時間：2023-05-30 09:04:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇處分意見，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我叫xxx，現年xx歲，住xxxxxxxxx，身份證號xxxxxxxx，系xxxxxxxx公務員。
我于xxxx年xx月xx日，因為違犯了計劃生育的規定，被單位給予xx處分，我作為公務員，犯了不應該犯的錯誤，在單位中造成了很不好的影響，被處分后，我痛定思痛，認真作了自我反省，并按期交納了相關的社會撫養費，通過近期的學習，使我的思想有了提高，因此，按單位規定，特此申請撤銷對我的處分。
禮
申請人：xxx
xxxx年xx月xx日
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泥凼中學政教處：
本班于XX 年 月 日收到學生 的撤銷行政處分申請書，經核查，泥凼鎮中學200 年 月 日第 號文對該生的 處分，現已滿 個月，且該生在此期間無違反校規校紀行為，經組織有關人員對其品行量化綜合測評得 分。已具備《泥凼中學常規班學生行政處分撤銷辦法》第三條規定的條件，特提出撤銷對 同學的 處分意見書，請予審核。
班主任：
200 年 月 日
政教處審核意見
泥凼中學政教處
XX 年 月 日
撤銷行政處分決定書
本處于200 年 月 日收到 班班主任呈報的撤銷 學生行政處分意見書，經審核，該生已具備《泥凼中學常規班學生行政處分撤銷辦法》規定的撤銷條件，且符合相關程序，現決定撤銷泥凼中學200 年 月 日第 號文對 同學的 處分。
興義市泥凼鎮中學
200 年 月 日
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1、 學生受行政處分滿一年者，可向系里提出書面申請。
2、 申請書內容包括：
（1）受處分的時間、原因及處分種類。
（2）解除處分的理由即應有顯著進步表現。
（3）顯著進步表現材料 。
該案在審理過程中，對如何定性有二種不同意見。一種意見認為應定詐騙罪，主要理由是：
1、被告人胡某實施了欺騙行為。胡某稱購買手機，試打電話等均系謊言，并因此使陳某產生錯誤認識（即認為胡確實是來購買手機的），進而將手機交給胡某并允許其去店外試打。胡某由此完成了非法占有該部手機的全部過程，而這一過程符合詐騙行為在客觀上的特定發展過程：行為人實施欺騙行為—被害人產生錯誤認識并因此處分（或交付）財產—行為人獲得財產—被害人遭受損失。
2、被告人胡某的手機價值3500元，屬于數額較大。
3、被告人胡某主觀上具有非法占有的目的，這是顯而易見的，不必贅述。
另一種意見認為，被告人胡某的行為構成盜竊罪，主要理由是：
1、區分詐騙罪和盜竊罪，關鍵是要正確理解和認識詐騙罪中被害人“處分財產的行為”。
詐騙罪中被害人“處分財產的行為”，首先必須是基于認識錯誤，這種認識錯誤源自行為人的欺騙行為。其次，“處分行為”意味著被害人將財產自愿轉移給行為人，即由行為人在事實上支配和控制其財產。
本案中，被害人陳某雖然受騙并產生了錯誤認識，但其并沒有因此而產生將手機轉移給胡某支配和控制的處分行為與處分意思。陳某在當時情況下，將手機交給胡某，其意思是讓胡某試打，決不是將手機轉移給胡某，讓胡有支配和控制的權利。胡某出店后迅速逃離的行為，實際上是趁陳某在店內未注意之機而悄悄溜走，其占有手機行為的性質實質上是一種秘密竊取行為。
基于以上分析，可以得出胡某行為的性質不是詐騙而是盜竊。
教育部擬修改高校學生管理規定亮點
近日，教育部官方微信“微言教育”公布了《普通高等學校學生管理規定》的修訂對照表，并就此向各地教育行政部門以及部屬高校征求意見。在擬修訂的高校學生管理規定中，首次將誠信教育寫入管理規定，對失信學生可給予警告直至開除學籍等處分。
亮點一
充分保護學生權益
此次征求意見稿中對于學生的權益給予了充分保護。不僅要求學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應，并且明確提出“學校在對學生作出處分決定之前，應當告知學生作出處分決定的事實、理由及依據，并告知學生或者其人享有陳述和申辯的權利”。
此外，征求意見稿首次將誠信教育列入學生管理規定，要求“學校應當開展學生誠信教育、建立學生誠信記錄。記錄學生學業誠信、學術誠信等誠信記錄，建立對失信行為的約束和懲戒機制、對失信學生可給予警告直至開除學籍等處分。誠信記錄時效由學校規定”。
亮點二
設置創新創業學分
征求意見稿明確支持學生自主創業和社會實踐，新增“學生參加社會實踐、志愿服務、勤工助學、創新實驗等活動以及自主創業、、獲得專利等可折算為學分，計入學習成績。學校應當鼓勵、支持和指導學生參加社會實踐、志愿服務和開展勤工助學活動，可以建立創新創業檔案、設置創新創業學分”。
亮點三
多類情形不得轉學
征求意見稿對高校學生轉學進行了更明確規定。新增“考生成績低于擬轉入學校相關專業相應年份錄取成績的”、“通過定向就業、藝術類、體育類、高水平藝術團、高水平運動隊等特殊招生形式錄取的”、“未通過普通高等學校招生全國統一考試或未使用高考成績錄取入學的(含保送生、單獨考試招生、政法干警、第二學士學位、專升本、五年一貫制、三二分段制等)”、“跨學科門類的”等情形不得轉學。
亮點四
明確入學復查內容
在此次的征求意見稿中，首次對于高校新生入學后的復查事項作出了詳細規定。除了要復查學生考試報名、志愿填報信息是否真實準確、身體健康狀況能否符合報名體檢標準外，還要復查考試過程、考試成績、專業能力以及錄取資格等是否存在違法違規行為，而且還明確規定學校可以就“認為需要復查的其他事項”進行復查。復查合格者，學校予以注冊，取得學籍，復查不合格者，由學校區別情況，予以處理，直至取消入學資格。
教育部擬修改高校學生管理規定相關文章：
1.2017高校學生管理規定
2.高校學生管理規定教育部(2)
3.本科學生學籍管理規定
4.學籍管理規定3篇
5.淺談高校學生管理論文
一、日常行為處分
社區服刑人員在矯正期內，違反社區矯正規定，經教育不改，尚未構成違法犯罪的，分別予以處分。
（一）社區服刑人員有下列情形之一的，予以警告處分：
1、連續2次無故不接受個別教育的；
2、無故不參加集中教育學習并不愿補課的；
3、無特殊原因不送交情況匯報，經教育仍不送交的；
4、無正當理由沒有參加當月公益勞動的；
5、違反外出請銷假制度的；
6、其他違反監督管理規定的行為。
（二）社區服刑人員有下列情形之一的，予以記過處分：
1、受到警告處分后，在2個月內仍出現符合警告處分六種情形之一的；
2、有輕微違法、違紀行為，尚未受到治安管理處罰的；
3、故意逃避監督管理的；
4、有符合警告所列兩種情形以上，經教育仍不悔改的。
二、治安管理處罰
對受到記過處分后，仍有記過所列情形之一的社區服刑人員，視為違反公安機關有關監督管理規定的行為，依據《治安管理處罰法》第60條第四款之規定，街道（鎮）社區矯正職能部門可以提請公安機關給予治安管理處罰。公安機關在作出治安處罰決定的同時，可視情節向原判機關監管部門提出變更刑罰執行建議。
三、司法懲處
（一）緩刑人員受到治安管理處罰后，仍有記過所列情形之一，尚未構成新的犯罪的，根據《刑法》第77條之規定，可以撤銷緩刑，由公安機關向法院提出收監執行原判刑罰。
（二）假釋人員受到治安管理處罰，或者受記過處分后，仍有記過所列情形之一，尚未構成新的犯罪的，根據《刑法》第86條之規定，可以撤銷假釋，由公安機關向法院提出收監執行剩余刑期。
（三）暫予監外執行人員有下列情形之一的，應當撤銷暫予監外執行予以收監。
1、騙取保外就醫的；
2、以自傷、自殘、欺騙等手段故意拖延保外就醫時間的；
3、保外就醫后并不就醫的；
4、經治療疾病痊愈或病情得到控制，保外就醫條件消失的；
5、違反法律、行政法規和公安部制定的有關規定尚未構成犯罪的。
四、處置程序
（一）日常行為處分
1、對社區服刑人員予以警告，應當由街道（鎮）司法科日常行為獎懲評議小組集體討論，填寫《社區服刑人員日常行為獎勵（處分）審批表》，經區司法局審核并批準。
2、對社區服刑人員予以記過，應當由街道（鎮）司法科日常行為獎懲評議小組集體討論，填寫《社區服刑人員日常行為獎勵（處分）審批表》，并經區司法局審核后，報請市矯正辦批準（批準后報公安機關備案）。
（二）治安管理處罰
對社區服刑人員提請治安管理處罰的，應當由街道（鎮）司法科日常行為獎懲評議小組集體討論通過，經區司法局審核后，由街道（鎮）司法科向當地公安派出所提請治安管理處罰，填寫《社區服刑人員治安管理處罰建議書》，并移送社區服刑人員在服刑期間的相關材料。派出所在收到材料5個工作日內審核并報區公安分局批準；派出所認為不符合治安管理處罰條件的，應在5個工作日內將材料退回街道（鎮）司法科，并附書面意見。區公安分局根據上報材料在規定的期限內作出治安管理處罰決定。如不符合治安管理處罰條件的，在3個工作日內將材料退回派出所，并附書面意見；派出所在3個工作日內，將區公安分局的處理意見書面反饋街道（鎮）司法科。
