時間：2022-03-30 19:49:41
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇婚姻家庭法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文 關(guān)鍵詞：回顧 修改內(nèi)容 完善建議
論文摘要：新
新世紀之初對1980年《婚姻法》的修正，是我國社會生活和法制建設(shè)中的一件大事，是完善我國婚姻家庭法制的重要步驟。
以婚姻為基礎(chǔ)的家庭是社會的細胞，社會成員人人都是現(xiàn)實的和未來的婚姻家庭主體。婚姻家庭法以其調(diào)整的對象的普遍性、廣泛性和特殊性，在不同時代、不同國家的法律體系中均具有重要的地位。在新
2001年對《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是應(yīng)當予以充分肯定的。經(jīng)過這次修改，填補了一些原來存在的立法空白，使公民的婚姻家庭權(quán)益得到了更加有效的 法律 保障。五年來貫徹執(zhí)行《婚姻法》的實際情況，也證明了這次修法是成功的，一些新增的規(guī)定是行之有效的。但是，如果從全面完善婚姻家庭法制的高度對其作理性的審視，這次修法在內(nèi)容上是沒有全面到位的，是有其局限性的。雖經(jīng)修改和補充，仍有許多立法上的空白。婚姻家庭領(lǐng)域的各種具體法律制度尚不完備，體系結(jié)構(gòu)和規(guī)范的配置尚待改進，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未系統(tǒng)、全面地確立。筆者認為，這次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步驟，又是一種過渡性的或階段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍須繼續(xù)努力。
三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制
民法的法典化是完善婚姻家庭法制的大好時機，將完整的婚姻家庭法規(guī)范體系納入民法作為其中一編是完善婚姻家庭法制的最佳方案，目前已成為學(xué)界同仁的共識。wWw..Com
婚姻家庭法(或親屬法)歷來便是民法的重要組成部分，在重視身份關(guān)系的古代，身份法的發(fā)達是早于財產(chǎn)法的。到了近 現(xiàn)代 ，大陸法系國家均將親屬法編人民法典；在采取單行法主義的英美法系國家，婚姻家庭法也是屬于民法體系的。出于種種原因，在新
1是促進社會和諧發(fā)展的內(nèi)在要求
聯(lián)系在于戀愛婚姻家庭教育包含著愛情教育、婚戀觀教育、性教育等教育內(nèi)容；區(qū)別在于戀愛婚姻家庭教育不是愛情教育、婚戀觀教育、性教育等簡單相加，而是根據(jù)并整合哲學(xué)、女性學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)、生理學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)、教育學(xué)等相關(guān)基本理論和方法，對受教育者就戀愛、婚姻、家庭等方面內(nèi)容進行更科學(xué)、更全面、更系統(tǒng)地引導(dǎo)和教育。戀愛婚姻家庭教育的目的是引導(dǎo)受教育者樹立正確的愛情觀、婚姻觀和家庭觀，運用正確的觀念和恰當?shù)姆椒ㄌ幚響賽邸⒒橐龊图彝ブ械膯栴}，從而為構(gòu)建健康和諧的婚姻家庭生活以及穩(wěn)定和諧的社會環(huán)境打下基礎(chǔ)。理論和實踐都雄辯地證明：婚姻家庭問題是諸多社會問題（如孩子教育問題、公民道德問題、青少年乃至成人犯罪問題）的根源所在。教育工作者能深切地體會到，一些學(xué)生在學(xué)校表現(xiàn)出這樣或那樣的問題，與學(xué)生生長其中的家庭環(huán)境有著直接或間接的聯(lián)系，有的是根本性的聯(lián)系。然而這些卻沒有得到相關(guān)部門的高度重視，正如陳一筠教授所言：“任何職業(yè)都有崗前培訓(xùn)，而做夫妻、做父母沒有崗前和崗位培訓(xùn)，欠缺經(jīng)營婚姻家庭的基本技能，許多夫婦無法勝任各自的角色。”大學(xué)生正在或即將面臨著戀愛婚姻家庭這一人生重大課題，對大學(xué)生實施戀愛婚姻家庭教育，有利于他們下一代的健康成長與社會的和諧發(fā)展。戀愛婚姻家庭教育與社會的和諧以及下一代的教育直接相關(guān)。蘇霍姆林斯基指出：要讓年輕人認識到，戀愛是做母親和父親的前奏，是一種巨大的責(zé)任。父母之間的情深意篤的愛情顯示的榜樣作用，以及他們在日常生活中相互關(guān)系，都是巨大無比的教育力量。在一個家庭里，忠貞不渝的愛情氣氛是促進兒童形成心靈美的重要因素。父母之間互相尊重，彼此信任，相互關(guān)心，同甘共苦，這一切是任何東西也不能取代的道德力量。在這樣的家庭環(huán)境才能培養(yǎng)出未來的好丈夫、好妻子、好父親、好母親。反之，則導(dǎo)致家庭的不幸，而家庭的不幸將直接影響社會的和諧安定。
2是我國教育目的的本質(zhì)要求
教育目的是把受教育者培養(yǎng)成為一定社會需要的人的總要求。它反映了一定社會對受教育者的要求，是教育工作的出發(fā)點和最終目標，也是確定教育內(nèi)容、選擇教育方法、檢查和評價教育效果的根據(jù)。課程設(shè)置必須依據(jù)教育目的來進行。我國的教育目的，在1995年頒布實施的《教育法》中是這樣表述的：“教育必須為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，必須與生產(chǎn)勞動相結(jié)合，培養(yǎng)德、智、體等方面全面發(fā)展的社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。”我國的教育目的是以關(guān)于人的全面發(fā)展學(xué)說為根本指導(dǎo)思想的，是促進人的全面發(fā)展與社會全面發(fā)展相統(tǒng)一的。我國的教育最終目的是以人為本，培養(yǎng)個性全面和諧發(fā)展的且能幸福生活的人。實施大學(xué)生戀愛婚姻家庭教育對大學(xué)生的婚姻家庭生活的和諧幸福、為其下一代創(chuàng)造良好的家庭氛圍和教育環(huán)境而使其下一代能健康成長，這是對社會的和諧穩(wěn)定以及文明的進步都是百利無一害的事業(yè)。所以，實施大學(xué)生戀愛婚姻家庭教育是切實符合我國教育目的的本質(zhì)要求的事業(yè)；實施大學(xué)生戀愛婚姻家庭教育是我國教育根本目的的應(yīng)有之義，不可或缺。
3是大學(xué)生身心發(fā)展和婚戀觀現(xiàn)狀的迫切需要
從大學(xué)生身心發(fā)展特點看，大學(xué)生的生理和心理都期望得到戀愛婚姻家庭方面的指導(dǎo)和教育。從年齡上來說，大學(xué)生基本都是17-25歲的男女青年，他們的身體發(fā)育基本成熟，已達到追求愛情的時期；從心理上來說，因性心理基本成熟和情感更加豐富，他們渴望世界上最甜蜜的感情———愛情。但因現(xiàn)行教育存在著某些片面或缺失，大學(xué)生對于什么是真正的愛情、如何才能獲得幸福的愛情婚姻家庭生活、如何處理愛情與學(xué)業(yè)（或事業(yè)）的關(guān)系、如何對待戀愛婚姻家庭中的挫折和問題、如何才能做個好丈夫（或好妻子、好父親、好母親）等方面的知識和技能，大多都是一知半解或是困惑不解，大學(xué)生們心中都在呼喚著戀愛婚姻家庭教育的到來。高等教育應(yīng)是以人為本的“貼近生活、貼近實際、貼近學(xué)生”的素質(zhì)教育，所以，戀愛婚姻家庭教育也應(yīng)是高校的課程設(shè)置中的重要內(nèi)容之一。從當代大學(xué)生婚念觀現(xiàn)狀看，總體上還存在著許多誤區(qū)，主要有如下幾點：其一，當代大學(xué)生戀愛動機復(fù)雜化。其中，有為了填補寂寞空虛而戀愛的，有為了滿足好奇心而戀愛的，有滿足虛榮心而戀愛的，有為了“練愛”而戀愛的，也有為了滿足性心理和生理需求而戀愛的。其二，愛情婚姻脫節(jié)化。不少大學(xué)生把談戀愛視為大學(xué)生活中一項重要內(nèi)容，戀愛不是為了尋找志同道合、相濡以沫的終身伴侶，而是為了畢業(yè)后回憶起大學(xué)時光不因未經(jīng)歷過大學(xué)校園中浪漫愛情而遺憾的心態(tài)而戀愛，至于他們現(xiàn)在的表現(xiàn)是否影響未來的婚姻家庭生活的幸福，一概不論。其三，愛情地位之上化。有的大學(xué)生因缺乏遠大的人生目標，把愛情看得高于一切的人生追求，于是把大量的時間、精力和金錢花在愛情的追求上，導(dǎo)致荒廢學(xué)業(yè)、淡化友情、耽誤前途。其四，擇偶標準功利化。不少大學(xué)生因受社會競爭環(huán)境、就業(yè)形勢和功利主義思想的影響，在追求愛情上也變得急功近利，把物質(zhì)、金錢、權(quán)勢等作為選擇戀人的首要標準，至于年齡、性格、修養(yǎng)、學(xué)識等等都退居其次。其五，對待愛情挫折非理性化。大學(xué)生在追求愛情的道路上遭遇挫折是很正常的事，但因缺乏及時的發(fā)現(xiàn)、指導(dǎo)和幫助，一些大學(xué)生愛情遇到挫折后表現(xiàn)得很不理智，稍輕的郁郁寡歡、無心向?qū)W；嚴重的心理扭曲，對自己或他人的生命健康構(gòu)成威脅或造成傷害。所以，此類問題亟待教育工作者對其系統(tǒng)地研究和破解。
4是很多高校教育理論與實踐的盲區(qū)
蘇霍姆林斯基在他的論文里講了一個教育故事，內(nèi)容主要是說他有個女學(xué)生畢業(yè)不久就成家了，但她婚后的生活很不幸福，最終導(dǎo)致離婚，她長期處在苦悶和痛苦之中。這位學(xué)生向蘇霍姆林斯基訴說：“從小學(xué)開始，學(xué)校教給我們的東西那么多，包括那些在將來很少用到的知識，卻偏偏不教給我們?nèi)绾巫稣煞颉⒆銎拮印⒆龈赣H、做母親這樣重要的知識，我在學(xué)校學(xué)的那么多有何用？到頭來我還是生活得這么痛苦。”蘇霍姆林斯基深深地感悟到“：遠不是所有學(xué)生都會成為工程師、醫(yī)生、科學(xué)家和藝術(shù)家，可是所有的人都會要成為父親和母親、丈夫和妻子。假如學(xué)校按照重要程度提出教育任務(wù)的話，那么放在首位的是培養(yǎng)人，培養(yǎng)丈夫、妻子、母親、父親，而放在第二位的，才是培養(yǎng)未來的工程師或醫(yī)生。”通過蘇霍姆林斯基的這個故事、這個論斷，聯(lián)系我國當代學(xué)校教育的實際，我們教育工作者也該深刻反思。我國部分高校已在大學(xué)生愛情教育理論與實踐上進行了關(guān)注和探究，也取得了不少頗有價值的成果。然而，從外延上看，實施大學(xué)生戀愛婚姻家庭教育，對于我國大多數(shù)高校來說還是盲區(qū)；從內(nèi)涵上看，相對于大學(xué)生日益增長的戀愛婚姻家庭教育知識的需要而言，現(xiàn)有的關(guān)注程度和研究成果還是杯水車薪，遠遠不足，還有巨大的未知領(lǐng)域等待我們?nèi)ヌ剿鳌⑷グl(fā)現(xiàn)。總之，大學(xué)生戀愛婚姻家庭教育亟待包括教育工作者在內(nèi)的社會各界對之投以更多的關(guān)注和資源，因為在此領(lǐng)域的投入，將是一本萬利的事業(yè)。
作者：方芳 單位：滁州職業(yè)技術(shù)學(xué)院
關(guān)鍵詞：伊斯蘭；婚姻法；古蘭經(jīng)；圣訓(xùn)
中圖分類號：D913.9文獻標識碼：A文章編號：1671-864X（2015）05-0081-02
伊斯蘭法“沙利亞”表示“通向水源之路”。其阿拉伯語原形動詞有“制定”、“奠定”之意。即真主為人類鋪設(shè)了通向幸福與成功的道路，它囊括了真主對人類在有關(guān)信仰、道德、法律、政治、經(jīng)濟等方面的精神指導(dǎo)和法律規(guī)范。伊斯蘭婚姻家庭法則是建立在“認主獨一”的伊斯蘭教信仰基礎(chǔ)之上的伊斯蘭法的有機組成部分，因而具有神圣性。伊斯蘭婚姻家庭法對未婚和已婚婦女的權(quán)益，包括締結(jié)婚姻、婚姻聘禮、婚姻自由和夫妻平等等都做了具體的法律規(guī)定。
一、法淵源的神圣性：《古蘭經(jīng)》和《圣訓(xùn)》
《古蘭經(jīng)》是阿拉伯語動詞“讀”的詞根，意思是誦讀。是伊斯蘭教的神圣經(jīng)典，是伊斯蘭法的第一源泉。伊斯蘭婚姻家庭法來自于圣神的《古蘭經(jīng)》和圣訓(xùn)，他對穆斯林的婚姻家庭，從法學(xué)的角度，給予了制度性的規(guī)定。伊斯蘭婚姻法認為，結(jié)婚是每一個成年穆斯林對真主應(yīng)盡的義務(wù)，婚姻家庭是一種天啟的機制人和家庭是這一天啟機制的產(chǎn)物。所有的男人和女人都是來自同一個祖先，他們是有一定的親緣關(guān)系的。人們在對待自己的配偶及配偶以外的男人或女人要像對待自己的親人一樣。最重要的是，伊斯蘭婚姻法規(guī)定結(jié)婚是一種神圣的宗教義務(wù)和社會責(zé)任，是對真主的敬畏。婚姻是夫妻雙方和真主之間的一種盟約：必須要“互相愛悅，互相憐憫。”
“圣訓(xùn)”又稱“遜乃”，是伊斯蘭教先知穆罕默德言語和行為的記錄，也包括部分被穆罕默德認可的子弟的語言和行為。是伊斯蘭法的第二大淵源，是對《古蘭經(jīng)》的最權(quán)威解釋和實踐，在伊斯蘭社會，具有“方法論”的現(xiàn)實意義。7世紀的阿拉伯游牧各部落，既是父權(quán)家長制又是多妻制的，一個男人能夠買下或偷搶到多少妻子，她們就有權(quán)利擁有多少妻子。一夫多妻風(fēng)行，婦女地位極其卑下，甚至被當作玩物而受人鄙視。婦女沒有選擇配偶的權(quán)利，沒有繼承權(quán)，更沒有要求離婚的權(quán)利，婦女只成了男子的性發(fā)泄和傳宗接代的工具。寡婦更是無從談起地位，不是兄亡弟納，就是無人婚娶，一生在孤獨凄涼中度過。伊斯蘭教的先知穆罕默德在《古蘭經(jīng)》光輝的照耀下，廢除了阿拉伯社會這種對婦女歧視。“你們中最優(yōu)秀的人，是善待妻室的人”，“一個人給妻子喂一口食物，都會得到真主的回賜”等圣訓(xùn)都鼓勵丈夫善待妻子。
二、伊斯蘭婚姻家庭法的基本特點
（一）夫妻雙方的婚姻自由
婚姻自由是通向幸福婚姻，組建建和諧家庭的首要條件。伊斯蘭鼓勵結(jié)婚，反對獨身主義。主張婚姻自由，反對強迫、買賣、包辦。伊斯蘭婚姻家庭法禁止，以合法的婚姻滿足人對性生活的渴望，是阻止男女遠離性犯罪的最佳措施。伊斯婚姻家庭法保障男女婚姻自由。
1.結(jié)婚自由。結(jié)婚前要相親，相親是指男女雙方相互見面，相互滿意。這是因為雙方相互見面，相互滿意后，就不至于婚后反悔，或陷入苦惱中。在相親過程中，雙方不得刻意隱瞞雙方的生理缺陷，如女方理智不健全，男方有性功能障礙等。《古蘭經(jīng)》說：“當他們與人依禮而相互同意的時候，你們不要阻止他們嫁給自己的丈夫。”伊斯蘭教的先知穆罕默德指出：“監(jiān)護人強迫成年的處女與人結(jié)婚是非法舉動；凡成年而理智健全的女子，無論是否處女，任何人不經(jīng)她的同意，不能依法為其訂婚，即便是父母或元首。也不能干涉其自由。”
2.離婚自由。從語義學(xué)分析，阿拉伯語中離婚一詞Talaq源于詞根tallaqa，伊斯是指從某種責(zé)任或義務(wù)中解脫或釋放某人。這個詞的基礎(chǔ)含義是放棄的意思，在婚姻法中本意應(yīng)該是婚姻的一方使另一方免于婚姻的束縛。①伊斯蘭婚姻家庭法允許離婚，要求人們謹慎對待，不可草率。但夫妻之間感情已達到破裂的邊緣，無法共同生活時，《古蘭經(jīng)》則要求進行調(diào)解，如果雙方因調(diào)節(jié)無效，則可以自由離婚。離婚一般規(guī)定男方休妻三次。意即丈夫帶有明顯的如“你被休掉了”，或者“我和妻子永遠離婚了”的意圖。為了避免雙方因離婚而后悔，伊斯蘭婚姻法規(guī)定前兩次休妻經(jīng)夫妻雙方反思，允許復(fù)婚。但第三次后，不可復(fù)婚，除非妻子改嫁后另一個丈夫再離婚（事實上，如果夫妻經(jīng)過前兩次深思后若出現(xiàn)第三次離婚現(xiàn)象，感情已破裂），且男方不可要回聘禮。為了避免夫妻離異之后，由于婦女的生理特點，無法立即獲得生活經(jīng)濟來源造成生活上困難，要求離婚后的聘禮“絲毫不得取回”。
