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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇承諾合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
單方面的承諾不是合同，但經雙方同意了的，就是合同，是雙方合意后的協議。
承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于，承諾一經作出，并送達要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。承諾的方式主要有兩種：
(1)以口頭或書面的方式表示承諾，這是表示承諾的一般方式。
(2)以行為方式表示承諾。
【法律依據】
根據《民法典》第480條規定：承諾應當以通知的方式作出;但是，根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
（來源：文章屋網 ）
四星級家園不再是夢想
1997年初，溫州建設房地產開發公司在溫州市東部郊區開發建造一處豪華別墅區“銀都花園”。其中有74幢別墅，30套躍層樓。每幢別墅售價約200萬元，每套躍層樓售價約80萬元。二者均比周邊同類房價高出一倍多。
開發商在各媒體廣告及售樓書宣傳稱，“四星級家園，不再是夢想”“園區內擁有三個標準網球場，一個游泳池，擁有1368平方米物業管理用房。擁有4500平方米的俱樂部，內有健身房、乒乓球、KTV等健身娛樂設施。區內擁有超市、醫療、保健、銀行等生活設施。別墅實行全封閉星級物業管理。小區綠化率達38.60%”等等。
溫州市104名企業界知名人士及富人沖著如此美好的環境、設施和承諾，花巨資購置了該區的別墅和躍層樓。
“缺斤短兩”
被訴求賠償5000多萬元
黃龍忠、鄭品嚴等上百名業主從1999年始陸續入住。入住后相繼發現，實際情況與開發商的承諾大相徑庭。
開發商在別墅區圍墻及圍墻內側通道的地基上增建了別墅，大部分地盤則改建為綠地賣掉了，導致全封閉管理永久性不能恢復。小區的網球場、游泳池等設施也租給他人用作商業經營。特別是盼望已久的4500平方米的銀都維多利亞俱樂部在2001年裝修完工后，一夜之間“割”給他人，成為一家商業酒店，業主們也是永久性無權享用。小區的綠化率僅為34.7%.另外，超市、醫療、保健、銀行等生活設施不見蹤影。因全封閉全方位的管理成為一紙空文，區內經常發生偷盜事件。
針對開發商欺詐、嚴重“缺斤短兩”的行為，業主們在多次交涉無果的情況下，自發聯合，授權委托由全體業主選舉產生的銀都花園業主委員會出面，與開發商對簿公堂。
2001年12月，銀都“業委會”先向溫州市鹿城區法院起訴。期間，歷時兩年，歷經艱辛，受阻重重。無奈之下，他們不得不于2003年10月撤訴。次日，即直接向浙江省高級人民法院起訴。他們針對開發商8大“缺斤短兩”問題，向法院提出8項訴訟賠償，共計索賠5070.6萬元。
2004年3月9日，浙江省高院第三法庭開庭審理此案。由30多人組成的原告方“陪審團”清一色是溫州企業界董事長級人士。
兩大焦點
廣告承諾能否成為購房合同條款
此案爭議的主要焦點是，廣告承諾能否成為購房合同條款。開發商的辯護律師認為，廣告宣傳資料要作為房屋合同條款，根據最高人民法院的有關司法解釋規定，必須具備如下條件：房屋出賣人對開發的“房屋及相關設施所作的說明和允諾具體明確”。而開發商被指控未履行的8項廣告宣傳承諾項目，都是零碎地出現在1997年至1999年的一些相關資料中，這些承諾不能視為具體、明確的。因此，這些承諾不能作為房屋買賣合同條款，開發商也不構成違約。
銀都“業委會”方認為，最高院的有關司法解釋規定：商品房的銷售廣告和宣傳資料是要約邀請，房屋出賣人對開發的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體明確，并對商品買賣合同的訂立以及房屋價格的確有重大影響的，應當視為要約，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。有關俱樂部的廣告不僅具體、明確、有吸引力，開發商還就此項目向每位購房者增收了6萬元以上的配套設施費。
“業委會”可否受權代表業主打官司
2003年5月，美國A公司向中國B公司發盤，內容為“供應50臺拖拉機，100匹馬力，每臺CIF價4500美元，合同訂立后三個月裝船，不可撤銷即期信用證付款，請電復。”B公司復盤：“接受你方發盤，最好在訂立合同后2個月裝船。”A公司沒有回音。B公司又與法國的一家公司簽訂了買賣合同。A公司得知后提出異議，認為A、B兩家公司的買賣合同已經成立，要求B公司切實履行合同；而B公司則認為本公司的復函并不是有效承諾，因為已經對要約的內容做了實質性變更，成為新的要約，此要約并沒有得到對方的承諾，因此合同沒有成立。
分析
承諾是受要約人同意要約的意思表示。按照英美法系“鏡像規則”的要求，對要約的完全接受視為承諾,承諾的效力在于一經做出或送達合同即告成立。大陸法系也秉承這一思想，認為對要約的變更應視為新的要約，承諾在意思表示的內容上與要約完全一致，這是“合同自由”原則的體現。對要約和承諾一致性的嚴格要求，雖保證了當事人的“自由意志”，但卻限制了交易的效率。為鼓勵交易，二十世紀五十年代以后的《美國統一商法典》《聯合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》均突破了“鏡像規則”，規定有添加、限制、保留或更改的承諾并不絕對導致合同的不成立。我國為了順應這一國際發展趨勢，也在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中做出規定,有些情況下對要約內容的適當變更,可以視為有效承諾。但是，我國關于附條件承諾的規定與美國《統一商法典》存在較大差異。
我國《合同法》與美國《統一商法典》在承諾上有不同的立法態度。
我國《合同法》第30條規定：受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約；第31條規定：承諾對要約的內容作出非實質性變更的,除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外,該承諾有效,合同的內容以承諾的內容為準。
從《合同法》以上的規定我們不難看出其所表述的含義：
首先，附條件的承諾是否具有使合同成立的法律效力，需要區分不同情況，即所附加的條件是否對要約進行了實質性變更。如果是實質性變更，該承諾絕對無效，合同將不能成立；如果是非實質性變更，該承諾并非絕對無效。如何理解實質性變更，合同法雖未做明確說明，但通說認為是指未來合同中的重要條款
其次，承諾對要約的內容作出非實質性變更的，承諾有條件生效。生效的條件有兩個，一是要約人未及時反對，二是要約中無特別聲明，二者皆具，則承諾生效，合同成立，否則被視為新的要約。
而美國關于附條件承諾的立法融合了英美法系和大陸法系的特點。《統一商法典》是在美國《1896年統一票據法》、《1906年統一買賣法》、《1933年統一信托收據法》等七個單行法的基礎上，由美國法學會、全國統一州法代表會議制訂的，自1952年公布后經過幾次修改，目前多數州采納的是1994年文本。美國《統一商法典》宗旨明確：使調整商業交易的法律更加簡潔，使商業作法能夠通過習慣、慣例和當事人協議不斷獲得發展。在此宗旨的指導下，《美國統一商法典》第2―207條規定：（1）一項及時明確的承諾表示，或一項合理時間內寄送的書面確認書，即使對原要約或原先同意的條款規定了添加的或不同的事項，仍起承諾的作用，除非該承諾明示規定，以同意該添加的或不同的事項為條件。（2）添加事項應被解釋為對合同添加的建議。
很明顯，對于附條件承諾的效力，美國《統一商法典》表達了與我國《合同法》不同的主張：
在合同訂立中，承諾所附條件無實質性和非實質性變更之分，改變了原要約內容的承諾，其性質仍屬承諾。只要是承諾，即可導致合同成立。附加的條件對于承諾的效力無決定性作用。
受要約人的意思表示決定著附條件承諾在合同訂立中的效力，如果受要約人要求以所附條件為合同成立要件，則附條件承諾關系到合同的成立，如果受要約人并不強調這一點，附條件的承諾自然起到承諾的效用，其所附條件是否被要約人接受并不影響合同成立。
在商事合同中承諾的附加條件僅僅是一種建議，它可以通過要約人的默示而被接受為合同的一部分。承諾所附加的條件能否成為合同的組成部分是《統一商法典》關注的要點。
兩種規范表現出不同的立法理念。
美國合同法專家科賓曾對要約與承諾有精辟概括：要約是一個人授予另一個人在他們彼此之間創設合同關系的權力，承諾是受要約人按照要約人賦予的權力而采取的主動行為，因此建立了被稱為合同的法律關系。
在各國的立法例以及國際性條約中，要約與承諾已經成為公認的訂立合同的一般程序。為順應交易發展的需要,各國的合同法律制度和國際條約、國際慣例都對承諾中添加或變更做出了靈活的規定。除中國《合同法》和美國《統一商法典》的規定外,《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定,如承諾所載的添加或不同條件在實質上并不變更要約的內容,除發價人在不過分遲延的期間內以口頭或書面通知反對其間的差異外,仍構成接受,合同仍然成立,如果承諾所載的添加或不同條件在實質上變更了要約的內容,則該承諾無效,合同不能成立。羅馬統一國際司法協會于1994年制定的《國際商事合同通則》也作了類似的規定。至此，各國對“意志自由”的理解已經從形式深化到了實質。
我國《合同法》雖然對承諾的附加條件作了實質性與非實質性變更的區分,但關于實質性與非實質性的區分標準卻沒有明確的界定,只是以列舉的方式確定合同的標的、數量、質量、價款、履行期限、履行地點、履行方式、違約責任、爭議解決的辦法為合同重要條款。將實質性變更的內容理解為未來合同的重要條款,似乎是理論界的共識,但何為合同的重要條款,要因合同而異,不同合同類型,其主要條款也不同，實質性變更概念本身存在極大的模糊性。
在文首案例中，如按我國《合同法》的規定，可以將發貨日期的新建議看成是對要約的實質性變更，這種變更導致新要約的產生；但從《美國統一商法典》的立法精神看，可視作附條件的承諾，合同已經成立。
美國《統一商法典》首先就確立了慣例、協議優位原則。當事人之間的交易過程和當事人所從事的行業或貿易中的行業慣例，或當事人知道的或應該知道的行業慣例，使協議條款產生特定含義，并對協議條款起補充或限制作用。法律不以明示方式對協議的效力加以改變。這體現出對慣例、習慣和協議的尊重，符合現代交易理念。商業交易是一個豐富多彩日新月異的領域，不斷發現總結新的習慣性作法、采納新的慣例，更新、替換、修改相形見絀的慣例，才能使商業交易生機盎然。正因為《統一商法典》引進了國際上通行的慣例，使《統一商法典》也具有了國際性。如果所有國內商法都自覺地保持與國際上通行的商業慣例銜接，采用這些通行的慣例，近代商法就會在不知不覺中演進為現代商法。
啟示
美國《統一商法典》大膽地將附加條件與承諾效力脫鉤的做法，值得我國借鑒，這是對“功利效益”法律原則理性認知的結果。既然利益最大化是商業活動的本質，那么，相關立法就應以此為宗旨。美國國內及對外民商貿易的順暢發展恰恰得益于《統一商法典》。
而且附加條件與承諾效力掛鉤，給司法審判和合同仲裁帶來許多困難。雖然按照司法解釋與理論通說，合同未來的重要條款被視為實質性變更，但哪些是合同的重要條款，要因合同種類和性質而定。因此，一旦發生關于承諾效力的糾紛，總是讓法官及仲裁員難以判斷。首先，難以判斷每類合同的重要條款，通常認為合同標的、數量、質量、規格、履行方式，但這僅限于一般情況。商業活動紛繁復雜，有時當事人認為非重要的條款，法官卻認為是重要的，從而認定為實質性變更了原要約內容，并據此判定合同不成立；其次，當事人有時盡管對合同的重要條款進行了變更，但并不強硬堅持，如“基本同意你方意見，但數量增加200件更好”，從形式上看此種表示雖在數量上作了改變，但并非必須，從本質上看，受要約人愿意成交，已經承諾。然而依我國目前立法，此種情況很難斷定是否為承諾。