區公安分局在規定的期限內作出治安管理處罰決定的，應及時將處理結果反饋街道（鎮）司法科，由街道（鎮）司法科將處理結果報區司法局備案。
（三）司法懲處
對提請司法懲處的，應當由街道（鎮）司法科日常行為獎懲評議小組討論，并報區司法局審核，然后由街道（鎮）司法科向所在地公安派出所提請司法懲處即撤銷緩刑、假釋和暫予監外執行，填寫《社區服刑人員司法懲處建議書》（同時報區司法局備案），并移送社區服刑人員在矯正期間的表現材料。派出所在收到相關材料后10個工作日內審核并報區公安分局批準；派出所認為不符合提請司法懲處條件的，應在7個工作日內將材料退回街道（鎮）司法科，并附書面意見。
日前，遼寧省出臺的《關于加強領導干部日常監督的若干意見（試行）》（以下簡稱《意見》），建立健全強化預防、及時發現、嚴肅糾正的日常監督機制，進一步加強了對領導干部的日常監管。
《意見》對領導干部個人有關事項報告和重要事項管理問題進行了明確規定，建立由黨委統一領導、組織部門牽頭，審判、檢察、外事、公安、民政、國土資源、住房和城鄉建設、人民銀行、稅務、工商、金融監管等機關和部門共同參與的抽查核實聯系工作機制，穩妥開展抽查核實工作。通過隨機抽查和重點抽查兩種方式，對領導干部報告的婚姻、房產、配偶移居國（境）外、經商辦企業、投資非上市公司、投資或持有股票期貨基金等情況進行核查，對不如實填報或者隱瞞不報的，不得提拔任用、不得列入后備干部名單，并根據情節輕重，給予批評教育、組織處理或者紀律處分。
《意見》規定，實行干部重要情況報告制度。黨政領導干部包括退（離）休的領導干部，本人或其配偶、子女因涉嫌犯罪被取保候審、監視居住、拘留、逮捕、羈押、立案偵查等重要情況、重大問題，必須在規定時限內，由干部本人或相關單位黨委（黨組）及時向組織部門報告。凡無正當理由不按時報告、不如實報告或者隱瞞不報的，按照有關規定，根據情節輕重，對干部本人或相關單位主要負責人、直接責任人給予批評教育或者組織處理。
《意見》規定，加強對領導干部因私出國（境）的管理工作，與紀檢、公安、安全、外事等部門定期會商，出國（境）的干部在限期歸國后，應在規定時間內，將所持因私出國（境）證件交組織人事部門集中保管。對逾期不交的，及時通知公安機關，按照相關程序予以注銷，并在一定范圍內通報，堅決杜絕領導干部違規私自持有出國（境）證件的現象。
對領導干部違規兼職問題，《意見》規定，對在企業兼職的現職和不擔任現職但未辦理退（離）休手續的黨政領導干部要進行認真清查，保留公務員身份及相關待遇的，不能在企業領取報酬;經批準到企業任職的，不能保留公務員身份及相關待遇，退休后也不能回黨政機關安置。對領導干部在社會團體兼職問題，組織部門要嚴格控制，一般情況下不予審批。
《意見》進一步強化了對嚴格黨內生活的監督，加強對遵守黨的政治紀律、組織紀律的日常監督。對陽奉陰違、我行我素，有令不行、有禁不止，上有政策、下有對策的，對民主集中制貫徹得不好、班子內耗嚴重的，要及時發現、及時提醒、及時糾正。對于問題嚴重的要進行組織處理，違紀的要給予紀律處分。要監督組織生活制度的落實，確保每名黨員領導干部必須參加組織生活，接受嚴格的教育管理。對組織生活會情況進行評估，未達到要求的要督促重開。
《意見》加大了對違規違紀行為的查處力度。對黨政領導干部不作為不擔當問題，按照有關規定，依照干部管理權限實現問責。完善糾錯問責機制，健全責令公開道歉、停職檢查、調離崗位、引咎辭職、責令辭職和免職、降職等組織處理或者紀律處分的方式和程序。對在日常監督工作中發現的違規違紀行為實行“零容忍”，堅持重點案件立項督查制度，對重要案件直接查辦。
曠工處理的法律規定：根據《工會法》第二十一條規定：“企業，事業單位處分職工，工會認為不適當的，有權提出意見。企業單方面解除職工勞動合同時，應當先通知工會，工會認為企業違反法律，法規和有關合同，要求重新研究處理時，企業應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。職工認為企業侵犯其勞動權益而申請勞動爭議仲裁或者向人民法院提起訴訟的，工會應當給予支持和幫助。”由此可見，在對曠工職工作除名處理時，應當征求企業工會的意見。
根據《中華人民共和國公務員法》第八十三條公務員有下列情形之一的，予以辭退:
(一)在年度考核中，連續兩年被確定為不稱職的;
(二)不勝任現職工作，又不接受其他安排的;
(三)因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的;
(四)不履行公務員義務，不遵守公務員紀律，經教育仍無轉變，不適合繼續在機關工作，又不宜給予開除處分的;
(五)曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續超過十五天，或者一年內累計超過三十天的。
（來源：文章屋網 ）
【關鍵詞】遺囑 公證 財產
一、辦理遺囑公證所涉及的財產問題
根據司法部頒布的《遺囑公證細則》第七條之規定,申辦遺囑公證應當提交遺囑涉及的不動產、交通工具或其他有產權憑證的財產的產權證明。現實中筆者遇到的情況比較復雜,如居住權能否在遺囑中處分,僅有購房合同的房產能否處分,夫妻共同財產有一方去世未進行遺產分割,能否只對自己的一半和應繼承份額加以處分。
1、房屋居住權能否通過遺囑處分的問題
房屋居住權是個人對單位公有房屋基于租賃關系產生的房屋使用權,該房屋的所有權人是單位,公民個人沒有所有權,而法律規定公民僅對享有所有權的財產能進行遺囑處分,因此,該房屋不能作為遺囑處分的財產,公民的合法繼承人享有優先租賃的權利。
2、沒有房產兩證的房產能否通過遺囑處分
公證實務中常有當事人來咨詢,自己的房產僅有購房合同能否辦理遺囑公證。有的公證員擔心無兩證的房產手續不完備,存在債務糾紛,提出不予辦理。《遺囑公證細則》規定的是“遺囑涉及的不動產、交通工具或者其他有產權憑證的財產的產權證明”。而司法部《遺囑公證細則》(征求意見稿)第十七條規定:“對于符合下列條件的遺囑公證申請,公證機構應當出具公證書:其中第(三)條規定:遺囑人提供了所處分的財產是其個人財產的證明;無法提供證明的,承諾所處分的財產是其個人財產……”。司法部《遺囑公證細則》(征求意見稿)實際上采取了折衷的辦法:以遺囑人提供財產權利證明為原則,以遺囑人個人承諾(僅限無法提供證明的前提下)為例外。
二、關于夫妻共同遺囑
根據司法部頒布的《遺囑公證細則》第十五條之規定“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的,共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”,可見我國法律允許共立遺囑。但是對于共同遺囑,在遺囑生效時間和可否撤銷或變更上不易確定,會影響到設立遺囑的效力,達不到預防糾紛,減少訴訟的目的,原因有如下幾點。
第一,遺囑的生效問題。在遺囑中約定雙方均過世后將財產留給其合法繼承人之一,遺囑的生效時間是雙方均過世,倘若一方過世,另一方還健在,其他合法繼承人只要有人提出繼承析產的問題,依照我國《繼承法》的規定,就可以繼承析產,但此時該遺囑尚未生效,因此,無法體現遺囑人的真實意愿。
第二,共同遺囑還存在保密問題。一方死亡后繼承開始,就要公開遺囑內容;而此時另一方尚未死亡,遺囑不宜公開,影響了遺囑的執行及效力。
第三,如果雙方均健在,一方希望變更時,另一方不愿意,又會造成個人的意思無法自由表達。
共同遺囑有很多的弊端,建議需要設立共同遺囑的夫妻分別設立遺囑。這樣,既有利于保護遺囑人、配偶以及遺囑繼承人的利益,也有利于實現遺囑的目的和維護家庭穩定。
三、如何確認遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑
根據遺囑公證管轄的特點,自然人可以在其住所地或行為發生地申請辦理遺囑公證;即遺囑公證在若干個公證處均可辦理。如何在遺囑生效時確定該遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑,成了遺囑繼承的一件重要問題,也是一個難點問題,目前我國未設立相關的法律規定這一問題,業內存在有幾種不同的意見。
第一,直接采用公證遺囑,認為遺囑繼承人只要持遺囑公證原件及遺囑人死亡證明材料,財產、親屬等相關證明即可辦理。
第二,認為由遺囑人的法定繼承人共同對遺囑的內容做出確認,是否同意該遺囑的處理意見;倘若遺囑人的法定繼承人之一不是遺囑繼承人,其不同意遺囑人的處分財產的意見,該如何處理?如果法定繼承人不是受益人,其不愿到公證處表示意見,又該如何處理?是否按法定繼承呢?如果按法定繼承,這是否有違遺囑人當初辦理遺囑的初衷了,是否也是對立遺囑人生前意愿的不尊重呢?
