時間：2023-04-19 08:31:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇實質訴訟法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文摘要：行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則，具有法律性、客觀性、普遍指導性的特點。本文對行政訴訟基本原則的概念、/特征進行了介紹，并對行政訴訟基本原則的具體種類進行了分析。
行政訴訟法的頒布及實施不僅為行政相對人提供了一條救濟通道，更重要的意義在于推進了我國的發展、法治的進步，而基本原則作為“體現法的根本價值的原則，是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系或法律部門的神經中樞”，因此，研究行政訴訟的基本原則，顯得尤為重要。
一、行政訴訟基本原則的概念
關于行政訴訟基本原則的含義，學界主要有以下幾種觀點：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點和一般規律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要準則。（2）是指由憲法和法律規定的，反映行政訴訟的基本特點，對行政訴訟具有普遍指導意義，體現并反映行政訴訟的客觀規律和法律的精神實質的基本準則。（3）是指反映行政訴訟法本質要求，表現行政訴訟法各種制度和具體規則間的內在關系，指導行政訴訟活動基本方向和基本過程，調節基本行政訴訟關系的概括性法律規則。（4）是指行政訴訟法規定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準則。（5）是指行政訴訟法總則規定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調整行政訴訟關系，指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為的重要規則。（6）是指反映著行政訴訟的特點，對行政訴訟活動具有普遍指導意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導、支配作用的規則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實質和價值取向。
分析學界的幾種比較有代表性的觀點，從中可以發現一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導意義；反映行政訴訟基本特點或一般規律或精神實質。存在分歧或不一致之處包括：有的認為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規定的，有的認為是由行政訴訟法總則規定的，有的沒有指明是由什么法規定的；有的強調行政訴訟基本原則調整行政訴訟關系、指導和規范行政訴訟法律關系主體訴訟行為，有的強調在審理和解決行政案件過程中必須遵循。
二、行政訴訟基本原則的特征
根據以上分析，本文認為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點、一般規律與精神實質，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導意義的基本行為準則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：
（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據，并由行政訴訟法加以明確規定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。
（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實反映行政訴訟的客觀規律和精神實質，概括行政訴訟的基本行為規范和行政訴訟自身的特點，體現國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。
（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進行訴訟活動的基本準則,而且也是司法機關處理和解決行政案件的基本依據,特別是法律、法規沒有明文規定的重大疑難問題,可以根據行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實質，把行政訴訟法的規定準確應用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實施。
三、行政訴訟基本原則的具體種類
關于行政訴訟基本原則的種類，學者比較一致的觀點包括：人民法院獨立行使審判權原則；以事實為根據，以法律為準繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進行法律監督的原則；人民法院對行政機關的具體行政行為進行合法性審查原則。有學者認為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學者提出了當事人訴訟權利平衡原則；行政被告不得處分法定職權的原則。有學者提出了保障相對人充分有效地行使訴權的原則；被告負舉證責任原則；人民法院享有司法變更權原則；不停止具體行政行為執行原則；審理行政案件不適用調解原則。有學者在此基礎上還提出了人民法院特定主管原則；行政復議和行政訴訟的關系依法靈活設定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學者采用學理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權益以特殊保護；適當考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。
論文關鍵詞 民事訴訟 誠實信用 基本原則 一般條款
一、問題的提出
2012年我國民事訴訟法修改中的一個引人注目之處就是將誠實信用原則明文化、法定化。修訂后的民事訴訟法第十三條第一款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”據此，我國民事訴訟法正式確立了誠實信用原則。
我國民事訴訟法確立誠實信用原則最直接的立法背景是司法實務中當事人惡意訴訟、拖延訴訟等濫用訴訟權利現象的頻繁發生，希冀誠實信用原則能夠有效扼制此類現象的發生。但是我國將誠實信用原則作為一般規定寫入民事訴訟法，具體適用問題并未明晰，這將給法律的適用帶來困惑：一方面，其作為基本原則具有貫穿整個民事訴訟法的指導意義，另一方面，規定該原則的條文是具有裁判規范性質的一般條款。如此高度抽象的裁判規范如何適用于具體案件？在我國民事訴訟法發展階段以及社會背景下將誠實信用原則作為一般條款加以規定是否適當？這些都是需要慎思的問題。
二、誠實信用原則作為我國民事訴訟法一般條款的弊端
（一）沖擊處分原則地位
民事訴訟法的誠實信用原則來源于私法實體法，在民法中，意思自治原則無疑是其最基礎最根基的原則，圍繞這一基本原則的私權神圣、權利本位等價值是民法實體法的核心。而誠實信用原則則是作為對形式主義的糾偏而發展起來的，是對以概念法學建立起來的抽象法律體系的平衡器，是形式正義與實質正義的平衡器，其作用是避免民法因形式邏輯而滑向“惡法”。由此可見，誠實信用原則并不是民法與生俱來的價值，而是處在補充地位的基本原則。強調民法中誠實信用原則的補充地位非常的重要，因為這樣一個具有高度的倫理道德意味的法律原則一旦濫用，就會無情地動搖法律的基礎，破壞法律的穩定性和可預測性，這就是誠實信用原則的“雙刃劍”面貌。唯牢牢把握其補充地位，掌控其平衡器作用，才不會導致其展露魔鬼的一面。
與意思自治、私權神圣的核心原則相對應，民事訴訟中最基本、最重要的原則是處分原則、辯論原則。誠實信用原則盡管在社會與法治的發展下走入民事訴訟并發揮重要作用，但依然只能作為一種補充性的原則。特別是對于民事訴訟而言，程序的安定性甚至比實體法的法律穩定性更為重要。
而我國新民訴法以一般條款形式確立的誠實信用原則則存在以下幾方面問題，使其對處分原則造成了極大的沖擊：
1.誠實信用原則條文體系安排不妥
我國民事訴訟法對于誠實信用原則是規定在第十三條的第一款，也就是說在對處分原則的規定之前，而不是像日本規定在通則之中。這個體系的安排涉及到立法對于“誠實信用原則是否適用于法院”的曖昧態度：一方面，將誠實信用原則規定在處分原則的條款中，表明民事訴訟法規定誠實信用原則主要目的是防止當事人濫用訴訟權利；另一方面，行文表述“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”表明此應原則也適用于法院。如此安排可能出于這樣的考慮：一方面，法院是民事訴訟誠實信用原則的實施主體，作為一項一般性原則規定對法院審判行為的約束缺乏時效性；另一方面，新法的修訂必須回應社會對于司法品質提升的訴求，其社會意義、政治意義大于法理依據。
然而，無論誠實信用原則適用的主體范圍究竟如何界定，將誠實信用原則嫁接在處分原則條文至上的體系安排必然弱化了處分原則的地位，而“民事訴訟中最為重要的原則毫無疑問是處分原則”。
2.現行民事訴訟法處分權保障尚不充分
我國民事訴訟法對于當事人處分權的保護尚不充分，卻增加容易泛化的一般性條款約束處分權，這是十分危險的。比如誠實信用原則的適用情形之一禁反言的適用，是在法律允許的矛盾行為之外才發生效力。但是我國并沒有賦予當事人應有的正當實施矛盾行為的空間，使得一切前后矛盾的訴訟行為都有可能被扣上“違反誠信原則”的帽子。比如日本、臺灣等地區有訴的預備合并的制度，允許當事人提出可能矛盾的不同請求并以主位和副位相區分的形式提出，充分保障當事人無法預知法官對法律的理解、對證據的采納態度的情形下最大可能地主張自己的權利。我國欠缺類似制度，使得當事人請求的提出猶如走鋼絲，賭博一般的孤注一擲。再比如我國對于起訴狀答辯規定的現狀使得雙方在開庭前對對方的證據、抗辯主張等等都幾乎一無所知，難以根據已知情形制定合理地攻擊防御策略。在這樣的情況下泛泛的誠實信用原則無疑是不妥當的。
3.我國民事訴訟尚處在強化程序正義觀念的階段
從宏觀的角度來講，我們國家的法律文化有側重實質正義、實質平等的傾向。訴訟法發展到今天，我們還處在尚需要培植權利意識、強化程序正義觀念、講究形式平等的法治初級階段之時，在沒有完備的處分權保障、沒有嚴格的限制誠實信用原則的適用范圍的舉措之前，貿然將其作為一般條款寫入民事訴訟法是危險的。
（二）條文空洞化克服短期內無法實現
在2012年《民事訴訟法》修改之后，很多學者致力于誠實信用原則空洞化克服的研究，意圖明晰誠實信用原則的適用范圍、適用情形以及法官適用誠實信用原則進行自由裁量的監督與制約。然而，對誠實信用原則的適用存在這樣一個問題：只有在法律沒有明確規定的情況下才有適用誠實信用原則的空間，即必須根據具體案件情形，根據該原則精神予以適用，達到對非誠信行為的矯正和制止，這為誠信原則的適用帶來了必然存在的不確定性。
這就需要通過法官在具體個案中運用誠實信用的基本原理或法理，形成一種個案司法解釋，并成為一種具體指引，使人們能夠透過這些個案理解誠實信用原則的內涵，從而預測類似訴訟行為的法律后果。從大陸法系各國關于誠實信用原則的實踐來看，誠實信用原則主要是通過大量的各種判例予以實現的，這些判例對審判具有指引作用，即使沒有英美判例那樣強的硬約束，也會發生軟約束的作用。同時，借助這些判例，實務又與學術界的分析、批判形成互動。
大陸法系將誠實信用原則作為一般條款寫入民事訴訟法的國家立法例并不多，典型的有日本和韓國，尤以日本較有借鑒意義。日本民事訴訟的誠實信義原則在明文化規定之前就有深厚的判例基礎，并于學術界理論互動，形成了關于誠實信義原則適用的較為完善的學理通說，而后才將原則明文化，這是是一個水到渠成的過程。我國顯然缺乏這樣的司法運作機制與理論界的互動機制。原因在于，日本的最高法院是法律審法院，其對具體案件的審理都只涉及法律適用問題，這必然引起法學界的高度關注和探討。日本最高法院的判例按照各部法律條文的順序以判例集形式對外公布，便于民事訴訟誠實信用原則在解釋和適用上的類型化。但我國的最高法院同時兼具事實審和法律審功能，對于案件也就不容易與學理界產生充分地探討。結果是，一方面最高院出臺的指導性案例的形式缺乏體系性，另一方面學理界的探討雜亂無章沒有形成有力的通說，也不能很好地回饋到司法實踐中產生影響。
因而可以說，我國民事訴訟法誠實信用原則空洞化問題的解決在我國是短期內難以實現的，以克服空洞化的措施來解決目前誠實信用原則作為一般條款的潛在危險遠水難解近渴。
四、結語
總而言之，盡管誠實信用原則的價值在民事訴訟法的理論上得到了接受和承認，但是無論是從民法實體法來考量還是從訴訟程序法程序安定性和當事人處分權必須被充分保障的需要來考量，誠實信用原則都是補充性的原則，作為一般條款的誠實信用原則只有在沒有具體法律規定的時候才能得以適用，并且要十分謹慎。
然而，我國對于誠實信用原則適用的具體情形并不明晰，缺乏限制誠實信用原則濫用的保障，并且對當事人處分權的賦予和保障也不夠充分，一旦誠實信用原則被濫用，將對程序的安定性、當事人的訴訟權利構成相當大的威脅。與此同時，誠實信用原則空洞化的克服在我國又是相當長時間內都內難以實現的課題，《民事訴訟法》中的誠實信用原則就有兩個可能的命運：要么，束之高閣，只具有指引、教化的意味而難以作為一條裁判規范被觸碰；要么，蔓延至民事訴訟法的各個角落縫隙，法官以追求實質正義的名義行使裁量，濫用誠實信用原則。
關鍵詞：審判監督 民事訴訟法 啟動
一、審判監督程序的概念
審判監督程序是指人民法院、人民檢察院或當事人，認為人民法院已經發生既判力效力的判決、裁定及調解協議確有錯誤而提起或申請再審，由人民法院依法對案件進行審理時所適用的訴訟程序。
二、人民法院依職權提起再審
人民法院是國家的審判機關，代表國家行使審判權。人民法院依職權提起再審是法院系統的內部監督。
根據《民事訴訟法》第177條的規定，人民法院依職權提起再審的實質性條件只有一個，即發現已經發生既判力的判決、裁定確有錯誤。所謂確有錯誤，是指裁判結果確實存在不當之處。具體而言，應當包括認定事實不清、認定事實錯誤和適用法律錯誤，至于能否包括程序上違法，則值得探討。從《民事訴訟法》第177條的規定來看，嚴格地說，裁判確有錯誤并不能包括程序上違法的內容。但是從審判監督程序的整體意義上看，將程序上違法排除在“確有錯誤”之外，從邏輯上又有矛盾，這將違背“有錯必究”的司法原則。況且程序上違法這一前提經常會導致裁判結果的公正性受到懷疑。當然，盡管《民事訴訟法》第177條使用了“發現”、“確有”這樣的詞匯，“確有錯誤”依然只能是一種主觀判斷，在再審程序起動之前，沒有實質上的法律意義。
三、人民檢察院提起抗訴
人民檢察院是國家的法律監督機關，有權對人民法院的民事審判活動進行法律監督。人民檢察院依法提起抗訴發動再審程序是其法律監督權的具體體現。