但實踐中合同的訂立通常并非一蹴而就。在漫長的締約磋商過程中，當事人之間就一些事項現行達成一些具有拘束力的初步協議（預約）的現象比比皆是，例如，當事人就合同訂立的程序問題或合同訂立的準據法問題進行的初步約定[1]，事先達成一些框架性協議、原則性約定[2]，等等。圍繞這些初步協議而進行的意思表示也為數眾多。如下文所言，此種意思表示在性質上和效力上與本約的要約邀請、要約差異甚大。正確區辨這些意思表示究為本約的要約邀請、要約、承諾，抑或預約的要約、承諾，對于正確判斷合同是否成立、公平處理合同糾紛、實現合同正義，具有重要意義。故而筆者擬結合實例探討預約制度中的相關問題，以期拋磚引玉，“激活”這一實踐中很少涉及的制度。
一、據以的案例
（一）案情[3]
1998年9月，被告通達公司將其所有的通達大廈B區（該大廈分為面積相同的ABCD四個區）租賃給第三人華海公司，租期15年。當年11月，經通達公司同意，華海公司將該區轉租給原告藍天公司開設商場。2000年1月，通達公司與華海公司就該租賃合同的履行發生糾紛，通達公司遂訴至法院以華海公司違約為由請求解除該租賃合同，藍天公司亦被法院追加為第三人。
在該案件訴訟過程中，2001年4月3日，通達公司向藍天公司發出了《關于“通達大廈”事宜的函》，其中明確表示：“我公司承諾：我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達大廈B區以外的其他區域全部租賃給你公司經營，年租金不高于110萬元，期限20年，其他具體事宜待與華海公司租賃合同終止后雙方訂立合同時再定。”藍天公司收悉該函后未作表示。2003年3月12日，法院方就通達公司與華海公司的租賃合同糾紛作出終審判決，支持了通達公司的訴訟請求。
2003年8月28日，藍天公司發出《關于同意接受的承諾》，并于2003年9月1日公證送達通達公司。其中表示：“鑒于貴司與華海公司租賃合同業已終止，經我司反復研究，多方論證，現就響應貴司函中所述要求我司全面承租通達大廈的事宜，鄭重承諾如下：我司同意按貴司函中所列條件承租通達大廈。”此后，2003年11月12日，藍天公司又向通達公司致函表示，鑒于通達大廈中部分建筑物被拆除，導致實際使用面積減少，故而將年租金減少為107.8萬元，并規定租金每兩年支付一次。
現藍天公司認為通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》系要約，其已經作出了承諾，該合同已經有效成立，故而請求履行其與通達公司之間的租賃合同。通達公司則認為，《關于“通達大廈”事宜的函》僅為要約邀請而非要約；即便認為其系要約，藍天公司的承諾也已經構成承諾遲延，故而雙方之間的租賃合同不成立，因此拒絕履行。藍天公司遂訴至法院，請求實際履行該租賃合同。
（二）裁判要旨
一審法院認為，通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》系要約，其中“我公司與華海公司的租賃合同終止后”一語則是對該要約生效條件的規定，故而該要約應當自2003年3月12日，即通達公司與華海公司的租賃合同糾紛終審判決生效之日生效。因此藍天公司《關于同意接受的承諾》并不超越承諾期限，該租賃合同成立。
（三）審理中的其他意見
在審理過程中，對通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》的性質也存在不同看法。
一種觀點認為，通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》性質上并非租賃合同的要約，而只是租賃合同的要約邀請。因為其并無訂立合同的目的，而且其內容也是不確定的。因此，雖然藍天公司進行了所謂的“承諾”，也不能成立合同。
另一種觀點則認為，通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》性質上系租賃合同的要約，因為一方面，通達公司在這一函件中明確表達了其愿意與藍天公司訂立租賃合同的意思，且如果藍天公司作出承諾，該租賃合同將在通達公司與華海公司的租賃合同終止后生效，這就明確表明了經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束的意思；另一方面，通達公司在這一函件中明確提出了未來的租賃合同的主要條款，即：租賃物為通達大廈B區以外的其他區域；年租金不高于110萬元；租賃期限為20年。但是，持此種見解者并不認同判決中關于要約附生效條件的認識，強調藍天公司的承諾期限應當自2001年4月3日起算。故而構成承諾遲延。
二、對案情和相關意見的評析
本案爭議焦點在于通達公司與藍天公司之間是否成立租賃合同。而對此問題的判斷首先取決于對通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》性質的認識。申言之，如果該函為要約邀請，則藍天公司的回復絕無可能構成承諾，也不可能成立租賃合同。而如果該函為要約，則須進一步考察藍天公司的回復是否能夠構成承諾，從而成立租賃合同。
（一）要約與要約邀請的區辨
在合同訂立過程中，判斷一項意思表示是否構成要約，必須看其是否符合法律對要約構成要件的要求。我國《合同法》第十四條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”從該規定來看，在訂立合同過程中，一項意思表示要構成要約主要需要具備兩方面的條件[4]：一是應當具備一經受要約人承諾即受該意思表示拘束的法效意思；二是要具備目的意思，即該意思表示的內容應當包含未來合同的主要條款，且須具體確定。從而能夠使受要約人一旦表示接受要約，就能夠達成一項交易。而且這兩方面的內容均須表示出來。[5]
根據《合同法》第十五條的規定，要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。其與要約的區別在于：首先，其目的只是喚起對方的要約，因此要約邀請并不具有一經受要約人承諾即成立合同的法效意思；其次，其目的意思也不完備，換言之該表示的內容并不完全包含未來合同的主要條款，或者這些條款并不具體、確定。
此外，從法律后果來看，既然要約邀請并不具有目的意思，因此其并不發生要約的拘束力，即便對方對要約邀請作出回應，也不能成立合同，而且，即便雙方最終成立了合同，要約邀請的內容也未必包含在最終的合同之中。因此，要約邀請并不發生當事人所意欲發生的法律效果，其效果由法律直接規定，故而其并非意思表示，而只是一種事實行為。[6]
根據立法的界定，我認為本案中通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》并非租賃合同的要約，也不是租賃合同的要約邀請。
（二）通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》不能構成租賃合同的要約
從本案來看，通達公司向藍天公司發出的《關于“通達大廈”事宜的函》中明確表示：“我公司承諾：我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達大廈B區以外的其他區域全部租賃給你公司經營，年租金不高于110萬元，期限20年，其他具體事宜待與華海公司租賃合同終止后雙方訂立合同時再定。”從該函件中可以看到：一方面，通達公司在這一函件中并沒有明確的訂立合同的意圖。其雖然表示了愿意與藍天公司訂立租賃合同的意思，但其中也明確表明該合同須在“與華海公司租賃合同終止后雙方訂立合同”。這就是說，該租賃合同并非藍天公司承諾即可成立，而是要在通達公司與華海公司之間的租賃合同終止之后再另行訂立租賃合同。因此，這一意思并非經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束的意思。
另一方面，所謂主要條款或必要條款是指欠缺之即不能成立合同的條款。主要條款的判斷應當依據合同性質和當事人的意思來判斷。就租賃合同來看，《合同法》第213條雖然規定“租賃合同的內容包括租賃物的名稱、數量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。”但該條并非強制性規定。依據租賃合同的性質，其主要條款應當包括標的物、租賃期限。由于《合同法》第61條對價格條款規定了補充條款，因此嚴格的講，價格條款并非租賃合同法定的主要條款。本案中，通達公司在這一函件中明確提出了未來的租賃合同的一些主要條款，即：租賃物為通達大廈B區以外的其他區域、租賃期限為20年。但問題在于，通達公司在這一函件中也提及了租金問題，這種情況下，該條款依據當事人的意思也應當認為是未來租賃合同的主要條款。而該函件在提及租金問題的同時，卻只是確定了租金的上限，提出年租金不高于110萬元，顯然該租金條款并不符合“確定”的要求。因此，通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》不能構成租賃合同的要約。
既然通達公司《關于”通達大廈”事宜的函》并非租賃合同的要約，自然，藍天公司《關于同意接受的承諾》在性質上也不能認為構成承諾，更不能認為藍天公司與通達公司之間因此而成立租賃合同。
（三）通達公司《關于”通達大廈”事宜的函》也不是租賃合同的要約邀請
通達公司《關于”通達大廈”事宜的函》雖非租賃合同的要約，但也不宜認為其系租賃合同的要約邀請。
從該函件的內容來看，雖然并不能一經受要約人藍天公司承諾即可以成立租賃合同。但是，一方面，通達公司在該函件中明確強調待與華海公司租賃合同終止后“雙方訂立合同”，這就是說，其希望在條件成就（即通達公司與華海公司租賃合同終止）后，就通達大廈與藍天公司訂立一項租賃合同。因此，該函件并非沒有法效意思，只是該法效意思并非與藍天公司訂立租賃合同的法效意思，而是意欲以該函件的內容為基礎先達成一項協議，在將來條件成就后基于該協議再與藍天公司訂立租賃合同的法效意思。
另一方面，該函件中對將來要訂立的租賃合同的部分主要條款如標的物、期限進行了明確的規定，對租金條款雖然并未確定，但其仍然確定了租金條款的上限。這就使得合同的標的具有了一定的確定性。如果藍天公司及時同意該函件的內容，則即便未來雙方就租賃合同展開進一步磋商，也只是對租賃合同其他具體事宜的細化，而不能脫離該函件的內容另起爐灶。因此，就該預備協議的內容，仍然是具體、確定和完整的。
三、筆者對通達公司《關于”通達大廈”事宜的函》性質的認識
筆者認為，該函件性質上應當是租賃合同預約的要約。
所謂預約，即“約定將來訂立一定契約的契約。因履行預約而訂立之契約稱為本約”[7]。預約本質上是一項債權合同，在雙方當事人就某項合同達成預約的情況下，雙方當事人負有訂立該合同的義務。在預約成立而尚未履行的情況下，雖然此時本約并未成立，但當事人仍然是真誠的希望進行某項交易，只是鑒于當時的環境其可能還無法獲得足夠的信息來就相應條款加以確定[8]，或者該合同的訂立受到法定形式的限制，如要式合同或要物合同，而只能先行訂立預約，而對其他的內容留待條件成熟時再另行磋商訂立本約。故而，預約的目的在于為本約的締結和內容先做準備。[9]
就本案而言，如前所述，通達公司《關于”通達大廈”事宜的函》中明確表達了與華海公司租賃合同終止后與藍天公司訂立租賃合同的意思，此種意思的目的并非單純的喚起藍天公司的要約，而是旨在與藍天公司在將來按照這一函件所確定的框架來訂立一項租賃合同。因此，這一函件明確表達了與藍天公司之間就租賃合同訂立預約的意思。而且該函件中對未來租賃合同的一些主要內容也進行了規定，這些規定實際上確定了未來租賃合同的大部分主要條款，尤其是其將未來合同的性質、標的等進行了確定，從而能夠在其基礎上進一步訂立本約。
此外，就該函件的法律效果來看，試想如果藍天公司及時對這一函件表示完全同意，則藍天公司的同意并非是就該租賃合同發出了一項要約，而是就該租賃合同的預約進行了承諾。根據這一預約，雙方負有應當在條件成就（即通達公司與華海公司租賃合同終止）后在預約確定的框架內就該租賃合同進行進一步磋商從而訂立該租賃合同的義務。尤其是考慮到發出該函件的當時，通達公司與華海公司之間的訴訟剛剛開始，究竟結果如何具有較大的不確定性。在此情況下，認為該函件系租賃合同預約的要約，顯然更符合商務實踐中的通常做法。