對于妻子，如果對丈夫不滿意，比如丈夫虐待妻子，不能滿足妻子的生活所需等原因，尤其破壞她的宗教信仰，特別是丈夫有嚴重的生理缺陷，喪失性功能或患有麻風(fēng)、癲癇等疾病時，妻子可向法院提出離婚。她只要交出一些金錢②（彌補男方因結(jié)婚而造成的經(jīng)濟損失）。妻子若無緣無故要求離婚，男方則有權(quán)利拒絕，尤其雙方有了孩子后，為避免給孩子的健康成長造成負面影響。法院一般也有權(quán)利幫助男方駁回女方提出的離婚訴求。
（二）聘禮和婚禮
1.聘禮，又稱“彩禮”，阿拉伯語“麥亥爾”的意譯，是穆斯林夫妻雙方婚姻成立的前提條件之一（瓦折布——義務(wù)）。在我國，彩禮作為一種民間習(xí)俗有著幾千年的歷史，是我國傳統(tǒng)文化中的重要組成部分。西周六禮中的“納幣”，就是指男方送彩禮到女方家③，穆斯林只在結(jié)婚的當天履行象征性的贈予，以證明了合法婚姻關(guān)系的確立。因此，古往今來，穆斯林男女締結(jié)婚姻，男方必須給女方送聘禮，男方所送的聘禮，女方需同意。
聘禮的數(shù)目，一般視男方的經(jīng)濟狀況而定。穆罕默德說：“婚姻越簡單越好，聘金應(yīng)以男方能力和女方情誼為定，一枚鐵戒指或一把棗，都不算少。”在伊斯蘭婚姻中，聘禮是為了保障妻子在新婚后無經(jīng)濟來源以免生活不適，且妻子對這筆財產(chǎn)具有獨立的支配權(quán)。
2.婚禮，主要包括允婚和證婚兩個環(huán)節(jié)。允婚和證婚一般在婚禮當天同時進行，表明男女雙方愿意生活在一起，且愿意承擔(dān)家庭責(zé)任，履行雙方的義務(wù)。
允婚，阿拉伯語稱之為“依扎布”。即被求婚的一方接受這一要求，正式表達允諾，阿拉伯語稱之為“蓋比勒圖”，求婚與允婚均須由雙方用語言明確表達出。在我國的伊斯蘭教徒，一般請清真寺的阿訇詢問男女雙方是否會念“清真言”和“作證言”，再問雙方是否互相同意。結(jié)婚的男女，要征求家長（主婚人）的同意，但家長不得強迫包辦子女的婚姻。
證婚，當男女雙方經(jīng)相互了解，準備正式結(jié)婚時，必須有至少兩個證人作證，作證男女雙方同意結(jié)婚，具備了以上條件和程序，男女雙方即結(jié)成夫妻。這是構(gòu)成婚姻關(guān)系的有效條件，體現(xiàn)了婚姻是自主、自愿的，并當眾宣布雙方的婚事，以便得到社會的承認（領(lǐng)取“結(jié)婚證書”），男女雙方順利結(jié)婚。
（三）婚姻的純潔性
1.伊斯蘭婚姻法規(guī)定穆斯林的男子只能娶穆斯林的女子或有天經(jīng)的女子（基督教徒或猶太教徒）為妻，以維護信仰的純潔性。此外，伊斯蘭教還非常重視伴侶的品行，《古蘭經(jīng)》規(guī)定“惡劣的婦女，專配惡劣的男人；惡劣的男人，專配惡劣的婦女；善良的婦女專配善良的男人；善良的男人，專配善良的婦女……”。在實際生活中，夫妻雙方離異，除了經(jīng)濟原因外，主要原因還在于兩人的生活觀念，價值追求的差異性過大而造成的。可見，伊斯蘭婚姻把共同的信仰和對方的道德品行是選擇伴侶的首要條件，而容貌、財產(chǎn)、門第等都是次要的因素有很大的合理性。
2.伊斯蘭婚姻法禁止有血緣關(guān)系、近親關(guān)系和撫育關(guān)系的男女結(jié)婚，反對違反婚姻倫理的。《古蘭經(jīng)》中說：“真主嚴禁你們?nèi)⒛銈兊哪赣H、女兒、姐妹、姑母、姨母、侄女、外甥女、乳母、同乳姐妹、岳母、以及你們所撫育的繼女……”伊斯蘭教在婚姻倫理上有嚴格的限定，這充分體現(xiàn)了伊斯蘭婚姻觀的科學(xué)性。這些規(guī)定要求穆斯林男女要自覺遵守高尚的道德標準，其行為都要合乎道德倫理要求。從血緣的角度講，會造成人類血緣混亂，進而影響到種族的繁衍生息。
3.伊斯蘭婚姻法反對不道德的重婚，但允許有條件的多妻。古蘭經(jīng)說：“（他又嚴禁你們?nèi)ⅲ┯姓煞虻膵D女……”，“如果你們恐怕不能公平對待孤兒，那么你們可以擇娶你們愛悅的女人，各娶兩妻、三妻、四妻；如果你們恐怕不能公平地待遇她們，那么，你們只可以各娶一妻……”伊斯蘭之所以允許有限制的多妻，（實際提倡“只各娶一妻”，即一夫一妻。）原因是假使它一旦將之廢止，則這種方式成為一個空泛的理論，而實際中人們依然會繼續(xù)實行，就像今天在那些不允許多妻的法規(guī)制度的國家而允許私通。伊斯蘭教是要人們實踐的、要憑借著它來生活的、要逐條逐項的付諸于行動的，而不是要大家將它懸掛于空、將它看做只是一個空洞的理論而已。
結(jié)語
從以上對伊斯蘭婚姻家庭法的簡單梳理和分析我們可以看出，伊斯蘭婚姻家庭法，以夫妻的共同信仰作為基礎(chǔ)，從夫妻雙方婚姻締結(jié)，到家庭的建立，以至于無法避免的婚姻破裂（離婚），都做了詳盡的規(guī)定。伊斯蘭婚姻家庭法的優(yōu)越性非常明顯，切近實際生活且易于實施，并非空洞的法律條款，也并非一些學(xué)者所言，伊斯蘭婚姻法中婦女無婚姻自由。事實上，伊斯蘭婚姻家庭法，是一套完美的婚姻倫理制度，在很多法律法規(guī)方面與我國婚姻法相似雖然某些規(guī)定有一定的時代局限性，需要進一步研究。
注釋：
①費晶晶：《休妻——男性的權(quán)力？——伊斯蘭家庭法離婚制度淺議》，混合的法律文化專題論文，中國知網(wǎng)。
②馬明良：《伊斯蘭文化新論》，（修訂版）[M]. 2006年。
【論文摘要】：隨著人們生活水平的提高，婚姻糾紛案件在民事糾紛案件中所占的比例呈上升趨勢，文章將我國現(xiàn)行法定離婚理由體系置于我國改革開放、社會轉(zhuǎn)型的背景之上，結(jié)合西方國家立法經(jīng)驗，對其優(yōu)點與不足進行了全面分析探討。
夫妻感情屬于社會意識的范疇，認定夫妻感情是否破裂，是一件既重要又很復(fù)雜的細致的工作。我國《婚姻法》第25條規(guī)定："人民法院審理離婚案件，如夫妻感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。"此條規(guī)定首次明確了準予不準予離婚的法定界限是"夫妻感情確已破裂"，從而在離婚法定條件問題上確立了破裂主義的立法遠原則。1989年11月21日最高人民法院，了《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》（以下簡稱《意見》，把夫妻感情確已破裂這一判決離婚的唯一標準，具體化為14條規(guī)定，凡是符合其中之一的，可以認定為夫妻感情確已破裂，一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。表明我國對離婚法定理由的立法已從1980年《婚姻法》所確立的單一破裂主義立法原則各國立法經(jīng)驗的較先進的發(fā)展到堅持破裂主義原則，并兼采過錯主義、目的主義原則；在立法方式上，從概括主義發(fā)展為例示主義。《意見》的頒布實施，標志著我國離婚法定理由業(yè)已形成一套符合我國國情，合理吸收世界制度體系。
一、我國離婚法定理由制度的優(yōu)點
第一，這一體系是以歷史唯物主義的婚姻觀為指導(dǎo)，對我國社會主義初級階段離婚原因的科學(xué)概括。反映在離婚問題上表現(xiàn)為：婚姻家庭的生物學(xué)功能能否實現(xiàn)，直接決定著婚姻家庭的存亡。如當一方患有惡疾，或有障礙等情況出現(xiàn)，致使婚姻家庭的a生物學(xué)功能不能實現(xiàn)，常常會導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂.婚姻家庭的社會屬性是指婚姻家庭的性質(zhì)及其存在和發(fā)展決定于社會的生產(chǎn)關(guān)系，同時受社會的上層建筑等各種因素的影響和制約,是婚姻家庭的本質(zhì)屬性，它決定著一定社會發(fā)展階段的婚姻家庭的內(nèi)容和特點。同樣，一定社會的離婚原因也受社會因素的制約。因此，分析我國離婚法定立法理由的得失，必須將其置于我國改革開放、社會轉(zhuǎn)型這樣一個大背景之下。我國目前處在社會大變革時期，生產(chǎn)力迅速發(fā)展，生產(chǎn)關(guān)系正在變革，經(jīng)濟體制正在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)換。西方文化、價值觀念不斷滲入，多種社會力量的作用使人們的婚姻觀念和行為呈現(xiàn)多元化價值取向，從而導(dǎo)致離婚的原因也日趨復(fù)雜，感情、經(jīng)濟、道德各種因素交織并存。
第二，這種離婚法定理由體系是對世界各國離婚法定理由立法經(jīng)驗的科學(xué)借鑒和吸收，20世紀60年代以來，世界各國在離婚法定理由立法上日益拋棄了傳統(tǒng)的過錯原則而代之以破裂原則。現(xiàn)行《婚姻法》將"感情確已破裂"作為離婚的唯一法定理由，就是這一潮流的產(chǎn)物。那么，是否符合了世界潮流的立法就是科學(xué)合理的立法？"感情破裂"原則在實踐中暴露出的不足已充分說明對這一問題應(yīng)作具體分析。首先，我們應(yīng)認識到世界離婚立法這一潮流，是以二戰(zhàn)后西方社會經(jīng)濟科技大發(fā)展，婦女地位、價值觀念等巨大變化為特定背景的。戰(zhàn)后，西方各國經(jīng)濟發(fā)展進入黃金時代。經(jīng)濟發(fā)展，福利國家的發(fā)展，以及女權(quán)主義運動的發(fā)展使婦女經(jīng)濟獨立性日益增強，"使得婚姻不再成為婦女生存的唯一物質(zhì)來源"，而經(jīng)濟的發(fā)展同樣也改變著人們的價值觀念，個人主義思想盛行、舊的倫理道德體系日益瓦解，家庭功能日益局限在感情和性方面。這一系列變化潛移默化地影響著離婚立法，為西方國家離婚法改革提供了物質(zhì)的、精神的條件。其次，西方各國的離婚法定理由立法改革，依各國國情不同，立法原則、立法方式也不盡相同。我們研究它不僅要從宏觀上分析其立法趨向，更重要的是從微觀上分析其立法技術(shù)，分析各國離婚法定理由如何反映其特定的國情、離婚法定理由與離婚法其它制度的協(xié)調(diào)性，及離婚法定理由本身的操作性，從而為科學(xué)地借鑒和吸收他國立法經(jīng)驗創(chuàng)造條件。第三，現(xiàn)行的離婚法定理由的立法方式，便于判決離婚制度的功能的發(fā)揮。當今世界離婚法定理由的立法方式主要有三種：一是列舉主義，法律明文列舉理由作為準予離婚的依據(jù)，不符合法定理由的離婚之訴，法院不予受理。但原告提出的離婚理由一經(jīng)證實即可獲準離婚。這種立法方式一方面限制了個人的離婚自由，另一方面，從司法中排除了法官自由裁量的余地，將法官變成了準予離婚的橡皮圖章。國家對離婚的干預(yù)，在司法過程中無從實現(xiàn)。二是概括主義，法律不具體列舉離婚理由，而以婚姻破裂無可挽回，夫妻關(guān)系無法繼續(xù)維持為概括性離婚理由。這種立法方式由于其不能向當事人和法官提供一個清楚的離婚標準，對當事人而言可能導(dǎo)致以婚姻破裂為由的離婚權(quán)利濫用。對法官而言，操作性差、法官對婚姻破裂的認定完全可能受到自己對離婚觀念的影響，而造成同一離婚案件不同法院，甚至不同法官審理結(jié)局迥異的司法不公正現(xiàn)象。三是例示主義，概括與列舉相結(jié)合，既列舉可以提起離婚之訴的某些理由，又用一個相對抽象的伸縮性規(guī)定加以概括，以彌補列舉的不足。在這種立法方式下列舉的離婚原因是相對的，夫妻共同生活破裂到不能維持是離婚的要件之一，縱有所例示的原因存在，法官認為婚姻宜繼續(xù)時，就可駁回離婚請求。這樣做一方面擴大了離婚自由，另一方面又使離婚較列舉主義更為嚴格，這就將當事人的離婚自由和國家對離婚的干預(yù)有機結(jié)合在一起，使判決離婚制度的功能得以有效發(fā)揮。因此，《意見》的頒布形成了我國離婚法定理由的例示主義立法方式，彌補了1980年《婚姻法》規(guī)定的不足，有利于我國判決離婚制度功能的正常發(fā)揮。
二、法定離婚理由制度的缺陷與不足
第一、離婚法定理由體系內(nèi)部存在著矛盾與不協(xié)調(diào)。
《婚姻法》第25條規(guī)定："感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚。"《意見》中所列舉的認定夫妻感情破裂的14種情形，有些與感情有關(guān)，有些則與感情沒有直接關(guān)系。如第1條"一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷，或其它原因不能發(fā)生，且難以治愈的"；第12條"一方下落不明滿二年"等規(guī)定。這一不協(xié)調(diào)是由于《婚姻法》第25條表述不科學(xué)造成的。世界上采破裂主義原則的國家大都把破裂的實體規(guī)定為婚姻關(guān)系或夫妻關(guān)系，只有我國把破裂實體規(guī)定為感情。這一規(guī)定混淆了婚姻關(guān)系和感情的區(qū)別。婚姻關(guān)系作為社會關(guān)系的一種是法律調(diào)整的重要方面，而感情作為一種心理活動，法律是不應(yīng)也不能調(diào)整的。婚姻關(guān)系破裂的原因是多種多樣的，生活中很多離婚現(xiàn)象都不是感情破裂的結(jié)果。因此，將破裂的實體規(guī)定為感情是不恰當?shù)摹?/p>
第二、法定離婚理由與婚姻法有關(guān)制度相矛盾。
我國婚姻法是由不同表現(xiàn)形式的法律文件構(gòu)成的。它包括現(xiàn)行《婚姻法》，國務(wù)院及其有關(guān)部門制定的婚姻家庭方面的行政性規(guī)范文件，最高人民法院有關(guān)司法解釋。首先，《意見》與《婚姻法》所規(guī)定的結(jié)婚法定條件存在矛盾。《婚姻法》第4條規(guī)定：結(jié)婚必須是男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。第6條規(guī)定"患麻風(fēng)病未經(jīng)治愈或其它醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當結(jié)婚的疾病"禁止結(jié)婚。《意見》將"一方患有法定禁止結(jié)婚疾病，"包辦、買賣婚姻"作為判決準予離婚的條件，與《婚姻法》上述規(guī)定有抵觸之處。一方在婚前患有法定禁止結(jié)婚疾病，包辦、買賣婚姻都是無效婚姻，《意見》卻賦予其合法婚姻的效力。其次，《意見》與我國民政部《婚姻登記條例》存在矛盾。《條例》第25條規(guī)定："申請婚姻登記的當事人弄虛作假，騙取婚姻登記的，婚姻登記機關(guān)應(yīng)當撤銷婚姻登記，對結(jié)婚、復(fù)婚的當事人宣布其婚姻關(guān)系無效并收回結(jié)婚證。"按照《意見》規(guī)定，"一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的"是判決準予離婚的條件。從而使同一違法行為由不同機關(guān)處理其后果完全不同。由法院處理，賦予其合法婚姻的效力，按離婚對待；由婚姻登記機關(guān)處理，其婚姻為無效婚姻。第三、離婚法定理由制度缺乏相應(yīng)配套制度與之協(xié)調(diào)發(fā)揮作用。
現(xiàn)行離婚法定理由制度使個人的離婚自由得到了更多的保障，但個人的離婚自由是建立在配偶、子女乃至社會利益之上的。作為個人的自由必須與社會他人利益平衡。我國婚姻法雖有離婚時經(jīng)濟幫助的規(guī)定，并要求離婚時要妥善解決子女問題，但這些制度都是離婚后的救濟，且主要限于物質(zhì)幫助。當離婚會導(dǎo)致當事人一方及子女陷于物質(zhì)的、精神的苛酷狀態(tài)時，如何防止破裂主義可能導(dǎo)致的離婚權(quán)利濫用，賦予他方以相應(yīng)的阻卻離婚的權(quán)利，婚姻法沒有規(guī)定。但法律的完善需要時間的磨練不可操之過急，我們要樹立信心確信將來會更好。
參考文獻
[1]巫昌禎,夏吟蘭主編.《中國婚姻法》，中國政法大學(xué)出版社，1991年6月第一版.
