異地訊問犯罪嫌疑人、異地送達法律文書等，使辦案期限不足的矛盾更加突出。修改后的刑訴法將檢察機關自偵案件對被拘留人審查批捕的時間由十四日延長到十七日，既基本滿足辦案需要，也符合打擊犯罪和保障人權相平衡的原則。第四，設立對在押人員羈押必要性審查機制。這項制度是對以往逮捕制度的一項重要改革。 有利于強化人民檢察院對羈押措施的監督，防止超期羈押和不必要關押。對改變過去一旦批準逮捕，無人過問，一押到底的狀況有重要意義。第五，增加檢察機關對偵查機關采取查封、扣押、凍結偵查措施進行法律監督的規定，拓展了監督內容和領域。
二、偵查監督工作面臨的挑戰
第一，將“尊重和保障人權”寫入刑訴法總則，并在多項具體規定和制度完善中加以貫徹和體現，對偵查監督工作的理念產生深遠影響。 貫徹這一原則，要求偵查監督人員必須進一步更新執法理念，增強人權保障意識、證據意識、程序意識、效率意識、時限意識。牢固樹立懲治犯罪與保障人權并重；程序公正與實體公正并重；全面客觀收集證據與堅決依法排除非法證據并重。要求偵查監督人員堅持理性、平和、文明、規范執法，把尊重和保障人權原則自覺貫徹于執法辦案的全過程。
第二，完善逮捕條件，細化“發生社會危險性，而有逮捕必要”的規定，對提高審查逮捕質量提出了更高要求。長期以來，我國刑事案件一直存在著逮捕率過高；逮捕羈押不分，超期羈押嚴重；逮捕條件和審查逮捕程序存在缺陷，行政化傾向嚴重等問題。此次刑訴法修改細化了逮捕條件，完善了審查逮捕的程序，特別是增加規定審查批捕既要訊問犯罪嫌疑人，又要聽取辯護律師的意見，引入了訴訟化機制。這些修改將有助于完善被逮捕人的權利保障，減少不必要的羈押，防止錯誤羈押。所以，偵查監督部門應承擔更大的責任，必須嚴把質量關。
第三，審查逮捕階段排除非法證據。修改后的刑訴法對公檢法三機關在各自訴訟階段都有對非法證據的排除義務作了明確規定：“在偵查、審查、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為意見、決定和判決的依據。”審查批捕工作具有司法審查的性質和法律監督的屬性，所以，對于非法證據的排除，也應適用于審查逮捕過程，對非法證據在審查逮捕時的排除應當按照偵查監督程序未進行，主要針對客觀證據的合法性和言詞證據的真實性進行審查，工作重點應是對瑕疵證據的轉換和補正，為后續的公訴工作打好基礎。
第四，職責任務面臨的挑戰。 一是檢察機關對查封、扣押、凍結，不依法解除查封、扣押、凍結偵查措施有權進行監督。二是明確了檢察機關對強制措施的監督職責。 三是創設了逮捕后的羈押必要性審查監督機制。四是明確了對非法取證行為的監督。五是明確要求逮捕后應當立即送看守所羈押的規定。六是在證據制度方面，證據概念的界定，證據種類的增加，不得強迫任何人自證其罪制度的確立，以及行政執法過程中收集的證據與刑事司法相銜接的工作機制等。七是技術偵查措施入法為檢察機關探索偵查活動的法律監督提出了新課題。 八是對阻礙辯護人、訴訟人行使訴訟權利的違法行為的監督。
第五，辯護制度的完善給偵查監督工作帶來的挑戰。主要體現在：一是 律師辯護的起點提前至偵查階段。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人，檢察機關有義務及時轉達犯罪嫌疑人委托辯護人的要求，通知法律援助機構指派律師辯護；二是應律師申請，調取犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料；三是在審查批準逮捕階段，可以聽取辯護律師的意見。辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。從而使控辯平等理念進一步向前延伸； 四是增加阻礙辯護人行使職責的救濟渠道。
三、積極應對新刑訴法的挑戰
一是要改變“構罪即捕”為“確有必要逮捕”。逮捕是最嚴厲的強制措施，審查逮捕是具有鮮明中國特色的一項刑事訴訟制度。新刑訴法對逮捕制度作了重大修改，檢察機關適用時要體現少捕人、少押人的立法精神。改變過去“構罪即捕”的習慣做法，只要能有效保障訴訟的順利進行，能不用逮捕措施或改用監視居住、取保候審等較低程度限制人身自由措施的，盡量不用逮捕措施。使每一個被逮捕的嫌疑人都屬于“確有必要逮捕”的。特別是對未成年犯罪嫌疑人，更應當嚴格限制適用逮捕措施。
[論文關鍵詞]刑事訴訟；強制措施；發展
2013年1月1日新修訂的《刑事訴訟法》正式施行，新刑事訴訟法對強制措施進行了重要調整和完善，對拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕等各項強制措施都做了相應的修訂。至今已實施近兩年，取得了良好的效果，筆者立足于新修訂的刑事訴訟法對強制措施的完善，提出其中存在的不足。
一、強制措施概述
所謂強制措施是指在刑事訴訟中公安司法機關為了保障訴訟程序的順利開展，在必要的情況下依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行限制的訴訟處分方法。在刑事訴訟中，對公民人身自由的限制通常可以概括為“抓”、“押”、“審”三個階段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、帶到等措施；“押”特指審前羈押或未決羈押；“審”是指審判以及定罪后對被告人判處的自由刑。刑事訴訟法規定的強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕五種，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為最基本的特點。