既然該函件性質上是租賃合同預約的要約，而藍天公司在歷經數年后方作出回復，顯然已經超過了承諾期限，不能成立預約，自然也更談不上成立本約——租賃合同了。
四、區分本約的要約、要約邀請與預約的要約的意義
區分本約的要約、要約邀請與預約的要約并非僅具有上的價值。強調該函件乃租賃合同預約的要約而非租賃合同的要約和要約邀請，對本案的處理結果具有重要意義，表現在：
（一）區分本約的要約與預約的要約的意義
本約的要約與預約的要約雖然都是要約，一經承諾就可以使合同成立，但二者在法律后果上仍然有較大區別：
第一，就合同成立而言，如果認為該函件乃租賃合同的要約，則藍天公司《關于同意接受的承諾》就有可能構成承諾，在本案中，只要確認藍天公司的承諾并未超過承諾期限，則就應當認定租賃合同成立。而該函件如果認為乃租賃合同預約的要約的話，即便藍天公司的承諾并未超過承諾期限，也只是成立租賃合同的預約，仍不能當然的成立租賃合同。
第二，就責任而言，如果認為該函件乃租賃合同的要約且藍天公司的承諾并未超過承諾期限，則該租賃合同成立。在通達公司拒絕履行的情況下，藍天公司有權依《合同法》的相關規定要求其履行違約責任，包括繼續履行、損害賠償等。在要求繼續履行的情況下，通達公司應當根據租賃合同的約定交付租賃物給藍天公司使用。
預約雖然在我國法上為一種無名合同，但基于合同自由原則，我國立法也不禁止預約的訂立。故而，違反有效成立的預約也同樣應當依《合同法》的相關規定承擔違約責任。本案中，如果認為該函件乃租賃合同預約的要約的話，則即便該預約成立，如果通達公司拒絕履行，藍天公司能夠追究的違約責任也與違反租賃合同的違約責任不同。一方面，如果藍天公司請求繼續履行，則通達公司應當履行的并非交付租賃物的義務，而是應當根據預約的要求繼續就該租賃合同進行磋商、締約。另一方面，如果藍天公司請求違約損害賠償，在具體賠償數額的上也與違反租賃合同有一定區別。也就是說，法院不能直接依據通達公司《關于”通達大廈”事宜的函》中確定的租金上限來計算賠償數額，而是首先應當依據《合同法》規定的合同漏洞補充規則綜合考察案件的具體情況來對租金加以確定，再根據確定的租金數額、訂立該租賃合同通常需要的時間等因素來計算賠償的數額。
需要指出的是，本案中，如果該預約成立，則鑒于預約中對本約的內容進行了比較全面的規定，預約所建立的締結本約的義務已經相當充分確定，故而在違反有效成立的預約的情況下，非違約方可以請求承擔繼續履行、賠償損失等違約責任。
然而，這并不是說所有的當事人之間就未來締約而達成的初步協議都是預約，都發生違約責任的問題。如果當事人雖然已經達成了一項初步協議，但該協議所確認的締結本約的義務并不充分確定，而且無法通過解釋來確定這些義務的內容，則這些義務以及預約本身都不能生效。例如，當事人只是約定要就一套房屋來訂立買賣合同，而并未提及且無法通過合同解釋來確定究竟為哪套房屋，則應當認為該預約不能成立。[10]自然也就不存在依據預約繼續履行締約義務或者承擔違約損害賠償責任的問題。
（二）區分本約的要約邀請與預約的要約的實踐意義
在對方接受的情況下，本約的要約邀請與預約的要約雖然都不能就本約而成立合同，但是區分二者在法律后果上仍然有重要意義：
就要約邀請而言，其性質上并非意思表示，而只是一種事實行為。因此，當事人進行表示后，并不能發生其所預期的法律效力，而只是在符合法律規定的構成要件的情況下，直接發生一定的法律后果。根據《合同法》第15條對要約邀請的界定，喚起對方的要約為要約的通常效果，但這只是一種事實，一般不具有法律效力。
從我國法律的規定來看，要約邀請的法律效果主要體現為：
一方面，特殊情況下要約邀請的內容進入合同之中，成為合同內容的一部分。例如，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。”學者也承認如果在此后的締約過程中當事人對要約邀請中的相關內容未再磋商或有相反意思表示，且相對人對此有合理信賴的，該內容可以作為默示條款而進入合同。[11]但顯然，此種情形是以本約的成立為前提的，是對當事人意思的一種推定，單純的要約邀請是不會一經對方承諾即可以成立合同的。而且，此種情形下要約邀請只是確定了合同的一部分內容。而預約的要約則一經相對人承諾即成立合同，無須本約的成立為前提，也并非當事人意思的推定。而預約的要約的內容則構成了預約內容的全部。
另一方面，要約邀請違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失，從而承擔締約過失責任。在要約邀請發出后，表意人和相對人實際上已經進入了締約階段。如果要約邀請違反了依據誠實信用原則所確定的先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失，則可能構成締約過失行為，從而承擔相應的締約過失責任。例如，某人發出要約邀請，邀請對方到其所在地進行磋商，但有突然拒絕談判而給對方造成的費、食宿費等損失；再如一方在要約邀請中故意進行虛假陳述，等等。而如前所述，預約的要約在對方承諾后，則預約成立，違反有效的預約所應當承擔的是違約責任，而非締約過失責任。二者在歸責原則、責任形態、賠償范圍等方面顯然不能同日而語。
就本案而言，如下文所述，藍天公司并未及時作出承諾，故而預約合同并不成立，自然也不存在違反預約合同的違約責任問題。因此，區分《關于“通達大廈”事宜的函》究竟是租賃合同的要約邀請還是租賃合同預約的要約在法律效果上差異并不很大。但是，如果相對人及時對該意思表示進行回復的情況下，顯然認定該意思表示是本約的要約邀請還是預約的要約，在案件的處理結果上可謂天壤之別。
五、關于要約能否附生效條件
根據我國《合同法》的規定，承諾期限屆滿受要約人未作出承諾的，要約失效，自然受要約人也就失去了承諾的資格，從而其遲延的承諾原則上視為新的要約。[12]因此，在承認通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》構成預約的要約的情況下，判斷合同是否成立還必須要判定藍天公司是否及時作出了承諾。而對承諾遲延與否的判斷，則取決于兩方面的因素，一是承諾期限的起算點，二是該期限的長短。本案雙方爭執的焦點則在前一問題上。
在本案的一審判決中，法院認為要約中“我公司與華海公司的租賃合同終止后”一語則是對該要約生效條件的規定。故而，該要約應當自2003年3月12日，即通達公司與華海公司的租賃合同糾紛終審判決生效之日生效。換言之，法院認為要約人可以對要約附生效條件。在附生效條件的情況下，雖然要約已經到達相對人，但其并未當然生效，而是待條件成就后方可生效，自然承諾期限也應當自要約生效之日起算。
我認為，所謂要約可以附生效條件的見解并不妥當。其理由在于：
首先，允許要約附生效條件與要約的構成、效力理論存在沖突。所謂要約生效所發生的效力，通說認為包括形式的拘束力和實質的拘束力，前者即要約生效后，在要約的存續期限內要約人不得撤銷或變更要約的效力；后者即要約生效后受要約人取得承諾的資格，一經受要約人承諾即成立合同的效力。[13]我國《合同法》允許要約原則上可以撤銷，但強調要約必須表明一經受要約人承諾即受該意思表示拘束的法效意思，故而原則上要約僅具有實質拘束力。但是，如果允許要約附生效條件，就意味著雖然要約已經到達受要約人，但受要約人能否取得承諾適格的地位還要視條件是否成就而定，這顯然排除了要約的實質拘束力，而且這種要約也并不具有一經受要約人承諾即受該意思表示拘束的法效意思。因此，這種附生效條件的“要約”本質上并不能構成要約。
其次，允許要約附生效條件可能科加要約人過重的風險。要約到達受要約人后，其發生的是要約人單方面受該要約拘束的效力，受要約人也因此取得了承諾的資格。因此，我國法律才強調對沒有規定承諾期限的要約，受要約人應當在合理期限內作出承諾，以避免受要約人單方長期受要約的拘束，從而承受過重的風險。在本案中，通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》發出時，通達公司與華海公司的租賃合同糾紛尚正在一審審理階段，通達公司提出的終止與華海公司之間租賃合同的訴訟請求能否得到支持還不能確定；即便其最終能夠得到法院支持，一審、二審的程序也將曠日持久。事實上，直到2003年3月12日，最高人民法院方就通達公司與華海公司的租賃合同糾紛作出終審判決。如果認為這一表述就意味著承諾期限須自通達公司與華海公司的租賃合同終止之日起算，這就使得通達公司長期受該要約拘束。而房屋租賃的市場價格在這幾年中可能發生較大變化，其中的風險要由要約人通達公司單方承擔，這對要約人來說過于苛刻。
尤其是在我國合同法不承認情更原則的情況下，如果允許要約附生效條件，則在合同成立后，要約人無法通過主張交易基礎的喪失而變更或撤銷合同，這顯然對要約人來說是很不公平的。
第三，我國《合同法》對承諾期限的起算時間進行了明確的規定，其第二十四條強調：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”從其行文來看，這一規定在性質上是對承諾期限的起算時間所作的強制性規定。[14]這就是說，雖然法律允許要約人自由確定承諾期限的長短，但法律并不允許要約人單方確定承諾期限的起算時間。
本案中，通達公司《關于“通達大廈”事宜的函》中雖然表示“我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達大廈B區以外的其他區域全部租賃給你公司經營”，但這只是規定了其與藍天公司之間成立的租賃合同的生效條件，也就是說，如果藍天公司對該要約作出承諾，則該租賃合同將在通達公司與華海公司的租賃合同終止時生效。這一規定不是對承諾期限起始日期的規定，也并不意味著承諾期限須自通達公司與華海公司的租賃合同終止之日起算。該要約承諾期限的起算時間，應當依據《合同法》第二十四條的規定根據要約方式的不同分別加以確定。本案中，雖然通達公司表示“我公司與華海公司的租賃合同終止后，即將通達大廈B區以外的其他區域全部租賃給你公司經營”，但藍天公司對該要約的承諾期限仍然應當自該函件上的載明時間即2001年4月3日起算。
從通達公司《關于”通達大廈”事宜的函》的內容來看，其并沒有對藍天公司應當在多久時間內作出承諾加以規定，因此該要約中并沒有確定承諾期限。根據《合同法》第二十三條的規定，“要約沒有確定承諾期限的，要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。”因此藍天公司仍然應當在合理期限內作出承諾。所謂的合理期限，在通過信件進行要約時應當包括三部分內容：即要約到達受要約人的時間，受要約人作出承諾所必要的思考和判斷時間，以及承諾通知到達要約人所必需的時間。本案中，通達公司的要約于2001年4月3日發出，而藍天公司《關于同意接受的承諾》直到2003年8月28日才發出，9月1日才到達。換言之，本案中，藍天公司在通達公司發出要約之后近兩年半才作出承諾。作為一個從事經營活動的公司，對于一個租賃合同預約的要約竟然在兩年多之后才進行承諾，這在強調交易迅捷的中顯然已經超出了合理期限，應當認為構成承諾遲延。
在承諾遲延的情況下，根據《合同法》第二十八條“受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”的規定，藍天公司《關于同意接受的承諾》不能認為是承諾。而通達公司并未及時通知藍天公司該承諾有效，也沒有對該新要約作出承諾，因此，通達公司與藍天公司之間關于租賃合同的預約也不能成立。 [1] See E. Allan Farnsworth， Precontractual Liability and Preliminary Ageements: Fair Dealing and Negotiations， vol.87 Colum. L. Rev.，1987，p218.
[2] Ralph B Lake， Letters of Intent: A Comparative Examination under English， U.S.， French and West German Law， vol.19 Geo. Wash. J. Int’l L.&Econ， 1984-1985，p331.