論文摘要:“婚姻家庭法”是研究有關(guān)婚姻家庭的法律制度、法律關(guān)系和與此相關(guān)的法律現(xiàn)象的科學(xué)。而夫妻財產(chǎn)制度是“婚姻家庭法”立法的重心之一，尤其是夫妻財產(chǎn)與社會經(jīng)濟等相關(guān)因素又緊密相連，因此需要對夫妻財產(chǎn)制進一步研究，使其完善。
在當今，各國都很重視婚姻家庭的穩(wěn)定，并從立法上予以規(guī)范。由于經(jīng)濟、政治、文化等原因的變化，導(dǎo)致婚姻家庭的矛盾和糾紛變得更加復(fù)雜。因此完善《婚姻法》是一項長期的任務(wù)，而完善夫妻財產(chǎn)制度對于《婚姻法》又是一個非常重要的課題，因為經(jīng)濟是影響婚姻穩(wěn)定的一個重要因素。剛剛修訂的《婚姻法》對于夫妻財產(chǎn)制度做出了新的規(guī)定，較原來立法有了很大的改善，但一些規(guī)定仍顯疏淺，對于其法律適用有進一步研究的必要。筆者現(xiàn)就我國現(xiàn)行的夫妻財產(chǎn)制度提出幾點立法構(gòu)想。
一、結(jié)婚時夫妻財產(chǎn)契約化的立法構(gòu)想
夫妻財產(chǎn)契約化要求立法者一方面充分體現(xiàn)當事人之間平等、自由、自愿的基本精神，同時也不得違背民法的相關(guān)原則及婚姻的宗旨。結(jié)婚時有關(guān)夫妻財產(chǎn)的契約在立法上可以按照實質(zhì)要件和形式要件分作如下規(guī)定:
1.實質(zhì)要件
(1)訂立財產(chǎn)契約的主體，應(yīng)是具有完全民事行為能力的夫妻雙方;
(2)雙方意思表示完全一致且真實;
(3)內(nèi)容可依法創(chuàng)設(shè)，但不得違反民法中對民事行為的規(guī)制及不得違背強制性規(guī)范、社會公德。
2.形式要件
(1)財產(chǎn)契約訂立的時間，應(yīng)在婚前，婚后可依法變更;
(2)夫妻雙方財產(chǎn)應(yīng)在婚前申報、登記并公證;
(3)財產(chǎn)契約必須采用書面形式并在公證機關(guān)公證。
夫妻財產(chǎn)制度從目前的法定共同制轉(zhuǎn)向財產(chǎn)契約化，需要立法者及全社會的觀念更新，這一新型制度必將對我國的婚姻家庭關(guān)系產(chǎn)生積極的影響。
二、婚姻存續(xù)期間財產(chǎn)關(guān)系的立法構(gòu)想
1.夫妻共有財產(chǎn)的管理處分
修改后的《婚姻法》第十七條規(guī)定:“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”由于法律規(guī)定得不甚明確，容易產(chǎn)生歧義。對于夫妻共有財產(chǎn)，可以類似于合伙財產(chǎn)制度來處理。我們知道，合伙最早來源于古羅馬法，“合伙是兩個或兩個以上當事人為實現(xiàn)某一共同的目的而相互合作的協(xié)議”。從該定義我們可以看出其幾個特征極為類似于婚姻關(guān)系:A合伙目的必須合法，非法協(xié)議將不產(chǎn)生法律效果;B合伙契約本質(zhì)是各合伙人的利益相同;C合伙人之間的關(guān)系被視為一種特殊的人身關(guān)系;D合伙財產(chǎn)屬于共同所有。
綜上，我們可以對夫妻共有財產(chǎn)作出如下規(guī)定:
(1)共同財產(chǎn)以共同管理為原則，關(guān)于滿足生活需要而對動產(chǎn)的處置，夫妻均有獨立處理權(quán)，對于此外的動產(chǎn)與所有不動產(chǎn)的處理，須以雙方意思一致為原則。
根據(jù)我國《民法通則》關(guān)于共有財產(chǎn)的規(guī)定，共有人對共有財產(chǎn)有平等的管理和處分權(quán)。就此我們可以在《婚姻法》中規(guī)定“夫妻各方均有權(quán)單獨管理共同財產(chǎn)并進行處分，但對其在管理時的過錯承擔(dān)責(zé)任。由夫妻一方無欺詐完成的行為，對另一方具有對抗效力。”由于夫妻關(guān)系是一種特殊的人身關(guān)系，該關(guān)系是建立在一種特別信任的基礎(chǔ)之上，一方對他(她)方的日常管理、處分行為應(yīng)予承認，這就提出了“容忍權(quán)”的問題。對‘容忍權(quán)’的處理，應(yīng)同于對實際上并不存在的內(nèi)部權(quán)，結(jié)果是可認為該效果發(fā)生。
(2)夫妻之間可約定由一方管理、處分共同財產(chǎn)，但有關(guān)不動產(chǎn)的處理須取得對方同意。
夫妻雙方可以在財產(chǎn)契約中規(guī)定其共同財產(chǎn)可由夫妻之間一方進行管理、處分，約定中未作規(guī)定的，推定共同管理。關(guān)于其管理權(quán)的內(nèi)容，可以這樣規(guī)定:“管理共同財產(chǎn)的夫妻一方，有權(quán)占有屬于共同財產(chǎn)的物和處分共同財產(chǎn);以自己的名義實施涉及共同財產(chǎn)的訴訟。”關(guān)于不動產(chǎn)的處理，由于其對于夫妻財產(chǎn)的極端重要性，需雙方意見一致方能處理。
(3)共同財產(chǎn)所負債務(wù)，以共同財產(chǎn)清償為原則，不足的由夫妻從各自財產(chǎn)中補足。其中，管理方有重大過錯的，應(yīng)賠償他(她)方因此而所造成的財產(chǎn)減損。
2.對夫妻個人財產(chǎn)的管理、處分，可采用如下幾種模式
(1)夫妻個人財產(chǎn)，應(yīng)采取各自管理，自負其責(zé)的原則。
(2)一方可委托另一方管理其財產(chǎn)，這要適用的相關(guān)規(guī)則。
這里有幾個問題需要注意:A、須授權(quán)明確;B、表現(xiàn)仍產(chǎn)生效果，以保護善意第三人，夫妻內(nèi)部責(zé)任按表現(xiàn)的規(guī)定予以追究。
(3)一方未經(jīng)他(她)方授權(quán)或者無約定義務(wù)，為其利益對其財產(chǎn)進行管理，適用無因管理原則。
對這一點，可能會存在較大爭議，有人會認為，婚姻關(guān)系有著強烈的倫理性，現(xiàn)將夫妻各自財產(chǎn)管理分得如此清楚，似于法于理不符。其實不然，夫妻之間的相互扶養(yǎng)、相互幫助的義務(wù)，主要指夫妻之間日常生活的照顧及精神慰藉，而后者主要指夫妻各自的經(jīng)營活動，二者并不能等同，否則法律規(guī)定夫妻雙方參加生產(chǎn)等方面的自由何以體現(xiàn)?如果一方對其個人財產(chǎn)管理權(quán)可以被他人行使的話，法律又何必將夫妻財產(chǎn)分得這么清楚?實踐中又如何體現(xiàn)對善意第三人利益的保護?答案顯然是否定的。在此，我們必須堅信一點，權(quán)利主體是其本人利益的最佳判斷者，法律不必也不能為權(quán)利主體作利益判斷。綜上，適用無因管理原則，不僅于法有據(jù)，也符合情理。
(4)一方未經(jīng)他(她)方同意擅自處分其財產(chǎn)而得利的，應(yīng)當返還不當?shù)美瑦阂獾模瑧?yīng)賠償另一方遭受的財產(chǎn)減損。
(5)一方未經(jīng)他(她)方同意擅自處分其財產(chǎn)造成財產(chǎn)減損的，應(yīng)負侵權(quán)責(zé)任。
這里涉及到夫妻間侵權(quán)行為的責(zé)任豁免問題，夫妻間侵權(quán)行為責(zé)任豁免原則是與夫妻一體主義理論密切相關(guān)的。該原則的理論假設(shè)是:夫妻間的內(nèi)部事務(wù)不應(yīng)由法律來干預(yù)。但歷史發(fā)展到今天，夫妻一體主義理論己經(jīng)站不住腳，而我們要強調(diào)真正的男女平等，必然要承認夫妻間侵權(quán)行為的存在，并在法律上加以救濟，這才是真正的實事求是態(tài)度。
三、婚姻破裂后，夫妻共同財產(chǎn)分側(cè)的立法構(gòu)想
1.共同財產(chǎn)的界定
我國婚姻法對此采取列舉式，即(一)工資、獎金;(二)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益;（三)知識產(chǎn)權(quán)的收益;(四)繼承或贈與所得的財產(chǎn);（五)其他應(yīng)當歸共同所有的財產(chǎn)。這種列舉式比較直觀，便于普通民眾理解，但其不周延性也是顯而易見的，對此應(yīng)有一個比較準確的定義:“共同財產(chǎn)的組成，其資產(chǎn)指夫妻在婚姻期間共同取得的財產(chǎn)以及夫妻憑各自的技藝所得的財產(chǎn)與各自財產(chǎn)的成果，收人所形成的節(jié)余”。從定義中可以看出共同財產(chǎn)分為兩個部分，一是夫妻關(guān)系開始的財產(chǎn)，二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)凈益。該定義采用了概括式，比較周延，理解起來也不困難。
2.共同財產(chǎn)分割的原則
（1）夫妻雙方首先應(yīng)清償共同債務(wù)，債務(wù)尚未到期的或有爭議的，夫妻雙方必須保留為清償此種債務(wù)所必要的財產(chǎn)。
所保留的財產(chǎn)清償債務(wù)后有所剩余的，由夫妻雙方按相同等份劃分，這里要考慮到《婚姻法》第四十條照顧對家庭做出較多貢獻一方的規(guī)定。有一點需要注意的是，《婚姻法》第四十一條規(guī)定:“共同財產(chǎn)不足清償?shù)模蜇敭a(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償;協(xié)議不成時，由人民法院判決。”。該協(xié)議是夫妻雙方的內(nèi)部協(xié)議，不得對抗債權(quán)人，否則，法律對善意第三人的保護將得不到體現(xiàn)(債權(quán)人對該協(xié)議同意的除外)。清償債務(wù)后，無過錯方可向有過錯方行使追償權(quán)。
（2）夫妻個人財產(chǎn)的債務(wù)，以個人財產(chǎn)自負其責(zé)為原則，但要注意對善意第三人的保護
實踐中，夫妻有約定財產(chǎn)的權(quán)利，但我國《婚姻法》并未規(guī)定公示公證程序，債權(quán)人對此可能并不知情，則該約定不得對抗債權(quán)人，債權(quán)人可向夫妻雙方主張其債權(quán)。實踐中應(yīng)注意保護善意第三人的權(quán)益。夫妻共負清償之責(zé)，債務(wù)清償后，無責(zé)任方有追償權(quán)。
(3)夫妻共同財產(chǎn)分割時應(yīng)注意對弱者和無過錯方的適當保護。
[關(guān)鍵詞]哈薩克族；族源；宗教；文化生活
[中圖分類號]K281[文獻標識碼]A
[文章編號]1005-3115（2016）12-0025-02
一、族源
哈薩克族是中華民族這個大家庭中的成員之一，多少年來，用自己辛勤的勞動，與各兄弟民族一起，為祖國開疆拓土，發(fā)展經(jīng)濟，共同締造了我們偉大的祖國，創(chuàng)造了中華民族光輝燦爛的歷史文化。哈薩克作為古老的民族，歷史悠久，究其族源，是由古代諸多部落、部族逐步融合而成的。其中主要有烏孫、塞種、匈奴、阿蘭（奄蔡）、康居（康里）、克烈、欽察、乃蠻、突騎施（撒里烏孫）、咄陸（杜拉特）、弘吉刺惕、葛邏祿、阿爾根、札剌亦兒、阿里欽等。
錢伯泉在《哈薩克族的族源和族名含義研究》（《新疆大學(xué)學(xué)報》2006年第1期）中明確指出：“哈薩克族的主要族源為兩漢的奄蔡、南北朝的曷薩、隋唐的突厥可薩；次要族源是蒙古汗國和元朝西遷至欽察草原的蒙古人。”陳華、郭平梁、王志來等在《新疆簡史》中寫道：“哈薩克人是許多突厥、蒙古部落的融合體。”美國學(xué)者澤夫?卡茨在其主編的《蘇聯(lián)主要民族手冊》（譯）中也支持這種看法。中國社會科學(xué)院民族研究所的同志在《哈薩克族簡史簡志合編》中寫道：“哈薩克族是歷史上許多部落和部族在長期的發(fā)展過程中融合而成的，其中主要的是古代的烏孫人，興起于6世紀后半期的突厥人，12世紀初西遷的契丹人和13世紀初強大起來的蒙古人以及蒙古人統(tǒng)治下的康里人和奇卜恰克草原上的欽察人，經(jīng)過長期融合與同化的結(jié)果。”可見，他們認為哈薩克族是烏孫、蒙古、突厥、契丹、欽察、康里的融合體。陳禮文在《河西建設(shè)聲中的哈薩克治理問題》中認為：“哈薩克族是蒙古人和俄羅斯人的融合體。”松筠在《新疆識略》一書中寫道：“哈薩克為漢康居國，向以為大宛，非也。”顯然，松筠認為哈薩克族是漢代康居人的后裔。朱允娘在《哈薩克族與康居歷史之研究》（文載《哈薩克族資料八種》一書）一文中也持這種看法，認為烏孫、鐵勒、丁零、欽察、突厥等，在共同的地域，共同的經(jīng)濟生活，共同的語言與共同的心理狀態(tài)等因素下，形成了今天的哈薩克族。同意此種看法的有張西曼等人。托克和加在《哈薩克部落分布》一文中說：“據(jù)阿衣巴說：‘哈族是從蒙古中分出來的一個民族。’我認為是對的。”巴爾托里德在《中亞簡史》中寫道：“哈薩克人就是15世紀從其民族主體分出來的一部分烏孜別克人。”
中央民族學(xué)院歷史系中國民族史教研室編的《哈薩克族簡史》，賈合甫?米爾扎汗的《關(guān)于哈薩克族族源及民族形成問題》，蘇北海的《哈薩克族的起源》，王希隆的《乾嘉時期清政府對哈薩克族之關(guān)系與政策》，賈合甫?朱尼斯《烏孫國與烏孫》等論著，也談了一些有關(guān)哈薩克族族源的觀點。
二、經(jīng)濟
前蘇聯(lián)出版的《蘇聯(lián)哈薩克加盟共和國通史》、《蘇聯(lián)哈薩克加盟共和國百科全書》、《金帳汗國興衰史》和《哈薩克可汗史料集》等有關(guān)哈薩克歷史研究的文獻，記載了哈薩克汗國時期的歷史和經(jīng)濟發(fā)展狀況。楊建新主編的《中國西北少數(shù)民族通史》也有一些史料及文獻記載了哈薩克族的經(jīng)濟情況。在《清高宗實卷》與《平定準噶爾方略》中，記載了清政府與哈薩克族的第一次貿(mào)易。《哈薩克族簡史》（民族出版社2008年版）從農(nóng)業(yè)、手工業(yè)、畜牧業(yè)、商貿(mào)等方面記載了哈薩克汗國時期的經(jīng)濟狀況，論述翔實，資料可貴。賈合甫?米爾扎汗的《新疆哈薩克族傳統(tǒng)社會經(jīng)濟和社會生產(chǎn)》（《新疆社會經(jīng)濟》1999年第2期）一文，從農(nóng)業(yè)、商業(yè)、畜牧業(yè)、狩獵業(yè)等五個方面論述了哈薩克族的傳統(tǒng)社會經(jīng)濟。周亞成的《哈薩克族游牧生產(chǎn)習(xí)俗的變遷與經(jīng)濟發(fā)展》（《民族研究》2000年第3期）一文從經(jīng)濟效益、家庭收入、經(jīng)濟資源的利用等方面指出了游牧生產(chǎn)習(xí)俗的變遷對哈薩克族經(jīng)濟發(fā)展的影響。戴婧妮在《哈薩克族經(jīng)濟史研究》中，從諸多部落時期的早期封建制游牧經(jīng)濟、民族融合時期萌芽的城市經(jīng)濟、近代半殖民化的哈薩克經(jīng)濟、建國后半游牧半定居的哈薩克族經(jīng)濟等方面，分析了哈薩克族內(nèi)部的經(jīng)濟矛盾，論述了哈薩克族的社會變遷規(guī)律。不過，總的來說，有關(guān)哈薩克族經(jīng)濟史的著述相對較少。
三、宗教