二、新修訂的刑事訴訟法對于強制措施的完善
（一）明確區分了取保候審與監視居住兩種強制措施
修改前的刑事訴訟法對取保候審與監視居住適用同樣的條件，原《刑事訴訟法》第51條之規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住……”首先將取保候審與監視居住適用條件同質化；其次，將是適用取保候審或者還是監視居住強制措施的自由裁量權交給了公安司法機關，由其進行判斷。新修訂的《刑事訴訟法》分別在第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審”和第72條：“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住”對取保候審和監視居住的適用條件進行了規定。區分了兩種強制措施的不同適用情形，有利于實踐中操作。根據條文，取保候審的適用范圍更廣，監視居住適用于危險性更強的犯罪嫌疑人、被告——只能適用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72條也明確了：“對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。”
（二）對于監視居住具體地點進行了規范
由于原刑事訴訟法對此并無相關說明，在實踐中出現了公安司法機關指定專門的監視居住地點，這讓監視居住實質上成為了羈押，嚴重違反了法律精神。在新修訂的《刑事訴訟法》第73條：“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行，無固定住處的，可以在指定的居所執行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。”這一規定有效防止了監視居住異化為羈押。在《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第126條第2款：“對被告人指定居所監視居住后，人民法院應當在24小時內，將監視居住的原因和處所通知其家屬；確實無法通知的，應當記錄在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家屬的知情權，有效的避免了秘密羈押的出現，維護了犯罪嫌疑人、被告的合法權益。
（三）被強制執行人的權利得到進一步的保護
新修訂的《刑事訴訟法》正式將“尊重和保障人權”寫入條文，作為刑事訴訟法的原則確定下來，在強制措施一章也充分體現了該原則。1.允許辯護律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問或者采取強制措施之日起就有權介入。偵查機關在此時有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。檢察機關在收到案件材料之日起三日內有義務告知犯罪嫌疑人有權聘請辯護人。這些規定都是為了保護被執行人的訴訟權利；2.對于拘傳之新規定，增加了“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間”的條文規定，明確了犯罪嫌疑人的合法權利；3.新修訂的《刑事訴訟法》第117條規定：“一次拘傳持續的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續的時間不得超過24小時。”進一步完善了對犯罪嫌疑人的人權保護。
（四）逮捕的適用條件進一步細化
要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具備三個條件：一是證據條件，必須有證據證明有犯罪事實，犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實。二是刑期條件，可能判處徒刑以上刑罰。三是社會危險性條件，采取取保候審不足防止發生社會危險性的。”新修訂的《刑事訴訟法》第79條第1款對“發生社會危險性”的可能情形進行了列舉：“1.可能實施新的犯罪的；2.有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；3.可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；5.企圖自殺或者逃跑的。”在第79條第2款又規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕。”“被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院關于適用<刑事訴訟法>的解釋》法釋〔2012〕21號第129條，130條都對應當逮捕的情形進行了具體規定。這些條款都進一步細化了逮捕的適用條件，體現了對逮捕這一最嚴厲強制措施的慎用精神，減少了司法公安機關的自由裁量權，維護了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。
（五）規定了檢察機關捕后羈押審查的制度