《民事訴訟法》第185條規定了人民檢察院提起抗訴的實質性條件。最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，有權按審判監督程序提出抗訴：
1、原判決、裁定認定事實的主要證據不足；
2、原判決、裁定適用法律確有錯誤；
3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
4、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
最高人民檢察院于2001年的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》規定，有下列情形之一的，人民檢察院應當作出不抗訴決定：申訴人在原審過程中未盡舉證責任的；現有證據不足以證明原判決、裁定存在錯誤或者違法的；足以推翻原判決、裁定的證據屬于當事人在訴訟中未提供的新證據的；原判決、裁定認定事實或者適用法律確有錯誤的，但處理結果對國家利益、社會公共利益和當事人權利義務影響不大的；原審違反法定程序，但未影響案件正確判決、裁定的；不符合法律規定的抗訴條件的其他情形。
四、當事人申請再審
已經發生法律效力的判決、裁定或調解協議直接關系到當事人的民事權益，因此，作出該法律文書的程序是否公正、該法律文書的內容是否公正對當事人至關重要。當事人申請再審是其訴權的具體體現。
當事人申請再審應符合相應的形式條件和實質條件。
1、形式條件：當事人申請再審必須符合下列形式條件：（1）提起再審的主體，必須是原審案件中的當事人。只有原審案件中敗訴的當事人及其一般繼受人，才能提起再審。全部勝訴的當事人無再審利益，不能提起。無訴訟行為能力人的法定人可以代為申請再審。（2）提起再審的對象，必須是已經發生既判力效力的判決、裁定或調解協議。（3）提起再審的期限，是在判決、裁定或調解協議發生既判力效力后兩年。
2、實質條件：《民事訴訟法》第178、180條集中規定了當事人申請再審的實質性條件，即法定事由。最高人民法院2002年的《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》對此予以了明確。按照該規定，對終審民事裁判、調解的再審申請，具備下列情形之一的，法院應當裁定再審：（1）有新的證據足以推翻原判決、裁定的。按照最高人民法院的《證據規定》，新的證據是指原審庭審結束后新發現的證據。（2）主要證據不充分或者不具有證明力的。（3）原裁判的主要事實依據被依法變更或撤銷的。（4）就同一法律事實或同一法律，存在兩個相互矛盾的生效法律文書，再審申請人對后一生效法律文書提出再審申請的。（5）引用法律條文錯誤或者適
用失效、尚未生效法律的。（6）違反法律關于溯及力規定的。（7）調解協議明顯違反自愿原則，內容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的。（8）審判程序不合法，影響案件公正裁判的。（9）審判人員在審理案件時索賄受賄、徇私舞弊并導致枉法裁判的。
同時《民事訴訟法》及相關的司法解釋對可以申請再審的案件范圍作了限制性規定。按照最高人民法院《再審立案意見》以及其他司法解釋的規定，法院對下列案件的再審申請不予受理：（1）法院依照督促程序、公示催告程序和破產還債程序審理的案件、法院裁定撤銷仲裁裁決和裁定不予執行仲裁裁決的案件和法院判決、調解解除婚姻關系的案件（但當事人就財產分割問題申請再審的除外）申請再審或者提出申訴，法院不予受理。（2）上級法院對經終審法院的上一級法院依照審判監督程序審理后維持原判或者經兩級法院依照審判監督程序復查均駁回的申請再是或申訴案件，一般不予受理；但再審申請人或申訴人提出新的理由，且符合再審條件的，應當再審。（3）最高人民法院再審裁判或者復查駁回的案件，再審申請人或申訴人仍不服提出再審申請或申訴的，不予受理。（4）民事損害賠償案件當事人的再審申請超出原審訴訟請求，或者當事人在原審判決、裁定執行終結前，以物價變動等為由向法院申請再審的，法院應當依法予以駁回。
〔關鍵詞〕 不契約，合法性，性質，成立要件
〔中圖分類號〕D915.2 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）04-0135-04
一、問題的提出
所謂不契約，是指當事人合意約定在民事糾紛發生后，不得通過提起民事訴訟解決該民事爭議的契約。不契約限定了當事人訴權的行使，按照該契約，雙方當事人對特定的民事爭議無法再通過民事訴訟程序加以解決。目前，不契約在我國民事訴訟法中并無規定。因此，對于該契約是否有效，以及其有效條件為何學術界尚存爭議。盡管理論上的研究闕如，但是在司法實踐中，卻有大量和不契約有關的訴訟出現。江西某法院2010年就曾受理一起有關案件，案情大致如下：2010年5月27日，李某駕駛的中型自卸貨車與劉某駕駛的重型自卸貨車相撞，發生交通事故造成李某受傷。同年6月3日，劉某與李某經協商達成如下協議：由劉某支付李某醫療費、車輛損失費等30000元。李某在接受賠償款后，承諾自本協議履行完畢后，不再以任何理由要求劉某承擔任何責任。同時，李某也不得再對這一糾紛提訟。之后，劉某按照協議規定的時間一次性支付李某30000元。然而，李某在同年10月9日，向法院劉某，要求劉某再支付誤工費、住院費等15000元。在案件審理過程中，法院就該不契約的有效性爭執不下。
除了單個主體之間的糾紛外，群體性訴訟中也有很多涉及不契約法律效力的問題。由于群體性糾紛的原告一方為多數主體，故其與被告之間可能產生多種糾紛解決方式，如判決、和解、撤訴以及接受法院調解等等。此時，為了化解糾紛，被告經常采取與部分原告簽訂不契約這一方式來解決糾紛，從而也引發了關于不契約合法性的討論。正是基于上述理論和實踐中的諸多問題，本文擬對不契約的合法性、性質和構成要件等基本問題進行分析。
二、不契約的合法性論證
在傳統民事訴訟法學理論中，不契約并不具備合法性。其理由主要有以下兩點：其一，由于民事訴訟法為公法，具有不可處分性，因此除法律明文承認者外，當事人就其他事項，如不問題所締結之訴訟契約并不合法。其二，以所謂的“程序任意禁止”原則為理由否認不契約的合法性。所謂“程序任意禁止”是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式與要件等等，均由法律加以規定，不許當事人任意變更。該說認為，如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，從而影響公共利益。基于該原則，實體法上當事人自治或私法自治之原則并不適用于訴訟法。正所謂“在兩造當事人間就一定行為所締結之契約，由于不能滿足訴訟法所規定之行使要求，即不具合法性，自不在訴訟程序上發生效力。〔1 〕
筆者認為，由于不契約充分體現了當事人對糾紛解決方式的選擇權，無論民事訴訟理論，還是民事訴訟立法，均應認可其合法性，以更好地滿足雙方解決糾紛的需求。具體理由有以下幾點：
首先，盡管訴訟法為公法，但隨著公法與私法的相互交融，私法自治原則在公法領域也有一定的滲透和體現。可以說，民事訴訟法上的處分權主義就是私權自治在公法領域的直接延伸；“在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權利人擁有的自由處分并無兩樣。” 〔2 〕 （P126） 因此，在解決私權糾紛的民事訴訟中，立法已越來越強調當事人自主解決糾紛的方式。我們看到，正是根據民事訴訟上的處分權原則，訴訟法明確賦予當事人就特定事項程序上的處分權，例如、訴之撤回、放棄、變更訴訟請求等。顯然，針對這些事項，即使訴訟法未明確規定當事人可以就放棄或行使進行約定，但允許當事人就該權利行使與否與對方訂立協議，其實已是當事人行使處分權原則的應有之義。正所謂“當事人對自己權利的自由處分也包含當事人之間可以達成契約處分程序權利”。 〔3 〕 進而言之，“每個社會主體介入沖突都有自己的沖突訴求，” 〔4 〕而允許他們以約定不的方式解決沖突正是尊重其訴求的最好體現。相反，如因為民事訴訟法未對這類事項明確規定允許當事人進行協議，就否定其合法性，顯然是對處分原則的狹義理解。
關鍵詞：條件；立案審查；受理制度
中圖分類號：D925.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）32-0116-02
一、問題的提出
保護公民權利的方式是多種多樣的，但司法救濟無疑是最基本和最重要的保障方式。現行民事訴訟受理制度所規定的條件，既包括實體內容又包含有程序要求，連同現行嚴格的立案受理制度，確定性有余而包容性、靈活性不足。雖然在某種程度上起到了過濾糾紛，節約司法資源的作用，但其對于新型權力訴求進入訴訟渠道的阻隔作用卻日益顯現，甚至為個別地方限制當事人正當訴權的行使提供了借口。
本文擬討論的煙草訴訟主要案情為：2001年6月，一名17歲的吸煙少年向北京宣武區人民法院遞交書，狀告包括全國17個省、市、自治區的24家煙草企業在內的25名被告侵害未成年人的知情權。這就是國內的首例煙草訴訟，2001年9月7日由北京市第一中級人民法院作出終審裁定，法院認為此案不屬于人民法院管轄，駁回上訴，維持不予受理的裁定。
對于煙草訴訟是否屬于法院管轄，應否受理，在我國法律法規和最高法院的司法解釋中都沒有規定。在該案中，北京市第一中級人民法院審理認為：第一，上訴人提出應在香煙市場管理智能部門以及生產單位電腦網站上注明相關提示等主張，涉及煙草市場、計算機網絡、商品宣傳等管理方面的立法問題，或進一步規范完善的問題。對此，國家未制定強制性法律規范。第二，未成年人沾染吸煙不良嗜好，由諸多因素造成，無法認定與香煙市場管理機關及生產銷售單位不注意特殊提示行為有法律上的直接因果關系。
本文將在下文通過對我國現行的受理制度進行剖析后對法院的做法作出評析。
二、我國現行民事訴訟受理制度的不足之處
現行的民事訴訟受理制度在一定程度上過濾了不適格的案件，節約了司法資源，但仍然存在一些問題。
（一）條件和訴訟要件不分
為使當事人能訴諸司法，在大多數國家和地區的民事訴訟中規定，只要當事人的合法就能產生訴訟系屬的效果。但我國民事訴訟法卻規定了比較高的條件，并有嚴格的受理制度。如現行民事訴訟法第108條規定的四個要件被學者稱為的實質要件。此外，我國民事訴訟法第109條和第110條則具體規定了的形式要件。我國現行立法卻將要件與訴訟要件糅合在了一起，均涉嫌在沒進入訴訟程序之時就要求對案件實體法律關系性質作出判斷。
（二）司法實踐中形成了更高的標準
條件不盡限于法律的表達，司法實踐中形成了更高的標準。如，對于證據的要求《民事訴訟法》第111條規定狀中需記明“證據和證據來源，證人姓名和證人住所”。依文意看來，法律對證據的要求是形式性的。但《關于人民法院立案工作的暫行規定》規定原告時必須提交主要證據。盡管對于主要證據并未形成統一的認識和規定，但是對證據作實質性審查卻成為司法界的一項不成文的規定。
（三）受理具有行政性，犧牲了當事人的訴權
在我國的受理環節中，當事人并不享有程序性權利，法官依職權探知條件是否成就。由于程序規則規定受理取決于法官的決定，而法院的財政還是依附在地方財政上，這些因素決定了受理毋庸置疑地將帶上行政特點。其結果是，為了審理的便利性以及政府工作的利益需要，往往犧牲某些當事人的訴權。
（四）相對嚴格的受理標準
江偉教授領銜推出的《民事訴訟法》修改建議稿提出：“當事人向人民法院提訟，人民法院應當立案登記。人民法院不得拒收當事人的狀。”擬從立法上確立立案登記制度。但實務界卻擴大了受理時審查事項的范圍，相對地又嚴格了受理的標準。此外，直接指導法官立案工作的權威教材——《法院立案工作及改革探索》提出了比民事訴訟法規定更為嚴格的要求。
由以上分析可知，北京市中級人民法院給出的解釋均為實體法律方面的原因，唯一給出的適當理由就是該案不屬于民事訴訟受理案件的范圍。但實際上，首先，此例煙草訴訟有明確的被告，有明確的訴訟請求，原告與該訴訟確有利益關系，并且也屬于受訴法院管轄。而法院卻是以原告未滿足實體方面的因果關系為由將此案拒之門外，將實體條件的審查提前至了審查的階段。
三、民事訴訟受理制度的比較法考察
（一）美德兩國對條件的規定
在美國，一樁訴訟案件的開始是以提交訴狀備案為準。美國《聯邦民事訴訟規則》第3條規定，民事訴訟從原告向法院提交狀時開始。該規定第8條規定，狀應包括：該法院享有管轄權的依據，原告尋求的救濟判決的請求，原告有權獲得救濟與對訴訟請求進行簡要明確的陳述。作為訴訟起點的訴答程序僅起通知作用，只要狀的描繪能使對方知道原告向他的事項即可。
在德國，當事人提起民事訴訟必須考慮該國《民事訴訟法》第253條的要求，按照法律規定，以書狀的送達進行。法典第253條是訴狀必須載明的事項，缺乏必須載明的事項，訴狀即告無效。原告后，案件進入“訴訟系屬”的狀態，表明訴訟已經開始但尚未結束。
（二）美德兩國的立案制度
德國民事訴訟法原則上要求提交訴狀，但是，也都允許在一定情況下或者在較低級別的法院提出口頭的。主要通過兩個訴訟行為得以實現，包括訴狀在法院書記處呈交，然后送達被告。
美國法院的管理工作主要由助理書記官完成。訴狀交由法院的接待書記官進行格式審查，由其找出其中的錯誤令律師糾正。但美國《聯邦民事訴訟規則》第5款第5條還規定：“書記官不得僅因提交文件的格式不適當而拒絕接受所提交的任何文件”。
由上可見，作為英美法系以及大陸法系典型國家的美國及德國對原告行為雖然在具體要求有差異，但他們的共同點也是顯而易見的。一是法律不對當事人的行為作實質性的限制；二是不由法官對原告進行實質性審查，而是通過簡單的立案登記確認原告的行為和效力。
作為英美法系以及大陸法系代表國家的美國和德國有自己獨特的受理制度，對于其精華我們可以進行法律移植，使之變成我們法律的有益成分。但如果不加區別照搬全抄，不僅不能解決我國目前的“難”問題，甚至會引發社會的震動和不穩定。應該說，我國首例煙草訴訟的出現有偶然也有必然。煙草訴訟在英美法系的國家已經很常見了，并且這些英美國家對于這一問題已經有了比較完善的訴訟程序和適用法律。但是由于每個國家的法律制度背景以及社會實踐各異，在我國提起煙草訴訟必須以我國的法律為基礎。因此，不能照搬外國的判決實例認定此煙草訴訟必須受理。
四、對于完善我國民事訴訟受理制度的思考
（一）我國無法實行登記立案制度的現實原因
有很多學者主張，人民法院應學習西方，學習登記立案，以徹底解決“難”的問題。但通過以上對兩大法系現行規定的借鑒以及我國國情的現狀考慮，引入立案登記制度須審慎。
1.公民法律素養普遍較低，社會法律服務未普及
公民的法律意識和律師的普及程度是司法環境的重要影響因素。從前文已知，國外的律師強制制度以及民眾普遍較高的法律素養是中國在短時間內無法達到的。
2.司法終極性原則尚未深入人心
司法的最終解決原則以司法的極大權威為保障。如果司法缺乏應有的權威和公信力，一旦實行登記立案，無法禁止濫訴、惡訴、重復訴訟進入審判程序。即使最終裁定駁回，當事人仍會上訴，將嚴重占用緊缺的司法資源。
3.訴的利益應具有公益性，司法保護要求對等