[3] 本案情系根據實踐中發生的案件改編而成，為方便，對一些案情進行了簡化處理。
[4]關于意思表示的基本構成要件，學理上眾說紛紜（參見董安生：《民事行為》，人民大學出版社1994年版，第223——237頁），我認為其應當包括法效意思、目的意思和表示行為，其中目的意思指明特定表意行為的具體，而目的意思則表明當事人追求的法律效果。但不僅內在意思要包括法效意思和目的意思，這二者還要在表示行為中表示出來。（參見尹飛：《合同的成立與生效》，中國人民大學2001年碩士學位論文，第14頁。）
[5] 王利明教授指出，《合同法》第14條對要約構成要件的規定中“內容具體確定”應當理解為“內容具體、確定、完整”，完整即要約的內容包含未來合同的主要條款。否則受要約人承諾也無法成立合同。參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第210頁。
[6]參見史尚寬：《債法總則》，中國政法大學出版社2000年版，第20頁。
[7] 孫森焱：《民法債編總論》，1997年自版，第30頁。
[8] 參見【德】海因克茨：《歐洲合同法》（上），周忠海等譯，法律出版社年版，第61頁。
[9] 參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第48頁。
[10]孫森焱：《民法債編總論》，1997年自版，第30頁。
[11] 參見王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學出版社2002年版，第213頁。
[12] 參見《合同法》第20、28條。
20世紀末至今,伴隨著計算機網絡的普及發展,人類生活方式發生了深刻變革,企業的國際貿易模式也隨之優化進步,利用計算機和網絡技術實現市場交換的全過程已成為現實。請看下文淺論E時代國際貿易中的承諾法律。
電子商務作為國際貿易不斷深化與科學技術飛速發展相結合的產物,隨著全球貿易競爭的日趨激烈,在國際貿易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時,電子商務的應用也為國際貿易中法律規制提出挑戰,電子數據交換(edi)利用計算機網絡進行自動、及時的信息交流、數據交換和處理,開創了無紙貿易的新時代,使傳統理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規定受到質疑,值得探究。
一、傳統承諾理論的規定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內容表示同意的一種意思表示,在國際貿易中,也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達成協議,合同即宣告成立。《聯合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規定:接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內,如未規定時間,在一段合理的時間內,未曾送達發價人,接受就成為無效,但須當適地考慮到交易的情況,包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發價必須立即接受,但情況有別者不在此限。傳統理論中,關于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風險仍由要約人承擔,而與受要約人無關,且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同,大陸法系采用到達主義,如《德國民法典》第130條規定:對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達相對人發生效力。我國亦采用到達主義,即遵循《合同法》第26條規定:承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
關于承諾的撤回,除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外,采用到達主義的國家規定了承諾撤回問題。根據《聯合國國際貨物買賣合同公約》第22條,接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應生效之前或同時,送達發價人。我國《合同法》規定與之相同。
二、e時代國際貿易的新形勢及問題
e時代,最初用來指電子(electronic)時代,電腦網絡出現后email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統的手寫郵寄信件。電子商務合同,是指以數據電文形式訂立的合同,當事人通過數據輸入進行要約、承諾,以網絡傳輸進行送達。
傳統的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋,以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在edi合同中,手書簽章被電子簽名所代替,即由符號及代碼組成,經由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中,要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯網以電子方式實現瞬間傳遞的,因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性,產生許多新問題。編輯老師為大家整理了淺論E時代國際貿易中的承諾法律，希望對大家有所幫助。
關鍵詞：中國合同法；馬來西亞合同法；比較研究
中圖分類號：
文獻標識碼：A
從法律傳統上看，馬來西亞在傳統上屬于普通法系，而中國合同法則屬于大陸法系。馬來西亞和中國都是市場經濟國家，但兩國社會制度不同，中國是社會主義國家，馬來西亞則屬于資本主義國家。馬來西亞和中國在法律傳統上和社會制度上有很大差異，所以導致兩國在法律制度上也有很大差異，特別是在合同法領域，差異更為明顯。隨著中國和馬來西亞經濟和貿易聯系越來越緊密，我們除了遵循國際上的通行做法，同時也應該關注到兩國在合同法方面的巨大差別，這樣既有利于兩國的經濟交流和合作，也有利于兩國立法上的完善。
一、合同的訂立
兩國都把要約和對要約的承諾作為有效合同成立的兩個步驟。現在，市場經濟國家的合同法都有關于要約與承諾的規定，因為在市場經濟條件下，市場決定一切，價格的波動是常有的事，從而導致合同糾紛的發生。所以兩國都很重視規范和保障合同訂立過程中的要約與承諾行為。兩國在合同的訂立上也有很大不同。
(一)要約規定的不同
我國合同法規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當內容具體確定，一但要約經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。馬來西亞合同法規定，當一個人向他人表示其希望從事某種行為，以便獲得他人對該行為的承諾，他的行為被稱為要約。可見兩國關于要約的定義基本一致的。兩國對于要約成立的條件也很一致的，都規定了要約方要有表示訂立合同的意思；要約內容必須確定；要約要送達至受要約人。
但兩國關于要約撤銷的問題上有很大不同，馬來西亞合同法堅持英美法系的對價原則，認為當要約處于送達承諾人的過程中，要約人隨時可以撤銷該要約。因為要約在送達過程中要約人并未得到任何承諾，故可以隨時撤銷要約。而我國合同法雖然也規定了要約可以撤銷，但規定撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，而且在有下列情形下要約不得撤銷：首先是要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的不能撤銷，其次是受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作的不可撤銷。以上可以看出我國在合同的撤銷上更注重對受要約人權益的保護，而馬來西亞合同法在合同的撤銷上缺乏對受要約人的保障讓要約人擁有了太大的權利。
關于要約可以被撤銷幾種情形方面，馬來西亞合同法做了如下規定，首先認為要約取消對另一方的送達通知情形下可以撤銷要約；其次認為要約中規定了承諾期限的，或者沒有規定承諾期限，在一段合理的時間內，一方沒有表示接受要約的，可以撤銷要約；最后還規定對于受要約人不符合要約的條件的，要約人死亡或者有精神障礙的，或者在接受前受要約人知道了要約人死亡或有精神障礙的都可以撤銷要約。另外，馬來西亞合同法對要約的接受方式沒做規定的情況下，認為要約的接受必須是絕對的和沒有任何限制的，是以某種符合常規而合理的方式接受，并且規定如果要約規定了接受要約的方式，而受要約人沒有按這種方式接受，要約人可以在送達了“接受通知”給他后的一個合理時間內堅持他的要約應以規定的方式接受，而不能以其他方式接受，但是，如果要約人沒有這樣做，即被視為接受了該“接受通知”。馬來西亞合同法在對要約可被撤銷的情形，以及要約的接受方式等方面要比我國合同法規定的更為具體細致，可見馬來西亞合同法特別注重對要約人權益的保護，認為訂立合同是當事人之間的私事，要約人有權在對方未提供對價前撤銷合同，這也體現了馬來西亞合同法中的對價原則。
另外，我國合同法對要約失效幾種情形做了規定。我國合同法認為在以下幾種情形下要約失效：1．受要約人拒絕要約的通知到達要約人的；2．要約人依法撤銷要約的；3．承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾的；4．受要約人對要約的內容作出實質性變更的。這些規定可以看出我國合同法更注意要約人和受要約人雙方利益的保護，體現了我國合同法中公平原則。雖然馬來西亞合同法沒有關于要約失效的規定，由于馬來西亞合同法遵循對價原則，如果要約沒有得到對方承諾，要約自然失效。
(二)兩國合同法對承諾的不同規定
兩國合同法對承諾的定義大體相同，都認為承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示。
馬來西亞合同法認為承諾必須是絕對的，即承諾必須對要約表示完全同意，而不能改變要約中任何條件。馬來西亞合同法在這里遵循了英美法系的鏡像原則，即：承諾必須像一面鏡子一樣，反照出要約的內容，不容許絲毫差異，否則即視為反要約。我國合同法也規定承諾內容應當與要約內容一致。不過我國合同法把此情況分為兩種：1．受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約，有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。2．承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。和我國合同法相比，馬來西亞合同法的規定不利于商業活動中受要約人合理愿望的實現，因為根據馬來西亞合同法的規定，是不允許受要約人討價還價的，不利于受要約人合理愿望的表達。同時這樣的規定也不利于交易的穩定，往往會導致已達成的交易被。而我國合同法更有利于受要約人合理愿望的表達，有利于交易的穩定。
在對于承諾做出的方式上，兩國規定不同。馬來西亞合同法認為受要約人必須以積極的方式作出對要約的接受，否則不能構成有效的承諾。而且承諾必須以某種慣常的合理的方式做出，如果要約規定有特別的接受方式的，受要約人沒有按此方式做出承諾，要約人可以要求其按規定的方式做出。如果要約人沒有這樣做，視為要約人接受承諾。我國合同法規定，承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。可見，馬來西亞合同法對受要約人的要求更為嚴格，接受要約必須以積極方式做出，即要給予要約人積極的回應，形成對價，承諾才有效。
兩國在承諾生效時間問題上有很大差異。馬來西亞合同法采用英美法系的郵箱規則，即一項承諾發出時即生效，并且在承諾生效的問題上，要約人與受要約人規定也不相同，對于要約人而言，承諾在送達過程中即生效。對于受要約人而言，承諾沒有到達要
約人之前，其可以隨時撤銷要約。我國合同法堅持大陸法系的到達生效原則，認為承諾通知到達要約人時生效。同時我國合同法規定還規定承諾應當在要約確定的期限內到達要約人，如果要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：(1)要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外；(2)要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。如果要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。在承諾生效時間問題上，馬來西亞合同法采用的郵箱規則主要是想達到讓要約人沒有充分的時間去撤銷要約，從而彌補受要約人的不利地位，達到平衡受要約人與要約人之間權益目的。相比之下，我國合同法規定的具體合理一些，有利于要約人和受要約人雙方權益的維護。
我國合同法規定承諾是可以撤回的，而且還規定撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。由于馬來西亞合同法堅持的是郵箱規則，所以不存在承諾是否能被撤回的問題。和馬來西亞合同法相比，我國合同法規定承諾可以撤回給予了受要約人更多的權利。
二、合同履行的差異
合同的履行，是指債務人全面地、適當地完成其合同義務，債權人的合同債權得到完全實現。兩國合同法在合同約定不明時合同的履行，合同的相互履行等方面有不同的規定。
(一)合同約定不明時的履行規定的不同
馬來西亞合同法規定立約人在受約人未申請和沒有指定時間時，履行承諾要在一個合理的時間內履行。這里的合理時間是根據個案來具體確定的，比如在正常的營業時間內履行就屬于合理時問。我國合同法規定履行時間不明確時，債務人可以隨時履行，債權人也隨時要求履行，但是要給對方必要的時問，在時間約定不明時我國的規定更為靈活一些。另外在履行方式上，馬來西亞合同法規定任何諾言都要以受約人指定的方式履行，這樣的規定更有利于受約人。我國只是規定按有利于實現合同目的的方式來履行，這使得合同雙方的權利很平衡，也更有利于合同的履行。馬來西亞合同法在質量，價款或者報酬，履行費用的負擔等方面約定不明沒有具體規定，而我國在這些規定的相當詳細。我國規定合同生效后，在質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。如果仍不能確定的，適用下列規定：質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行；價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行；履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。可見，我國合同法在合同約定不明時的規定更為具體完整一些，便于合同履行過程中的實際操作，有利于合同目的的順利實現。
(二)合同的相互履行規定的不同
我國合同法規定，當事人互負債務，沒有規定先后履行順序的，應當同時履行。而馬來西亞合同法則規定當合同未規定履行時間的先后時，則需要由合同的性質來決定雙方履行的先后順序。
對于合同的同時履行，馬來西亞合同法規定，許諾人不需要履行對受許諾人作出的承諾，除非受許諾人準備以及愿意履行其對許諾人的相互承諾，這一規定也體現英美法系國家的對價原則，給予了許諾人更多的權利。而我國合同法規定在合同同時履行時，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求，一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。我國合同法沒有給予某一方更多的權利，雙方權利是均衡的。