《刑事訴訟法》第93條明確：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。”由此設立了捕后羈押審查的制度，成為檢察機關對刑事訴訟進行法律監督的手段之一，防止公權力濫用，及時發現針對犯罪嫌疑人、被告人的非法羈押行為并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權利，有利于建立和諧有序的司法環境。
（六）犯罪嫌疑人、被告人的救濟權得到進一步強化
第一，新《刑事訴訟法》第95條明確：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在3日以內作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”擴大了可以申請變更強制措施的主體范圍，設置了公安司法機關應該為其作出的不予變更的行為進行說明的義務。第二，增加了檢察機關的監督權，要求檢察機關對于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進行審查，經審查認為不需要繼續羈押的，應當建議作出羈押決定機關予以釋放或者變更強制措施。第三，新《刑事訴訟法》第96條明確了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羈押的案件中，不能在法律規定的偵查不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；只有在需要繼續查證、審理的情形下，對犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候審或者監視居住。”
三、新修訂的刑事訴訟法強制措施漏洞及完善思路
（一）拘傳的漏洞及完善思路
《刑事訴訟法》第64條規定，在必要情況下只能對犯罪嫌疑人、被告人進行拘傳。這就將在刑事訴訟中具有重要意義的證人排除出了拘傳之外，在司法實踐中證人到庭率很低的狀況下，該規定不利于保證證人出庭作證，因此有必要將證人納入拘傳的適用對象，此舉可有效解決證人出庭的問題。為了避免變相羈押的出現，立法者在《刑事訴訟法》117條明確：“傳喚、拘傳持續的時間最長不得超過12小時或24小時，且不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘押被拘傳人”。但是并沒有對于同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行拘傳最多次數以及相鄰拘傳之間的間隔。為了提高公安司法機關的辦案效率保證被拘傳人的正常生活工作，應該對拘傳次數進行限制，并將相鄰兩次拘傳之間的間隔規定為不低于12小時。
（二）監視居住的漏洞及完善思路
1.現行規定存在對同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進行重復監視居住的可能性。新《刑事訴訟法》第77條：“有關人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人監視居住最長不得超過6個月。”“最高人民法院、最高人民檢察院和公安部據此分別規定三機關各自對犯罪嫌疑人采取監視居住措施的期限分別不超過6個月。因此，就有可能出現極端情況即三機關對同一犯罪嫌疑人重復采取監視居住措施，此時被追訴人就被監視居住達到一年半之久。”這為公權力侵害犯罪嫌疑人的人身權利留下了空間，明顯違反了監視居住的立法本意。應該明確對同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事實進行監視居住的時間最長只能是6個月。
2.監視居住的場所仍應進一步明確。新《刑事訴訟法》第75條第一款：“未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所。”需要對住處、居所進行相應的界定，如果空間范圍過于寬泛比如所居住縣市則與取保候審之間難以區別，如果僅僅定義為居住的房屋，則就有變相羈押的可能性。需要明確住所應該是特定的區域比如村、小區。
（三）羈押的漏洞及完善思路
關鍵詞：刑事拘留 法律監督 國外法律控制 借鑒意義 途徑選擇
一、我國刑事拘留適用現狀
刑事拘留是指公安機關、國家安全機關、人民檢察院在緊急情況下，對現行犯或者重大嫌疑人所采取的剝奪其人身自由的一種臨時性的強制措施。依照刑事訴訟法第61條之規定，對于有下列情形之一的，可以先行拘留：(1)正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；(2)被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；(3)在身邊或者住處發現有犯罪證據的；(4)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；(5)有毀滅、偽造證據或者串供可能的；(6)不講真實姓名、住址、身份不明的；(7)有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。正確、適時使用刑事拘留這一強制措施對于保證及時、準確查處刑事案件，打擊、懲處犯罪，保護人民生命、財產安全具有重要意義。但就日前而言，公安機關在適用刑事拘留這一強制措施時存在一些問題：
(一)錯誤理解刑事拘留條件，濫用刑事拘留強制措施
從拘留的法律條件來看，拘留具有“應急性”，即拘留是在發現犯罪嫌疑人、制止犯罪嫌疑人犯罪以及抓獲犯罪嫌疑人等應急狀態下所采取的一種臨時性強制羈押措施。但在實際執行過程中，許多基層偵查人員錯誤地認為，只要是刑事案件，不管需要不需要、符合不符合條件，都可以對犯罪嫌疑人刑事拘留，存在刑事拘留優先適用的情況。