第三,設立公告制度,公證處受理遺囑繼承公證后,在媒體(如報刊、網絡)上公告,期限屆滿,如無人提出疑義,即可辦理遺囑繼承公證。
第四,核實制度,向遺囑人的法定繼承人通過電話、信函告知遺囑的情況,可采用保全送達公證的方式處理,如當事人有更新的遺囑,讓當事人在一個合理的期限內到公證處提交相關資料,如到期沒有異議,公證處即給予辦理遺囑繼承公證。
對于這種情況,建議以后全國的公證系統建立聯網,搞好遺囑的登記工作,數據統一才方便查詢,不管當事人在哪里辦過公證遺囑,都可以查到,這樣才能知道當事人辦了幾份遺囑,哪是最后一份遺囑,而不是無據可查,心中沒底。
四、在設立遺囑時是否應公開
在實際案例中,曾有當事人要求所有的子女都到場,將遺囑公開讓子女們心中都有數。而目前我國《遺囑公證細則》規定“公證人員詢問遺囑人,除見證人、翻譯人員外,其他人員一般不得在場”,因此,一般在辦證過程中即使當事人有子女陪同前來均要求回避,今后,在遺囑人自愿并告知其不受脅迫地表達真實意愿的前提下,能否根據其請求,在一定程度上公開,也是值得大家探討的問題。
我國法律規定賦予公證遺囑最高法律效力,但在實踐中公證遺囑的最高效力未能得到更好的體現,存在著立法相對滯后的問題,對遺囑效力的確認未曾設立專門的法律程序,有時甚至給遺囑的繼承設置了障礙。因為我們無從查找被繼承人是否有變更后的遺囑,是否存在第二份、第三份等遺囑,而要求其他非遺囑繼承人或非受遺贈人予以確認時還可能會遭到拒絕,使得公證的效力受損,影響了公證的法律效力。在設立遺囑時允許所有繼承人參加有時能更好地防止日后根據遺囑辦理繼承權公證時其他非受遺贈人不合作的問題。
五、完善遺囑公證證據的問題
近來,常常有一些遺囑繼承糾紛訴至法院,對公證遺囑的效力產生質疑,公證處要怎樣為自己辯護?怎樣讓遺囑的證據效力更強?首先,應該嚴格依照程序規則來辦,該由兩名公證員承辦,不是特殊情況下一定不要一個人辦。立遺囑人不會寫字又沒有印章的,按規定要提取十個手指的指模,千萬不能只提一個手指的指摸。程序的不完備最終可能導致整個遺囑公證被,立遺囑人的意愿不能受到保護,公證處的公信力下降。其次,《遺囑公證細則》僅規定對年老體弱、危重傷病人、聾、啞、盲人、間歇性精神病患者、弱智者辦理遺囑公證時進行錄像,有條件的公證機構應添置專門的錄音、攝像設備,對所有遺囑公證的受理、承辦過程攝像、錄音,并轉刻錄成光盤,并將光盤由當事人、在場人員簽字封存附卷。遺囑人的聲、像等情況均一覽無遺,能有力的避免今后可能出現的糾紛。
六、公證處能否確認遺囑效力的問題
之前公證業對于能否確認遺囑的效力持不同見解,確認遺囑的效力直接關系到遺產的歸屬,產生的法律后果和責任重大,出于規避執業風險,不少公證員的觀點是由法院來確認遺囑的效力。2009年10月22日中國公證員協會第五屆常務理事會第九次會議通過《辦理繼承公證的指導意見》,其中第十四條規定公證機構辦理遺囑繼承公證應當按照下列方式審查確認遺囑的效力:第一,遺囑為公證遺囑的,公證機構應當對遺囑內容是否符合法律規定進行審查,并向全體法定繼承人核實,核實的內容包括詢問被子繼承人有無其他遺囑或者遺贈扶養協議,法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人。法定繼承人對公證機構的核實沒有回復的,或者無法與法定繼承人取得聯系的,公證機構在對遺囑進行審查后,可以確認遺囑的效力。第二,遺囑為公證遺囑以外的其他符合法定形式的遺囑的,公證機構應當取得全體法定繼承人對遺囑內容無異議的書面確認,并經審查認為遺囑的內容符合法律規定,可以確認遺囑的效力。根據上述規定,明確了公證處具有確認遺囑效力的權利,確認的關鍵在于向所有法定繼承人核實遺囑是否真實,對遺囑的內容有無異議,有無其他遺囑或扶養協議以及該遺囑是否最后的遺囑,法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人這些問題。這一規定操作性強,能更有效地保護遺囑人的真實意愿得以實現,是公證的一大進步。
一、設立行政復議調解制度的理論依據與適用范圍
對于行政復議中能否進行調解的問題，爭論一直比較大。在《行政復議法實施條例》出臺之后。還有很多人不理解或者不能正確理解行政復議中的調解制度。這種不理解主要是出于兩種認識。一種認為，行政權的自身性質決定了行政復議不適用調解制度。調解制度以雙方當事人能夠自由處分權力(利)為基礎。而行政復議中作為被申請人的行政機關行使的行政權，來源于國家權力機關的委托，而并非行政機關本身所固有的權力。因此不能像處分私權一樣。不受限制的隨意處分。加之行政權的職權與職責相統一，非強制性的行政行為不能進入行政復議程序。另一種認為，行政復議調解的實際效果不盡如人意。由于一些行政復議機關受片面地追求高調解率、部門保護主義等因素影響，采取“和稀泥”式的調解方式，為達成調解協議，不惜放棄公平，使行政復議調解的效力受到質疑。
行政復議調解效果不盡如人意，并不是調解制度本身的問題，而是由違背調解規則和調解程序造成的，可以通過規范調解制度、加強對行政復議的監督予以解決。如何看待調解以自由處分權力(利)為基礎和行政權不能自由處分的關系，才是認識能否在行政復議中適用調解制度的關鍵。不可否認，行政權具有不可隨意處分和職責與職權相統一這兩個特點，可以導致行政行為不能適用調解。但因此認為行政權完全不適用調解的觀點也有失偏頗。這是因為。不可隨意處分并不意味著不能處分，調解也并不必然導致職責的放棄。行政行為分為羈束性行政行為和自由裁量行政行為。對于羈束性行政行為而言，由于該行政行為受到法律的嚴格約束，行政機關沒有自由主張的空間，因此也就不可能存在調解的余地。而對于自由裁量行政行為而言，在堅持公平、合理原則下。行政機關總有一定的裁量空間。這種自由裁量的空間，就是行政復議的調解空間。可以說，正是自由裁量權在各行政執法領域的廣泛存在，為行政復議調解制度的建立提供了可能性。也可以說，行政復議調解制度的適用范圍，就是行政機關在公平、合理原則下，可以自由行使裁量權的范圍。
二、行政復議調解應遵循的原則
調解制度基于其本身固有的特點，在實施調解時應遵循以下幾個原則。
(一)自愿原則
自愿是調解的基礎。調解的全過程始終貫穿著各方當事人的自愿。調解就是在當事人自愿參加的前提下，在自愿處置可以自由處分的權利(力)的基礎上達成的一致意見。而調解協議就是當事人就行政爭議自愿達成的解決方式。行政復議調解中的自愿主要體現在四個方面：第一，啟動調解程序自愿。調解的意思既可以由任意一方當事人提出，也可以由行政復議機關提出，但啟動調解程序。則需要各方當事人的共同同意。第二，結束調解程序自愿。調解是各方當事人對權利(力)的自由處分，因此。在調解過程中，當任意一方當事人不愿再進行調解時，行政復議機關應終止調解程序。第三。權利(力)處分的自愿。調解的過程，就是行政復議機關作為中間人，通過向各方當事人提供正確信息，或者幫助各方當事人交換意見，促使當事人達成合意的過程。行政復議機關在調解中起溝通、協商、說服的作用，但并不能代替當事人處分權利(力)，也不能利用自身的優勢，強迫當事人處分其權利(力)。第四，達成調解協議自愿。調解協議是當事人處分自己權利(力)的書面表示，調解協議書雖然由行政復議機關作出，但具體方案應征得各方當事人的完全同意。
(二)合理性原則
由于調解是對行使自由裁量權行為的調和，實質上是對該項自由裁量權的二次行使，因此，在調解過程中必然要遵循行政行為的合理性原則。行政復議調解中的合理性原則。主要表現為調解的結果與當事人的違法行為或者受到的損害相適應。具體的說就是：在行政補償或者賠償中，綜合考慮行政機關對當事人實際造成的損害和可預期的利益損失確定補償或者賠償的數額，不能畸高或畸低：在行政處罰案件的調解中。綜合衡量當事人違法的事實、性質、情節以及社會危害程度確定調解的結果，不能為了實現調解而不適當的減輕行政處罰。
(三)不涉及第三方利益原則
由于任何人都不能處分他人的權利和利益，因此，調解中當事人處分的權利(力)，應當僅限于自己有權處分的權利(力)。對于行政復議申請人而言。就是只能放棄、部分放棄自己有處分權的權利或者增加自己的義務：對于行政復議被申請人而言，就是避免對社會利益和公共利益產生不利影響：對于行政復議機關而言，就是在審查雙方當事人達成的合意時，應當充分注意各方當事人處分權(利)力的界限。以避免爭議雙方達成損害公共利益、社會利益或者他人利益的調解協議。對于涉及其他公民、法人或其他組織合法權益的，調解過程需要涉及到的第三人參加：調解協議中涉及到第三人的部分，應當經第三人同意。