關(guān)于哈薩克族宗教問題的研究綜述，陳剛在《三十年來哈薩克族宗教問題研究綜述》（《新疆大學(xué)學(xué)報》2014年第42卷第4期）一文中，對三十年來國內(nèi)學(xué)者關(guān)于哈薩克族宗教問題的研究成果作了較為詳細的梳理及評述，這有助于人們對哈薩克族宗教領(lǐng)域問題的探討和研究。
四、教育
關(guān)于哈薩克族教育的詳細研究動態(tài)可以參見朱遠來的碩士學(xué)位論文《新疆哈薩克族現(xiàn)代教育發(fā)展研究》，該文用大量的篇幅對哈薩克族教育的研究現(xiàn)狀進行了詳盡的梳理，為學(xué)術(shù)界進一步研究哈薩克族的教育和文化事業(yè)提供了翔實的資料，同時也指引著哈薩克族教育事業(yè)的發(fā)展邁向新的臺階。
五、社會文化和生活
（一）禁忌
雖說禁忌起源于，但是它卻與一個民族的自然環(huán)境和人文環(huán)境密不可分。長期以來，禁忌在人類社會的發(fā)展歷程中總是扮演雙重角色。古麗加瑪麗?托力干在《論哈薩克族民間禁忌的文化內(nèi)涵和價值》（《喀什師范學(xué)院學(xué)報》2011年第5期）一文中，簡單介紹了禁忌這一民間文化現(xiàn)象；同時依照內(nèi)容將哈薩克族的民間禁忌分為六個方面，并舉例探討了其具體內(nèi)容，有助于人們進一步了解哈薩克族傳統(tǒng)的民間文化。汪璽、阿利?阿布塔里普等人在《哈薩克族的草原游牧文化――哈薩克族的文化藝術(shù)、人文禮儀及禁忌習(xí)俗》（《草原與草坪》2012年第6期）一文中，從對鬼神的敬尊、對祖先的敬尊、對火神的敬尊、對水神的敬尊、對動植物的敬尊、對圖騰的敬尊等方面論述了哈薩克族禁忌的根源，并且闡述了哈薩克族的禁忌在日常生活中的多種表現(xiàn)形式，從而加深了人們對哈薩克族禁忌習(xí)俗的了解，有利于各兄弟民族間的平等、團結(jié)和友好相處。聶愛文的《哈薩克族禁忌的人類學(xué)解讀》（《西域研究》2002年第3期）一文，除闡述哈薩克族禁忌的表現(xiàn)之外，與其他相關(guān)文章不同的是，作者還探究了新疆哈薩克族禁忌文化產(chǎn)生的獨特原因。巴哈爾古力?夏米勒在《哈薩克族禁忌文化透視》（《伊犁師范學(xué)院學(xué)報》2011年第3期）一文中，論述了哈薩克族禁忌有對人的某種保護和對社會制約的積極作用和宣揚違背人類社會發(fā)展的客觀規(guī)律的消極影響。
（二）婚姻
蘇北海的《哈薩克族文化史》，論述了婚姻的習(xí)俗和婚禮的儀式。何星亮在《新疆民族傳統(tǒng)社會與文化》一書談到了哈薩克族的婚姻制度。楊魁孚主編的《中國少數(shù)民族人口》一書中涉及到了哈薩克族的婚姻問題，并且列舉了有關(guān)哈薩克族婚姻狀況的數(shù)據(jù)，簡要分析了其婚姻狀況變化的原因。古力扎提在其碩士論文《建國以來新疆哈薩克族婚姻家庭的變遷》中，從家庭結(jié)構(gòu)形態(tài)、家庭婚姻、家庭習(xí)俗三個方面人手，對建國以來新疆哈薩克族婚姻家庭的變遷作了詳盡的論述。文中注重空間和時間上的對比，突出建國以來直到現(xiàn)今新疆哈薩克族婚姻家庭中出現(xiàn)的新問題、新情況，并分析了產(chǎn)生變化的內(nèi)在和外在因素，對于其中存在的一些落后的舊有習(xí)俗和不良現(xiàn)象提出了適當?shù)慕鉀Q措施。艾尼瓦爾?聶機木在《新疆少數(shù)民族人口婚姻狀況調(diào)查》中選取了新疆幾個主要少數(shù)民族作為調(diào)查對象，并且綜合分析了這幾個少數(shù)民族人口的婚姻狀況，結(jié)果表明：自改革開放以來，少數(shù)民族的婚姻觀念（包括初婚年齡、父母包辦婚姻、選擇結(jié)婚對象條件、辦理結(jié)婚登記等）發(fā)生了一定的變化。有關(guān)哈薩克族婚姻、婚俗的文章還有阿麗瑪?shù)摹豆_克族婚姻家庭的演變》、李小霞的《新疆少數(shù)民族人口的婚姻狀況淺析》和周亞成的《高高的薩吾克烈――從一次集體婚禮看哈薩克族傳統(tǒng)婚俗的變革》等。顯然，學(xué)術(shù)界對哈薩克族婚姻這一專題研究的著述相對來說比較少。
（三）服飾
摘 要：婚姻財產(chǎn)制度是婚姻家庭法中規(guī)范夫妻財產(chǎn)關(guān)系的一項重要制度。本文所研究的夫妻財產(chǎn)約定與贈與是夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間對于夫妻共同共有財產(chǎn)及雙方各自所有的財產(chǎn)進行處置的民事法律行為。夫妻財產(chǎn)約定與贈與之間雖然有著密切聯(lián)系，卻又是迥然不同的。在特色社會主義法制化進程不斷推進的今日，我國同樣不可忽視在與人們生活息息相關(guān)的婚姻家庭法上的改善與進步。通過我國婚姻家庭法中不斷完善的有關(guān)這兩者制度規(guī)定相比較，結(jié)合現(xiàn)行實際情況與認識，提出相應(yīng)的建議。
關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)約定；夫妻財產(chǎn)贈與；共同財產(chǎn)；個人財產(chǎn)；第三方
一、夫妻財產(chǎn)約定的簡介
（一）夫妻財產(chǎn)約定的概念
夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系的問題是生活中比較復(fù)雜常見的。
夫妻財產(chǎn)約定是指男女雙方當事人基于夫妻身份而訂立的財產(chǎn)關(guān)系協(xié)議。也即“婚姻當事人以協(xié)議的形式，決定采用何種夫妻財產(chǎn)制的法律制度。”①夫妻財產(chǎn)約定不同于夫妻約定財產(chǎn)制。夫妻約定財產(chǎn)制是指“夫妻雙方對婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)的管理、使用、收益、處分等問題通過協(xié)議的方式以排斥法定財產(chǎn)制適用的制度。”②由此可見，夫妻財產(chǎn)約定包括夫妻約定財產(chǎn)制，夫妻約定財產(chǎn)制不等同于夫妻財產(chǎn)約定。夫妻約定財產(chǎn)制適用《婚姻法》的規(guī)定，夫妻約定財產(chǎn)制協(xié)議具有物權(quán)變動的效力，協(xié)議生效當事人即取得約定財產(chǎn)的所有權(quán)，無權(quán)變動所要求的不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付僅具有對抗效力；其他夫妻財產(chǎn)約定，不符合夫妻約定財產(chǎn)制條件的，則不屬于《婚姻法》第19條的調(diào)整范圍，應(yīng)當分別適用《合同法》、《公司法》等相關(guān)法律。
（二）夫妻財產(chǎn)約定的主要特征
1.夫妻財產(chǎn)約定的主體
關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定的主體即存在婚姻關(guān)系的夫妻雙方，但是由于涉及約定的協(xié)議，即可看出該主體應(yīng)當具有訂立夫妻財產(chǎn)制契約的能力。在我國，要建立夫妻關(guān)系就必須滿足較高的法定婚齡。法定婚齡比具有完全民事行為能力的年齡較高。從年齡的角度來說，可以結(jié)婚的人自然是夫妻財產(chǎn)約定的主體。
影響行為能力的另一個因素是智力和精神狀況。“對于精神病人是否可以結(jié)婚，我國的《婚姻法》沒有明文的規(guī)定，《婚姻法》第七條和第十條規(guī)定了禁止結(jié)婚的條件，但是這并不包括精神病人不得結(jié)婚。”③但是夫妻財產(chǎn)約定要求夫妻雙方都具有完全民事行為能力，而精神病人不具有完全的民事行為能力，當然不能進行夫妻財產(chǎn)約定。
此外，存在婚姻關(guān)系的當事人雙方方可進行夫妻財產(chǎn)約定，不具有婚姻關(guān)系者，當然不具有此權(quán)利，如已經(jīng)離婚的雙方、未婚同居者、有配偶又與他人以夫妻名義生活在一起的雙方等。
2.夫妻財產(chǎn)約定的成立與生效時間
關(guān)于對夫妻財產(chǎn)約定的成立時間的要求，我國的婚姻法沒有明確的限制性規(guī)定。配偶在結(jié)婚前、結(jié)婚之后、婚姻關(guān)系解除時均可對財產(chǎn)進行約定。值得注意的是夫妻財產(chǎn)約定是基于夫妻雙方的婚姻身份關(guān)系的從屬行為，其效力的產(chǎn)生應(yīng)當取決于婚姻關(guān)系的效力。 而夫妻財產(chǎn)約定的生效時間要看其具體訂立的時間，第一種是在婚前，必須是在雙方確立了婚姻關(guān)系之后，二者的協(xié)議才能生效。第二種，如果是在夫妻婚后訂立的，就視為雙方約定成立之日起生效。如果雙方另有約定的，在所附條件成就或者期限到來時生效。第三種是離婚時雙方的財產(chǎn)約定，即要看具體的協(xié)議所約定的條件或生效時間。 --！>
二、夫妻財產(chǎn)贈與的概念、特征
（一）夫妻財產(chǎn)贈與的概念
婚姻財產(chǎn)中贈與財產(chǎn)行為指婚姻關(guān)系中夫妻雙方互相贈與、一方以無償?shù)姆绞綄⒆约旱呢敭a(chǎn)給予他人、夫妻雙方或單方接受第三方贈與的法律行為。“贈與是婚姻財產(chǎn)的一種收付形式，其財產(chǎn)性使之同樣符合合同法的范疇。”④在夫妻財產(chǎn)贈與的行為中，其與普通贈與有著鮮明的不同點，在贈與的主體上、贈與財產(chǎn)，也即改贈與行為的客體，這里的婚姻財產(chǎn)又要涉及夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間采用的是何種財產(chǎn)制，以及對夫妻共同財產(chǎn)、個人財產(chǎn)的劃分等問題。夫妻財產(chǎn)贈與較一般的贈與更為復(fù)雜。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會生活中的各種問題與矛盾也愈發(fā)的凸顯出來，家庭是社會的較小的組成單位，家庭的正常維持與運轉(zhuǎn)的常態(tài)主要需要社會道德與倫理的約束，而在家庭關(guān)系破裂或建立之時主要是靠國家公權(quán)力的介入。只有正確的行使好公權(quán)力，明確家庭關(guān)系中弱勢地位的成員的利益。
（二）夫妻財產(chǎn)贈與的分類
根據(jù)不同的劃分標準，可以將夫妻財產(chǎn)贈與分為以下三種：
第一，按財產(chǎn)的性質(zhì)分，不動產(chǎn)贈與和動產(chǎn)贈與。
第二，按贈與的時間分，婚前贈與、婚姻關(guān)系存續(xù)期間的贈與、離婚時贈與。
第三，按贈與的主體與客體分，夫妻之間的贈與、夫妻一方贈與第三人、第
三人贈與夫妻或一方。
三、夫妻財產(chǎn)約定與贈與的區(qū)別
（一）主體上
對于前者，夫妻財產(chǎn)約定的主體是夫妻雙方，可能是夫妻在婚前、婚姻關(guān)系存續(xù)期間或者離婚時對其財產(chǎn)所做的約定。雙方約定時也許尚未建立夫妻關(guān)系（男女雙方在婚姻關(guān)系成立之前進行的約定，直到婚姻關(guān)系建立之后約定生效）但其主體的資格是不變的。夫妻財產(chǎn)贈與的主體卻不同于前者，夫妻財產(chǎn)贈與的雙方可以是夫或妻一方對另一方的贈與，也可以是雙方或單方對第三方的贈與等，這就使得該贈與所涉及的主體超出了存在婚姻關(guān)系的男女雙方當事人。
（二）財產(chǎn)所有權(quán)上
夫妻財產(chǎn)約定中涉及的財產(chǎn)只可能是男女雙方共同財產(chǎn)或一方所有的財產(chǎn)。而夫妻財產(chǎn)贈與的財產(chǎn)范圍與夫妻財產(chǎn)約定的范圍有所不同。夫妻財產(chǎn)贈與只能是其享有所有權(quán)的財產(chǎn)，當主題發(fā)生變化時，其可處置的財產(chǎn)對象就發(fā)生了變化。如夫妻雙方可以將夫妻共同財產(chǎn)贈與第三方，這是法律所允許的，即所有權(quán)人對物行使處分權(quán)。
（三）是否給付對價
夫妻財產(chǎn)約定與贈與之間，特別是夫妻財產(chǎn)贈與的最大特點就是一方無償取得財產(chǎn)的權(quán)利，雙方在達成協(xié)議時，二者之間是不存在任何對價給付。此外對于夫妻約定的效力，《物權(quán)法》第9條與《婚姻法》第19條規(guī)定的有所出入。兩部法律規(guī)定有所不同，但《婚姻法》相對于《物權(quán)法》、《合同法》在此領(lǐng)域為特別法，夫妻間的此種約定應(yīng)適用特別法，并且《物權(quán)法》第9條第1款后半句中“法律另有規(guī)定的除外”，《婚姻法》此種規(guī)定也可以看作是《物權(quán)法》的例外。
四、總結(jié)
為了維護婚姻家庭的和睦，保護夫妻的權(quán)利，同時也不可忽視夫妻協(xié)議中所涉及的第三人利益，這也是市場經(jīng)濟所要求的維護交易安全所決定的。健全的法律制度可以最大限度地調(diào)整夫妻財產(chǎn)關(guān)系，但是由于在婚姻家庭關(guān)系下的夫妻財產(chǎn)約定與贈與，同樣也體現(xiàn)出財產(chǎn)關(guān)系，在不違背民法、婚姻法基本原則的前提下允許其對各自所有的財產(chǎn)按照自己的意愿進行處置。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
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注解：
① 范李瑛，夫妻財產(chǎn)約定的性質(zhì)及法律適用[J].煙臺大學(xué)學(xué)報，2004年4月，第17卷第2期。
② 范李瑛，夫妻關(guān)系的立法與現(xiàn)實問題研究[M]，科學(xué)出版社，2011年，第102頁。
[論文關(guān)鍵詞]家務(wù)勞動；成本；收益；婚姻家庭立法
家務(wù)勞動是為直接滿足本家庭成員精神生活和物質(zhì)生活的需要而進行的勞動。這種通常由家庭成員在家庭內(nèi)部從事的未支付報酬的勞動，主要包括下列活動:煮飯、清潔、整理房間、洗衣物、購物、修理和維護住房、照顧家庭成員、從事園藝、寵物照料及家庭安排等。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)家認為家務(wù)勞動只在家庭內(nèi)部有價值，但隨著社會的發(fā)展，人類的分工越來越細，家務(wù)勞動作為人類勞動的一種特殊形式，是一種需要成本、能產(chǎn)生收益，具有社會價值的勞動。夫妻間從事家務(wù)勞動的通常是女性。通過立法承認夫妻家務(wù)勞動具有的價值是法律公平正義的要求，體現(xiàn)了對女性的保護，有助于實現(xiàn)男女實質(zhì)平等，被譽為是對經(jīng)濟上依存于丈夫的家庭主婦的“自卑治療劑”。
一、夫妻家務(wù)勞動的成本構(gòu)成分析
一個無可否認的事實是，從事家務(wù)勞動需要一定的成本，這些成本主要包括家務(wù)勞動的精力成本及機會成本。但在現(xiàn)實生活中，這些隱性成本往往為人們所忽略。
(一)夫妻家務(wù)勞動的精力成本分析