另外在合同有先后履行順序時我國合同法還規定，先履行一方未履行時，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求；應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經營狀況嚴重惡化；(2)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；(3)喪失商業信譽；(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形；當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任；規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。就如上文所說，馬來西亞合同法只是規定按合同的性質來決定雙方的先后履行順序，規定較為籠統，筆者認為在司法實踐中應當通過判例加以補充。相比較而言，我國合同法對有先后履行順序的合同規定的很具體全面，有助于合同履行過程中的實際操作，有利于后履行方權益的維護。
三、合同效力規定的差異
合同效力，指已經成立的合同在當事人之間產生的法律拘束力，即法律效力。兩國合同法合同效力規定的差異體現在以下幾個方面：
(一)關于合同無效規定的不同
我國合同法和馬來西亞合同法都規定為法律所禁止的協議，損害他人利益的協議，損害社會公共利益的協議屬于無效協議。但也有很多不同的規定，我國也規定了欺詐性的協議無效，但前提是損害了國家利益，而馬來西亞合同法沒有這一規定，同時我國還規定以脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同無效，我國合同法除了規定損害他人利益的協議屬于無效協議外，還規定了惡意串通，損害國家、集體利益協議無效。和馬來西亞相比，我國更注重國家和集體利益的保護，這樣的規定和兩個國家的社會制度有密切聯系。另外我國合同法規定合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效，而馬來西亞合同法則規定如果協議的原因和標的物局部非法，此協議將無效。可見，我國合同法規定的更為合理一些，有利于交易的穩定。
馬來西亞合同法還有一些獨具特色的規定，首先規定了非道德的協議無效，如果一個協議的標的或它的對價是非道德的，那么該協議無效；規定了限制成年人婚姻自由的協議無效；還規定了任何限制他人從事合法職業，貿易或商業活動等的協議無效。與我國合同法相比，馬來西亞合同法更注重對道德的正面弘揚，注重對個人利益的保護，這與馬來西亞普遍信奉伊斯蘭教有很大聯系，因為伊斯蘭教很注重人與人，人與其他生物，人與環境之間的道德關系的規范。
(二)關于合同撤銷規定的不同
馬來西亞合同法規定如果協議是由于非自由同意而訂立的，該協議就是可撤銷協議，非自由同意而訂立協議的一方有權撤銷該合同，這一規定與我國合同法一樣。同時兩國合同法都規定了以脅迫，欺詐手段訂立的合同屬于可撤銷合同。
但兩國也有很多不同的規定。首先是請求撤銷合
同的方式不同，我國合同法規定，對于可撤銷的合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。可見，我國合同法對于合同的撤銷更注重通過法律程序來解決，馬來西亞合同法沒有這方面的規定。
其次，我國合同法規定了因重大誤解訂立的合同，在訂立合同時顯失公平的合同屬于可撤銷合同，合同被撤銷不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。這些都是我國合同法中不同于馬來西亞合同法的規定。在馬來西亞合同法中，認為錯誤陳述也會導致合同被撤銷。所謂錯誤陳述是指一方并不是有意欺騙另一方，其實其本人也相信所述情況的真實性，在此情況下，對方由于誤信該錯誤陳述而訂立了協議。其實這里的錯誤與我國合同法中的重大誤解是大致相同的，不同之處在于對錯誤的認識，在表示時因認識錯誤而不知其不一致，而且不一致本身是通過把實際事實與當事人的意思表示相對比而看出的。筆者認為，馬來西亞合同法的規定旨在建立良好的交易秩序和自由公平的交易氛圍，這與中國合同法的公平原則和公序良俗原則不謀而合。總體上說我國合同法關于合同撤銷的規定要比馬來西亞合同法規定的較為詳細，也更合理一些。
四、合同的違約與救濟
兩國合同法對違約責任的承擔和賠償規定有很大差異。我國合同法規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，要承擔賠償損失的違約責任。該條規定表明中國合同法在違約歸責原則上采用了嚴格責任原則，該原則與對價原則一脈相承，不考慮當事人的主觀心理狀態。馬來西亞合同法也規定當違背合同時，招受損失的一方有權從違約方獲得對自己所受損失或損害的賠償。這方面兩國規定是一致的，不過我國合同法還規定了對違背合同的還應當承擔繼續履行、采取補救措施等違約責任。由上可看出，我國合同法為適應社會發展變化，開始吸納英美法系的一些立法原則，不斷完善自己。
對于間接損失的賠償，兩國規定有很大差異。馬來西亞合同法規定，對于因違約導致的損失或損害的賠償，不應賠償因違約導致的間接的損失或損害。我國合同法規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。從以上規定可看出，我國合同法賠償的損失是包括間接損失的賠償的。馬來西亞合同法繼承了英美法系的傳統，認為間接損失并不是違約行為所導致的直接結果，而是違約行為結果所進一步導致的后果。所以規定了對間接損失不予賠償。和馬來西亞合同法相比，我國合同法對于損失的賠償規定的更為合理一些，雖然馬來西亞合同法對間接損失不予賠償的規定有利于阻止將附帶損失擴大的太遠，減少不合理的負擔，但對間接損失不分情況一律不予賠償，不利于當事人權益的保護。
另外，兩國合同法對違約賠償金規定有差異。我國合同法規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。對于約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。雖然我國合同法賦予當事人關于違約賠償極大的意思自治，但也吸納了對價原則，使當事人的損益達到平衡。
馬來西亞合同法規定，當一方違約時，如果在合同中指定了違約時將付的金額，或者在合同中包含罰金方式的規定，遭受損失的一方有權向違約方收取合理的賠償金，但賠償金不應超過指定的金額或規定的罰金。和我國合同法相比，馬來西亞合同法除了規定違約金外，還規定了罰金。罰金和違約金其實是有很大區別的，違約金具有賠償性，是對可能造成損失的真實預估，如果違約造成了損失，違約金就折抵損失的賠償金。而罰金具有懲罰性，只要有違約行為，不論損失有無或多少，都要按約定向對方支付罰金。雖然我國合同法中的違約金也具有懲罰性，但其最主要的是賠償性，是對損失的折價賠償。
五、合同中有關貨物的寄托規定的差異
兩國合同法都規定寄托期間屆滿，受托人應歸還原物，有孳息的也應歸還寄托人，寄托人要支付相關的費用，寄托人未支付費用的，受托人對寄托物享有留置權。
對于受托人的職責兩國規定有差異。我國合同法規定，受托人應妥善保管保管物，當事人可以約定保管場所或者方法，除緊急情況或者為了維護寄存人利益的以外，不得擅自改變保管場所或者方法。馬來西亞合同法的規定，受托人應依法保管他受托的貨物，對受托貨物的保管的慎重程度應和在類似情形下保管自己的有著同樣體積，質量和價值的貨物。另外我國合同法規定受托人不得使用受托物，但當事人另有約定的除外，在馬來西亞合同法中受托人經授權也是可以使用受托物的，不過馬來西亞合同法規定如果受托人不按照規定使用受托貨物，應當負責因使用這些貨物或在使用他們期間對寄托人造成的損失進行賠償。可見，馬來西亞合同法關于受托人職責的規定比我國合同法規定具體一些，權利更大一些，因為在馬來西亞合同法中貨物寄托的范圍比中國合同法要廣，所以受托人擁有的權利較大一些。
兩國合同法都規定對于受托貨物的損失要進行賠償，在具體的規定上兩國也有很大不同。我國合同法規定，寄托期間，因寄托人保管不善造成寄托物毀損、滅失的，寄托人應當承擔損害賠償責任，保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外，保管人違反此規定，將保管物轉交第三人保管，對保管物造成損失的，應當承擔損害賠償責任。寄托人寄存貨幣、有價證券或者其他貴重物品的，應當向受托人聲明，由受托人驗收或者封存，寄托人未聲明的，該物品毀損、滅失后，保管人可以按照一般物品予以賠償。儲存期間，因受托人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的，受托人應當承擔損害賠償責任。馬來西亞合同法規定，因受托人的過失，如果在適當的時間，貨物未被歸還，發回或償還，他應負責賠償從那時起寄托人貨物的任何損失，損害或惡化。正如上文所述，如果受托人沒有按照規定使用受托貨物的，他應當負責因使用這些貨物或在使用他們期間對寄托人造成的損失進行賠償。對于受托人的損失，馬來西亞合同法規定寄托人有透露其寄托貨物中缺陷的職責，如果他沒有告知受托人，他應當負責由此給受托人造成的損失。這和我國合同法規定很類似，不過我國合同法規定是在受托人采取了必要的補救措施的情況
下，寄托人才承擔受托人的損失。
兩國合同法對受托人免責的規定不太相同。我國合同法規定寄托人交付的寄托物有瑕疵或者按照寄托物的性質需要采取特殊保管措施的，寄托人應當將有關情況告知受托人，寄托人沒有告知的，致使受托物受損失的，受托人不承擔損害賠償的責任。在寄托期間，如果保管是無償的，受托人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。儲存期間，因倉儲物的性質、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，受托人不承擔損害賠償責任。馬來西亞合同法規定在沒有特殊合同規定的情況下，如果受托人按照相關規定對貨物進行了充分保管，受托人就不負責受托貨物的損失，損害或惡化。可見，中國合同法中歸責原則是過錯原則，受托人承擔責任是因為有過錯，而在馬來西亞合同法中采用嚴格責任原則，只要受托人不按相關規定完成對價，就要承擔責任。
一、本人承諾入職并與公司簽訂勞動合同時，所提供的資料信息都是真實可查的，這些資料信息包括但不限于：身份證明、戶籍證明、離職證明、學歷證明、各項專業證書、照片、歷史背景、工作經驗、求職簡歷與入職登記表中的信息及其他由本人提供的資料信息。如在簽署勞動合同之后，公司發現本人提供的上述信息有欺詐成分的，本人同意公司隨時解除勞動合同，并無需支付任何經濟補償。
二、本人承諾在與公司簽訂勞動合同時，與任何用人單位之間不存在勞動關系，并且不存在任何沒有處理完的法律責任。如果該承諾不屬實，則本人與原用人單位之間的勞動糾紛由本人獨立承擔相應的責任，公司不承擔任何連帶責任，并有權隨時解除本人的勞動合同。
三、本人承諾在與公司簽訂勞動合同時，公司規章制度和崗位職責我已學習和明確，并愿意在勞動合同履行的過程中嚴格遵守和履行各項制度;若有違反，愿意接受公司相關處罰，觸犯法律的，愿承擔法律責任。
四、本人承諾在任職期間，不在外兼職，并嚴格遵守公司規定的作息時間，因工作需要將服從加班的安排和接受崗位調配。
五、本人承諾在任職期間，自覺維護公司榮譽，不利用職務之便貪污舞弊，不泄露和探聽薪資，不偽造或盜用公司印信文件等不正當手段來從事其他活動。(面試網 )
六、本人承諾在任職期間，自覺維護公司利益，不侵占公司、同事或客人的財物、不貪占、無故損毀公司財物，對與本人發生的相關業務經費，愿意接受公司的調查和處理。
七、本人承諾在任職期間，遵守公司保密規定，保守公司秘密，不將公司的任何材料帶離工作場所，不向他人泄露公司秘密，保證不散播不利于公司的言論，更不做中傷公司的事，自覺維護公司聲譽。
八、本人承諾在任職期間，在工作時間內必須穿戴公司提供的工作服等勞保用品，并保證整潔;中途辭職，所發放的勞保用品需要上交，若遺失，則按價賠償。
九、本人承諾在任職期間，個人意見或建議，保證做到逐級反映;當反映意見或建議未獲解決或采納時，保證以書面形式向上級反映。如確需當面反映時，保證在工作結束后進行。
十、本人承諾在任職期間，本人保證遵守公司薪酬保密規定，不向他人透露自己薪酬或探聽他人薪酬;如有違反，則公司可以視情節輕重給予本人罰款、降職或解除勞動合同的行政處分。
十一、本人承諾在任職期間，因故申請離職時，我將提前一個月以書面形式呈報公司，并在公司為我職位招聘到合適的接替人員，辦妥相關移交手續后離職。如擅自離職，甘愿將本人未領的所有工資、福利等的30%作為違約處罰。
十二、離職后，不得單獨或聯合他人實施有損公司利益和詆毀公司形象的行為，不得直接、間接或變相利用未經允許的公司品牌和資源的任何業務;若有違背，則愿承擔一切法律責任。
該承諾書將自動作為勞動合同的附件，與勞動合同具有同等的法律效力。
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關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管
一、電子合同
隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：
1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]
2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。
3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。
4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。
5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。
二、電子合同訂立與成立
電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。
合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”
（一）要約和要約邀請
要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]
要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。
要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”[7]
（二）承諾
承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。
承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。
三、電子合同成立時間與地點
電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。
認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。
電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。
四、電子簽名與電子認證
電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。
美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].