三、行政復議機關在調解中的地位和作用
在調解過程中，行政復議機關不可避免的會將其意志和影響滲透到調解的全部過程和最終結果。由于調解以當事人的自愿為基礎。因此，行政復議機關需要將其意志和影響力限制在必要的范圍，即只能是在當事人之間充當中立的召集者、主持者和推進者，為調解進行提供一個平等協商的平臺。而不能作為糾紛的介入者，對當事人的行為進行評判，干涉當事人處分權利(力)。更不能將自己認為公平的解決方案強壓給當事人。行政復議機關在調解中的這種地位，決定了行政復議機關在調解中的作用主要體現在以下幾個方面：
(一)溝通、解釋和緩解情緒。(1)在當事人之間進行有效溝通。行政復議中，當事人一般只掌握部分案件信息。其中，申請人往往非常了解案件的來龍去脈以及相關的背景情況，而被申請人往往全面掌握具體行政行為的法律依據和各種證據。進行調解時，行政復議機關需要在當事人之間溝通案情和證據使用情況，使各方當事人都能夠全面掌握案件情況，實現信息對稱。(2)向當事人做好解釋工作。行政復議中，當事人特別是申請人。有時候會對法律、法規和行政機關的內部工作程序等問題不很了解，或者是對案件事實的理解有偏差。此時，行政復議機關就要向當事人解釋法律、解釋行政機關內部工作程序、解釋規范性文件的情況和案件的實施情況。(3)緩解當事人的對抗、
排斥情緒。一方面由于對調解存在著誤解和疑慮、擔心調解能否公正的實現其權益，另一方面由于行政機關堅持認為具體行政行為并無不當，或者部分行政執法人員簡單粗暴的執法方式引起了申請人的強烈抵觸情緒，行政復議中，部分當事人會對調解存在排斥情緒，對對方當事人存在對抗情緒。此時。行政復議機關就需要疏導當事人的情緒，引導當事人理智的對待和解決行政爭議。
(二)控制調解進程。調解過程中，各方當事人為爭取最大的利益，一般會站在自己的立場上進行辯論，有時候甚至會糾纏個別的細枝末節問題反復提交證據或者重復進行陳述。此時，對當事人的行為不予控制。必然會導致調解無限制的延長。鑒于行政復議有嚴格的期限，并且效率也是調解中需要考慮的重要因素，因此，調解中就需要行政復議機關通過幫助當事人歸納爭議的焦點和分歧、指導當事人集中地對爭議問題提交訴辯理由和證據、限定當事人按時提交相關證據材料、對有關法律、政策作出解釋等方式，有效地控制調解進程。在案件事實清楚、但當事人之間難以達成調解協議或者當事人主動要求行政復議機關提供調解協議，行政復議機關可以先行提出調解建議，供當事人參考。
(三)審查調解意見。雖然調解協議由行政復議機關最終制作，但該調解協議實際上仍是建立在各方當事人達成的調解意見的基礎上。而當事人為了達成一致，有可能在調解意見中添加違法或者不當的內容。因此，在制作調解協議的過程中。特別是在當事人自行提出調解意見的情況下，行政復議機關應當按照合法、合理、不損害他人利益等調解原則，對調解意見的內容進行審查，即審查調解協議是否違反法律的禁止性規定、是否屬于行政機關合理行使自由裁量權、是否損害了他人的合法權益。對于合法、合理的調解協議，行政復議機關可以根據雙方的一致意見制作行政復議調解協議。
四、行政復議調解的方式選擇
在行政爭議的調解過程中，有兩種調解方式可供選擇。一種是“背對背”的調解方式，即在整個調解過程中，行政復議機關始終只與一方當事人進行單方面接觸，而不同時召集各方當事人當面辯論和協商。另一種是當面調解方式。即雖然在調解過程中，行政復議機關可能會單方面接觸一方當事人，但最終的調解協議。仍是在各方當事人共同在場的情況下，在就案件事實、法律適用、行政程序等問題進行陳述、辯論的基礎上，由行政復議機關主持，經各方當事人面對面地協商而最終達成的一致意見。
實踐中，行政復議機關更多地選擇“背對背”的調解方式。這是因為：在“背對背”的調解過程中，通常只有行政復議機關掌握各方當事人的全部情況和案件的全部信息。在這種情況下，行政復議機關只需片面的強調對一方當事人不利的因素，或者預示不實現調解可能對當事人產生的不利后果等，就可以促使各方當事人達成調解。與當面調解方式相比，“背對背”的調解雖然更容易實現調解的目的，促使當事人達成調解協議。但是，“背對背”調解的最大弊端，就是全部調解過程的不透明。這使得最終達成的調解協議，往往建立在當事人對案件事實、法律規定等片面了解之上，因此，最終達成的調解協議也極有可能不是當事人的最優選擇。同時，與申請人相比，做出具體行政行為的機關無疑具有更大的討價還價能力，因此，調解的結果往往不利于申請人。而一旦當事人全面了解案件情況之后。通常會認為行政機關存在欺騙行為，必然不會認同調解結果。而選擇要么對已經生效的調解協議不予執行，要么以調解違反自愿原則為由繼續提起行政訴訟。即使行政復議機關在調解過程中，已向各方當事人說明了案件的全部相關情況，但由于程序上的不透明。當事人特別是申請人。仍然會對調解結果持有較高的疑慮，從而影響到調解制度的社會認可度。
與“背對背”的調解方式相比，當面調解看起來似乎更難成功。但實際上。在行政復議中，絕大部分當事人都會理性地權衡各種利弊得失。因此，如果行政復議機關改變單純依靠說服教育和利用行政威懾力進行調解的傳統手段。充分了解當事人的利益需求，為當事人深入分析調解和行政復議決定的利弊、各種不同調解方案可能產生的結果、對當事人可能產生的影響、曾經的行政復議案例等。當事人自然會在物質利益和精神利益、眼前利益與長遠利益、調解和做出行政復議決定之間。以及達到不同調解結果花費的金錢成本、時間成本、人力成本之間進行衡量，選擇以最小的代價獲取對自己最為有利的結果，這種調解方式的最大好處就在于，當事人因為對調解的程序參與較多、對案件的情況全面掌握，因此。會對調解結果十分認同，從而徹底解決行政爭議。
五、行政復議調解的具體程序
在與私權利的沖突中，公權力具有先天的優勢，不但在資源、信息等方面處于明顯的強勢，甚至會利用行政相對人對行政權的敬畏感，或者對行政機關將來采取報復性行政行為的預期，而對行政相對人造成巨大的心理壓力，直至迫使其放棄行政復議權或其他實體權利。同時。由于行政復議機構尚不具有中立的地位，使得調解很容易成為規避行政復議正當程序的一種方式。為了避免上述情況影響調解公正的結果，就需要規范調解程序。
(一)調解機構和人員
根據《行政復議法》和《行政復議法實施條例》的規定，行政復議機關內設的法制機構是行政復議機構，具體負責行政復議事項。由于目前調解只是行政復議審理方式中的一項具體制度，是在行政復議受理之后啟動的、可選擇的審理程序，因此，行政復議機構理應成為調解機構。此外。考慮到行政復議人員通常是在受理行政復議案件時就已經確定，并且在調解過程中，已經深入地了解案件情況，在調解不成的情況下由其繼續進行審理可以提高行政復議的效率。因此，可以由行政復議機構具體負責該案件的人員具體負責調解事項。
(二)調解的啟動
調解程序的啟動可以分為兩種方式：一是由申請人或被申請人單方面或者共同以書面或者口頭形式請求行政復議機關進行調解。在這種情況下。對口頭提出的調解請求，行政復議機關應當記錄在案，并由提出調解請求的申請人或者被申請人簽名或者蓋章。對于一方當事人提出調解請求的，行政復議機關在收到請求后。應當征求另一方當事人的意見，經明確表示同意后，可以啟動調解程序：另一方當事人明確表示拒絕的，或者不做表示的，不能啟動調解程序。二是由行政復議機關提出調解建議。行政復議機關在受理行政復議申請后，根據案件的具體情況，比如事實情況、法律適用情況等。認為符合《行政復議法實施條例》規定的調解條件的，可以向申請人和被申請人建議進行調解。調解建議應當說明各方
當事人的考慮時間，經當事人同意后，可以進行調解：超過調解建議的考慮時間當事人不做表示的，視為當事人拒絕接受調解。
(三)調解的時間