在時間總量不變的情況下，在某種勞動中的精力成本越大，則投人到另外一種勞動或其他活動的時間就會減少。以全職夫婦為例，在夫妻工作時間相同時，從事家務(wù)勞動的時間越長，自由支配時間就越少。而自由時間可以用來進行人力資本的投資，也可以用于“勞動者體力的恢復(fù)，智力的提高和個性的和諧發(fā)展’。非家務(wù)方利用工作之余的自由支配時間休息，可以促使其體力的恢復(fù)，產(chǎn)生新的精力，因而在市場投人方面具有較大的精力優(yōu)勢。家務(wù)勞動方，因在工作之余從事家務(wù)需要花費一定的精力，該方就會有更少的自由支配時間恢復(fù)其體力，影響其市場投人的精力，在市場投人方面失去其精力優(yōu)勢。當從事家務(wù)勞動和社會勞動都需要花費一定的精力時，從事家務(wù)勞動的精力強度大于閑暇時間的精力強度，故從事家務(wù)勞動的女性往往選擇精力強度不大的工作，甚至因其長期從事家務(wù)勞動而根本無精力投人社會工作或早早地退出社會工作。而從事社會勞動的精力成本往往與工資水平存在一定的關(guān)聯(lián)性，由于家務(wù)勞動主要由女方承擔(dān)，在已婚男女參與同樣的社會工作時，女性的社會收人往往較之男性低，其中原因之一就在于，已婚女性在婚后較之婚前在市場精力投人的降低。其次是女性在婚后需要花費更多時間從事家務(wù)勞動，因而可能會減少對自身人力資本的投資。在一切資本中，只有對人的投資才是最有價值的資本。對特殊的人力資本投資的積極性與花費在該項活動上的時間正相關(guān)，“當家庭部門用的時間更多時，主要提高家庭生產(chǎn)率的資本投資的積極性會更大一些;而當工作時間更多時，對主要提高市場生產(chǎn)率的資本投資積極性會更強一些。由于妻子的主要時間是從事家務(wù)，其對社會工作進行人力資本投資的積極性較男性低，加上女性社會勞動精力投資較男性更少，自然會降低他們的社會收人，而低收人反過來進一步減少他們投人市場的精力及對市場人力資本的投入，加大女性從事家務(wù)勞動的成本。
馬克思的勞動價值論認為，只有勞動才創(chuàng)造價值。勞動不是價值本身，而是作為價值的活的源泉。勞動和勞動結(jié)果相統(tǒng)一，是勞動者的基本權(quán)利和勞動解放的標志。
家務(wù)勞動和社會勞動同屬于人類勞動方式之一，只是勞動地點及勞動內(nèi)容等存在差異，屬于不同的勞動分工，二者都需要精力成本。如果女性在家庭中以家務(wù)勞動這種精力成本進行投資而不能分享該投資的收益，會造成對女性的系統(tǒng)性剝奪，既違背了家庭作為一個經(jīng)濟單位的利益分享規(guī)則，也會減弱該方投資家務(wù)勞動的積極性，對家庭這一經(jīng)濟組織體也可能造成破壞(導(dǎo)致解體)。如果不對夫妻一方的家務(wù)勞動成本給予回報，家務(wù)勞動方在夫妻時間配置博弈中處于不利境地，在婚姻解體時也會削減該方在離婚博弈中的能力。
(二)夫妻家務(wù)勞動的機會成本分析
家庭是一個經(jīng)濟組織體，但其具有強烈的倫理性，家庭成員之間具有顯著的利他性特征。夫妻間可能會因為一方在家庭中具有比較優(yōu)勢而放棄社會工作選擇家務(wù)勞動，或者基于婚姻家庭的利他思想而由一方主動承擔(dān)主要家務(wù)勞動，“夫妻一方在從事這項工作的同時，另一種更有價值的活動被放棄了”，因而家務(wù)勞動存在機會成本。由于從事家務(wù)勞動需要花費一定的時間投人，在時間總數(shù)不變的情況，家務(wù)勞動者就只能通過改變時間分配的方式以承擔(dān)家務(wù)勞動，如通過不斷減少參與社會活動的時間或者減少甚至放棄參與其他社會工作的時間等方式以保證有足夠時間從事家務(wù)勞動。因此，從事家務(wù)勞動的時間越多、年限越長，其機會成本就越大。
夫妻從事家務(wù)勞動的選擇取決于家務(wù)勞動的邊際效用價值，“價值并不是商品內(nèi)在的客觀屬性，它不過是表示人的欲望同物品滿足這種欲望的能力的關(guān)系，即人對物品效用的感覺和評價。效用是價值的源泉，效用大則價值大，反之，價值則小。邊際效用價值是每增加一個單位物品所引起總效用價值的增量，它遵循效用遞減規(guī)律。如果夫妻一方從事家務(wù)勞動的效用價值比從事社會勞動的效用價值大，其就會選擇從事家務(wù)勞動，反之就會選擇從事社會勞動，而且只有當家務(wù)勞動的邊際效用為正時夫妻才會選擇從事家務(wù)勞動。如果家務(wù)勞動和社會勞動的效用價值相等時，則無論從事社會勞動和家務(wù)勞動都無區(qū)別。因此，理性人假設(shè)下，夫妻從事家務(wù)勞動的效用價值應(yīng)當大于從事社會勞動的效用價值且其邊際效用價值為正，而家務(wù)勞動的效用價值越大，表明家務(wù)勞動方的機會成本也就越大。
總之，家庭“這一生產(chǎn)單位的最重要的投入完全不是市場產(chǎn)品，而是家庭成員的時間，特別是傳統(tǒng)家庭中妻子的家務(wù)勞動。貝克爾認為，家庭是由多個人組成的生產(chǎn)單位，家庭中每一成員都在彼此了解、相互信賴下盡其所能，自覺履行投人義務(wù)，只有這樣才能實現(xiàn)婚姻的最大化效益。家務(wù)勞動具有精力成本和機會成本，是對婚姻的一種投資。一旦夫妻一方的收益大于邊際成本，則意味著該投資是有效益的，就會鼓勵投資者繼續(xù)投資。反之，該方就會減少投資，甚至不再投人而寧愿選擇經(jīng)濟組織體的解體。作為經(jīng)濟單位的家庭，要求夫妻共同投資、風(fēng)險共擔(dān)、利益共享，才能實現(xiàn)婚姻的最大化效益并能更長久維持婚姻關(guān)系。
二、夫妻家務(wù)勞動產(chǎn)生的收益
收益通常包括物質(zhì)收益和精神收益。家務(wù)勞動所創(chuàng)造的精神方面的收益，主要是由于家務(wù)勞動的分擔(dān)如家庭安排、照顧子女等可以減輕非家務(wù)勞動方精神上的壓力，帶來清閑的享受，而有些活動如清潔、整理房間、清洗衣物等，則本身可以為家庭成員帶來精神方面的愉悅。物質(zhì)上的收益，主要包括家務(wù)勞動帶來的分工收益、家務(wù)勞動使得家庭經(jīng)營成本的降低、家務(wù)勞動的交換價值及非家務(wù)勞動方在家務(wù)勞動時間內(nèi)獲得的人力資本等。由于精神收益純屬主觀感受，難以客觀衡量，本文主要分析物質(zhì)性收益。
(一)比較優(yōu)勢分工帶來的收益
夫妻之間如何發(fā)揮各自的優(yōu)勢，實行勞動分工，以增加家庭的產(chǎn)出?通常認為，女性在家務(wù)勞動方面具有相對的優(yōu)勢，而男性在社會勞動方面能產(chǎn)生較高的生產(chǎn)力。男女只有各自發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢，才能增加家庭的產(chǎn)出，實現(xiàn)經(jīng)濟收益的最大化。“家庭作為一種社會機構(gòu)保持下來，表明了它具有重要的經(jīng)濟化效能，而更為重要的因素是家庭促進了勞動的分工，取得了來自專業(yè)化的收益。家庭通過丈夫在勞動市場從事專職工作，妻子在家從事家務(wù)勞動這種互補活動的專業(yè)化而促進了家庭收益的最大化。因此，在男女之間根據(jù)各自的優(yōu)勢實行分工，有利于增加家庭的產(chǎn)出，提高家庭的經(jīng)濟效益。根據(jù)比較優(yōu)勢理論，家庭的最佳方案是機會成本較低的配偶專于家庭生產(chǎn)。由于女性的工資普遍較男性低，其機會成本相對較低，這樣現(xiàn)實生活中從事家務(wù)勞動的任務(wù)就主要由妻子承擔(dān)，丈夫則利用其在社會勞動方面的優(yōu)勢參與更多的社會勞動。婦女的時間主要分配于家庭部門，男性的時間主要分配在市場部門的分工模式被認為是獲得家庭福利目標函數(shù)最大化的一種有效途徑。
既然夫妻一方在家庭中根據(jù)各自的優(yōu)勢進行分工由一方從事家務(wù)勞動，另一方利用其在市場的優(yōu)勢參與社會勞動，夫婦雙方通過共同努力，實現(xiàn)家庭產(chǎn)出的最大化。由于家庭分工是根據(jù)夫妻的比較優(yōu)勢，發(fā)揮各自所長的結(jié)果，所以，任何一方的勞動都應(yīng)具有相應(yīng)的價值。
(二)家庭經(jīng)營成本的降低(防止積極財產(chǎn)流出)
在傳統(tǒng)的“男主外，女主內(nèi)”思想影響下，許多已婚妻子擔(dān)當著從事家務(wù)勞動的主要責(zé)任。妻子從事的家務(wù)勞動自然可以減少家庭中雇傭保姆的費用，降低家庭經(jīng)營成本，防止家庭中積極財產(chǎn)外流。“妻為家事勞動，則不須支付對價于他人，家計費用即可減少，則其減少部分，對家庭而言，就是家事勞動的價值。家事勞動之防止家庭中的積極財產(chǎn)流出之功能，即為其獲得評價之主要根據(jù)。由于降低家庭經(jīng)營成本是通過投人家務(wù)勞動的方式實現(xiàn)的，該降低的成本則為家務(wù)勞動的收益之一。
(三)家務(wù)勞動的交換價值
雖然家務(wù)勞動不具有一般商品的直接交換價值，但通過夫妻之間的資源交換以及“置換”方式，仍然可以實現(xiàn)其交換價值。
1.理性人假設(shè)中夫妻之間的資源交換
理性經(jīng)濟人假設(shè)認為，從事經(jīng)濟活動的所有人都是理性的，他們具有抽象人的基本特征，即假定每一個從事經(jīng)濟活動的人都是理性、利己的，并且力圖以最小經(jīng)濟代價去獲得最大經(jīng)濟利益。在婚姻家庭中，夫妻會考慮婚姻的成本及從婚姻中獲取的收益。家庭是一個資源交換的場所，只不過這種交換既包括情感等非物質(zhì)的交換，也包括物質(zhì)上的交換。現(xiàn)實中的男女有的偏重前者，有的更看重后者。“人是理性的動物，而社會生活是要求互惠關(guān)系的，人們的選擇是建立在要得到最大的獎賞和最少的代價之下的，以便取得最大的利潤或最好的結(jié)果。在家庭中，需要通過家庭成員共同投人共同經(jīng)營，彼此分享家庭收益，獲得對方經(jīng)濟上的供養(yǎng)及情感方面的愛與呵護。家庭成員應(yīng)當共同投資于家庭，以獲取投資的收益以分享，這樣才有利于實現(xiàn)家庭收益的最大化，增進家庭幸福。家務(wù)勞動是對婚姻非物質(zhì)性的投資，對該投資除了精神與情感方面的回報，尚需要換取其投資應(yīng)得的經(jīng)濟收益，此種收益是通過家務(wù)勞動換取非家務(wù)勞動方的社會勞動價值實現(xiàn)的。
2.家務(wù)勞動的交換價值
核算國民生產(chǎn)總值的方法主要有兩種，即以薩伊的生產(chǎn)要素理論為基礎(chǔ)核算國民生產(chǎn)總值和以馬克思的勞動價值理論為基礎(chǔ)的計算方法。這兩種計算方法都未將家務(wù)勞動價值核算在國民生產(chǎn)總值內(nèi)。而現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)家認為，家務(wù)勞動實際也具有交換價值，符合商品的特征。只不過家庭這種生產(chǎn)單位生產(chǎn)的主要“商品”是子女，而不是傳統(tǒng)的商品。“忙于撫養(yǎng)孩子的妻子用從事家務(wù)勞動的時間‘換得’丈夫在市場上的工作，而丈夫則‘購買’妻子照顧他們共同的子女。通過這樣的方式，實現(xiàn)妻子家務(wù)勞動的交換價值。對于此，家務(wù)勞動雖然沒有直接的交換價值，但其通過“置換”方式仍然可以實現(xiàn)其交換價值。事實上，家務(wù)勞動價值對準確計算國民生產(chǎn)總值具有非同一般的影響，聯(lián)合國第四次世界婦女大會有關(guān)資料資示，僅一項沒有報酬的家務(wù)勞動價值就約占國民收入總值的10--35%。
(四)非家務(wù)勞動方獲得的人力資本
夫妻獲得的收益除了經(jīng)濟上的現(xiàn)實利益，還包括一種并非直接以金錢形式體現(xiàn)的資本收益，即人力資本收益。“人力資本是一個人擁有的從事具有經(jīng)濟價值的活動的能力、知識和技能，它主要靠學(xué)習(xí)、訓(xùn)練和經(jīng)歷來獲取和積累，是決定勞動生產(chǎn)率的一個主要因素。在夫妻一方從事家務(wù)勞動的過程中，由于夫妻經(jīng)濟方面的共同投人及一方對家務(wù)勞動的分擔(dān)，使得非家務(wù)勞動方有更多的時間和精力投人到自身的教育、培訓(xùn)中，積極提高自身的職業(yè)素質(zhì)和技能，而這些素質(zhì)和技能使得人力資本投人方在將來的生活和工作中終身受益。“學(xué)校教育通過提供知識、技能和分析問題的方法提高了人們的收人水平和生產(chǎn)力水平。”“收人分配的不平等與教育和其他培訓(xùn)的不平等之間有著正相關(guān)關(guān)系……失業(yè)與受教育程度通常有很強的負相關(guān)關(guān)系。在這些資本投資過程中，夫妻對人力資本在金錢方面的共同投資，極易獲得夫妻及世人所認可。但夫妻在人力資本獲得方身上投人的機會成本和精力成本這些隱性成本往往為人們所忽略。在婚姻期間夫妻雙方共同分享該人力資本投資的收益，而一旦夫妻離婚，非人力資本方就不能分享該人力資本帶來的收益。基于婚姻共同體的收益分享理論，此種情況下，此種人力資本一定范圍的收益應(yīng)當作為夫妻的共同投資所得。
三、夫妻家務(wù)勞動成本的分擔(dān)與收益的分享:婚姻家庭法相關(guān)立法
家務(wù)勞動是一種需要成本、能創(chuàng)造收益、具有價值的勞動，這種承認應(yīng)體現(xiàn)在婚姻法立法中。我國婚姻家庭法應(yīng)從以下方面考慮由夫妻共同分擔(dān)家務(wù)勞動成本，共同分享家務(wù)勞動的收益。
(一)準確界定夫妻家務(wù)勞動收益的范圍
我國婚姻法規(guī)定，除另有約定外，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的收人為夫妻共同財產(chǎn)，但現(xiàn)行婚姻家庭法并未將知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)期待利益(包括尚未投人生成的知識產(chǎn)權(quán)和繼續(xù)性使用的知識產(chǎn)權(quán)后期使用的財產(chǎn)性收益)納人夫妻共同財產(chǎn)范圍，也未規(guī)定夫妻之間可以在一定程度上分享一方獲得的管理技能、專業(yè)技能、執(zhí)照、文憑、資格等人力資本收益。我國現(xiàn)行婚姻家庭法的規(guī)定實際上縮小了夫妻共同收益的范圍，減少了家務(wù)勞動的投資回報。因為夫妻一方在婚姻期間創(chuàng)造知識產(chǎn)權(quán)或獲得人力資本的過程，需要夫妻共同的經(jīng)濟投人，家務(wù)勞動方在履行協(xié)助義務(wù)、撫養(yǎng)子女、照料老人等行為中通常也存在機會成本及精力成本。離婚時如果不對家務(wù)勞動方的這些成本給予回報，必然會損害其經(jīng)濟利益，降低投人方的自我評價，也不符合家庭經(jīng)濟單位的利益分享規(guī)則。因此，我國婚姻法應(yīng)明確知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)期待利益為夫妻共同收益。同時，宜借鑒經(jīng)濟學(xué)中對管理技能、專業(yè)技能等人力資本的估算方法，規(guī)定夫妻婚姻期間獲得的人力資本在離婚后一定年限內(nèi)的收益為夫妻共同收益。-