電子認證與電子簽名一樣都是電子商務中的安全保障機制，是由特定的機構提供的，對電子簽名及其簽署者的真實性進行驗證的服務。電子認證，是指由特定的第三方機構通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進行驗證的一種活動。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網絡環境中交易人的真實與可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認證即可以在當事人相互之間進行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發放認證證書，這在實踐中就需各國相互承認對方國家認證機構發放的電子認證證書的效力。
摘要：電子商務是未來商務發展的一個必然趨勢，電子合同其獨特的訂立方式向現有的紙面交易提出了法律、技術和監管等方面的挑戰。電子合同是電子商務的基礎與核心，電子合同中的法律問題制約了電子交易的發展，阻礙了交易的進行。我國應加快電子商務立法工作，建立電子合同監管體制，完善電子合同交易法律制度。筆者就電子合同中的法律和技術問題進行了探討和論述，并對電子合同立法及電子合同監管提出相關對策與建議。
關鍵詞：電子合同、電子簽名、電子認證、電子合同監管
一、電子合同
隨著電子技術的發展，電子合同得以出現，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務合同，根據聯合國國際貿易法委員會《電子商務示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時結合我國《合同法》的有關規定，筆者認為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當事人之間通過電子信息網絡以電子的形式達成的設立、變更、終止財產性民事權利義務關系的協議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定的目的，通過數據電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權利義務關系的一種電子協議[1].電子合同的特征主要表現在以下幾個方面：
1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當事人之間以電子的方式設立、變更、終止財產性民事權利義務為目的，當事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據《電子商務示范法》中有關規定，電子合同是以財產性為目的協議，該示范法列舉了大量商業性質的關系。[2]
2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節約了交易成本，提高了經濟效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關組織，這種交易方式當然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況[3]，在世界經濟全球化的今天，信用權益必將成為一種無形的財產。
3、電子合同具有技術化、標準化的特點。電子合同是通過計算機網絡進行的，他有別與傳統的合同訂立方式，電子合同的整個交易過程都需要一系列的國際國內技術標準予以規范，如：電子簽名、電子認證等。這些具體的標準是電子合同存在的基礎，如果沒有相關的技術與標準電子合同是無法實現和存在的。
4、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關的信息符合預先設定的程序，計算機就可以自動做出相應的意思表示。
5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關的電子方式表達自己的意愿的一種行為，這種行為的表現方式是通過電子化形式實現的。《電子商務示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數據電文”。
二、電子合同訂立與成立
電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達成合意的行為和過程。任何一個合同的簽訂都需要當事人雙方進行一次或者是多次的協商、談判，并最終達成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統的合同一樣，同樣需要具備相關的要素和條件。世界各國的合同法對合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應和鼓勵交易行為，增進社會財富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當事人之間就合同的主要條款達成一致的意見即可成立。關于合同中的主要條款，現行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規定，但是該列舉性規定是指一般條款。筆者認為，就合同的主要本質而言，在合同主要條款方面如果當事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據合同的性質的予以確定合同主要條款。
合同的成立與合同的訂立是兩個不同的概念，兩者既有聯系又有區別。電子合同的成立需要具備相應的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當事人，合同的主體是合同關系的當事人，他們實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[4]其次，訂約當事人對主要條款達成合意，合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款達成合意。最后，合同的成立應該具備要約和承諾兩個階段，《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”
（一）要約和要約邀請
要約是指締約一方以締結合同為目的而向對方當事人作出的意思表示。關于要約的形式，聯合國的《電子商務示范法》第11條規定：除非當事人另有協議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認該合同的有效性或者是可執行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。4、要約的內容必須明確具體和完整。5、要約必須送達受要約人。[5]
要約邀請是指希望他人向自己發出要約的意思表示。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯網上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[6]在該問題上學界有不同的觀點，一種觀點認為是要約邀請，他們認為這些廣告是針對不特定的多數人發出的。另一種觀點認為是要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，其包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但是其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，就該問體的區分仞然要回到《合同法》中去解決。根據法律的規定，判斷網絡廣告是否屬于要約邀請的標準是：1、意思表示的內容是否具體確定，2、其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。
要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔違約責任。我國《合同法》第18條規定：“要約到達受要約人時生效”。由于電子交易均采取電子方式進行，要約的內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步收到要約的內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間，未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。”[7]
（二）承諾
承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對要約的內容表示同意并愿意與要約人締結合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構成承諾需具備以下幾個要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內容不能對要約的內容做出實質性的變更。4、承諾應在要約有效期間內做出。要約沒有規定承諾期限的，若要約以對話方式做出的，承諾應當即時做出，要約以非對話方式做出的，承諾應當在合理期間內承諾，雙方當事人另有約定的從其約定。
承諾的撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據《合同法》第27條的規定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知達到要約人之前或者是承諾通知同時達到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達到要約人，或者是與承諾通知同時到達要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，受要約人當然不能在撤回承諾。對承諾的撤回問題學界有不同的觀點，反對者認為電子商務具有傳遞速度快，自動化程度高的特點，要約或者承諾生效后，可能自動引發計算機做出相關的指令，這樣會導致一系列的后果。贊同承諾撤回的學者則認為不管電子傳輸速度有多快，總是有時間間隔的，而且也存在網絡故障、信箱擁擠、計算機病毒等突發性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時到達。筆者認為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權利不能剝奪，否則會破壞我國《合同法》的體系與精神。
三、電子合同成立時間與地點
電子合同成立時間，是指電子合同開始對當事人產生法律約束力的時間。在一般情況下電子合同的成立時間就是電子合同的生效時間，合同成立的時間是對雙方當事人產生法律效力的時間。一般認為收件人收到數據電文的時間即為到達生效的時間。聯合國《電子商務示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規定基本相同。[8]如收件人為接收數據電文而指定了某一信息系統，該數據系統進入該特定系統的時間，視為收到時間。如收件人沒有指定某一特定信息系統的，則數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。對于什么是“進入”，筆者認為，一項數據電文進入某一信息系統，其時間應是在該信息系統內可投入處理的時間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內容。
認定發送和接收電子合同的時間對于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對此只是做了原則性的規定。根據《合同法》和民事法律關系基本原理和電子合同的實際情況，認定發送和接收電子通訊時間的默認規則為，在雙方沒有相反約定的情況下，某個電子信息進入某個輸送人無法控制的信息系統就視為該信息已經被發送，如果信息先后進入了多個信息系統，則信息發送的時間以最先進入其網絡服務提供者的服務器，在發送到接收人的計算機系統，那么該信息被發送的時間就是先進入網絡服務提供者的服務器的時間。[9]在判斷信息接收時間方面，如果電子信息的接收人指定了一個信息接收系統，則電子信息進入該系統的時間即為信息接收的時間。
電子合同的成立地點，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點涉及到發生合同糾紛后由那地、那級法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規定，承諾生效的地點為合同成立的地點，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業地為合同成立的地點，沒有主要營業地的，其經常居住地為合同成立的地點，當事人另有約定的從其約定。我國立法對電子意思表示采取的是“到達主義”，所以規定以收到地點為合同成立的地點，其原因是考慮到當事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規定，主要是因為電子交易中收件人接收或者檢索數據電文的信息系統經常與收件人不在同一管轄區內，上述規定確保了收件人與視為收件地點的所在地有著某種合理的聯系，可以說我國《合同法》這一規定充分考慮了電子商務不同于普遍交易的特殊性。
四、電子簽名與電子認證
電子合同成立是雙方當事人意思一致的結果，在傳統的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規定：“當事人采用合同形式訂立合同，自雙方當事人在合同書上簽名或者加蓋公章時合同成立。”當事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發生法律效力。在電子商務合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實踐中用何種技術來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關鍵。
美國是世界上最先授權使用數字簽名的國家，他規定了用密碼組成的數字與傳統的簽字具有同等的效力[10].從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當事人身份的作用，而同時確保發件人發出的資料內容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數據電文的發件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發件人否認已經發送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗證解密得到的結果與經過計算后的結果必然不同，從而保證了電子信息的真實性與完整性[12].