調解是行政復議案件的一種審理方式，因此，進行調解的時間應當在行政復議申請受理之后、行政復議決定做出之前進行。從理論上講，在決定受理行政復議時就可以決定進行調解。但是考慮到在調解進行之前，行政復議機關應當全面掌握案情。因此，行政復議機關最好在全面了解案情之后啟動調解程序；同時。由于調解存在失敗的可能，因此，行政復議機關應當視案件的復雜、難易等不同情況，留出合理的時間，以備調解不成時轉入正常的行政復議程序。考慮到目前絕大部分地方的行政復議決定書仍是按照機關辦文方式。經層層審批后制發，是否終止行政復議調解的決定最好在行政復議到期前10～15日內決定，以留出充足的時間制作行政復議決定書和審批行政復議決定。
(四)調解的步驟
調解程序啟動后，行政復議機關可以初步擬定調解方案，包括調解的方法，案件的重點、難點，解決問題的基本意見等等。在此基礎上，行政復議機關可以分別與各方當事人進行溝通，以全面掌握案件情況，了解當事人對調解結果的期望和可以調解的程度。在與當事人初次進行溝通時，調解人員應當向當事人表明身份并告知其在調解中享有的權利和承擔的義務。如要求調解人員回避的權利、進行陳述申辯和按時提交證據材料的權利、終止調解程序的權利、自行處分權利(力)的權利、提交真實的證據材料的義務、陳述真實事實的義務等等。當事人需要補充提交證據材料的，行政復議機關可以指定合理的期限。在全面了解案情的基礎上，行政復議機關可以召集各方當事人當面進行協商。為了避免人為制造緊張、對抗的氣氛。當面協商可以采取非正式的會談形式。協商中各方面意見應當記入筆錄，并由當事人或者其人簽字、蓋章。
(五)制作行政復議調解書
行政復議調解書可以包括以下內容：(1)當事人是自然人的，應注明當事人的姓名、住址：當事人是法人或者其他組織的，應當注明法人或者其他組織的名稱、地址、負責人或者法定代表人姓名。(2)行政復議申請人提出的行政復議請求。(3)經查明的案件事實和支持案件事實的相應證據。由于調解結果并不以案件事實和各方責任分擔為唯一依據。因此，調解書中的案件事實一般僅限于客觀敘述，通常不必確定責任承擔的問題。(4)調解結果。調解結果是調解書最核心的部分，其內容相對比較簡單。只需要清晰、明確地寫明當事人達成的各項合意，而不需要做過多說明。需要當事人履行一定義務的，還可以寫明當事人履行義務的時間或者期限。(5)調解書的生效時間。根據《行政復議法實施條例》第50條的規定，行政復議調解書經雙方當事人簽字，即具有法律效力。(6)調解成立的時間、行政復議機關蓋章、當事人簽名或者蓋章。
六、行政復議調解書的履行
[摘 要]原則上,所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證,但這樣必然造成人力、財力的浪費,從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實踐經驗看,聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標準。
一、聽證的涵義
聽證,顧名思義,即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(natural justice)。后來,這一古老的法則被美國憲法修正案所采納,形成了著名的“正當法律程序”(due process of law)。聽證制度最初只適用于司法領域,是司法審判活動的一項必經程序,謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應用和不斷發展,聽證逐步被應用到立法領域,形成了“立法聽證”制度。20世紀后,為防止日益膨脹的行政權對公眾權利的不法侵害,英美等西方國家通過借鑒司法權的運作模式,將聽證制度引入了行政領域,從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度,聽證在不同的國家和地區具有不同的含義。在美國,聽證是指聽取利害關系人意見的法律程序。①在日本,聽證則指行政機關作出影響相對人權益的行政決定時,就與該行政決定有關的事實及基于此的法律適用問題,提出申述意見,提出證據的機會的程序。②
受國外影響,我國學術界對聽證的含義界定不一。有學者認為,聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前,由行政機關告知決定理由和聽證權利,行政相對人陳述意見,提供證據以及行政機關聽取意見、接納意見并作出相應程序所構成的法律制度。還有學者認為,在最廣泛的意義上,聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證,即指有關國家機關在作出決定之前,為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關系人意見的程序。
二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則
(一)確定聽證適用范圍的主要方式
國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式,許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍,如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍,其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優點在于明確、統一,具有原則性,便于行政機關掌握,其缺點在于行政行為紛繁復雜,不易概括,即使作出統一規定,仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍,如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優點在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點,易于行政機關在實踐中準確把握,缺點是不具有概括性和統一性,而且多是行政行為發生爭議后由法院作出判斷,不能完全適用于普遍的行政行為。
(二)確定聽證適用范圍的原則
無論是立法方式還是判例方式,在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時,都必須遵循的一定的原則。概括起來,應該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。
1.個人利益與公共利益均衡原則
行政程序的設置必然關系到個人利益與公共利益問題,尤其像聽證這樣的程序,適用范圍過廣,雖然可以有效地保護個人利益,但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突,必須作出恰當的選擇,這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益,即在有可能嚴重侵害個人利益的情形下適用聽證程序;遇有一般情形,應允許行政機關自由裁量決定是否適用聽證程序;在輕微影響當事人權益的行政決定或當事人放棄獲得聽證權利的情況下,不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發生嚴重沖突的情形,則應優先考慮公共利益。正像德國聯邦行政程序法的規定一樣,“聽證之舉行如有礙于必要之公益時,不得為之”。
2.成本不大于效益原則
行政機關在適用聽證程序時,必然要負擔一定的人力、財力,這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產生的經濟社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護個人利益, 確保行政民主、公開、公正的重要途徑,但畢竟也是耗費錢財人力的一項程序,如果僅考慮該程序帶來的經濟社會效益,忽視其耗費的成本,那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣,如果為了避免人力財力的耗費而拒不適用聽證程序,從短期局部利益看,也許降低了成本,但從長遠看和全局看,卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴重損害,是需要更昂貴的代價彌補的。因此,確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關系,在成本不大于綜合效益的前提下進行。