訴的利益是訴訟要件或者訴訟的前提，無利益即無訴權。如果建立立案登記制，無利益之訴進入司法程序的也就越多，意味著國家對有利益之訴保護的力量將會越弱。訴的利益的公益性要求人民法院對于當事人的訴求必須審查。如果無辜被告被迫應訴，接受調查詢問，對當事人時間、經濟、心理，名譽都是一種很大的損害。我國應該加強濫訴對他人造成損害的保護力度。
（二）我國應完善現有的立案審查制度
制度設計并非要最求“最先進”，而應最求“最適合”。中國正處于急劇轉型的時期，社會矛盾異常復雜和激烈，如果各種矛盾和糾紛都涌向法院，法院不僅難以解決，甚至可能無法承受。因此，立案審查作為法院的一道防線，可以發揮一定的過濾作用，這對于現階段中國的社會現狀和司法現狀都是很有必要的。但是，立案審查仍需根據中國國情的變化作出相應的完善。
1.降低條件，擴充民事受案范圍
降低《民事訴訟法》第108條規定的條件，將第一款規定“原告與本案有直接利害關系”改為“原告是認為與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織”，第三款“有具體的訴訟請求和事實、理由”改為“有具體的訴訟請求及相應的證據材料”。這樣是為了區分條件和訴訟條件，以保障當事人的司法救濟請求權。
2.確保法院嚴格執行條件的規則，禁止人為地提高的門檻
我國1991年的《民事訴訟法》較1982年的《民事訴訟法》在保障當事人裁判請求權方面取得了很大的進步。現行《民事訴訟法》第111條還強調：“人民法院對于符合條件的必須受理。”這里用了“必須‘兩字。各地法院還推行了“立審分立”等改革方案，健全了立案機構。為規范和加強立案工作，最高人民法院在1997年專門頒布了《關于人民法院立案工作的暫行規定》。盡管立法和司法取得了很大的成績，但是當事人難的問題仍然沒有得到完全解決。可以想見，絕大多數的問題是出在法律執行的層面，是司法實踐對法律規定的背離，人為地拔高了立案的門檻。
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有權利必有救濟，凡是缺乏司法救濟的場合，便無權利可言，這是法治社會的一條準則。法的可訴性是司法權得以完善的前提，也是法所具備的基本屬性之一。所謂法的可訴性的一般理論，是指法所必備的為了判斷社會糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設的判斷主體的屬性。按照這種一般理論推斷，經濟法的可訴性即可解釋為經濟法所必備的為了判斷經濟糾紛的是非而使糾紛主體可訴求于法律公設的判斷主體的基本屬性。
關于經濟法可訴性是否獨立存在眾多學者頗有爭論。有學者認為：“經濟法作為現代法，與傳統法律部門一個重要的不同點，在于不可訴的規范較多。”誠然，由于經濟法的可訴性在宏觀調控領域以及其它一些領域存在例外，從而造成人們對其的認識存在一定程度的模糊和偏差，但并不能因此而否定經濟法可訴性的存在。法的可訴性隨著歷史的演進不斷變化，現代社會的發展使一些領域內的糾紛往往暫時無法訴諸于審判，但這些糾紛并非永遠會游離在司法之外。法律糾紛能否訴諸于審判，會受到諸多條件的限制，因此，不能因為一個法律部門在一定領域內缺乏可訴性就全盤否認該法可訴性的獨立存在。經濟法的可訴性為經濟司法權的強大并足以和其它國家權力并存提供了極大的可能性，其可訴性程度越高，可訴范圍越寬，則司法權的作用越大，由此看來，經濟法的可訴性是經濟沖突尖銳化的必然產物。
二、我國經濟法可訴性的實現情況及存在的缺陷分析
（一）我國現行訴訟機制的不足
我國現行訴訟制度并沒有建立獨立的經濟訴訟制度，對于解決各種經濟糾紛，以及對經濟法主體權利的救濟，我國分別在三大訴訟法中做出了相應的規定。即對于經濟糾紛，經濟違法以及經濟犯罪行為，法律賦予利害關系人和公訴人開啟訴訟程序的權利，并給予責任人相應的民事責任、行政責任、甚至刑事責任的處罰。從這一制度設計來看，我國經濟法具有可訴性，但是，縱觀三大訴訟法對于經濟訴訟的相關規定和制度設計，其中存在明顯的缺陷和不足。
在我國三大訴訟法中，行政訴訟法與經濟訴訟關系最為密切。現以行政訴訟法為例，分析其中對于經濟法領域內的訴訟機制存在的缺陷。首先，從我國行政訴訟法的立案范圍來看，行政訴訟法的立案范圍非常明確的限于具體行政行為，而將抽象法律行為排除在訴訟范圍之外。在經濟法規范中，由于授予政府經濟管理職權中恰恰有大量的抽象行政行為的存在，即在宏觀調控領域，政府的經濟調控行為中往往涉及大量的抽象行政行為，因此，這些抽象行政行為的不可訴，極大的阻礙了經濟法可訴性的實現；其次，在我國的行政訴訟法中，對于違法行為的判斷明顯傾向于行政，而非司法。誠然，在我國市場經濟的建立和發展過程中，行政權的干預發揮了巨大的能動作用，由于行政執法有著方便和快捷的優點，在某種程度上有效的遏止了經濟違法行為。然而，從維護市場經濟的長期穩定發展的角度來看，行政權的過多干預必將暴露出極大的弊端。在行政訴訟法中，存在大量的復議前置程序的規定，這些復議前置程序的設置使得大量經濟行政糾紛必須首先依賴于行政權力的裁決，而在行政機關對某些經濟違法行為不進行裁決時，社會公眾往往缺乏提訟的權利。總的來說，由行政執法機關擔當起經濟法律法規中大部分的評判任務，不利于制裁經濟違法行為，保護社會公共利益和公眾的經濟權利，更是對經濟法可訴性實現的極大妨礙。
在我國的民事訴訟法和刑事訴訟法中，對于侵害社會公眾利益的經濟違法行為，如擾亂社會經濟秩序的行為以及壟斷公害行為等一系列經濟法領域內的違法行為，缺乏提訟的適格主體的相關規定，且對于具體的訴訟權利的相關規定也十分模糊，從而使眾多經濟違法行為游離于司法權之外，使被侵害的合法權益得不到有效的保護。
（二）現行經濟法規范缺乏可訴性規定
我國現行的經濟法規范中，普遍缺乏可訴性的規定。在諸多經濟法規范中，對于經濟主體的職權和義務規定的十分完善，然而，對于經濟權利的救濟卻避而不提，即使在某些法律規范中涉及相關訴權的規定，也往往因為權利設定的不完善而缺乏可行性。
在我國現行的經濟法規范中，存在對經濟訴權規定不明的現象。如作為經濟法核心內容之一的《反不正當競爭法》僅僅規定“:國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督”，并沒有賦予一切組織和個人對不正當競爭行為向法院的權利。就不正當競爭行為本身來說，往往并沒有特定的直接受害人，如商業賄賂、引人誤解的虛假宣傳和違法獎售等等，這些行為損害的直接客體或為法律所保護的廣大經營者的合法權益，或為法律所保護的廣大消費者的合法權益，其所侵害的共同客體是為法律所保護的公平競爭秩序，所以追究不正當競爭行為有時就不可能通過由受害人向法院提起民事訴訟來解決；又如，我國《公司法》第111條規定“:股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟。”從法條上看，該條似乎賦予了股東直接訴訟權。然而，該法條并沒有明確規定該行為對公司或股東造成損害時的賠償責任，且根據該條規定，股東權僅限于股東大會、董事會決議違法的情形，而將股東為公司利益而對董事等人的不法行為的股東派生訴訟排除在外。以上經濟法規范由于缺乏可訴性，往往形同虛設，以至于法的效果未能實現，并不能實現立法者的初衷。
三、從形式理性角度分析完善經濟法可訴性的必要性
昂格爾曾說，在一個強調公平和協作的時代之后，往往伴隨著一個注重形式性的時代。在過去的幾十年中，中國的法學將大量精力與資源投入意識形態領域的爭辯以及對社會體制與制度的價值判斷中，習慣了所謂的定性研究與分析，熱衷于探求法律的價值判斷與實質性目標，忽視了對法律進行實證性的規范分析與技術分析。在經濟法研究中，雖然對經濟法價值目標與實質理性的探求與分析是極為重要的，但如過多的將精力集中在經濟法實質目標的討論上，忽視對經濟法的規范性的研究，是學術研究過于空泛的表現。中國經濟法在個性上屬于回應性法，但由于中國社會變遷的跳躍性，法律形式理性存在著明顯的缺陷，因此，中國經濟法必須強調形式理性的重要性，至少必須將形式理性與實質理性放在同等重要的地位。
形式理性的一個重要要求便是程序優先。從西方發達國家的法治發展史來看，程序正義的優先性是法治發展的必然結果。正當的程序能夠有效的抑制執法和司法人員的恣意判斷，為做出正確的判斷提供理性基礎。不公正的程序可能導致執法或者司法活動的無效或低效率。經濟法的權威來源于經濟法的信仰，但這種信仰在科學和技術發達的社會，很大程度上是靠程序的合理性支撐的。從我國現行經濟法體制上來看，可訴性缺陷的存在使經濟法的程序理性嚴重欠缺。由于存在相當程度上的可訴，從而使利益關系人缺乏充分表達自己異議和主張的機會和途徑，因而，這種正當程序的缺乏使得社會公眾對經濟法極其實施產生了不滿情緒，從而導致經濟法制度與政府的政策由于嚴重缺乏公信力而失靈，這將嚴重阻礙經濟法的進一步發展。因而，從注重經濟法形式理性的角度來看，經濟法可訴性的進一步完善迫在眉睫。
四、探求完善經濟法可訴性的途徑
探求完善經濟法可訴性的途徑，建立獨立的經濟訴訟制度缺乏現實性，而完全依附于現有的訴訟制度也是行不通的，所以，筆者認為建立經濟訴訟特別程序是完善經濟法可訴性最合理的制度設計。
【關鍵詞】臺灣地區；訴訟標的；法律關系說；權利主張說
【寫作年份】2009年
【正文】
一、引言
訴訟是當事人為了實現法定權利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區法學界對民事訴訟標的理論關注相對較早，學術研究已初具規模。近年來，刑事訴訟法學領域也有學者開始關注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關管轄權的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務界對發軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區行政訴訟體制與結構不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規律。因此，借鑒臺灣地區成功的理論研究成果和實踐經驗，無疑對大陸地區行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。
二、行政訴訟標的的概念范疇
（一）行政訴訟標的與訴之構成
行政訴訟標的在我國臺灣地區屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務界對訴訟標的的內涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構成角度，臺灣地區理論界認識是較為統一的。依據訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內容。臺灣地區通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執的內容從而無法確定請求內容時，則法院將無從審判。
（二）行政訴訟標的功能
在臺灣地區，行政訴訟標的作為一個法律技術性概念具有重要的功能意義。
1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第105條第1項第3款）
2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）
3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據。訴之合并與分離，在于訴的構成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第37條、第39條）
4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質上便是隨為訴訟標的判斷而產生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第213條）
（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區別
在臺灣地區，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。
三、臺灣地區行政訴訟標的理論學說述評
縱觀臺灣地區訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構成要訴主要包括事實關系、規范基礎主張（權利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構成要素的組合理解不同，從而產生不同的理論。從訴訟標的構成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。
（一）實體法說
實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權利之權利主張說三類，分述如下。
1．行政處分說
行政處分說是臺灣地區早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”[7]
行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態都沒有改變的情況下，敗訴被告機關可以任意重新作出內容相同的“新”的行政處分來規避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權利的保護。例如，在同一行政處分侵害數個相對人的權利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權利保護。在臺灣地區，行政處分說現在已無學者采用。
2．行政處分違法性說
行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。[9]根據該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區現行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區現行行政訴訟之核心功能在保障人民公權利，而客觀法秩序維護只是在人民公權利受侵害的范圍內，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權利的保護。例如，依據違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。
3．行政處分違法并損害原告權利之權利主張說（權利主張說）
權利主張說是德國和臺灣地區理論界通說[11]，權利主張說源于學者對行政訴訟法相關內容的闡釋。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產上給付或非財產上之作為或不作為已損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區學者認為，權利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態未發生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關負有不再重新作成相同行政處分之義務，如果行政機關再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區新修正的《行政訴訟法》的規定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。