(二)增設(shè)夫妻家務(wù)勞動價值的量化方法
關(guān)于家務(wù)勞動的計算方法，國外實踐中采用替代成本法則和機會成本法則等進行計算。在從事家務(wù)勞動一方的機會成本能夠確定的情況，借鑒機會成本法則計算夫妻家務(wù)勞動的價值較為合理。如果能確定家務(wù)勞動方因從事家務(wù)勞動而失去從事社會工作的機會，宜以該喪失的機會作為家務(wù)勞動價值的補償。如果機會成本的確立存在難度，則需要考慮相關(guān)因素，宜參照替代法則計算，但不宜采取簡單的使用家政服務(wù)人員的工資標準計算家務(wù)勞動的價值(目前我國有學(xué)者提出用家政服務(wù)人員的工資標準計算家務(wù)勞動價值的主張)，因為此種計算方法在很多情況下會降低家務(wù)勞動的價值。
對于知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)性收益，經(jīng)濟學(xué)主要采用收益法、成本法及市價法等進行評估。對人力資本價值的評價，在穩(wěn)健、可行和公允的情況較多采用對未來收益進行折現(xiàn)的收益現(xiàn)值法或凈現(xiàn)值法進行計算。雖然這些計算方法還無法達到精確的程度，但不失為經(jīng)濟學(xué)計算人力資本和知識產(chǎn)權(quán)重要的方法，在家庭法領(lǐng)域具有一定的可借鑒性。
(三)增加評價家務(wù)勞動價值的考慮因素
在衡量夫妻家務(wù)勞動價值時，應(yīng)增設(shè)具體的考慮因素，包括非家務(wù)勞動方從家務(wù)勞動中的受益的大小，受益的期限及婚姻存續(xù)時間等因素衡量家務(wù)勞動的價值。
在評估人力資本價值時，應(yīng)考慮以下因素:首先應(yīng)考慮對人力資本方進行人力資本投資時的年齡，因為該年齡決定了人力資本投資后新增收人流的期限長短;其次應(yīng)考慮人力資本的折舊現(xiàn)象，一定周期之后又需要新的人力資本的投人，該投資并非總是一勞永逸的;最后應(yīng)考慮人力資本的取得需要夫妻共同投資、社會其他方面投資、人力資本獲得方的主觀努力及實現(xiàn)人力資本的前景等。因此，在采納收益現(xiàn)值法或凈現(xiàn)值法進行人力資本價值估價時，宜確定一定年限內(nèi)人力資本的收益作為夫妻共同收益的范圍，而不是所有的現(xiàn)值折算為夫妻共同收益。對此，可以參照《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)法律對高級管理人員離職后競業(yè)禁止的年限限制(通常認為該期限與相關(guān)人員在前企業(yè)積累的人力資本或知悉的經(jīng)營信息等相關(guān))的規(guī)定，確定夫妻離婚后一定期限內(nèi)獲得的人力資本收益為夫妻共同收益。筆者認為，結(jié)合人力資本的上述特點，宜以人力資本持有人未來3-5年時間的預(yù)期收益折現(xiàn)為夫妻共同收益，對非人力資本獲得方給予相應(yīng)價值的補償。
我國現(xiàn)行婚姻法增設(shè)了離婚損害賠償制度但沒有規(guī)定婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度。按照我國民法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，侵權(quán)人實施侵權(quán)行為并給他人造成損害的，即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，婚內(nèi)侵權(quán)作為民事法律關(guān)系主體實施的不法行為也不應(yīng)當例外，也即夫妻一方因過錯侵害另一方人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，在雙方不解除婚姻關(guān)系的前提下，法院應(yīng)判決侵權(quán)方對受害方承擔(dān)民事責(zé)任。所以我覺得我國現(xiàn)行婚姻法應(yīng)當建立婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度。
依據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法的有關(guān)規(guī)定，侵權(quán)行為包括侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等行為，所以婚內(nèi)侵權(quán)行為也包括侵害人身權(quán)、侵害財產(chǎn)權(quán)、違背夫妻忠實義務(wù)等行為。也就是說婚內(nèi)侵權(quán)行為的內(nèi)容主要包含兩個方面：一項是夫妻雙方基于婚姻而產(chǎn)生的權(quán)利，另一項是夫妻一方作為獨立的平等的一般民事主體所享有的權(quán)利。具體一點，違反夫妻忠實義務(wù)、違反同居義務(wù)、限制配偶一方人身自由、侵害配偶一方的生育權(quán)、實施家庭暴力、未經(jīng)對方同意擅自處理夫妻共同財產(chǎn)等都是婚內(nèi)侵權(quán)行為的表現(xiàn)。
在現(xiàn)代社會，婚姻是由適格的當事人自由合意締結(jié)的，所以夫妻享有婚內(nèi)自由，有權(quán)自主協(xié)商和處理婚姻內(nèi)的各項事務(wù)，既包括財產(chǎn)問題，也包括家務(wù)分配、撫養(yǎng)和教育子女，甚至共同生活中那些比較隱秘的部分。而基于這些自由也勢必會產(chǎn)生一些諸如違反忠實義務(wù)、家庭暴力此類問題的出現(xiàn)，現(xiàn)實生活中當事人一方因此受到傷害時，往往得不到應(yīng)有的保護，并經(jīng)常出現(xiàn)當事人一方向法院、公安局、派出所等尋求幫助時，被以不干涉家庭內(nèi)部生活等理由拒絕，所以也會出現(xiàn)因家庭暴力等婚內(nèi)侵權(quán)行為不能得到及時處理解決而造成人員傷亡等本不該發(fā)生的事故。雖然我國《婚姻法》第43條至第45條規(guī)定了實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，受害人有權(quán)向居民委員會、村民委員會以及所在單位請求幫助，但這僅僅是表面的，居民委員會、村民委員會以及所在單位往往只能對當事人雙方進行勸阻、調(diào)解，沒有法律效力或強制力，在實際生活中也并不能真正解決問題。所以根據(jù)當前現(xiàn)狀，依法應(yīng)當建立婚內(nèi)侵權(quán)制度。
從夫妻人身關(guān)系方面來說，婚內(nèi)侵權(quán)主要表現(xiàn)在實施家庭暴力、重婚、有配偶者與他人同居、虐待、遺棄家庭成員等行為。這也是我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定的因過錯方行為導(dǎo)致離婚無過錯方有權(quán)請求損害賠償?shù)乃姆N情形，實際上也應(yīng)當認定為婚內(nèi)侵權(quán)的部分情形，但這只是我國立法上針對離婚時請求賠償?shù)那樾危⑶易罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）中第二十九條第三款規(guī)定“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條（婚姻法第四十六條）規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。試想，如果當事人在遇到以上幾種情況下但又不想提出離婚，那么受害人的合法權(quán)益如何得到保障？我們應(yīng)考慮到在很多情況下，夫妻雙方或一方當事人并不愿意因此等事情離婚，也許當事人更愿意只使對方受到暫時性懲罰而不是和對方終結(jié)婚姻關(guān)系，即一方發(fā)生侵權(quán)行為，另一方無離婚意思表示。同時此46條對離婚損害賠償?shù)囊?guī)定范圍是很狹窄、有限的，其對通奸、姘居、、拐賣親生子女等違背夫妻忠實義務(wù)和相互扶助義務(wù)的其他行為均沒有規(guī)定，范圍過于狹窄，而這些發(fā)生于婚姻存續(xù)期間的行為都在一定程度上侵害了夫妻另一方的人身權(quán)利，特別是因?qū)嵤┘彝ケ┝Χ斐傻膶Ψ缴眢w上的傷害，惡意辱罵、侮辱、誹謗對方，隱瞞傳染性疾病故意傳染給配偶，偷看對方日記，限制對方出門、搞婚外戀、婚外情，拒絕生育或不生育、未經(jīng)同意私自將婚生孩子流產(chǎn)、終止妊娠，遺棄配偶扶養(yǎng)義務(wù)、不扶養(yǎng)沒有生活能力的另一方等等這些行為的時常、處處發(fā)生，嚴重侵害了另一方的權(quán)益，尤其是對婦女權(quán)益的損害，會給女方帶來嚴重的心理、生理傷害。所有這些婚內(nèi)侵權(quán)行為在我國立法上都是無法可依，受害方往往得不到應(yīng)有的法律保護，對受害一方當事人來說是很不公平的。
在夫妻財產(chǎn)關(guān)系方面，隱藏、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、虛構(gòu)債務(wù)、擅自處置夫妻財產(chǎn)等方式都是婚內(nèi)侵權(quán)的表現(xiàn)。夫妻財產(chǎn)權(quán)是夫妻之間直接體現(xiàn)一定經(jīng)濟內(nèi)容的權(quán)利，在一定條件下也是夫妻家庭賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)、夫妻個人財產(chǎn)制度，并以法定財產(chǎn)制為主，以約定財產(chǎn)制為輔。雖然婚姻法規(guī)定夫妻雙方對共同財產(chǎn)有平等的處理權(quán)，但現(xiàn)實情況中，侵害夫妻共同財產(chǎn)及配偶個人財產(chǎn)的事件屢屢可見，如未經(jīng)對方同意，超越或濫用權(quán)處分夫妻共同財產(chǎn)，未經(jīng)對方同意，以其它方法非法處分夫妻共有財產(chǎn)，因為家庭沖突毀損夫妻共有財產(chǎn)，離婚訴訟前或離婚判決生效前隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、轉(zhuǎn)讓夫妻共有財產(chǎn)，以夫妻共有財產(chǎn)贍養(yǎng)其本人應(yīng)贍養(yǎng)的人等等，這些侵權(quán)行為會嚴重損害婚姻另一方當事人的財產(chǎn)權(quán)益，甚至出現(xiàn)在離婚時因加害人之前的行為使得分割財產(chǎn)減少，變相的使被害一方背負巨額債務(wù)。因為沒有相應(yīng)的法律機制的固定，使得對這些婚內(nèi)侵權(quán)行為沒有相應(yīng)的法律制裁。
不論是人身關(guān)系方面還是夫妻財產(chǎn)方面，可以看出，因我國婚姻法沒有建立對婚內(nèi)侵權(quán)行為的規(guī)定而帶來的危害，造成夫妻雙方當事人任何一方在婚姻存續(xù)期間的合法權(quán)益在司法實踐中難以得到保護。其實我們應(yīng)當看到建立婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度具有很大的積極意義，它能夠讓過錯方預(yù)先認識到其行為的違法性并由此可能給對方帶來的傷害，促使其珍惜婚姻，珍惜夫妻感情。如果不對婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償進行立法，會導(dǎo)致出現(xiàn)有一部分家庭雖然和睦，但和睦只是表面的、暫時的，是以一方的忍耐和利益的犧牲為前提的，既不能使家庭得到真正的和睦，更不能保障個人權(quán)利，這對于現(xiàn)代婚姻家庭的和善發(fā)展是很不利的。
同時，對婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償立法可以為解決發(fā)生的夫妻間侵權(quán)行為或責(zé)任提供法律依據(jù)，在司法實踐中法官也可依此類立法正確合理處理夫妻間矛盾，而這在一定程度上或許可以大大降低離婚率，減少受害人精神上的痛苦和肉體上的疼痛，從而全面有效地保護夫妻雙方各自的民事權(quán)益，促進 婚姻家庭的和睦和穩(wěn)定，有益社會發(fā)展。
鑒于建立婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的諸多有益處，我覺得我國婚姻法從保護夫妻雙方各自合法民事權(quán)益角度出發(fā)，應(yīng)當對此制度進行立法“嘗試”。具體說來就是首先在我國實行法定婚后所得共同財產(chǎn)制的情況下，歸夫妻雙方各自所有的婚前個人財產(chǎn)可以用于承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不是用夫妻共同財產(chǎn)賠償，也就是說夫妻雙方誰違反了法定義務(wù)，誰就應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚?dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，否則有損于受害一方的財產(chǎn)權(quán)益，當然在加害人一方個人財產(chǎn)不足以承擔(dān)損害賠償制度是，可以通過一定形式將共有改為個人分別所有，也即可以預(yù)先確定夫妻共同財產(chǎn)中個人所應(yīng)有的份額或者對夫妻共同財產(chǎn)進行分割，然后從加害人個人財產(chǎn)中實際支付賠償。其次對婚內(nèi)侵權(quán)行為應(yīng)以促進夫妻和諧為主，懲罰為輔，在此方面可根據(jù)我國侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)過錯責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，如可要求夫妻加害方主觀上必須具有故意或者重大過失，而對一般過失可以由夫妻之間協(xié)商解決處理，這樣可以一方面不過多干涉婚姻當事人的生活，也可以給加害方一個重新改過的機會，讓夫妻雙方可以互讓互諒，促進夫妻婚姻和諧。但同時應(yīng)當注意不能總是以夫妻之間協(xié)商解決處理婚內(nèi)侵權(quán)問題，對于那些通奸、惡意辱罵、侮辱、誹謗對方、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等相對比較嚴重的行為，法律應(yīng)不能允許夫妻間通過協(xié)商解決處理，不然不能真正使加害方受到應(yīng)有的懲罰，不能使其真正悔過自新，我們應(yīng)當考慮到在使用夫妻之間協(xié)商解決問題這種方式時，受害一方有可能受到加害一方的脅迫，使其不能真正解決問題。所以，從保護婚姻當事人的合法權(quán)益出發(fā)，在司法實踐中，應(yīng)合理結(jié)合使用各種方式妥善處理婚內(nèi)侵權(quán)問題，以真正促進婚姻家庭和諧發(fā)展。
參考文獻：
[1]楊大文主編.婚姻家庭法.中國人民大學(xué)出版社.2006年版.