三、確定聽證程序適用范圍的標準
(一)行為標準
這是大陸法系國家通常采用的做法,即根據負擔行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產生設定或確認法律上重大利益的行政行為屬授意處分,包括核發執照、給予社會救助金等。凡對相對人產生不利效果,無論是課以其作為、不作為或容忍義務(如征兵、征稅),變更、消失其權利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執照),乃至拒絕申請(如拒絕核發執照,拒絕社會救助申請),都是負擔處分。④在對行政行為分類基礎上,為實現程序公正,大陸法系國家規定,對負擔行政行為或不利益處分,要聽取當事人意見。例如,德國《聯邦行政程序法》第28條第1款規定:“作成干涉當事人權利之行政處分前,應給與當事人對決定有關之重要事實,表示意見之機會。” 日本《行政程序法》第3章第2節中,從第15條到18條也規定行政機關作成“不利益處分”前須舉行聽證。
(二)利益標準
普通法國家沒有系統完整的行政行為理論,而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍,因而這些國家不是以行政行為的性質作為標準,而是以當事人在行政程序中的利益為標準決定是否適用。換句話說,是否適用聽證程序,取決于當事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機關在作出對相對人權利產生不利影響的決定之前,應當聽取當事人的陳述、申辯。傳統上聽證程序只適用于剝奪公民財產權利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統保守的做法。法院認定純行政性質的行為也要遵循自然公正原則,而且不僅公民的財產權利受到侵害要適用聽證,其他法定權利諸如職業或社團、俱樂部資格等權利受侵害也要適用聽證。
注釋
①王名揚,美國行政法,中國法制出版社1995
②[日]室井力,日本現代行政法,中國政法大學出版社1995
③應松年,馬懷德,中華人民共和國行政處罰法學習輔導,人民出版社1996
④翁岳生,行政法,中國法制出版社2002
參考文獻
[1]王名揚,英國行政法,中國政法大學出版社
[2]王名揚,美國行政法,中國法制出版社1995
[3]翁岳生,行政法,中國法制出版社2002
20XX年（X月份）組織生活會會前談心談話議程
主 持 人：XX
會議地點：黨員活動室
會議時間：20XXXX
參加人員：學校全體黨員
列席人員：XXXXXX
會議議程：
1.學校黨支部書記XX同志宣讀談心談話的重要意義
（意義：談心談話是黨的組織生活的重要內容之一，目的在于交流思想，交換意見，解決矛盾，增進團結，為嚴肅黨內政治生活、形成良好的政治生態奠定良好基礎）
2.學校黨支部書記宣布談心談話對象與方式
（對象與方式：黨支部委員之間、黨支部委員和黨員之間、黨員和黨員之間，每年談心談話不少于一次；支部班子成員主要聽取黨員和群眾的意見建議；黨員出現下列六種情況時，必須及時約談：工作有變動時必談，受到表彰或處分時必談，遇到困難或挫折時必談，出現矛盾和意見分歧時必談，群眾有不良反映時必談，發現違規違紀苗頭或傾向時必談。）
3.學校黨支部組織委員XXX同志宣讀談心談話內容
（談心談話內容：了解掌握談心談話對象的思想、工作、作風、學習及家庭等方面的情況；指出談心談話對象存在的不足和問題，坦誠地提出建議和意見，幫助其改進提高；征詢談心談話對象自己的意見、建議、和要求，幫助自己查找存在的問題，剖析存在問題的根源；交流思想，了解談心談話對象的真實想法，做好思想政治教育工作；開展批評與自我批評，消除彼此間的誤解和隔閡，化解相互間的矛盾和分歧；其他認為必須談心談話的事項）
4.學校黨支部黨支部副書記XX同志宣讀談心談話的要求
（談心談話要求：談心談話應當坦誠相見交流思想,交換意見、幫助提高；談心談話采用個別談話與集體談話相結合的方法進行,一般采取“一對一、面對面”的方式深入溝通交流,涉及共性談話問題時,可采取“一對多”的方式,進行集體談話；對談話中反映的共性的、普遍性的問題,要進行認真分析、找出原因,并抓好整改落實。對談話中反映的班子和黨員個人存在的一般性問題要采取適當方式予以指出,責成有關班子或黨員認真整改對黨員個人存在的實際困難,要從關心、愛護黨員的角度出發,在政策允許范圍內盡可能幫助解決；談話人應當做好談話記錄,可使用《談心話記錄表》。）
5.學校黨支部紀檢委員XX同志宣讀談心談話注意事項
關鍵詞：高校管理權；學生權利；沖突；平衡
近幾年，因高校管理而引發的大學生與母校的糾紛案件不斷涌入人們的視野。因高校管理而引發的糾紛其本質上反映了高校管理權與學生權利之間的沖突與對抗。高校作為獨立的教育法律關系主體，基于自身發展和教育目的的需求其應當擁有自主管理的權力；而學生作為受教育主體同樣擁有其作為公民和受教育者所不可或缺的權利。兩種權利（力）在行使的過程中基于多種因素的存在，不可避免地會產生沖突，容易使高校與學生的關系對立化，如何化解和平衡二者的權利沖突是高校管理法治化進程中值得研究的問題。
現狀：高校管理權與學生權利沖突的表現
案例：2013年3月10日上午，新疆大學法學院學生李某代替同學補考 “大學英語C”考試。開考十分鐘后，監考教師發現李某替考行為。3月18日，新疆大學法學院出具加蓋公章并由副院長簽字的紀律處分審批單，處理結果為：取消李某申請學士學位資格。李某于當日在學生本人簽字欄中簽字。3月19日，新疆大學學籍科在紀律處分審批單意見欄中的意見為：根據規定開除學籍處理；4月15日，新疆大學教務處在紀律處分審批單意見欄中的意見為：同意開除學籍；同日，新疆大學召開“2013年第4次校長辦公會”，該會議決定開除李某學籍。4月24日，新疆大學作出新大校字2013第58號處理決定，對李某考試作弊行為作出開除學籍處分，未書面向李某送達該決定。李某向學校申訴、教育局申訴，均維持學校決定，遂訴至法院。一審法院認為，新疆大學對李某作出開除學籍處分決定，違反法定程序、適用法律錯誤，應予撤銷。后新疆大學上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。[1]
上述案件是近幾年發生在高校與學生之間最常見的訴訟糾紛。分析案件我們可以發現，高校管理權在行使的過程中可能會與學生的多種權利產生沖突。首先，高校管理權與學生受教育權的沖突。受教育權是指受教育主體公平、公正地普遍享有各種類型和各種形式教育的權利。《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第42條規定了受教育者基于受教育權享有的衍生權利，包括參加教育教學活動的權利，獲得獎學金、貸學金、助學金的權利，在學業成績和品行上獲得公正評價的權利，以及對學校處理決定不服進行救濟的權利。該案中，學校最終作出開除學籍的處分決定剝奪了學生繼續接受高等教育的權利，嚴重影響了學生受教育權的實現。近幾年，學生訴高校的大多數案件均是由于學生對學校作出開除學籍或取消學位授予這樣嚴重影響到學生受教育權實現的行為不滿而發生的，體現了高校管理權與學生受教育權的沖突。其次，高校管理權與學生程序性權利的沖突。盡管我們通常從實體利益的角度來考慮權利，但不應該忽視程序性權利的存在及其意義，任何一種利益或實體性權利都必須通過程序而實現或獲得保障。根據《教育法》的相關規定，學生對學校的處分有告知權、申辯權、聽證權、申訴權、訴訟權等程序性權利。分析該案可以發現，學校學籍科作出的開除學籍的意見、教務處作出的同意開除李某學籍意見均未向李某告知，侵犯了學生的告知權；新疆大學召開校長辦公會前，未聽取李某的陳述和申辯，侵犯了學生的陳述權與申辯權；學校在作出最終處理決定后，未提供證據證實已向李某送交該處理決定，侵犯了學生的送達權。同時，被告新疆大學未考慮開除學籍的處分結果與原告李某替考作弊的事實、性質、情節及社會危害性程度相當之間的比例關系，在享有多種紀律處分可選擇的情況下，擇其最重者予以處分，侵犯了學生公平對待的權利。最后，高校管理權與學生其他權利的沖突。除了本案所折射出的高校管理權與學生上述兩種權利的沖突，在實踐中，學生的其他權利類型也會與高校管理權產生沖突。例如：因學校隨意對學生罰款而侵犯學生的財產權；學校對學生的行為進行不當言論的評價侵犯學生的名譽權；學校隨意公開學生的個人信息而侵犯學生的隱私權等，都是高校管理權與學生權利的沖突表現。