（二）訴訟法說
訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區理論及實務界的主流觀點，但是臺灣地區學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區亦有學者主張二分肢說。分述如下。
1. 二分肢說
二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構成訴因的事實關系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關系。關于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數量的判斷亦取決于事實關系的判斷，如果原告訴的聲明所依據的事實關系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關系，則訴訟標的也有多個。
臺灣地區吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區理論界通說，即權利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構訴訟標的概念，似有瑕疵。……故本書認為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權利之事實’，比籠統的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊。”[17]
2．一分肢說
一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數量的判斷取決于訴的聲明的數量，即一個訴的聲明構成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產生了變更。而案件中的事實關系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數量的標準，并非訴訟標的的構成要素，因此即使原告提出多個事實關系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權利的保護。目前，臺灣地區尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態，建立靈活的、內容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統一概念否認說等）。例如，臺灣地區陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現公平正義。”[19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經濟和追求實質正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發生爭執時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區并未獲得多數學者的支持。
四、臺灣地區行政訴訟標的實務見解
臺灣地區行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權利主張作為訴訟標的。
（一） 行政處分說
臺灣地區在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象。”[21]
臺灣地區實務界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。
（二） 法律關系說
臺灣地區的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號判例要旨認為：“為訴訟標的之法律關系，于確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]
臺灣地區實務中采用法律關系說的法律依據是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規定。民事訴訟法第四百條第一項規定，“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關系更行起訴”。因此，依據法律關系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發生既判力。
（三） 權利主張說
臺灣地區新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規定，于第二百一十三條規定：“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規定。臺灣地區學理界及實務界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區新《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”該項規定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內，應收拘束。因此，傳統實務界以法律關系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區實務界，已有行政法院以權利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權利之權利主張。
五、結語
訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區至今不存在一個完美無缺的理論。但是權利保護說與臺灣地區行政訴訟的目的和相關程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”。該項規定涉及訴訟標的與判決效力的關系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務界對行政訴訟法學基礎理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。
【作者簡介】
馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。
參考文獻
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[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。
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[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。
[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。
[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。
[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。
[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。
[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。
[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區多數學者持權利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。
[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。
[13]臺灣地區《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”
[14]陳清秀著：《稅務行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。
[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。
[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。
[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。
[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。
[19]相關內容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。
[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。
[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[23]參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第364頁。
【關鍵詞】民事訴訟 辯論原則 辯論主義
我國《民事訴訟法》第十二條規定：在民事案件審理過程中，當事人雙方都享有辯論權。這是對我國民事訴訟辯論原則的闡述，該原則可作如下理解：其一，當事人享有的辯論權，具體是指有權通過陳述事實、理由和提供證據而對對方當事人陳述的事實、理由和證據進行反駁。當事人通過靈活運用該權利來保護自己，進而影響法官的判決。另外，辯論應圍繞爭議焦點問題進行；其二，為保障當事人辯論權的實現，法院應為當事人提供行使辯論權的時間和機會，在判決之前必須進行法庭辯論程序，充分聽取當事人雙方的辯論意見。
存在的問題
辯論原則形同虛設。在審前證據交換階段，當事人雙方可以互相質證，但這種質證意見是否采納由法院決定。在開庭審判過程中，我國法律還設置了證人出庭作證的若干例外，這就難以實現對證人當面詢問，使得當事人的辯論權利無法完全行使。可見，我國民事訴訟法中當事人之間的辯論只是法院獲得信息的一個渠道，甚至是次要的信息渠道。雖然當事人雙方及其律師可以辯論，但由于我國民事訴訟法并沒有規定當事人之間的辯論的法律效果，所以雙方的辯論不會對法院產生約束力，法院裁判可以不受當事人主張的訴訟請求和事實范圍的約束。這既打擊了當事人辯論的積極性，也忽視了當事人訴訟的主體地位，使公民的合法權益得不到保障。
司法人員對辯論權的干預。法官在當事人的辯論過程中處于主導地位，控制著辯論程序的進行，在一定程度上干預了當事人充分行使辯論權利。另外，法官擁有較為廣泛的庭外調查取證權，也就是說法院具有認定證據的權力，即使當事人的辯論再出色，法院也可能不會采納。這就使當事人的辯論權缺乏實質內容，法院做出的判決結果很可能侵犯當事人的合法利益，也容易導致司法腐敗。
缺乏當事人保障制度。雖然2007年《民事訴訟法》第一百七十九條規定：“原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的。”當事人可以申請再審，但這只是給當事人提供了一個救濟手段，再審申請是否受理及再審結果如何，都沒有保障。雖然民事訴訟法規定法院應充分保障當事人能夠實施辯論行為，但是對于法官做出突襲裁判、法院違反釋明義務時應當怎樣處理等問題，都沒有法律支持，所以法院的保障義務就只停留在被虛無化的保障行為這一層面。
立法者想通過確立辯論原則為基本原則，起到約束法官權力的作用。但由于辯論原則本身的缺陷，不能發揮應有的功能，達到指導民事訴訟的目的，這就是辯論原則的非原則化現象。長期以來，我國的民事訴訟辯論原則體現了職權主義訴訟模式的特征：一是法院啟動訴訟，進行訴訟，終了訴訟，具有收集訴訟資料的主動權；二是法院可以依職權去相關單位調查取證，并將調取到的證據作為裁判的依據。這與辯論主義相違背，辯論主義是當事人起主導作用，法官消極中立，而我國是法院起主導作用，當事人受制于法院。
大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則
大陸法系的辯論原則也稱為辯論主義，能夠約束法官的裁判，因此是一種約束性的辯論原則。
法國。其民事訴訟辯論原則主要是通過處分原則、對審原則、法官不得對爭議處分原則來解釋的。
處分原則表現為當事人對訴訟實體享有完全的控制權，詳見以下幾方面：第一，當事人在訴訟請求中確定訴訟標的，法官要依據訴訟請求進行審理，同時也禁止法官超出范圍裁判；第二，當事人確定案件事實；第三，當事人提供證據來證明案件事實。很明顯，上述關于法官與當事人在主張事實和證據收集方面的分工比較明確，體現了法官與當事人之間的對抗性辯論原則。
對審原則表現為：針對每一個案件都需要一方當事人提出主張，對方當事人就進行答辯，當事人雙方結合證據就事實展開激烈辯論。另外，當事人與法官也可以展開辯論，直到這種辯論無法繼續進行下去，法官宣布終止辯論，經過合議庭合議根據辯論內容做出裁決。這是建立在當事人曾經提出過或使用過的訴訟資料基礎之上的，不能依據其它事實作出裁判。
德國。其民事訴訟法典中并沒有明文規定辯論原則，但現實中卻一直遵守辯論原則，主要體現在：第一，當事人提供什么事實，法院判決什么，法院不可能依自己主觀提供其它相關事實，也不能向當事人釋明要提供哪些事實。第二，當事人決定法院依職權調查取證的范圍，只有對爭辯的事實才需要提供證據，無爭辯的事實和自認的事實不需要證據，法院直接采納。第三，辯論主義與職權主義共同采用，遵循職權主義的情形：對于婚姻案件，法院可以依職權調查取證，發現案件真實；另一方當事人需要提供的書證因在具有直接利害關系的對方當事人手中而難以取得時，當事人可以向法院申請調查取證。
我國與大陸法系國家民事訴訟辯論原則分析比較
摘要：合同相對方之外的第三人是否能夠對合同效力的確認之起訴,這在理論界存在著爭議,在司法實踐中,更傾向于依據第三人與合同之間是否具有 法律 意義上的利害關系,來判斷是否符合《民事訴訟法》中第108條規定的起訴條件。
關鍵詞：合同第三人 合同效力 利害關系
在司法審判實踐中,合同當事人起訴要求確認合同無效,或者人民法院經審理依職權主動確認合同無效的案件比較常見;但是,由合同關系以外的第三人提起以訴訟要求確認他人之間訂立的合同為無效的情況,近年時有發生。我們重點探討的問題是,合同關系以外的第三人能否起訴要求法院確認他人訂立的合同無效?