內(nèi)容提要: 當今的私法研究以財產(chǎn)私法為重,而身份私法相對薄弱。身份法基本理論研究的式微源于學(xué)界對身份法的歷史偏見、財產(chǎn)法優(yōu)位主義以及民事立法理念的片面繼受等因素。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會生活現(xiàn)實對身份利益保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領(lǐng)域的身份問題。身份法研究既要追求身份關(guān)系的制度構(gòu)建與倫理秩序原理間的協(xié)調(diào)與平衡,又應(yīng)致力于身份制度與民法整體制度的邏輯融合,還要為現(xiàn)代親屬身份生活領(lǐng)域的利益糾紛化解提供理論基礎(chǔ)。
一、引言
“身份”作為主體在一個特定社會或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會生活的各個領(lǐng)域。每個社會個體或組織體都會有一個或多個社會“身份”。可以說,現(xiàn)代社會的身份、身份關(guān)系無處不在。政治國家需要藉由身份關(guān)系來組織管理社會、謀求社會秩序,譬如公務(wù)員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時一個主體在社會中的身份地位還關(guān)涉其資源的占有份額、利益的分配依據(jù),諸如財產(chǎn)繼承制度、薪金制度、社會福利制度。而且,無論社會形態(tài)發(fā)生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領(lǐng)域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會“從身份到契約”的進步運動,[1]96-97只揭示了個體的法律人格和社會地位從古代到近生革命性轉(zhuǎn)變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時認為,“這顯然是對人類發(fā)展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學(xué)出版社1983年版,第381頁。)。
民法為典型的私法,調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。私法可分為“身份私法”與“財產(chǎn)私法”。身份私法主要指規(guī)范和調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域基于親屬身份地位產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律,而財產(chǎn)私法則主要關(guān)乎私生活領(lǐng)域財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關(guān)系納入其調(diào)整對象,它包括家長與家屬間的身份關(guān)系、父母與子女的身份關(guān)系、夫與妻的身份關(guān)系。民法學(xué)主要關(guān)注“私”的身份問題,而公民身份、社會身份、身份犯罪中的身份都不是民法學(xué)所要研究的身份。當代中國私法制度建設(shè)中,財產(chǎn)法的理論研究和制度建設(shè)可謂成熟與發(fā)達,合同法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、各類商法、侵權(quán)責(zé)任法等民法部門法在深入的理論研究基礎(chǔ)上,已經(jīng)逐步形成完備的財產(chǎn)法體系。人格法也因為現(xiàn)代人自身人格意識的覺醒而呈勃興之勢。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實踐,還相當薄弱(注:2010年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》作為民事權(quán)利保護與救濟的專門法、一般法,對親屬身份權(quán)是否作為調(diào)整對象,態(tài)度曖昧,僅將監(jiān)護權(quán)明確納入保護范圍,而監(jiān)護權(quán)又非嚴格意義的身份權(quán)),尤其是身份法與傳統(tǒng)民法的邏輯關(guān)聯(lián),尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現(xiàn)行《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等是否應(yīng)歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會現(xiàn)實生活對身份關(guān)系保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領(lǐng)域的身份問題。
二、身份法研究之現(xiàn)狀解析:觀念變革與法律繼受
在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財產(chǎn)私法”之余地。改革開放與經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌帶來觀念變遷,財產(chǎn)私法日漸強盛,當今的私法研究顯然以財產(chǎn)私法為重,而身份私法則日漸式微。“蓋因財產(chǎn)法理論及經(jīng)濟學(xué)之普及極大促進了財產(chǎn)私法的繁榮。”[2]自序在近年來各種法學(xué)研究綜述中,有關(guān)親屬身份法研究的論文數(shù)量和所載期刊檔次都遠不如財產(chǎn)法的研究;[3]各類法學(xué)研究獲批的課題立項中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項的中國法學(xué)會部級法學(xué)研究課題中,就沒有一項涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學(xué)會部級法學(xué)研究課題立項公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立項的國家社科基金資助項目中只有一項以此為主題的法學(xué)項目。)。而且,現(xiàn)有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學(xué)領(lǐng)域中財產(chǎn)法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對比,個中原因,值得我們認真反思。
(一)身份法研究背負著沉重的歷史包袱
法制史上身份法的封建糟粕導(dǎo)致現(xiàn)代民法學(xué)研究存在意識形態(tài)偏見。在古代西方社會未曾從“身份”進步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優(yōu)于財產(chǎn)法。眾所周知,早期的羅馬社會基本就是身份社會,羅馬法的人法就是“身份法”,它擔(dān)負著社會組織化的功能。[5]羅馬法的人法實質(zhì)上是一種人格法,其有關(guān)自然人身份的規(guī)則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會的基本法,具有公法的性質(zhì)。而財產(chǎn)法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財產(chǎn)分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財產(chǎn)。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統(tǒng)治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對被統(tǒng)治者進行“適格”判斷,實現(xiàn)其統(tǒng)治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級森嚴的身份法建立后,社會財產(chǎn)的分配與經(jīng)濟利益的流動自然就以此為標準和依據(jù)。身份的高下,意味著人格的優(yōu)劣、財產(chǎn)的多寡。直至中世紀,身份法仍歸屬于公法、社會組織法。中世紀的身份權(quán)是人身支配權(quán)、是專制權(quán)、是絕對權(quán)。身份社會幾乎就是“封建社會”的別名!擊碎身份社會的枷鎖遂成為近代資產(chǎn)階級革命的首要任務(wù)。于是在法律領(lǐng)域,從身份法到契約法的轉(zhuǎn)變,標志著社會的進步。
在現(xiàn)代民法學(xué)理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會大眾及法律學(xué)者們對封建社會的身份制度抱有成見。不少學(xué)者和立法者將現(xiàn)代社會中身份概念及制度功能與中世紀以前的身份概念及制度功能相關(guān)聯(lián),從而在意識形態(tài)上排斥“身份”概念。因此,重提身份關(guān)系、身份權(quán)、身份法等概念,似乎具有“封建復(fù)辟”之嫌,關(guān)于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學(xué)者們的禁忌。也正因為如此,在現(xiàn)代民法內(nèi)容體系中,盡管“人身關(guān)系”被立法明示為民法兩大調(diào)整對象之一,但由于人格權(quán)的勃興使得民法中“身份關(guān)系”內(nèi)容被擠壓在非常狹小的空間(注:學(xué)者們在談及法律關(guān)系、法律行為、權(quán)利類型等概念時,針對身份關(guān)系、身份行為、身份權(quán)等要么寥寥數(shù)語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實上,人類社會從“身份社會”進步運動到“契約社會”后,“身份”的內(nèi)涵和社會功能已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。[8]91-92近代社會以來,民法不再具有社會組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔(dān))。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現(xiàn)代人法逐步成為主要規(guī)范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領(lǐng)域理論研究的薄弱現(xiàn)狀。身份法的既往歷史不應(yīng)成為現(xiàn)代民法排斥、輕視其存在的理由。
(二)身份的民法學(xué)意義被遮蔽
現(xiàn)代社會中,“身份”的政治學(xué)意義、社會學(xué)意義湮滅了其法律學(xué)意義。在多數(shù)學(xué)者們的意識領(lǐng)域里,身份問題是一個社會學(xué)或政治學(xué)命題。法學(xué)理論研究者多認為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學(xué)研究的問題。政治學(xué)學(xué)者熱衷于研究“公民身份”,認為公民身份比起其他各種社會身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權(quán)利:公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會權(quán)利[10]代譯序。社會學(xué)者從政治社會學(xué)、社會哲學(xué)等角度對社會成員的“身份認同”展開研究,認為社會整合是由社會身份系統(tǒng)參與達成;身份系統(tǒng)的基本功能是對社會成員所處的位置和角色進行類別區(qū)分,通過賦予不同類別及角色以不同的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會秩序。社會身份是基于具體個人的自然屬性和社會屬性形成的身份,個體的社會角色成為其各種責(zé)任擔(dān)當?shù)囊罁?jù)。[11]3政治學(xué)、社會學(xué)對“身份”問題給予了熱切而深入的關(guān)注。相形之下,私法學(xué)領(lǐng)域的“身份”問題似乎無足輕重,進而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學(xué)、社會學(xué)的領(lǐng)地,民法學(xué)在身份問題上并不是無所作為。民事生活領(lǐng)域中的婚姻家庭制度、知識產(chǎn)權(quán)制度、行為能力制度等都涉及個體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關(guān)懷。
在滌除封建社會、奴隸社會“身份”的糟粕意義后,現(xiàn)代身份法存在的意義體現(xiàn)在對社會生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護以及社會弱勢群體的保護。只不過現(xiàn)代社會中,法律將承擔(dān)社會組織管理與弱者保護功能的身份法主要交給公法規(guī)制(如憲法、行政法、新興的社會法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領(lǐng)域的身份法納入到民法的調(diào)整范圍(即狹義的身份法)。
特別需要指出的是,民法學(xué)領(lǐng)域的身份問題與社會學(xué)領(lǐng)域的身份問題應(yīng)有適當?shù)慕绶?擴大化地理解私領(lǐng)域的“身份”可能也會弱化甚至遮蔽民法上的身份法特質(zhì)。有民法學(xué)者基于近代社會契約與身份同時勃興,大量的身份契約出現(xiàn)在新興社團組織關(guān)系之中,個體通過契約重新組合,進入新的身份體,認為私人間法律關(guān)系的一些領(lǐng)域越來越多地通過身份關(guān)系來確定。[12]然而筆者認為,上述諸多新型身份體更確切地說是社會身份,而非嚴格意義的“私法”身份,它最多也只是現(xiàn)代民法社會化在主體制度上的體現(xiàn)。將民法視野中的“身份”社會化、一般化而交由私法調(diào)整,實乃民法(私法)不能承受之重!