歸因：權力與權利的博弈失衡
高校管理權與學生權利的沖突表現實質上反映了權力與權利的博弈過程。在高校根據法律法規的授權，對學生進行管理的場域中，高校管理權的性質為行政權力，具有權力屬性。學生作為被管理者，其所享有的一般公民所享有的法定權利和作為受教者所享有的特殊權利都屬于權利屬性。在高校對學生管理的過程中，雙方所擁有的“權力”與“權利”將進行博弈，在復雜因素的影響下雙方會作出不同的策略選擇，從而產生不同的結果。
1.權力主體（學校）策略選擇的影響因素
高校作為權力主體的擁有者，其在與學生權利博弈的過程中，會受到自身內在因素和外在因素的雙重影響。從內在因素來說，權力本身具有擴張性。正如法國著名思想家孟德斯鳩總結出的一條萬古不易的經驗：“一切有權力的人都容易濫用權力”。[1]高校管理權也不例外，如果沒有外在制度的約束，權力主體必然會選擇對自己利益最大化的行為，從而很可能會傷害到行政相對人（學生）的權利。從外在因素來看，目前，高校管理權的外部約束與制衡機制還不夠完善。一是高校管理法律制度還有所欠缺。目前，高校學生管理法律法規、規章及規范性文件的清理和修訂不夠及時，有些內容明顯滯后，法律規范的用語不夠嚴謹，存在程序性規范少，可操作性差，可訴性弱等問題。其次，學校內部治理結構還沒有形成有效的權力制衡機制。學校內部的權力具有多元性，如校長行政權、黨委領導權、民主管理監督權等。目前，高校行政權力特色突出，民主參與權與監督權的權力色彩弱化，如果不同權力主體沒有形成相互制約的平衡機制，那么必然導致某種權力的擴張或濫用，從而侵犯學生的權利。
2.權利主體（學生）策略選擇的影響因素
學生在高校管理過程中作為行政相對人，如何選擇行使自身所享有的權利也會受到內外兩方面因素的影響。從內在因素來看，主要受到自身權利意識與主觀維權態度的影響。當學生對學校處理決定不服時，如果學生權利意識弱化，維權態度不明顯，大多會選擇“忍氣吞聲”，避免與學校發生正面沖突，其結果容易助長高校權力的繼續濫用。不過，隨著我國民眾權利意識的增強，學校如同社會一般，正處在一個“走向權利的時代”。[2]學生的權利意識與主觀維權的態度日漸彰顯，已經開始形成對高校管理權行使的一種制約。從外在因素來看，學生權利救濟渠道是否完善成為學生是否主張權利的重要因素。如果學生權利救濟機制不完善或渠道不暢通，學生尋求不到有效的救濟渠道則只能選擇忍氣吞聲，博弈的結果是高校與學生的沖突日益嚴重，無法達到權利（力）的最優均衡狀態。反之，如果雙方可以尋求到最優的化解糾紛的渠道，那么二者會在合理的范圍內達到權利（力）的平衡。
對策：平衡高校管理權與學生權利沖突的建議
高校對學生的管理并非只是一套靜態的組織結構和制度安排，而是由居于不同利益層次的多方利益主體，也就是權力結構中的不同權力主體之間權責利關系形成的互動和博弈過程。學校治理應當是一種善治，其基本要求是法治。所以，筆者將按照法的動態運行的過程，從法的制定、法的執行和法的適用三個層面來探討平衡高校管理權與學生權利關系的路徑。
1.完善高校學生管理法律制度體系
法的制定是法運行的前提和基礎。法律法規是高校行使自主管理權的基本依據，也是國家對高校行使管理權的規范與監督。我國目前對于高校管理權行使的主要法律依據是教育部2005年頒布的《普通高等學校學生管理規定》，但隨著教育改革發展的需要，該規定的部分內容已不適合高校管理的規定。2015年11月，教育部就該規定中的學生創業、學籍管理、學分記錄、轉學轉專業、紀律處分等都進行了相應修訂，并公開征求意見，可以說是立法的進步。國家層面的立法應進一步明確國家對高校管理的具體要求，特別是要明確哪些相應的權力可以授權給高校行使，從而使高校的管理權具有合法來源。同時，高校內部要建立完善的管理制度體系。根據法律法規的授權和大學自治的要求，學校有權制定相應的規章制度以管理學生和維持正常的教學秩序，但是學校制定規章制度要遵守法律保留原則，符合理性與常識，不得超越法定權限和教育需要設定義務。學校要依據法律的原則與要求，制定并完善教學、科研、學生、人事、資產與財務、后勤、安全、對外合作等方面的管理制度，建立健全各種辦事程序、內部機構組織規則、議事規則等，形成健全、規范、統一的制度體系。學校制定章程或者關系師生權益的重要規章制度，要遵循民主、公開的程序，廣泛征求校內外利益相關方的意見，保證師生的意見得到充分表達，合理訴求和合法利益得到充分體現。
2.建立高校學生管理過程的正當程序
程序是法治的核心，是法治從法律形態到現實形態必不可少的環節，是實體性權利的保障。依法治校理念要求高校建立正當的管理程序，因為沒有正當程序就難以在管理工作過程中實現公開和公平，學生與高校的沖突與矛盾也會不可避免地產生。學生管理制度應當以學生為中心，體現公平公正和育人為本的價值理念，尊重和保護學生的人格尊嚴、基本權利。對學生進行處分，應當做到事實清楚、定性準確、依據充分、程序正當。同時，高校還應設立一系列相應的程序制度。例如：聽證制度，當高校作出涉及學生利益的重大事項或者重大決定之前，應允許學生進行陳述，組織不同利益主體的代表充分聽取學生的意見，作出公正客觀的評價；說明理由制度，當高校作出對學生不利的決定時，必須說明作出該決定的事實原因和法律依據；時效制度，高校對學生的處理尤其是對學生的申訴請求不能無限期地拖延，應在規定的時間內完成，以保證學生可以及時救濟被侵權利。
3.構建多元化的高校學生權利救濟體系
“有權利就必須有救濟，沒有救濟的權利不是真正的權利”。[3]救濟作為一種尋求權利保障的行為或過程，對于任何的權利實現都是必不可少的。權利救濟也是法的適用環節。建立多元化的學生權利救濟渠道是平衡高校自主管理權與學生權利沖突的重要保障，也是維護高校學生合法權益的重要內容。首先，完善學生申訴制度，包括校內申訴和行政申訴。雖然目前各校基本都建立了學生申訴委員會，但在申訴的處理程序方面并不完善。學校應當建立相對獨立的學生申訴處理機構，其人員組成、受理及處理規則，應當符合正當程序原則的要求。學校處理學生申訴，應當建立并積極運用聽證方式，保證處理程序的公開、公正。對于行政申訴來說，應盡快出臺辦法確定申訴范圍及管轄，明確申訴的程序，對提出申訴、撤訴、申訴受理及處理的形式、時效等作出明確具體的規定。其次，可以引進具有專業性、中立性和綜合性特征的教育仲裁機制。教育仲裁委員會由教育行政主管部門的代表、學校代表和學生聯合組織的代表組成。教育仲裁適用專門的仲裁規則，以憲法、法律和教育類法規為裁決依據。雖然教育仲裁制度目前在我國教育法律救濟領域還處于缺失狀態，但其所具有的效益、公平、及時的特征無疑為我們解決教育糾紛提供了一個新思路。最后，應進一步完善司法救濟途徑。2014年12月24日，最高人民法院的第九批指導性案例中的38號“田某訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案”確認了高校作為授權行政主體的訴訟主體資格，那么哪些事項可以使高校成為可訴主體呢？筆者認為，如果學生與學校所爭議的事實足以影響學生獲得或失去作為學校成員，即學生這一特定身份，如不予錄取、開除學籍、不發放畢業文憑和授予學位等，應允許學生提起行政訴訟，請求司法救濟。因為該類事項將導致學生實質性地位的改變，性質嚴重，對學生受教育權的影響重大。如果學校從事的是普通內部事務的管理，如制定作息時間、宿舍樓的管理等，學生因此受到不足以影響其獲得或失去作為學校成員身份的處理決定，則不應成為司法審查的事項。
本文系天津市教育科學“十二五”規劃課題“構建天津市高等教育法律救濟機制研究”（課題批準號：CE4031）的階段性研究成果
參考文獻：
[1] [法]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M]. 北京：商務印書館，1982：154.