人民法院如何審查有限公司c是否有訴權請求確認《股權轉讓協議》無效?進一步延伸分析,其他股e是否有權起訴,要求確認該《股權轉讓協議》無效?
一、無效合同的性質
理論界對于“無效合同是否屬于合同”一直存有爭議,有的觀點認為,無效合同在形式上已具有雙方當事人的合意,換句話說,雙方當事人經過要約和承諾的磋商階段后,已經就它們之間的權利義務關系達成協議,因此不管是否具備合同的有效條件,凡是已經成立的合同都屬于合同的范疇。
我們不妨從《合同法》第2條的規定來分析,合同是當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的協議,從法理上分析合同的成立要經過要約和承諾兩個階段,而要約和承諾是當事人意思表示的產物,合同是意思表示合意的產物。由于《合同法》并未要求要約和承諾必須符合法律規定,因此,理論上就存在要約或承諾違法的可能,進一步說,要約或承諾違法,合同也必然違法。但這并不影響合同的成立,《合同法》第25條也規定了:承諾生效時合同成立。
我們必須注意,合同的成立與合同的無效是性質不同的兩個問題,只要當事人意思表示達成一致,合同就成立,至于意思表示是否違法,不影響合同的成立。相反,合同成立并不一定都能生效,如果合同具有違法性,即使已經成立的合同也會被宣布為無效。
二、合同以外的第三人能否提起訴訟要求確認合同無效
司法實踐中,某一合同是否無效,合同的雙方當事人未提起訴訟,卻由合同當事人以外的第三人向法院起訴,要求法院確認合同無效。對于合同以外的第三人的這一訴訟請求,法院應如何處理?理論界和實務界存有爭議。
1.合同以外的第三人(以下簡稱第三人)以起訴的方式請求法院確認合同無效,其必須以原告的身份起訴,因此,第三人必須符合民事訴訟法起訴條件特別是原告資格的規定。《民事訴訟法》第108條是起訴實質要件的規定,按照這一規定,起訴必須符合的條件之一就是原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。這是對行使起訴權人的資格要求,也是提起訴訟的人能夠成為原告的條件。
2.理論界和實務界的許多人士認為任何人發現合同包含有無效因素均可以向法院起訴或向仲裁機關申請仲裁,只有這樣,才能真正貫徹對無效合同實行國家干預的原則。我們認為,這是對無效合同實行國家干預的誤解。對無效合同實行國家干預,是指法院、仲裁機關或工商行政管理等機關對無效合同依法主動干預,宣告其無效。但上述機關對合同無效進行主動干預必須在法律規定的范圍內依照法定程序進行。如法院和仲裁機關應當對自己審理的案件的合同的無效性進行審查,一經發現,立即宣布其無效。
3.也有的 法律 界人士認為,與無效合同無直接利害關系的第三人可以依照《合同法》第127條的規定,向有關合同的管理機關舉報無效合同,由其對無效合同進行處理。實踐中,除了法院、仲裁機關有權對民事訴訟或仲裁中發現的違法合同進行無效處理外,對于未進入民事訴訟程序或仲裁程序的無效合同,有關行政部門可以處理。即:工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內,依照法律、行政法規的規定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為也可監督處理,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
基于以上分析,我們再來分析前面的案例,對于有限公司c以“侵害其他股東e優先購買權”為由,起訴要求確認《股權轉讓協議》無效這一訴請,人民法院經審理后認為:由于有限公司c并非《股權轉讓協議》相對人,并且,有限公司c與《股權轉讓協議》并無法律上的利害關系,因此,該訴請不符合《民事訴訟法》第108條起訴實質要件的規定,遂依法裁定予以駁回。
而對于,其他股東e如果以“侵害其優先購買權”為由,請求確認《股權轉讓協議》無效的訴請,我們認為,雖然,其他股東e并非《股權轉讓協議》的相對人,但是,由于《公司法》明確規定了有限公司股權轉讓過程中,股東享有優先購買權,因此《股權轉讓協議》是否合法有效,則與其他股東e產生了法律上的利害關系,所以,該訴請符合《民事訴訟法》第108條起訴實質要件的規定,應予受理。
關鍵詞：訴訟資料；隨時提出主義；適時提出主義
中圖分類號：D915.2
文獻標識碼：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.01.0015
民事訴訟應當迅速高效地解決糾紛，所謂“遲來的正義非正義”。然而，訴訟遲延似乎已經成為兩大法系民事訴訟運營所面臨的共同問題。我國改革開放后，經濟的高速發展不僅使得民事案件在復雜程度上日益加深，在數量上也急劇膨脹。在法院無法大幅度增加辦案人員編制的情況下，訴訟遲延已然成為困擾我國民事訴訟的頑疾之一。此疾不除，民事訴訟“快速”審理的理想即難實現。因此，各國民事訴訟法設計了多種多樣的應對措施以解決民事訴訟遲延的問題。當訴訟資料的隨時提出主義被視為大陸法系民事訴訟遲延的病因之后（而英美法系典型國家的美國民事訴訟雖然也有訴訟遲延的問題，其最大的要因卻是當事人和律師濫用證據開示制度），諸國共通的措施乃是對當事人訴訟資料的提出設置某些限制。具體來說，從訴訟資料的隨時提出主義轉而采用適時提出主義。面對訴訟遲延，究竟選擇“失權”模式還是訴訟資料的適時提出主義，不僅僅牽涉訴訟資料之提出原則，而且關系到與整個訴訟構造、審理方式的銜接。本文以德日訴訟資料提出主義之嬗變為考察對象，以探尋我國訴訟資料提出模式的演進脈絡。
一、訴訟資料概述
（一）訴訟資料與攻擊防御方法
所謂訴訟資料，即當事人在訴訟中所提出的作為審判資料的事實主張與證據。同時，也有將其作為訴訟材料或者攻擊防御方法的同義語使用者。所謂攻擊防御方法即是當事人提出的作為自己請求基礎的法律及事實上的主張對另一方當事人主張的否認，提出證據申請以及對他方當事人提出證據申請作出否認或提出證據抗辯等一切訴訟資料。其中，原告為支持自己本案請求的基礎而提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己對抗請求基礎所提出的一切訴訟資料稱為防御方法[1]。但是，訴、訴之變更、反訴、中間確認之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請求，非攻擊防御方法。在攻擊防御方法之中，類似所有權確認訴訟中買賣、繼承及借款請求訴訟中的清償、時效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離并獨立審理、判斷者，可以稱為獨立的攻擊防御方法。值得注意的是，不論是德國還是日本，言及訴訟資料或者攻擊防御方法的提出制度時，所指代的范圍并沒有僅僅限于證據，還包括其他事實主張，所以德日民事訴訟法中并不存在獨立的舉證時限制度，而是使用攻擊防御方法提出原則之提法。
（二）訴訟資料與證據資料
狹義的訴訟資料，僅指除去證據資料以外的事實主張。證據資料乃法院調查證據所獲得的資料。證據資料系法官形成心證的基礎，法官可以自由判斷證據資料的證據能力并判定當事人的事實主張是否真實。在辯論主義之下，判斷法律效果的直接必要事實乃主要事實，如果該事實未曾在當事人的辯論中出現過，即便法官從證據資料獲得相關心證，仍不得將其作為判決的基礎。換句話說，法官不得以自己證據調查的結果去補充訴訟資料[2]。否則便會造成突襲裁判，有侵害當事人訴訟主體地位之虞，嚴格區別訴訟資料與證據資料的意義或源于此。
（三）訴訟資料與不同的訴訟審理方式
訴訟資料的提出責任、提出主體、提出時限不同，都意味著背后的訴訟審理方式不同。根據訴訟資料的收集、提出之責任所在，可以將訴訟分為辯論主義與職權探知主義兩個大類。根據訴訟資料的提出是否設置時間限制，又可分為同時提出主義（法定序列主義）、隨時提出主義（自由序列主義）以及適時提出主義。不同的提出原則與不同的審理方式之間具有一定的對應關系。申言之，書面審理方式之下，往往采用法定序列主義，在訴訟資料的提出方面往往設有時間限制，即采用同時提出主義以及證據分離主義；相反，在口頭審理方式之下，往往采用自由序列主義，對訴訟資料的提出既不存在訴訟階段上的限制，也沒有訴訟行為樣態上的限制，即采用隨時提出主義以及證據結合主義。
二、同時提出主義、隨時提出主義及適時提出主義之變遷
在民事訴訟中，裁判基礎之事實（訴訟資料）與證據（證據資料）的提出時期與方法，可以分為法定序列主義（法定順序主義）與自由序列主義兩種對立的原則。所謂法定序列主義，包括將辯論分為若干個階段并限制每個階段提出訴訟資料的順次提出主義，以及規定所有訴訟資料在一定時期提出的同時提出主義等方面的內容，實際上就是將訴訟資料的提出時期限定為口頭辯論終結前的一定的法定時期。反之，所謂自由序列主義是指從開始到口頭辯論終結之間都可以提出訴訟資料，并無訴訟階段或時期限制，所以又叫作隨時提出主義。每個期日所實施的口頭辯論構成一個不可分割的整體，即口頭辯論的一體性。立足于法定序列主義的程序必須按照正確的順序一步步走向訴訟終結，當事人在規定階段一下子提出暫不急用的訴訟資料將會使得爭點紛繁，加重法院負擔以致最終導致訴訟遲延。相反，自由序列主義規定當事人在口頭辯論終結之前都可以提出訴訟資料，所以不會導致當事人不分青紅皂白地提出訴訟資料，而且法院可以基于最新的訴訟資料作出裁判。但是，自由序列主義容易誘發因準備不足造成的提出遲延，也容易促使當事人在口頭辯論終結前才提出最有力的訴訟資料。在某種意義上可以說，民事訴訟的發展史就是一正一反兩種主義原則不斷交錯、修正的歷史。
（一）同時提出主義的式微與隨時提出主義的興起――書面審理主義到口頭審理主義的變遷
在德國普通法時代，由于采用書面審理主義，對于訴訟資料的提出也根據攻擊防御方法的種類限定在審理過程的不同階段之中，在每個階段之后緊接著進行證據調查，在證據調查之后，不得再追加本應在前一階段提出的攻擊防御方法。在書面主義之下，由于審理階段化，因此往往伴隨很強的失權效。為了避免失權效，當事人經常會提出很多不必要的假定性主張，從而導致訴訟資料膨脹、訴訟遲延。民事訴訟采用口頭審理方式之后，深刻反省了書面主義下所存在的上述問題。在口頭審理方式之下，訴訟資料的提出與書面審理主義下恰好相反，攻擊防御方法并沒有法定的審理順序，主張與證據調查之間也沒有中間環節，法律并不要求當事人同時提出同種類的攻擊防御方法。比起書面審理方式而言，口頭審理方式有很多優點，但是采用這種審理方式并非因為其自身有一些與正義有關的獨特價值。為了充分發揮口頭主義的長處，將辯論區分為若干級別的做法顯然不適當，換句話說，對于作出公正判決而言，每次口頭辯論的期日都應當具有同等的價值。從促進訴訟的角度來看，口頭辯論的次數是越少越好。但是實際中的民事案件往往需要經過多次口頭辯論，每個期日所進行的口頭辯論并非相互獨立，后面的口頭辯論乃是前面口頭辯論的延續，對于作為審判的基礎而言，每一次口頭辯論的期日都具有同等價值，并無優劣之別。從某種意義上來說，口頭辯論的一體化與隨時提出主義互為表里[3]。