論文關(guān)鍵詞 婚姻家庭關(guān)系 民間習(xí)慣法 德宏州 傣族
社會規(guī)范要取得法律的身份，途徑有兩種：一是通過國家制定；二是取得國家認可，法律制定的過程容易體現(xiàn)一元利益，為避免出現(xiàn)這種趨勢，保護地方利益免遭中央集權(quán)主義的嚴重侵蝕，在法律生成機制上，保留“認可”這一方式為習(xí)慣法留有空間。婚姻家庭關(guān)系中的行為多為事實行為，所以在調(diào)整婚姻家庭法律關(guān)系遵從事實性尤為重要，即規(guī)范的設(shè)計不像針對法律行為那樣，可以絕大部分通過預(yù)期設(shè)計影響行為的效力，經(jīng)濟有效的方法之一在習(xí)慣法中找出其合理內(nèi)核，對符合社會主義公序良俗的習(xí)慣法予以認可，或通過司法典型案例的建立予以認可，或通過成文法以地方性規(guī)范性文件予以認可。現(xiàn)以德宏州傣族地區(qū)的善良習(xí)慣法出發(fā)，研究其對當?shù)厮痉▽嵺`的補充性作用。
德宏州傣族地區(qū)不同于西雙版納之處，是境內(nèi)自始便分立為大小不同、各有政權(quán)、各據(jù)境域的若干土司。康熙二十一年（公元—六八一年），平定吳三桂后，各土司投清，清廷仍封以舊職，沿至清末，各土司不僅漢化程度日深，而且海外文化經(jīng)緬甸不斷傳入，有的土司或其族屬多有赴日本留學(xué)者，有的還參加了。民國成立，各土司依舊承襲下去。土司各自分立，所以中央集權(quán)的影響少，因此，德宏傣族的民間習(xí)慣法和西雙版納的習(xí)慣法有很大不同。
一、習(xí)慣法中戀愛自由和實質(zhì)的婚姻自由
（一）戀愛自由和婚前性自由
德宏州地區(qū)的傣族在20世紀初已有的社會學(xué)文獻都有戀愛自由和實質(zhì)的婚姻自由記載，戀愛自由的表現(xiàn)形式為傣族有“串” （即戀愛交往）的留俗，傣族青年男女有選擇對象的自由，他們利用各種集會、趕擺、進集、婚農(nóng)喜事、黃昏少女到塞外挑水等種種機會進行談情說愛，然后三、五成群去“串”（交往的意思），有時“串”到數(shù)十里以外的寨子，到天明才回家。少女在婚前有性的自由（只要不懷孕即可，懷孕了主要由男方“洗寨子”，但已婚女子則必須嚴守）一般的從15歲即開始“串”，這種習(xí)俗不受社會（包括父母）干涉，只要是雙方自愿，就是有人看到也不加干涉。
（二）實質(zhì)的結(jié)婚自由
訂婚、結(jié)婚（只有土司和上層屬官中有指腹為婚和父母包辦的婚姻），傣族的民間習(xí)俗是父母不刁難阻礙子女的婚姻，而訂婚在各方面都比結(jié)婚更自由，父母強迫包辦的婚姻是極個別的，一般是個別的男子“獵少”（和姑娘談戀愛）很多次不合意，此時父母會包辦婚姻，不過一般比較少見。有時因為聘禮需要過多，男方一時無力籌措，也常好事發(fā)生波折，遇到這樣情形時，也另有辦法可使男女達到結(jié)合的愿望，一是以搶婚婚的方式完成結(jié)婚的手續(xù)，另一是以逃婚的辦法避免女家的刁難。搶婚是一幕有聲有色但頗富滑稽意味的喜劇，并非真搶，更多是做戲的意思，而逃婚也是這樣，子女逃婚出去后，父母有的從逃婚者所去的相反方向追一下，有的連表面也不追了，老人來代替子女說情，一般也就同意，而且這時身價較低，父母同意補行婚禮即可。
（三）離婚自由
在傣族社會中，離婚之事也難免，不過，因為他們的結(jié)合是自主的，而一經(jīng)結(jié)婚后，便離開父母遷出另居，組成小家庭，所以離異的事便比較少，離婚的原因，也較為單純，造成傣族夫婦離婚的最通常原因為以下三種：（1）生活不調(diào)和，這包括了性情的異趣和性生活的不協(xié)調(diào)兩個方面；（2）經(jīng)濟負擔(dān)的不平衡。傣族家庭中，男女經(jīng)濟地位是平等而各自獨立的，家庭中的生產(chǎn)與消費，男女雙方均有責(zé)任，如果雙方在生產(chǎn)或消費方面有不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，那就會影響到生活不平衡，終必導(dǎo)致雙方不能繼續(xù)合作而離異。例如男女一方在生活上有浪費情況，或有不良嗜好，或?qū)ぷ鲬猩ⅲ谶@種情形下，感到不滿的一方，便常可提出離異 ；（3）生活放蕩或不貞。傣族男女間的社交雖極為自由，但夫婦關(guān)系一經(jīng)確定，性的貞潔便極被重視。以上離婚的原因很類似我國婚姻法中判斷離婚的“夫妻感情破裂”標準，非常具有先進性。
二、結(jié)婚、離婚的過程和儀式簡單
（一）訂婚
在男女雙方在戀愛過程中情投意合，互相因送一些實物就稱訂婚。到十一月后“出旺”（拜佛念經(jīng)的節(jié)日）結(jié)束，使可結(jié)婚。訂婚相贈的實物，富者多為金銀等飾品，貧者多是手帕、頭巾等棉紡織品，數(shù)量多少不定，可是一定要送，否則不能算是訂了婚。解除婚約時，“實物”可以返回。
（二）結(jié)婚
儀式很簡單，做點使餐請客，并出老人念經(jīng)（講些好話）不拜父母，會餐后就可同居。
（三）離婚
傣族離婚的手續(xù)非常簡單，男女雙方都可以提出離婚，雙方自愿離婚自不用說，就是一方堅持離婚，也無需征得對方同意使可以離婚；女子因為經(jīng)濟既不倚賴男子供給，而再嫁又不受人歧視，女方是絕對沒有不愿意離異的，所以為離婚而發(fā)生爭執(zhí)的事很少見，如果真有爭執(zhí)，那所爭執(zhí)者不是離與不離的問題，而是這一個木塊上所刻的缺痕的多寡問題：傣族的風(fēng)俗，離婚木塊上刻一個缺口，但原夫仍保留要求賠償結(jié)婚時用去聘金之權(quán)；要是木刻上刻著三個缺口，是表示原夫已決絕地和妻斷絕一切關(guān)系，不論離異之妻改嫁與否，原夫一概不過問，亦不迫索原聘金，在妻方，當然希望取得三個缺口的木刻，可以減輕未來配偶的經(jīng)濟負擔(dān)。男方主動離，則女方不用賠身價錢；如果女方想離婚，便跑回娘家去，男方請親友到女方娘家接三次，女子回婆家則罷，如接了三次還不回來，就不再去接了，算是離了婚，但女方必須賠償男方的身價錢，如果女方一時賠不清，就待再嫁時，拿新夫給的身價錢來賠償，若身價銀不賠償，就叫手續(xù)不清，不能再結(jié)婚，只有賠清才能另嫁，另外，離婚時女方的婚前財產(chǎn)可以完全帶走，夫妻共同勞動所得的財產(chǎn)，也可帶走一部分，但公婆返留下來的和贈送的財產(chǎn)不能帶走。
三、家庭財產(chǎn)夫妻共有，但允許私房錢的存在，婚姻中雙方角色分工明確，對家事的處理有平等的決定權(quán)
傣族家庭中男女（夫婦）雙方在家庭中地位是平等的，這種情形的造成，是由于男女雙方在生產(chǎn)上的收入和生活上的消費基本上是均等的，在傣族勞動中性別與年齡的分工有嚴格的界限，男耕女糧是傣族的傳統(tǒng)，解放前仍保持得比較明顯，田間勞動主要由男子負擔(dān)，女子只參加插秧、薅秧和割谷以及種菜園等，而犁田、挖溝、打綢、堆谷女子不參加，因為習(xí)慣限制女子參加更多的田間勞動，如說女子犁田“牛會哭” 、“谷子不長”等，其實質(zhì)是保護女性避免其承擔(dān)重體力勞動。在傣族社會中，女子皆可獨立生活而不必依靠男子，社會上對女子沒有歧視或壓迫的不良傳統(tǒng)，兼之家庭生活簡單，婦女不至為處理家務(wù)花費過多的勞動，因此，女子在家庭中的經(jīng)濟生產(chǎn)能力，便不弱于男子，一個家庭小，夫妻的地位是平等的，而妻子在支配家事及掌握家庭財產(chǎn)權(quán)與丈夫處于平等的地位了。
傣族夫婦在經(jīng)濟上雖然是共同生產(chǎn)合作消費，但在對家庭助產(chǎn)的支配權(quán)和隸屬權(quán)方面，卻有一個傳統(tǒng)習(xí)慣，谷米牛馬，除供家庭食用外，若有多余向外出賣時，所得的錢歸丈夫所有，妻子不能分得，豬雞鵝鴨，則是妻子的財產(chǎn)，丈夫不能侵占。谷米牛馬這類大宗財產(chǎn)所以要歸之丈夫，是因為凡對政府和土司署的一切負擔(dān)，都由丈夫負責(zé)，妻子可以不管。此外，妻子在趕集之日，或有佛會等時期，擺一個小攤，賣點生果食物，所得的盈東，也便是妻子個人的私房。在此種情形下，所以妻子的私房積蓄，往往較丈夫為多，一般常情，女子對金錢的花用，較男子省儉，所以，該地有句俗話說，“男無女，三年必為丐，女無男，三年可做擺。”意思是說男女雙方共同生活，在經(jīng)濟上共同生產(chǎn)，共同消費，則家庭的收入與支出，基本上平衡；若男子單獨生活，入不敷出，三年后將流為乞丐；若女子單獨生產(chǎn)供自己個人消費，則入多于出，必有積蓄，三年后可以做大的宗教活動（做擺），所以可以說，傣族夫婦的地位是對等的，是均衡的，是實在上的平等。
四、對侵害婚姻關(guān)系行為如通奸的處理手段比較溫和
通奸行為如果被女方之夫或其兄弟叔伯們發(fā)現(xiàn)，其有權(quán)將通奸兩人殺死不算犯罪，如果只殺死一人，則被社會上指責(zé)處理不公，這是解放前司署規(guī)定的，但很少發(fā)生這類兇殺案件。一般是通奸的男方承認錯誤，提出改正錯誤的保證，然后出三百元盧比的罰款就算了事，如丈夫不接受就要進司署吃官司、坐牢。因為婚姻自由，所以發(fā)生通奸后可以選擇離婚，加上傣族全民信奉佛教，所以不存在激烈的報復(fù)手段。
摘 要：一夫一妻制標志著人類文明時代的開始，是現(xiàn)代婚姻制度的基本內(nèi)容和原則要求，體現(xiàn)了人類社會的巨大進步。但隨著社會的發(fā)展，一夫一妻制也遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。有人會認為一夫一妻制不會穩(wěn)固下來，論文在對我國一夫一妻制概述之后，提出了對一夫一妻制的法經(jīng)濟學(xué)的分析過程：主張一夫一妻制的合理、合法，從而不斷維護和促進婚姻和家庭的和諧。
關(guān)鍵詞：一夫一妻制；法經(jīng)濟學(xué)；婚戀
一、一夫一妻制概述
（一）一夫一妻制沿革
一夫一妻制的婚姻家庭制度是在原始社會和階級社會交替之際出現(xiàn)的，從最初的萌芽到最后形成其經(jīng)歷了一個漫長的過程。根植于私有制的一夫一妻制，究其本質(zhì)“它是建立在丈夫的統(tǒng)治之上的，其明顯的目的就是生育確鑿無疑的出自一定父親的子女；而確定出生自一定的父親之所以必要，是因為子女要以親生的繼承人的資格繼承他們父親的財產(chǎn)。”一夫一妻制是不以自然條件為基礎(chǔ)的，而是以經(jīng)濟條件為基礎(chǔ)，是以私有制對原始的自然長成的公有制的勝利為基礎(chǔ)的第一個家庭形式。 [1]
（二）一夫一妻制的特征
1、婚姻關(guān)系的牢固性。 [2]
“一夫一妻制家庭和對偶婚不同的地方，就在于婚姻關(guān)系堅固很多，這種關(guān)系現(xiàn)在已不能由雙方任意解除了。”法律對婚姻進行保護，任何嚴重破壞婚姻的行為都會受到法律的制裁。經(jīng)過法律和婚姻禮儀結(jié)成的婚姻是牢固的，但并不是說禁止離婚，而只是要求離婚要謹慎、嚴肅，有充分理由，并辦理相應(yīng)的法律手續(xù)和舉行相應(yīng)的儀式。各個環(huán)節(jié)都決定了一夫一妻制與以往婚姻制度相比所具有的從未有過的牢固性。
2、婚姻的個體性。
婚姻的個體性是指一夫一妻制婚姻的婚姻生活是一種個人行為，通婚是以個人為單位的，而不是集體行為或以某種集團組織為單位的。
3、內(nèi)容的豐富性。
在典型的一夫一妻制婚姻中，夫妻雙方已經(jīng)不再是簡單的配偶關(guān)系了，他們有自己較穩(wěn)固的獨立經(jīng)濟。近現(xiàn)代一夫一妻制婚姻家庭的共同生產(chǎn)和其他一些古老的功能已經(jīng)部分消失或轉(zhuǎn)化，但同時又注入了豐富的精神文化生活等內(nèi)容，使其內(nèi)容的豐富性遠遠超過了以往任何時代。
（三）我國當前一夫一妻制及立法概況
我國在建國初始的1950年就制定了第一部《婚姻法》，從法律上廢除了一夫多妻制，實行一夫一妻制原則，這一原則也一直指導(dǎo)著我國之后的幾部婚姻立法。我國的一夫一妻制從本質(zhì)上是屬于社會主義的一夫一妻制，是建立在社會主義生產(chǎn)資料公有制基礎(chǔ)之上的，不同于私有制社會中片面的一夫一妻制中所處處體現(xiàn)出的與其生產(chǎn)資料占有方面的不平等、階級不平等所一致的婚姻家庭中男女、夫妻、親子、家長和家屬之間的不平等，其所體現(xiàn)的是真正的男女平等和一夫一妻制度，是人類婚姻史上的重大進步。那么一夫一妻制究竟是如何產(chǎn)生的？它是怎么樣隨著經(jīng)濟不斷變化而變化的呢？
二、一夫一妻制的法經(jīng)濟學(xué)概述
（一）法經(jīng)濟學(xué)概述
從法經(jīng)濟學(xué)學(xué)科發(fā)展史的角度看，作為法經(jīng)濟學(xué)奠基人的羅納德?科斯的貢獻無疑是開創(chuàng)性的。科斯以交易成本為最基本的分析工具，架起了新古典經(jīng)濟學(xué)與法律之間聯(lián)系的橋梁，在大大增強了新古典經(jīng)濟學(xué)對現(xiàn)實問題的解釋力的同時，也為法經(jīng)濟學(xué)的研究提供了可能。而作為法經(jīng)濟學(xué)集大成者的波斯納正是承繼科斯的開創(chuàng)性的研究成果，利用新古典經(jīng)濟學(xué)的理論，展開了對法律具體問題的普遍分析，從而大大地拓展了新古典經(jīng)濟學(xué)的研究空間，推動法學(xué)研究領(lǐng)域展開了一場持續(xù)而深入的革命。由此法經(jīng)濟學(xué)分析范式的方法論基礎(chǔ)視角是堅持新古典經(jīng)濟學(xué)的效率、最大化、市場有效、理性人假設(shè)等觀點，運用新古典經(jīng)濟學(xué)的均衡分析、成本收益分析等經(jīng)濟分析方法；科斯定理暗含的前提都是要有追求私利的“經(jīng)濟人”。
所謂法經(jīng)濟學(xué)是法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)相融合的產(chǎn)物，是運用有關(guān)經(jīng)濟學(xué)理論和方法研究法學(xué)理論和具體法律問題的具有交叉性、邊緣性的理論體系和法學(xué)流派。法經(jīng)濟學(xué)自始至終所貫穿的一條主線就是把效益作為法律的基本價值目標和評價標準，立法、執(zhí)法和司法都要有利于社會資源的配置和社會財富的增值，盡量減少社會成本。
（二）一夫一妻制形成的經(jīng)濟學(xué)原因
在現(xiàn)代社會，為什么會形成一夫一妻制這樣典型的婚姻制度，而不是一夫多妻、一妻多夫呢？
生物學(xué)上研究表明，作為哺乳動物的人類有將自己的基因進行種族繁衍的需要，也就是說自然原始的人類并不是一夫一妻制的，是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，一夫一妻制逐漸被文明社會所接受。 [3]
波斯納與諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主加里?S?貝克爾通過一系列經(jīng)濟學(xué)定量的分析得出：
（1）排除一妻多夫或多夫多妻制度：幾個男性同娶一個或幾個女性會造成辨認生身父親的困難――子女的重要性。例如一女同時嫁給了三個男人，在此期間懷孕，雖然子女的母親是確定的。但是到底屬于誰的孩子或者說子女的親生父親到底是哪一個，這是很難確定的。