[2] 夏勇.走向權利的時代[M].北京：中國政法大學出版社，1995：75.
論文關鍵詞 財產保全 解除 第三人擔保
一、問題的提出
原告甲公司與被告乙公司買賣合同糾紛起訴至法院。審理過程中，法院根據甲公司申請，依法對乙公司采取了財產保全措施凍結了乙公司賬戶相應資金。后乙公司向法院提出申請，由丙公司另行提供擔保，請求解除原財產保全。我國《民事訴訟法》第95條規定文字表述“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”若甲公司以自己的其他財產另行提供擔保無可厚非，相當于變更擔保，實質置換，制度上就是如此設置的，如公司需對員工發工資，則另行提供廠房做擔保，或者車間需要連續生產，則提供現金作擔保等。但若以第三人的財產作為擔保，能否同意，司法實踐中意見不一。
二、訴訟擔保解除問題的處理
（一）否定的處理意見
該意見認為：不可以。第三人不是本案的當事人，不能成為財產保全的對象，被申請人另行提供擔保，實質上等同于財產保全，理應符合財產保全有關對象和范圍的要求。根據《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行中華人民共和國民事訴訟法的若干規定》第14條：“保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產”。第三人不是案件的當事人，對于第三人的財產不得采取保全措施，該意見認為第三人提供的擔保形式上更接近于從合同，根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規定：“在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產”。
（二）肯定的處理意見
該意見認為：可以。“法不禁止即允許”，從私權處分的角度講，被申請人可以提供第三人擔保，且此處的擔保性質不屬于財產保全的范疇，僅是一種私法上的擔保。從財產保全的目的上講，其意義在于預防由于當事人原因而導致判決不能執行或難以執行，故當有另一種擔保的時候，也就沒有繼續保全的必要了。財產保全制度的設置旨在保護申請人的利益，第三人提供擔保并不違反制度設置的初衷。
（三）筆者傾向于肯定的處理意見
筆者從規范性分析和價值分析角度傾向于第二種意見，理由如下：
第一，在訴訟的過程中，將第三人提供的擔保合同定義為從合同并不恰當，該擔保目的并不是為保證主合同的成立、生效和履行而設定的，因此不適用《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規定的限制執行規定，即也不存在先訴抗辯權。
第二，《民事訴訟法》第95條規定：“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。”從該條中可以得出，只要當事人提供了新的擔保，就應當解除之前作出的財產保全，從法律上講，擔保并不僅限于當事人本人提供，第三人提供擔保也符合擔保的原則和目的，而且擔保的類型可以是抵押、質押、留置、定金或保證。
第三，根據《最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）》第85條所規定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍內的財產。再根據最高人民法院1994年《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干規定的決定》第21條規定：人民法院在案件審理過程中，決定對財產采取保全措施時，保證人為申請人或者被申請人提供保證的，在案件審理終結后，如果被保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產。由此可見，司法實踐中早已存在類似由第三人提供擔保，既達到訴訟財產保全的目的，又為執行擔保提供了保障，最高院的司法解釋間接的認可了這樣的司法實踐，因此進一步完善財產保全制度的申請和解除上是一種有意義的探索。
第四，當前，全國政法系統正在深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，這要求法院堅持能動司法，兼顧申請人的權益與社會公共秩序，能夠使申請人與被申請人達到“雙贏”效果。從有利于社會經濟，企業自身發展考慮，應當提供多元化制度保障。正如博登海默所論述的“法官可以擴大或縮小現行的救濟手段，偶爾還可以創制一種新的救濟或辯護手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件。”
三、財產保全解除制度在司法實踐中存在的問題
現有的法律規范對訴訟財產保全的解除規定過于籠統，對司法實務造成了一定的影響。《民事訴訟法》第95條規定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施。”
基于現有的法律規范及司法解釋，筆者認為可以把握以下幾點:
第一，“被申請人提供擔保的”，從文理解釋的角度說，此擔保包括被申請人和第三人，擔保形式可以是保證也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是質押，留置不可以。
第二，是否只要被申請人提供了擔保，法院就必須解除財產保全，抑或法院需要對擔保進行審查，那么審查的標準和程序如何參照。
第三，由最高院的有關司法解釋可以看出，此處第三人提供的擔保在某種條件成就下，可能被視為執行擔保，即保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，在執行中第三人將直接被追加為被執行人，由此第三人提供擔保時需格外謹慎，對此風險應有預判。此解釋是訴訟中財產擔保與執行擔保兩大制度的銜接，在我國執行難的大環境下，創造了一個突破口，更加應該使得第三人擔保制度明確化和規范化。
第四，裁判文書是否涉及處分第三人財產，以及處分的順序，一直是法官盡量回避的問題，因為從訴訟原理上講，第三人非本案當事人，并沒有實質的參加訴訟，若被申請人敗訴又沒有可夠執行的財產時，將直接處分第三人財產，這有違辯論和處分原則。此處的爭議最大，由于不符合我國一貫的訴權平衡原則，法院裁判文書中也會避免直接處分第三人財產，由此問題轉移到了執行程序中，裁判文書的既判力確定了范圍和作用，往往無法再處分第三人財產，由此邏輯推測后才有最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）的第85條。
四、完善財產保全制度有關保全解除的規范
我國民事訴訟財產保全制度的理想狀態應是既能實現對申請人的權利保護，又不至于侵害被申請人的合法權益，同時發揮財產保全制度的最大效用。在社會主義市場經濟之下，法律應提供多元化的制度保障，發揮當事人自由意志在該制度中的作用，法院更應立足于化解社會矛盾，促進經濟發展。
首先，裁判文書中不應直接將第三人列為被告，而在執行程序中賦予申請人或者被申請人對第三人的請求權，確立訴訟程序和執行程序的銜接。因為根據最高人民法院規定，只有被保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院才可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產，由此推斷第三人承擔的是一般保證責任，只有在裁判文書生效后，進入執行程序中，被保證人財產窮盡而不能履行時，第三人才在保證范圍內承擔保證責任。
其次，對第三人提供的擔保，人民法院應當組成合議庭對其擔保真實性，合法性等進行審查，可以制作筆錄，充分行使法官釋明權，告知第三人擔保的風險，備案作為后續執行的依據。財產保全作為一種程序性權利，目的在于保護訴訟的順利進行。我國《民事訴訟法》第92條規定訴訟中財產保全，可以責令當事人提供擔保而非必須，但司法實踐中，法院幾乎都要求被申請人提供擔保，以取代法院的釋明責任和審查責任。我國的民事審判方式改革由職權主義轉變為當事人主義，應該充分保障當事人的處分權利和辯護權利。
最后，完善財產保全制度，確立擔保解除的條件、期限、程序，明確案件審結后擔保人財產解封程序等，可以借鑒《北京市高級人民法院關于財產保全若干問題的規定》。對于被申請人提供了擔保，人民法院并非無條件的解除財產保全，應當組成合議庭對其擔保財產合法性、可執行性以及財產價值是否能夠滿足申請人請求的數額等進行審查。被申請人提供的擔保符合法律規定的，應當及時作出裁定解除保全，同時對被申請人提供的擔保財產予以查封、扣押、凍結。因此只要被申請人提供了擔保，人民法院應結合擔保人個人信譽的好壞，擔保物風險大小，擔保財產實現的難度大小等方面綜合考慮。