如前所述，如果按照原告的請求原因、被告的抗辯、原告的再抗辯將審理分為幾個階段，針對各個階段進行辯論，然后通過證據判決決定爭點并提出證據申請而后進入證據調查的話，當事人如果在各個階段沒有提出必要的攻擊防御方法，原則上在此后的階段構成失權，不得補充提出攻擊防御方法。因此，當事人唯恐自己遭受失權的不利后果從而提出很多無用的假定性主張與假定性抗辯。這不僅增加了法院的負擔，而且法院為了整理這些主張往往造成訴訟遲延[4]。1806年《法國民事訴訟法》以來，歐洲諸國民事訴訟法典多半在采用口頭主義的同時規定了隨時提出主義。1877年《德國民事訴訟法》也采用了隨時提出主義，甚至后來的日本大正《民事訴訟法》也繼受了這條規定。隨時提出主義的前提乃是口頭辯論的一體化。由于原則上當事人可以在口頭辯論終結之前提出攻擊防御方法，所以當事人不必急于提出大量的攻擊防御方法，而是可以根據審理的狀況適當地提出必要的攻擊防御方法。法院審理也因此變得輕松自由且充滿活力。
（二）隨時提出主義的限制
與同時提出主義相比，隨時提出主義在促進審理方面頗見成效，但也孕育了訴訟遲延的病根。一般認為，梅雨式的訴訟資料提出方式正是造成訴訟遲延的重要原因。從作出公正裁判的角度來說，法官希望在審判時盡量獲得更為充分的訴訟資料。但是，當事人在訴訟早期容易懈怠提出重要的主張和證據。為了贏得訴訟，當事人往往把盡可能晚些提出攻擊防御方法作為一種訴訟戰術，從而導致訴訟遲延。不論德國還是日本，都是采用三審制，二審控訴審都是續審制，因為二審往往也是事實審，所以作為二審判決基礎的訴訟資料不會僅僅局限于一審判決作出時所收集到的訴訟資料，在二審口頭辯論終結之前，當事人均可以提出新的訴訟資料。相反，與續審制相對應的則是事后審制，即二審的審查范圍限于一審判決做出時的訴訟資料，二審不得吸納新的訴訟資料。除了奧地利民事訴訟法之外，其他國家民事訴訟一般均采用續審制。我國二審審判范圍也包括事實，同時當事人也可以提出新的證據，也屬于續審制。因為包括控訴審在內的所有口頭辯論均是一個不可分割的整體，所以當事人往往有過多的機會隨時提出攻擊防御方法，審理的中心也從一審轉移到控訴審。由此也產生了一個非常不好的風氣，即不打一審打二審。這一點有些類似我國訴訟中的現狀，雖然我國采用的是兩審終審制，但是我國的二審也類似續審。
雖然從隨時提出主義的字面上看，口頭辯論終結之前當事人均可以提出攻擊防御方法，但并非沒有任何限制。這表現在以下方面：
1.錯過時機的攻擊防御方法之駁回。所謂錯過時機，亦即從辯論的經過來看，本來當事人可以提出，但是因其重大過失或者故意導致沒有提出的一種狀態。判斷是否存在過失或故意，則必須根據本人的法律素養以及攻擊防御方法的種類等因素。因此，在本人訴訟和律師訴訟中的判斷標準也不同。此外，如果法官采用當事人提出的攻擊防御方法不會導致訴訟遲延，則也不得以錯過時機為由予以駁回。對于控訴審中的攻擊防御方法是否屬于“錯過時機”，多數說和判例認為應當根據整個一審的情況來判斷。
2.沒有回應釋明的攻擊防御方法之駁回。如果當事人提出目的不明的攻擊防御方法并且沒有回應法官釋明或者當事人不到場時，法官可以當事人不配合審理為由駁回當事人提出的攻擊防御方法。
3.準備程序經過后新主張之限制。當事人在準備程序中沒有提出的攻擊防御方法，原則上不得在口頭辯論中提出。與當事人懈怠相關的乃是失權效，亦即準備程序筆錄或其他準備書狀中沒有記載的事項，原則上不允許當事人在口頭辯論中主張。
4.準備書狀中沒有記載的事實不得在對方當事人不在場的情形下主張[5]。除此之外，上告審中也有關于上告理由的限制、訴訟費用負擔等制裁規定。
因此，從某種意義上說，隨時提出主義這個提法作為同時提出主義的對應物時是非常有效的，但是這并不意味著隨時提出主義乃是絕對的、純粹的、毫無限制的。實質上日本的隨時主義稱為限制提出主義似乎更為恰當。
但實際情況是，當事人往往濫用制度提出一些刁鉆的攻擊防御方法妨礙訴訟進行，而法官也很少會駁回錯過時機的攻擊防御方法。因此，隨時提出主義的防范目標基本上成為泡影。其原因在于，舊《日本民事訴訟法》限制隨時提出主義的立法技術存在諸多問題：第一，日本舊《民事訴訟法》以包括控訴審在內的口頭辯論的一體化為前提并且通觀全程以判定當事人提出的攻擊防御方法是否錯過時機，但由于先后參與審理的法官不同，貫徹上述目標幾乎不太可能；第二，將故意、重大過失等當事人的主觀原因作為駁回要件，也成為法官難以判定而猶豫不決的原因；第三，既然準備程序的效果基于控訴審，那么承認準備程序也就意味著制約了隨時提出主義。甚至有觀點指出，對于限制隨時提出主義而言，必須改變控訴審采用隨時提出主義的態度，針對準備程序、一審終結采用失權規定，僅在具備一定要件的情形下可以例外地允許當事人補充提出攻擊防御方法[6]。
（三）訴訟資料提出的時代主題――適時提出主義
大陸法之典型國家德日兩國從書面主義轉而采用口頭主義的審理方式之后，為了增強審理的靈活性采用隨時提出主義并且希望藉此最大限度地發現案件的真實。但由于隨時提出主義帶來了訴訟遲延，成為漂流型審判與梅雨式審判的罪魁禍首。于是，德日轉而采用適時提出主義，亦即根據訴訟的進行狀況，當事人必須在適當的時機提出攻擊防御方法的原則[7]。
德國受“訴訟促進義務”理論的影響，對《民事訴訟法》進行了系統的修改，規定當事人應在答辯期間或答辯的再答辯期間內提出自己的攻擊防御方法。當事人逾期提出攻擊防御方法時，法院應當要求當事人就其有無過失進行說明。只有依自由心證認為準許提出不致于延遲訴訟的終結或當事人就逾期無過失時，才能準許；或者法院依其自由心證認為逾時提出或通知足以延遲訴訟的終結并且當事人就其逾期有重大過失時，可以予以駁回。1996年和2003年，日本相繼對其《民事訴訟法》進行了大的修改，對于當事人因故意或者重大過失而提出的延誤時機的攻擊或防御方法，法院認定其目的在于遲延訴訟的，可以依申請或依職權裁定駁回。另外，修正后的日本法律規定了準備性口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序三種爭點和證據整理程序，在程序終結后再提出新的攻擊防御方法，如果對方當事人要求，則應說明未能如期提出的理由。而法官可以通過判斷主觀上當事人對延誤時機提出主張和證據是否有故意或重大過失，進而作出是否駁回的裁定[8]。
三、我國訴訟資料的提出原則
（一）《民事訴訟法》修改前的訴訟資料提出及其問題
我國民事訴訟沒有采用訴訟資料提出的概念，而是采用“提供證據”或“舉證”的提法。《民事訴訟法》在2012年修改之前沒有規定舉證時限制度，也沒有就訴訟資料的提出方法作出一般性規定。因此一般可以認為，我國此前的民事訴訟采用的也是“訴訟資料隨時提出主義”，這意味著當事人可以隨時提出證據。具體來說，當事人在法庭辯論終結前，庭審的各個階段均可以提出證據[9]。這種證據隨時提出主義給我國的民事訴訟帶來了很多弊端，比如一些當事人在實踐中利用《民事訴訟法》的規定，持有證據秘而不宣，在訴訟中搞突然襲擊，不打一審打二審，拖延訴訟。此外，當事人在訴訟中隨時提出證據導致法庭審理無法集中，增加了對方當事人的訴訟成本，降低了訴訟效率，也給司法實踐帶來諸多問題。為此，最高人民法院于2001年頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第三十三條、第三十四條首次規定了舉證時限及失權制度，以圖解決隨時舉證產生的弊端，從源頭上遏制訴訟遲延。其相關條文是：“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院許可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書次日起計算。當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。”因此，如果當事人沒有在舉證時限內提出相應的證據，將喪失此后提出證據的權利和庭審質證的資格，即證據失權。
表面上看，《證據規定》的舉證時限制度似乎已經解決了當事人舉證遲延的問題，但實質上該制度存在諸多問題：第一，按照《證據規定》，舉證時限制度已是民事訴訟的必經程序，這意味著舉證時限是介于與審理之間的類似庭審準備的一個獨立階段，其實質乃是民事訴訟審理方式向“法定序列主義”的復古，某種意義上這是一種立法技術上的倒退；第二，我國民事訴訟的審理構造原本包含口頭辯論一體化的內涵，而舉證時限制度無疑打破了口頭辯論的一體性，將我國民事審理構造向英美法系的訴訟構造邁進了一大步。這種做法不僅背離我國民事訴訟法所隸屬的大陸法族，而且會與其他訴訟制度發生異質性沖突；第三，失權制度，哪怕僅僅涉及證據失權，已在大陸法系的民事訴訟法典中銷聲匿跡。德日法都沒有規定證據因程序經過而失權，比如日本法規定，當事人在爭點整理程序經過之后提出攻擊防御方法并不當然失權，而是負有說明義務，且此說明義務與法院駁回該攻擊防御方法之間并無直接關聯。另外，德日法規定了法院駁回當事人錯過時機提出的攻擊防御方法的嚴格要件，不會僅僅因為程序經過或期限經過而簡單駁回。因此，《證據規定》在舉證時限及失權制度的設計上似乎顯得逆潮流而動；第四，姑且不論舉證時限制度的功能有限、無法真正解決訴訟遲延的問題，即便其可以有效發揮相應的機能，也將使得眾多案件的判決并非建立在事實清楚的基礎上，從而動搖民眾對司法的信賴和整個訴訟制度的基礎。倘若當事人撤訴后再，舉證時限制度亦將形同虛設。基于以上原因，《證據規定》的舉證時限制度并未實現設立初衷，并在長期實踐中成為“僵尸條款”。
（二）新《民事訴訟法》及司法解釋的證據適時提出原則
修改后的《民事訴訟法》第65條正式確立了證據適時提出原則，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）對此在舉證期限的確定、逾期舉證的法律后果等方面作了進一步的細化。