在認證機構的設立上，必須強調認證機構是一個獨立的法律實體，能夠以自己的名義從事數字服務，并且能夠以自己的財產提供擔保，能在法律規定的范圍內自己承擔相應的民事責任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實性和公正性。電子認證機構一般不得直接和客戶進行商業交易，也不能在當事人之間的交易活動中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當事人之間的交易。它必須能被當事人接受，也就是說，它應當在社會具有相當的影響力和可信度，并足以使人們在網絡交易中愿意接受其認證服務。當事人對電子認證機構的接受可能是明示的，也可能是在網絡交易中默示承認或者是基于成文法律的要求。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，認證機構應當是一種類似于承擔社會服務功能的公用事業，其營業的宗旨應該是提供公正、安全的交易的環境，保護第三人的合法權益，促進電子合同交易，加快電子商務的發展。
五、電子合同生效
電子合同的成立只是意味著當事人之間已經就合同內容達成了意思表示一致，但合同能否產生法律效力，是否受法律保護還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經成立的合同符合法律規定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對合同的生效做出具體的規定，但是電子合同是一種典型的民事法律關系。我國的《民法通則》第55條規定：“民事法律行為應當具備以下幾個要件：1、行為人具有相應的行為能力。2、意思表示真實。3、不違反法律或社會公共利益。”這些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關部門辦理批準登記手續后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個法定要件：
（一）行為人具有相應的民事行為能力。行為人具有相應的民事行為能力的要件在學理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質和后果，獨立地表達自己的意思的能力。
（二）電子意思表示真實。是指利用資訊處理系統或者電腦而為真實意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網數據等，具體通過封閉型的EDI網絡，局域網與因特網連接開放型的因特網或傳統的電信進行電子交易信息的傳輸。
（三）不違反法律和社會公共利益。不違反法律和社會公共利益，是指電子合同的內容合法。合同有效不僅要符合法律的規定，而且在合同的內容上不得違公共利益。在我在我國，凡屬于嚴重違反公共道德和善良風俗的合同，應當認定其無效。
（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現行的法律規定無法確認電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉化為生產力的步伐，立法已經在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對數據電文合同應給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學的還是未來可能出現的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應等同與法律上的“書面合同”文件，承認其效力。[15]
六、電子合同監管
網上廣告、網上購物、網上合同、網上支付等新型網絡交易活動給工商行政管理機關提出了新的要求。工商行政管理機關是國家主管市場監督管理和有關行政執法的職能部門，工商行政管理部門監管的市場是社會主義市場經濟下的大市場，工商行政管理機關對電子合同進行監督管理責無旁貸，該項職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對電子合同監管能促進網絡市場交易的公平性、安全性、經濟性，能有效的保護消費者和經營者的合法權益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護市場交易安全，促進經濟的發展。
我國現階段的電子合同監管主要存在著以下幾個方面的問題：一是電子合同的實體法和監管的程序法等立法不能適應現階段的要求。對電子合同的監管是一個技術性很強的工作，沒有相關的規章制度是無法開展的。二是相關的技術與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個系統的工程，如市場主體制度的認證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實性問題，電子證據、電子合同爭議的管轄權等等。目前的立法嚴重滯后，嚴重影響電子合同的交易和監管力度。三是現有的工商登記制度無法對網絡交易主體進行監管，沒有統一的認證機構。四是工商行政管理機關執法人員的水平和能力有限，執法的手段單一。目前，我國基層工商機關自動化辦公水平有待提高，計算機知識、網絡技術有待加強。執法人員對網絡交易行為不了解，不能快速的對網絡市場信息進行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監管的力度。
工商行政管理機關對電子合同的監管是對電子合同交易的整個過程的監管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認為根據等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質，現階段我們不能用原有的方法來對電子合同進行監管。電子合同的監管是對簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監管。電子合同簽約前的階段主要是對買賣信息的檢索，對整個交易行為做充分的準備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機關，就應該對網絡市場予以規范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網絡環境，保障網絡交易的安全性、公正性，促進網絡交易行為，提高履約率。[18]
筆者認為工商部門對電子合同的監管應注重以下幾個方面：一是建立電子合同監管平臺。工商行政管理機關應該按照所轄區域設立電子合同監管平臺，各級工商行政管理機關應該對所轄區域的經濟主體經濟情況對公眾公開，以備市場相對人進行查詢和了解。這種信息包括對企業的信用、資金、企業產品質量，有無違規經營等一切公眾資料，涉及企業商業秘密的沒經權利人同意的不能公開。二、對電子合同的監管應該是對電子合同是否違反法律、法規、規章進行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強電子合同依法履行的監管工作，促進電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網。電子合同簽證是對合同簽證的延伸，電子合同簽證網的建立能有效的彌補書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網上電子合同監管投訴中心，及時反映合同監管中的問題，保護消費者的合法權益。六是加強電子合同的法律法規的研究制定工作，建立有效的網絡監管體制，維護市場經濟的安全。七是加強執法人員的培訓工作，提高執法人員的水平。電子合同監管是一項技術性很強的工作，他涉及的知識面廣泛，需要不斷的學習和更新知識結構。八是加強對工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強對電子合同監管的必要性和可行性的宣傳力度。面對新的挑戰，工商行政管理機關要認真的研習新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術，切實有效的對電子合同實施監管，維護市場經濟秩序的健康發展。
OnTheBasicTheoryofElectronicContractTrade
Abstract：E-commerceistheinevitabledirectionofthecommercialdevelopmentinthefuture.Withitsdistinctwayofbeingmade，e-contractchallengesthetransitiononpapertermsoflaw，technology，supervisionandsoon.E-contractisthefoundationandhardcoreofe-commerce.Thelegalproblemsine-contractconstrainthedevelopmentandtheprocessofe-transition.So，itisnecessaryforourcountrytoacceleratethestepoflawmakingone-commerce，makeupthemechanisticofe-contractsupervision，andcompletethelegalsystemofe-contracttransition.Inthearticle，theauthorhasmaderesearchingandstatementonthelegalandtechnologicalproblemsofthee-contract，andalsohasmadeaproposalonthelawmakingandsupervisionofe-contract.
Keywords：electroniccontract；electronicsignature；electronicattesting；electroniccontractsupervision
注釋：
1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第9頁。
2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學出版社2002年版，第17頁。
3、吳漢東：《論信用權》，《法學》2001年第1期。
4、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第123頁。
5、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130—135頁
6、張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。
7、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。
8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。
9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務立法的核心法律問題》，《知識產權》2000年第5期。
10、邱永紅、魏麗：《國際貿易中應用EDI的法律問題新探》，《國際經濟貿易研究》1998年第2期
11、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。
12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務基礎》，科學出版社2000年版，第37頁。
13、劉滿達：《數字簽名的法律思考》，《法學》2000年第12期。
14、王利明、崔建遠著：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年版，第240頁。
15、蔣坡：《論我國電子商務法律體系和基本架構》，《科技與法律》2002年第2期。
16、吳懷福、張士茂：《電子商務中電子合同監管問題初探》，《中國工商管理研究》2003年第2期。
17、孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第35頁。
內容提要: 合同是按締約人意志發生法律效力的協議。不發生法律效力的協議，發生不符合締約人意志的法律效力的協議，均非合同。無需相對方接受的表示，或有法律效力，如設定無對價債權，即時設定用益物權，即時設定抵押權；或不應有法律效力，如允諾設定擔保物權；此類表示如為相對方“接受”，形成偽協議。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。通說主張合同成立可不生效，保證關系、抵押關系是合同關系，債務轉讓“合同”須債權人同意生效，均無法理根據。
一、合同的概念
（一）協議的概念
合同是協議，理解合同，必須先理解協議。
所謂協議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內容契合，即須相對方以特定行為配合方能實現，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實現其目的。2.平行關系：表示人為多方（含雙方），組成特定團體，表示內容相同，形成決議、章程。
無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協議，而是偽協議。偽協議不是合同，協議也未必是合同。合同、非合同協議、偽協議有什么區別，學界不見討論，實際上未真正區分，導致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效等等。嚴格區分合同與非合同協議、偽協議，是正確理解合同的前提。
合同類型甚多，為表述方便，有必要先區分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。
（二）狹義合同與廣義合同
合同通常發生債權（含身份性債權，變更債權可視為發生債權的特殊形式），但也可以發生其他效力：1．終止雙方合同債權，如終止合同之合同，單方之債務免除不在其列。2.發生其他財產權利，包括物權和知識產權：前者為物權合同，如擬制交付合同發生物權；后者為準物權合同，如知識產權轉讓合同發生知識產權。發生債權以外財產權利的合同，也可發生債權，如動產質押合同（非動產質押允諾協議）：質權人取得質權，也發生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發生債權的合同為狹義合同。終止雙方合同債權的合同，或發生其他財產權利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發生債權，不存在履行問題。
如果合同內容是終止原合同雙方之合同債權，合同成立后，雙方合同債權消滅，締約人之間不再是特定人之間的關系，而成為互以相對方為不特定人的關系，締約人的合同義務成為不特定人的義務，即不作為。民法之義務指法律確認的行為強制資格，特定人義務稱債務。合同義務是特定人義務，表現為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務之不作為是不為指定行為，而不特定人義務之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務，后者非債務。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務名義上是合同義務，實際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務，而是不特定人義務。在法理上，此處之合同義務就是維持締約人之間的非合同狀態，任何一方不得請求相對方履行原合同義務。此類合同以終止原合同關系為合同效力，以履行不特定人義務為合同的履行內容，因此是一種表面上必須履行而實質上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續（當然并非永久）存在。但實際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時合同。
絕對權義務人是不特定人。廣義合同如僅發生其他財產權利而不發生債權，其他財產權利之義務人是不特定人，發生不作為義務，但不發生合同義務，即特定行為義務。如買賣過程中標的物之交付為物權合同，價款之交付亦為物權合同，均屬廣義合同。我國主流觀點認為，買賣合同是移轉標的物所有權的合同，買賣過程中的交付非物權合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實際上，買賣合同并非移轉標的物所有權的合同，而是保證移轉標的物所有權的合同；如無相反表示，應推定交付含即時移轉標的物所有權的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領。要約、承諾、給付、受領，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個行為，給付和受領為一個行為，否認要約、承諾、給付、受領為法律行為，不符合事實，也不能正確認識行為效力。據此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構成履約過程，也構成物權合同。標的物所有權依約移轉后，出賣人與買受人就標的物歸屬發生絕對關系，出賣人對標的物發生不特定人義務，無合同義務。價款所有權依約移轉后，出賣人與買受人就價款歸屬亦發生絕對關系，買受人對價款發生不特定人義務，無合同義務。此類廣義合同無須履行，也是瞬時合同。民法學有所謂后合同，即擔保已完成之給付符合本合同允諾而發生之合同。后合同義務通常表現為允諾之售后服務，如無償或有償之維修、保養。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時達成本合同與后合同。
廣義合同如既發生其他財產權利，也發生債權，其他財產權利之相對人發生不特定人義務，債權之相對人發生特定人義務，即合同義務。如動產質押合同，質押人就質權為質權人之不特定人；質權人就質押人之債權為質押人之特定人。此類合同中，不特定人義務不存在履行問題，特定人義務存在履行問題。此類合同非瞬時合同。
（三）對立性合同與平行性合同
狹義合同可分兩類：1．對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權利義務互相對立，一方權利即相對方義務，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。
對立性合同通常是兩個互為對價之債的組合，每個債都是一個民事關系，但通說視對立性合同為一個民事關系。《合同法》規定的合同效力不區分要約效力與承諾效力，實際上也視對立性合同為單數民事關系。這是混淆合同與協議的一個重要原因。
對立性合同當事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權人、債務人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個合同，實際上包含兩組民事關系：債權人與債務人的借貸關系，債權人與保證人的保證關系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質押監管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認為由三方共同訂立，其實也是兩個民事關系：1．存貨人與銀行的質押關系。2.存貨人與保管人的保管關系。兩個關系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復數，但一方之復數主體與相對方不發生平行性合同關系。
2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權利，承擔同向義務，如合伙合同、股東決議、小區物業業主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其人享有相關事項告知請求權，其他締約人或其人承擔告知義務。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊含對立性合同。因此，協議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關系，可稱廣義契合關系。傳統民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同。現代民法中，契約與合同已無區別，對立性合同稱雙方民事關系，平行性合同稱多方民事關系，但兩個主體也可發生平行性合同關系。
合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現為締約人的協議。協議性是合同最明顯的特征，合同的本質屬性，無協議即無合同。
（四）諾成合同與非諾成合同
從是否以移轉標的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉標的物占有即可成立；后者不移轉標的物占有不能成立，又稱實踐合同。
所謂諾成合同以移轉標的物占有為合同成立要件，只是一種現象，或者說表現形式，其實質在于此類合同經要約和承諾而成立（含交叉要約和同時表示，下同）。
從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權的合同；不經要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權合同和準物權合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉標的物占有為合同成立要件之分類標準，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統的合同成立理論實際上建立在諾成合同的基礎上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。
民事關系當事人法律地位平等，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。民事主體為自己設定債務，即允諾為特定行為。此債務如不為交換，無須相對方配合，雙方不發生契合關系。如為交換，必須相對方配合，發生契合關系。合同雙方終止各自合同債權，其實是雙方交換免除債務之允諾，發生契合關系。
民法之要約是請求與相對方發生合同關系的意思表示。此處之合同關系即契合關系。所謂要約，其實就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價稱對價。對價不等于等價，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構成對價。