(二)以刑事拘留代替行政拘留、行政強制措施和用刑事拘留追逼債務
行政處罰法將行政處罰的程序提高到與實體并重的地步，對于行政處罰的對象要告知其申請復議、訴訟的權利，處罰決定作出前還要先告知處罰決定，如果當事人申請復議、訴訟，裁決還不能立即執行，程序比較復雜，而刑事拘留則不存在這些程序。所以個別辦案人員因怕麻煩，對一些無刑事拘留之必要的案件，仍然以刑事拘留強制措施來代替行政處罰。
(三)存在多頭簽發刑事拘留強制措施的問題
刑事拘留作為一種較為嚴厲的剝奪人身自由的措施，應當慎重并且要遵循一定的程序。而在當前公安機關內部，只要是刑偵、經偵、治安、派出所等辦理刑事案件的單位，其主管局領導相應的都有簽發刑事拘留的權力。
(四)存在違法延長刑事拘留期限的問題
1、對刑訴法第69條規定的延長拘留期限的三種情況進行曲解：(1)按照公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第110條規定：流竄作案，是指跨市、縣管轄范圍連續作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、縣繼續作案。但在實踐中，凡在非戶籍所在地作案即視為流竄作案，對外地來本地打工、上學、探親訪友期間涉嫌犯罪的，也按流竄作案對待，延長拘留期限；(2)《公安機關辦理刑事案件程序規定》第110條規定：結伙作案，是指二人以上共同作案。但在實踐中卻將一些未實施共同犯罪的案件作為結伙作案而延長拘留期限；(3)多次作案也是公安機關“合法”延長刑事拘留的一種手段。
2、編造理由，延長拘留期限。這些理由有可能是案件中存在的實際情況，卻不是法定的延期理由，如“涉嫌其他案件需查證”“案情復雜”“需赴外地取證”等。
3、違反程序，延長拘留期限。按照刑訴法規定，公安機關在接到不批準逮捕決定書后應當立即釋放犯罪嫌疑人或改變強制措施，但有時公安機關不但不釋放，反而以有多次作案、結伙作案或流竄作案嫌疑為由對嫌疑人延長拘留期限。
二、域外審前羈押進行司法控制的借鑒意義
確切地說，我國的刑事拘留和逮捕相當于國外的審前羈押。作為一種最嚴厲的強制措施，審前羈押無疑會使嫌疑人、被告人受到較長時間的監禁，從而使其人身自由受到最嚴重、最深遠的侵害。因此，必須對這一措施施加較之刑罰更為嚴密的法律控制。國外大多將審前羈押的決定權歸屬于司法權的范圍，歸屬于法院行使。
國外對審前羈押的控制嚴密而慎重，由中立的司法機關即法官來審查決定，頒發司法許可令狀，人權保障理念較為深入，審查機制、程序較為成熟，對羈押期限規定較為嚴格，并有一整套救濟手段和制度保障。這為構建具有中國特色的刑事拘留法律監督機制提供了理論和實踐支持。
三、檢察機關對刑事拘留法律監督的法理基礎和法律依據
刑事強制措施是一把雙刃劍，如果設置或者適用不當，就會對公民的合法權利造成侵害，因此當今法治國家都十分重視刑事強制措施的立法和具體運用。作為刑事強制措施的羈押也不例外，在現代各國的刑事訴訟中都有詳細且明確的規定，但對于這種強制措施的適用幾率卻非常的低。在中國，根據調查90％左右的犯罪嫌疑人、被告人在法院判決以前都處于被羈押狀態。在中國之所以出現這種司法機關普遍適用羈押這一刑事強制措施的原因，除了執法觀念、偵查模式方面的原因外，主要是因為立法上對取保候審的擔保措施不力，監視居住的執行方式難以操作，實際適用時感到“不方便”，不足以保證偵查、活動的順利進行：加之拘留、逮捕后的羈押程序缺乏有效的監督審查機制、羈押以后對調查取證和訊問工作非常有利，公安機關自然會“優先”適用羈押性強制措施。當然除了上面所談到的原因外，我國刑事訴訟羈押制度存在的問題主要還是在于制度設計上存在一定的缺陷，具體表現在：重視公安機關、人民檢察院及人民法院權力的行使，卻輕視對被羈押人合法權利的保護。公安部制定的《公安機關辦理刑事案件程序的規定》和最高人民檢察院制定的《人民檢察院實施中華人民共和國刑事訴訟法規則(試行)》，又進一步強化了權力行使的力度，與之相反則弱化了對被羈押人合法權利的保護。
從以上分析可知，在我國，檢察機關作為司法機關對刑事拘留實施法律監督，符合司法對偵查活動進行監督、控制的國際做法，由于我國沒有實行國家體制意義的司法獨立，我國法院只是一個審判機關，并非國外絕對中立機構，且審判與偵查結果緊密關聯，故我國法院不適于承擔偵查活動(強制措施)的司法控制，由檢察機關實施刑事拘留法律監督，于法有據，符合我國國情，并具有中國特色。
四、中國特色的刑事拘留法律監督制度設計
1、引入非法證據排除規則。非法證據排除規則一般指法院在審判時排除非法證據的自由裁量規則，但檢察機關也是適用非法證據排除規則的主體，《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條就作出了將非法言詞證據排除在根據之外的規定。濫用刑事拘留措施期間取得的被拘留人供述屬于違反法定程序獲取的非法證據，檢察官在權衡該證據的證明價值和對訴訟公平正義的影響后可以予以排除，以此遏制公安機關不當適用刑事拘留措施的行為，真正保障被拘留人的訴訟權利。
2、建立偵查活動監督調機制。根據湖北省檢察機關的經驗，檢察機關建立偵查活動監督調查機制，對公安機關是否合法適用刑事拘留措施等偵查活動實行監督并進行必要的調查，有利于增強偵查人員程序正義和合法辦案意識，有效制約偵查權力，及時救濟公民權利，保障偵查活動依法、高效開展，全面保障刑事訴訟的權威性和法定性。