1. 設定了當事人適時提出證據的義務。《民事訴訟法》第65條規定當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。因此，及時提供證據是法律為當事人設定的義務，違反此義務將產生相應的法律后果。從一般層面理解及時的要求，可以解讀為當事人應當根據訴訟進行的狀況，適時提出主張及證據，盡可能減少非效率的、不合理的時間的浪費，即禁止懈怠。具體到修改后民訴法所規定的及時，應包括兩個方面的要求：其一，法院依據法律的規定為當事人提供證據指定了明確的期限的，當事人在指定的期限內提出即為及時；其二，法院沒有指定具體的舉證期限的，當事人應根據訴訟的狀況，誠實而不拖延地提出相應的證據即為及時[10]。
2.舉證期限的確定。舉證期限是舉證時限制度的基礎，舉證期限的確定也是舉證時限制度首先需要解決的問題[11]。
（1）舉證期限何時確定。《民事訴訟法》對舉證期限的確定時間未作明確規定。根據此前《證據規定》第三十一條第一款的規定，舉證期限是在法院受理案件的階段確定的，《民事訴訟法解釋》第九十九條對此調整為“審理前的準備階段”。
（2）舉證期限如何確定。《民事訴訟法》規定舉證期限由法院確定，《民事訴訟法解釋》延續了《證據規定》的思路，規定了法院確定和當事人協商并經法院準許兩種方式。在法院確定具體期限上，《民事訴訟法解釋》規定為一審普通程序案件不少于十五日，當事人提供新的證據的二審案件不少于十日。
（3）舉證期限的例外。《民事訴訟法解釋》規定，舉證期限屆滿后當事人提供反駁證據或者補強證據的，法院可以酌情再次確定舉證期限，且不受上述期限長短規定的限制。
（4）舉證期限的延長。根據《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》的規定，當事人申請延長舉證期限應當在期限屆滿前提出書面申請；法院審查認為理由成立的，可適當延長舉證期限；延長的舉證期限適用于其他當事人；法院對當事人的延長申請負有答復義務。
3. 逾期舉證的法律后果。設定逾期舉證的法律后果是舉證時限制度發揮其功能的重要保障。《證據規定》對此設定了證據失權的后果，存在過于簡單、剛性的弊端。《民事訴訟法》和《民事訴訟法解釋》對此作了靈活、寬緩的處理，以證據不失權為原則、以失權為例外，即法院應當責令當事人說明逾期舉證的理由，拒不說明理由或理由不成立的，法院根據其主觀過錯程度，可以適用不予采納證據、或者采納證據但予以訓誡、罰款等不同的后果：
（1）因故意或者重大過失逾期舉證的，不予采納該證據，即產生證據失權后果。但該證據與案件基本事實有關的，不產生失權后果但應予以訓誡、罰款。值得一提的是，實踐中對于拒不說明逾期舉證理由的，一般可推定為故意或重大過失。
（2）非因故意或者重大過失逾期舉證，法院應當采納該證據，但應予以訓誡。逾期舉證的原因分為客觀原因和主觀過錯，而主觀過錯分為故意和過失，其中過失又可分為重大過失和一般過失，結合《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款“因客觀原因”逾期舉證“視為未逾期” 的規定，此處“非因故意或者重大過失”不包括“客觀原因”，而只能理解為主觀過錯中的“一般過失”。
（3）無論當事人逾期舉證是由于何種程度的主觀過錯，均不能免除對方當事人要求其賠償相應損失的責任。
4.“逾期提供的證據”與“新的證據”之關系。對一審普通程序案件而言，《民事訴訟法》第一百三十九條（原第一百二十五條）規定，“當事人在法庭上可以提出新的證據。”此前《證據規定》第四十一條對“新的證據”作了具體解釋，并將其視為未逾期證據（不失權證據）。但《民事訴訟法解釋》第二百三十一條規定，“當事人在法庭上提出新的證據的，人民法院應當依照民事訴訟法第六十五條第二款規定和本解釋相關規定處理。”因此，《民事訴訟法解釋》施行后，“新的證據”與“逾期提供的證據”當為同義，其范圍比《證據規則》界定的“新的證據”更加廣泛，而失權范圍則更為狹窄。從實質上講，《證據規則》對“新的證據”的界定條款已不能直接適用，盡管該條款所述證據在實質上仍屬《民事訴訟法解釋》第一百零一條第二款規定的“視為未逾期”證據范圍。
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行政訴訟受案標準即確定行政訴訟受案范圍的標準，它要解決的是行政訴訟過程中確定受案范圍的依據問題。換句話說，就是憑什么將某些行政行為列入受案范圍，而另外一些行政行為卻不列入受案范圍問題。
《行政訴訟法》第二條規定，公民、法人或其它組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依法向人民法院提起訴訟。在這里，提起訴訟或說人民法院受理行政案件的標準是兩個：一是具體行政行為，二是侵犯合法權益。但是在第二條規定之外，該法第十一條、第十二條又以列舉的方式，具體規定了八類可提起行政訴訟的行政行為，并規定了不予受理的四類行為。這樣，由于大陸法系的司法傳統以中國的司法體制等原因，在司法實踐中，第十一條和第十二條的規定一定程度上架空了第二條的規定，這兩條所確定的受案標準即人身權和財產權標準與第二條所規定的具體行政行為標準成了實踐中真正得以執行的受案標準。非但如此，最高人民法院1991年有關行政訴訟法的司法解釋還對具體行政行為進行了限制性解釋，將其限定于行政機關的單方行為。
毫無疑問，按照此種受案標準確定的受案范圍太過狹窄，不但受到了學界的廣泛批評，社會的發展也使得這種限定亟需得以突破。因應這種需要，最高院1999年的司法解釋對受案標準作了新的規定，即第一條規定：“公民、法人或其它組織對具有國家職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。
應該說，新司法解釋的這項規定，將受案標準確定在“行政行為”和“不服”上，大大地擴張了受案范圍，特別是和原有的司法解釋相比，具有極大地進步意義，甚至可以說是突破了行政訴訟法本身的規定。但問題在于，一方面新司法解釋本身作了但書的限定性規定，即規定抽象行政行為、內部行政行為和刑事偵查行為等不屬于行政訴訟受案范圍；另一方面，在司法實踐中，出于原有制度的慣性等原因，受案范圍從總體上看并未有實質性的、制度性的突破，而多體現于各地法院偶而出現的零碎和不成系統的突破。
受案標準不僅僅是行政訴訟立法過程中需予以考慮的，它的確立對行政訴訟法的實施更具有極為重要的指導意義。因此，無論是從理論還是從實踐出發，我們都應對原來確立受案標準的思路或所考慮的因素進行反思。在此，我們應從形式和實質兩個方面進行考慮。
在形式方面，行政訴訟受案標準應該是明確而不是含糊的，應該是簡潔的而不是繁復的。現行行政訴訟法的受案標準在形式上的缺陷正在于其含糊性、繁復性和不確定性，分別出現在不同章節的多個條文中，造成了實踐中的誤解和無所適從，也為曲解它留下了空間。與此相應，受案范圍在肯定方面應該是概括的而非列舉的，以免實質性的受案標準被列舉性的規定架空，從而影響公民權利保護的情況再次出現，也盡可能避免留下曲解的空間。而排除性的內容，則適宜用列舉的方式進行規定。
在實質方面，需予以考慮的是行政權與公民權的關系以及行政訴訟制度的目的問題。從行政權與公民權的關系看，行政權力的特征在于其命令性、強制性和擴張性，它在行使的過程中體現為一種可以決定行政相對人為或不為一定行為的力量，公民對此力量必須服從。公民沒有服從時，行政機關還可以采取一定的手段進行強制。因此，它極有可能侵入公民權利的固有領域，造成對公民權利的侵害。而對于一個社會的正常運轉來說，有權利必有救濟是一個顛撲不破的真理，否則社會生活將無以為繼。行政權力造成的對公民權利的侵害，也應通過訴訟的方式來判明責任，使受損害者得到救濟。如果一個社會允許權利遭受侵犯而得不到救濟，那就無異于否定其自身的存在。因此，行政訴訟應當著眼于行政權力與公民權利的關系之上，對可能造成公民權利損害的行政行為，盡量列入行政訴訟受案范圍，而不論該行為是抽象行為，還是具體行為，也不論該行為由哪個行政機關作出。
從行政訴訟的目的看，一個國家建立行政訴訟制度，目的不是為了保障人民法院正確及時處理行政案件，也不是為了維護行政機關依法行使行政權力。因為前者無疑說行政訴訟制度建立的目的在于其自身的順利運行，這樣行政訴訟制度的建立將毫無意義。而若說后者是行政訴訟的目的，那么就如說沒有行政訴訟制度的存在，行政機關就不能或難以實施行政行為。因此，維護公民的合法權利，乃是行政訴訟制度存在的惟一目的。從這個目的出發，我們所能推導出的必然結論就是：最大可能地擴大行政訴訟的受案范圍，以有效保護行政公民雖然合法但極可能是脆弱的合法權利。
當然，盡可能地擴大行政訴訟受案范圍，并不是說行政訴訟受案范圍是無限的，行政機關的一切行為都可列為行政訴訟的受案范圍。行政機關的一些行政行為比如政治行為，在性質上不宜納入行政訴訟；對公民無實際影響的行為，沒有必要納入行政訴訟受案范圍；另有一些純粹的民事糾紛，則可通過民事訴訟進行解決。
根據目前的實踐情況，我國的行政訴訟受案標準可粗略界定為：一切行使行政權力的行為，只要它影響了相對人（公民、法人或其它組織）的合法權利，就應納入行政訴訟受案范圍，除非該行為在性質上不宜進行行政訴訟。
蔡樂渭
一、建議以“被告人認罪”的案情標準取代“事實清楚、證據充分”的案情標準
刑事訴訟法第174條規定，人民法院決定適用簡易程序審理的公訴案件必須是“事實清楚、證據充分”的案件。這一規定存在下列問題：
首先，該規定不符合法院受理案件只作形式審查不作實質審查的規定。根據刑事訴訟法的規定，在開庭前，對公訴機關提起公訴的案件，法院只作形式審查不作實質審查，并不知道案件的事實是否清楚、證據是否充分，也無須知道事實是否清楚、證據是否充分，更不能知道事實是否清楚、證據是否充分。否則，就違反了刑事訴訟法第12條“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的原則。
其次，事實是否清楚、證據是否充分，在不同的訴訟階段有不同的標準。“事實清楚、證據充分”既有檢察機關審查時的提起公訴標準，又有法院判決時的定罪量刑標準。一般認為，提起公訴標準要低于定罪量刑標準。刑事訴訟法第174條的規定的“事實清楚、證據充分”究竟是提起公訴標準還是定罪量刑標準，無從判斷。若是提起公訴標準，則法院代替公訴機關行使公訴權，有違分工負責、互相配合、互相制約的原則。若是定罪量刑標準，則如前所述，違反了刑事訴訟法第12條的規定。
再次，事實是否清楚、證據是否充分，雖有客觀依據，但主要還是一個主觀判斷的問題，同樣的案情、同樣的事實、同樣的證據，不同的人、不同的機關、不同的時候，可能得出不同的結論。
可見，刑事訴訟法第174條規定的適用簡易程序的案情標準具有違法性、模糊性、主觀性的特點，有可能損害訴訟公正與效率，是實踐中檢法兩家關于是否適用簡易程序的意見分歧的根源之一。后來，檢法兩家摸索中采取“被告人認罪”標準代替“事實清楚、證據充分”標準后，幾乎不再為此發生爭執。實踐證明，“被告人認罪”標準，更具科學性、確定性、客觀性，易于掌握，能為檢法兩家接受，修改刑事訴訟法時，應將其作為是否適用簡易程序的標準。當然，“被告人認罪”標準也潛在易變的問題，稍后將論述設計相應的制度予以應對。
二、建議以“可能判處無期徒刑以下”的刑罰標準取代“可能判處3年以下有期徒刑”的刑罰標準
按照刑事訴訟法第174條的規定，可以適用簡易程序的公訴案件的條件之一，必須是“可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金”的案件。據稱，之所以這樣規定，是因為“可能判處3年以下有期徒刑”刑罰的案件，通常是案情簡單的案件，設立簡易程序，可以使案件繁簡分流，提高效率。但是，這一規定及其依據也存在不少問題：
首先，刑罰的輕重不能與案件的繁簡劃等號。刑罰的輕重，是在刑法學或犯罪學意義上對案件中被告人罪責的大小所作的評價；案件的繁簡是在訴訟法學、偵查學意義上對案情的分類，兩者沒有必然聯系。本文不否認有時案情簡單的案件也是處刑較輕的案件，但是，一個案情簡單的案件，如一人一次作案盜竊財物數百萬元的案件，可以是處刑很重的案件；一個處刑很輕的案件，如涉及雙方多人的群毆、互毆的輕傷案，雖然最高刑為3年有期徒刑，卻可能是一個非常復雜難辦的案件。故無論在立法層面，還是在司法層面，是否采用簡易程序，主要應從訴訟層面予以考慮。
其次，刑罰的輕重一般不應成為是否適用簡易程序的條件。刑罰裁量是在查明事實、弄清案情、分清責任的基礎上進行的活動，法庭審理的重點、焦點在于事實，在于證據而不是量刑。筆者在司法實踐中經常遇到這樣的案件：被告人認罪，其辯護律師也作有罪辯護，對于案情、對于證據控辯雙方沒有意見，庭審實際上是履行法定程序；控方指控什么，辯方就承認什么；法定從寬處罰、酌定從寬處罰的情節，控方早已先于辯方提出，雙方在庭上根本不存在交鋒，雙方根本上沒有辯論的欲望。對這樣的案件，完全可以采用簡易程序，沒有理由只因為可能判處3年以上有期徒刑就采用普通程序，以至人為降低訴訟效率、增加訴訟成本，從而損害公正。
再次，“可能判處3年以下有期徒刑”系相當彈性的條件。因為角色的不同，控審雙方經常意見不一。一般而言，控方因指控犯罪、證實犯罪的職業習慣，往往預期的刑罰會比實際判處的刑罰重，從而導致該建議適用簡易程序的沒有建議適用。即使同一角色，也會因人而異。如筆者曾先后兩宗幾乎完全相同的未滿18周歲的少女殺嬰案。前一宗時，筆者認為可能判處3年以下有期徒刑的法定刑，適用簡易程序。甲法官認為要判處3年以上有期徒刑，遂改為普通程序。后一宗，筆者吸取教訓，適用普通程序，結果乙法官判處有期徒刑6個月，白白浪費了寶貴的訴訟資源。
部分因為上述原因，普通程序簡易化審理方式應運而生，深受歡迎，特別是在經濟較發達、犯罪案件較多的地區，更是受到高度重視，功不可沒。如筆者所在的檢察院，短短的幾年間，從年人均辦理案件幾十宗，升至上百宗，再竄升至二百多宗，近幾年每個公訴人員幾乎一個工作日就要辦理一宗案件，辦案人數的增加永遠無法跟上案件數量上升的腳步，與我們相對應的法院刑庭八、九個法官的年辦案數比我們還多。若不允許采取普通程序簡易化審理方式，難以想象這么多的案件何以辦完。不過，普通程序簡易化審理方式實際上是一種不得已的變通方式，實質上與簡易程序無異，但在刑事訴訟法里是難以找到根據的。既然實踐證明這是一種行之有效的不損害公正的有效率的方式，不如在修改刑事訴訟法時將其法定化，規定可能判處無期徒刑以下的案件，也可以適用簡易程序。這樣一來，絕大多數案件均可能適用簡易程序審理，將極大地提高訴訟效率、增加訴訟效益、及時體現司法公正。
三、建議以控辯雙方的簡易程序一致選擇權取代法院的簡易程序單方決定權
刑事訴訟法第174條規定，對是否適用簡易程序，法院享有決定權，檢察院享有建議權或同意權，被告人只有聽從控、審安排，說到底是審方即法院的安排。
有人認為，在是否啟動簡易程序上，公訴機關不建議或者不同意，法院就不能采用簡易程序，系導致簡易程序適用率偏低的原因之一，因此建議取消檢察機關的建議權或者同意權。筆者不否認，如前所述，在現行的制度架構下，有時在是否適用簡易程序上，公訴人存在保守的傾向，但板子不該打在公訴人身上，其深層根源乃不科學的刑罰標準、不科學的案情標準。恰恰相反，本文建議加固公訴機關的建議權，將其改造成簡易程序的選擇權，具體理由下面將論及。
前文已論述到，案件到法院至開庭審理前，法院只對案件作形式審查不作實質審查，也不提審被告人，被告人是否認罪或者事實是否清楚、證據是否充分，進而該判處何種刑罰，法院無法也無從判斷，否則就違反了刑事訴訟法第12條確定的原則。申言之，法院在開庭前難以判斷案件是否符合簡易程序的適用條件，也不能讓法院去判斷是否符合簡易程序的適用條件。既然如此，法院對簡易程序的決定權，就好比建造在空中的房子，沒有根基；規定簡易程序的決定權屬于法院，其實質就是權力機關逼迫審判機關實施違反刑事訴訟法第12條規定的原則的行為。下文也將論及，實踐中還存在為規避超期審判的責任，法院任意將本來符合適用簡易程序的案件擅自改為適用普通程序審理。故不能賦予法院簡易程序決定權。
其實，在開庭審理前，相對于中立的主持庭審的法院方，控方既提審過被告人知道其是否認罪，又往往接觸過辯護人了解其辯護意見，再加上職業上要求的客觀義務促使其必須注意有罪和無罪、罪重和罪輕的情況，所以控方對案件的情況掌握比較全面，對能否適用簡易程序其最有發言權。從被告人方而言，有罪沒罪他自己心里最清楚，雖然被限制了人身自由但他的思維與表達能力是自由的，我們的法律應象國外的被告人有權是否選擇陪審團一樣，賦予其簡易程序的選擇權。再說，現代訴訟模式中的庭審，非常強調控辯雙方的對抗與互動。對抗互動的題中之義，應是控方有提供指證犯罪的證據的權利，辯方也有提供否認犯罪的證據的權利；控方有某種庭審程序的選擇權，辯方也應有某種庭審程序的選擇權，否則不對等。主審方不應干涉雙方的程序選擇權，以保持最大限度的中立；控辯雙方若一致選擇適用簡易程序審理，法庭應予以尊重。最后，賦予辯方簡易程序選擇權，也是對被告人認罪表現的一種激勵措施，有利于克服其時供時翻帶來的“被告人認罪”標準易變性的缺點。
四、建議以二元的簡易程序審判組織取代一元的簡易程序審判組織
刑事訴訟法第174條規定，簡易程序一律由審判員一人獨任審判，即簡易程序的審判組織只能采用獨任庭審理。根據該規定，若發現不應適用簡易的案件，實踐中，不但需要改變庭審程序，而且還需要重新組成審判庭，重新告知庭審組成人員，重新確定開庭日期，折騰來折騰去，浪費了許多時間、人力、財力。若規定簡易程序既可以一人獨任審判，也可以合議庭審理，可較好地解決程序轉換中出現的問題。
五、建議以雙向性的簡易程序轉換機制取代單向性的簡易程序轉換機制
刑事訴訟法第179條規定，人民法院在審理過程中，發現不宜適用簡易程序的，應當按照普通程序重新審理。既然不符合簡易程序審理的條件，該改則改，不應含糊。但是，筆者辦案中經常遇到，許多被告人非常善于運用博弈原理，偵查機關訊問時不認罪，批準逮捕時不認罪，審查時還是不認罪，但在庭審調查中聽完公訴人宣讀書后，卻又非常痛快地承認所指控的罪行。在這種情況下，法律應允許立即轉換為簡易程序。所以修改刑事訴訟法時，既要規定簡易程序轉換為普通程序的情形，也要規定普通程序轉換為簡易程序的情形，以真正體現刑事訴訟的效率與公正的要求。
六、建議以較長的30日審結期限取代較短的20日審結期限
刑事訴訟法第178條規定，適用簡易程序審理案件，人民法院應當在受理后20日內審結。該規定的出發點非常好，希望真正做到簡單案件快速辦理，切實提高辦案效率，節約訴訟資源。但是，在目前審判人員超負荷工作的情況下，一個非常好的規定卻成了一個非常壞的規定。以筆者所在的地方為例，因為案件太多，辦案人員太少，案件以簡易程序到法院等待排期開庭審判時，就已經超過了20天的審結期限，甚至有時超過30天。為規避超期審判，法院不得不違法商請公訴機關將簡易程序改為普通程序，有的甚至不與公訴機關協商而隨便找個明顯不成理由的理由就改為普通程序審理。對此，相應的公訴機關一般均表示理解而予以配合。哲人云，存在就是合理，故建議修改刑事訴訟法時，不妨將簡易程序的審結期限適當拉長至30日。
七、建議以有激勵機制的簡易程序制度取代無激勵機制的簡易程序制度
現行簡易程序制度，缺乏針對被告人的法定激勵機制。雖然在實踐中，對認罪的被告人，法院一般會酌情從輕處理，但有如下局限：1、認罪能否得到從寬處理，隨意性比較大，有否從輕或者從輕幅度因人而異。2、認罪可能得到從寬處理，目前只是“坦白從寬”的刑事政策在司法實踐中的體現，并未形成一項司法制度。3、在法律未明確規定認罪可以得到從寬處理的情況下，從法的經濟分析角度而言，因無法預知選擇簡易程序將比選擇普通程序給自己帶來更多的利益，被告人出于博弈的本能會更多地選擇普通程序，以至于增加訴訟成本、降低訴訟效率、減少訴訟效益。因此，有必要在立法上明確規定，對被告人認罪從而選擇適用簡易程序的案件，應酌情從輕處罰，以激勵被告人選擇適用簡易程序，從而最大限度地節約司法資源。
八、建議以配套的簡易程序制度取代孤立的簡易程序制度
與1979年的刑事訴訟法相比，1996年的刑事訴訟法在觀念上顯然較進步，設計的具體制度也比較先進，如一審庭審的簡易程序制度，但也存在不少問題，如簡易程序的配套制度、規定的缺位，以至實踐中出現諸多矛盾。不可否認，現行的簡易程序制度，特別是本文重塑的簡易程序制度，為了提高訴訟效率，在一定程度上擴大了公訴權，限制了審判權，影響著辯護權。實踐中難以排除控方可能欺騙被告人違心認罪，控辯雙方可能合謀欺騙法庭，辯方可能因不了解全案而陷于被動，辯方可能向控方隱瞞真實案情，控辯雙方可能因缺少意見交流而喪失選擇簡易程序的機會等情形。為了保證效率與公平之間的平衡，故建議建立、完善下列配套制度：