在法理上，有息借貸關系屬有償使用出借人財產之法律關系，在這一意義上具有租賃性質。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價物，交付后屬借用人財產，故有息借貸關系非租賃關系。租賃合同屬諾成合同，傳統的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區別反映了立法者的價值觀念。除傳統有息借貸合同外，對價關系必須經要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發生債權，或終止雙方債權的合同，必須經要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨命名，民法學所謂諾成合同，實即此類合同。
通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發生法律效力，也可不發生法律效力；可包含對價，也可不包含對價。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發生法律效力，并包含對價。當事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發生合同關系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示—如保證允諾關系；或雖有表示，不構成允諾—如履行承擔“協議”；或雖構成允諾，無法律效力—如債務轉讓“協議”；或雖有法律效力，不構成對價關系—如反要約；均不發生合同關系。
根據私法意思自治原則，只要不違反法律，對價交換關系均受保護，發生合同關系。因此，構成合法對價關系之兩個允諾即為要約和承諾。可以推論，無對價之允諾不構成要約或承諾。諾成合同其實是兩個合法允諾的交換協議。除諾成合同，以及傳統有息借貸合同，其余合同均不發生對價關系。因此，諾成合同即對價合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統的有息借貸合同。
（五）如何理解《合同法》之合同
《合同法》第2條第1款規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份的協議，適用其他法律的規定。”《合同法》第13條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”對此需要說明：
1．前文指出，諾成合同經要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規定之合同，實際上僅為諾成合同。
有學者認為：“在我國法律中非發生債權債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養協議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權合同，屬于狹義概念。”[3]誠然，婚姻、收養、遺贈扶養等協議，《合同法》未作規定，通稱協議而不稱合同，原因在于此類協議有人身屬性，并非此類協議不能成為合同。
2.合同是協議，意味著締約人各方在協議關系內意思表示資格平等，這是協議的本質屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構成服從關系，不存在協議問題。因此，合同關系必然是平等關系。此處之平等關系指各締約人在合同關系中的法律地位，與各締約人在合同關系外的法律地位無必然聯系。也就是說，締約人在合同關系外的法律地位可能不平等，但在合同關系內法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發行國債，此時與相對人法律地位平等，發生合同關系。可以推論，所謂行政合同概念不能成立。
3．合同關系是民事權利義務關系。民事權利義務關系就是民事法律關系，也就是民事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系。民法之調整是重申民法規定之稀缺資源歸屬，確認當事人之民事權利義務。因此，民事關系既是民法的調整對象，也是民法的調整結果。有學者認為，民事關系經法律調整成為民事法律關系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設立民事關系，就是締約人追求發生新民事關系。所謂合同變更民事關系，可視為締約人設立變更后的民事關系。所謂合同終止民事關系，可視為締約人設立終止后的民事關系，即互為不特定人的關系。因此，合同其實就是追求發生新民事關系的協議。
4.此處之“設立新民事關系”，是“旨在設立新民事關系”，還是“設立了新民事關系”？答案應是后者。各方達成“旨在設立新民事關系”的協議，而實際上未發生新的民事關系，無法律意義，無須法律另行規定。因此，合同就是協議各方追求發生新的民事關系，并發生了所追求的民事關系的協議。
根據以上分析，可以得出結論：合同是平等主體的協議，這一協議導致締約人之間發生新的民事關系，新的民事關系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當事人達成協議；2.發生法律效力；3．其效力反映當事人法律上的追求。至于協議是否經要約和承諾而成立，是否發生權利，是否發生債權，是否構成對價，是否只有雙方，當事人權利義務是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發生法律效力的協議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規定。《合同法》第13條與第2條第1款沖突。偽協議不是協議，當然不是合同；不按締約人意志發生法律效力的協議，無論不發生法律效力的協議，還是發生不符合締約人意志的法律效力的協議，僅是協議，不是合同。
可見，合同僅是某一類協議。民事生活中，按締約人意志發生法律效力的協議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協議，以區別其它協議。
需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領域。傳統法學有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實均非契約，而是政治領域之協議。傳統理論不注意區分協議與契約，如西方法學著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會契約論》，其實此處之Contrat，并非契約，而是協議，似可譯為《社會協議論》。契約是法律確認之協議，違反契約可訴諸法律。而政治協議是各派政治勢力妥協的產物，通常即表現為法律。違反政治協議無法訴諸法律，如不能重新達成協議，只能訴諸實力。因此，民事契約與政治協議之根本區別不在于適用領域不同，而在于兩者與法律的關系不同。用不同概念區分可訴諸法律的協議與作為法律形式的協議，有助于正確理解合同概念。
二、合同之成立與生效
（一）合同成立與生效關系之誤解
1．我國相關立法與通說
本文之合同定義——按締約人意志發生法律效力的協議，與通說直接沖突。
《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”《民法通則司法解釋》第76條規定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除。”[5]
《合同法》第45條規定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效。”
根據以上規定，通說認為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。
2.大陸法系相關規定
《德國民法典》第158條第1款規定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時生效。”第160條第1款規定：“附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害。”第161條第1款規定：“1.處分附有停止條件的標的物的人，在條件成否未定期間，對此標的物所為的其他處分，以致在條件成就時，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強制執行或假扣押的方法或由破產管理人所為的處分，亦同。”第163條規定：“在為法律行為時，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準用第158條、第160條、第161條關于停止條件的規定
根據《德國民法典》上述規定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發生“系于條件（或期限）的效力”，但發生了其他效力。薩維尼等學者認為，此效力非停止法律行為效力之發生，乃停止法律行為之履行。[6]當代德國著名民法學家卡爾·拉倫茨稱其為“即時效力”。[7]
《法國民法典》第1181條規定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實際上雖已發生但尚未為當事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務非于事件發生后，不得履行之。……”第1185條規定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期。”據此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發生債的關系，即已生效，只是不得請求履行。
《日本民法典》第127條第1款規定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起，發生效力。”第135條第1款規定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為。”所謂“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關系為前提。據此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。
各國對附款法律行為的規定雖然存在區別，但在各國的規定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。
3．民法之“生效”概念
需要指出，民法之“生效”，并非發生法律效力之簡稱，而是表示行為人實現效果意思。因此，只有法律行為（以及準法律行為）才有生效與不生效之區別。合同是一類民事關系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實指處分行為生效。諾成合同經要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實為承諾生效。
4.負擔行為之效果意思與法律效力
民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實現私法效果—變動民事關系的意思。法律行為只有兩個要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。法律行為可分為處分行為與負擔行為：處分行為的效果意思是變動行為對象上之權利；負擔行為的效果意思是為他人設定權利，而不是為行為人設定權利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實現--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。
負擔法律行為人實現之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關系，相對人可請求維持變更后之民事關系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標的合法、可能之要約到達相對人前，法律許可行為人追求實現效果意思，稱行為有效；但不變更現有民事關系，即行為不生效；到達相對人后，變更現有民事關系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標的不法、不能，法律禁止行為人追求實現效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。
因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發生維持效力（即拉倫茨所謂“即時效力”），具體表現為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發生給付確認效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現為確認當事人雙方的給付關系：如條件成就與給付期到來同時，發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時，尚不發生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認效力亦屬維持效力。給付關系確認前之效力是給付可能關系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關系確認后之效力是給付必然關系之維持效力，可稱給付確認效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發生維持效力，給付期后發生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關系；條件成就后維持給付必然關系。給付可能效力、給付確認效力、給付請求效力，三者雖有區別，但都變更了現有民事關系，實現了法律行為的效果意思。附款法律行為發生給付確認效力或給付請求效力固然是生效，發生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。
5．區分不同之“生效”
不難發現，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發生給付確認效力；如以條件成就為給付期限，同時發生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發生效力—合同早已發生效力。而所謂合同生效，是承諾發生效力，也就是合同發生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應作區別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。
6.合同自生效起成立
在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達成協議，而應理解為協議具有合同性質。而所謂合同性質，就是協議內容為法律所確認，按締約人意志發生法律效力。因此，在實質上，合同成立與合同生效是一個意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當然，確切地說，應該是協議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結論：合同有現實的法律效力。
7.《合同法》相關規定之沖突
《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”該條無例外規定。
《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。”第46條規定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效。”顯然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規定。
據此，合同成立即發生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結論只能是：合同發生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強制力為后盾的強制性行為規范，法律效力就是法律約束力。行為發生法律效力未必就是行為生效，如事實行為均發生法律效力，但不存在生效問題。協議發生法律效力也未必就是協議生效，如違法協議均發生法律效力，但不能生效。而合同發生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。
《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立。”這意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協議是否具有合同性質之根據，符合法理。實際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”合同是按締約人意志發生法律效力的協議。合同成立，即協議按締約人意志發生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協議按締約人意志發生法律效力起發生法律效力，不僅文義重復，而且因果倒置。《合同法》第25條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達成協議時生效，法律另有規定的除外。”
就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實現效果意思，是否實現效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價。合同是按締約人意志發生法律效力之協議，以生效即實現效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實為協議無效，協議不生效，協議效力待定。當然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實現效果意思，而是實現什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內容問題；即：履行期未到，合同發生維持請求效力；履行期已到，合同發生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關系維持效力），給付確認效力（給付必然關系維持效力），給付請求效力。可見，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質完全不同。
（二）特殊合同之生效時間
1．約定生效時間之合同
合同可約定生效時間。通說認為，約定生效時間的合同，生效時間到來前合同成立但不生效。這是誤解。
合同如約定生效時間，合同條款實際上分成兩部分：（1）合同具體內容條款；（2）生效時間條款。兩部分條款生效時間不同：合同具體內容條款自生效時間到來生效。生效時間條款自雙方簽字生效。如：協議約定，本協議自雙方簽字后10日生效。協議內容應于簽字后10日生效，但“本協議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時間，其實是合同具體內容之生效時間，并非合同簽字之生效時間。因此，合同文本應自雙方簽字生效。
2.經法定程序生效之合同
《合同法》第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”據此，經批準、登記等手續生效的合同，批準、登記前，似應理解為雖成立而不生效。其實，此類“合同”批準、登記前，“合同”具體內容并不生效，當事人希望訂立之“合同”也不成立；但當事人雙方如有請求批準或辦理登記的合意，可能發生法律約束力。在法理上，發生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關系中批準、登記前之約束力是承擔請求批準或請求辦理登記之義務，并非待批準或登記之內容。此類協議簽字后，一方如無正當理由拒絕請求批準或登記，視為違約。
3．婚前和離婚財產合同
通說認為，婚姻雙方婚前之財產協議，結婚前成立，結婚后生效，結婚是婚前財產協議生效之停止條件；協議離婚之財產分割協議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協議離婚財產分割協議生效之停止條件。據此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。
婚前財產協議當事人的真實意思是：如相對方與自己結婚，按協議處分財產。婚姻行為具有強烈的人身屬性，不得強制。婚前財產協議成立后，當事人一方拒絕與另一方結婚，不是違約，當然也不能請求其履行婚前財產協議。但婚前財產協議任何一方當事人不得單方變更婚前財產協議；任何一方與相對方結婚，相對方均可請求其履行婚前財產協議。此即婚前財產協議之法律效力，發生于雙方合意時，屬維持效力。
協議離婚財產分割協議當事人的真實意思是：如雙方協議離婚，相對方可按協議分割財產。協議離婚財產分割協議成立后，當事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當然也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協議離婚財產分割協議。但任何一方與相對方協議離婚，相對方均可請求其履行協議離婚財產分割協議。此即協議離婚財產分割協議之法律效力，發生于雙方合意時，亦屬維持效力。
注釋:
[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。
[2]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。
[3]王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第262頁。
[4]參見金平主編：《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版．第73-74頁。
[5]此處法律行為之“解除”似應理解為撤銷，“解除”的對象是關系，非行為。
[6]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第291頁。
[關鍵詞]電子商務合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。
電子商務合同，廣義上指所有的數據電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯合國《電子商務示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統的紙介質書寫合同在法律特征上并無太大的區別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現在紙上；而以數據交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現都是通過計算機來進行的，這與傳統的紙介質書寫合同有很大的區別，一般稱為狹義的電子商務合同。本文所研究的電子商務合同，僅就狹義的而言。
在實際的電子商務交往中，電子商務合同一般又根據合同文本傳輸和表現方式不同分為點擊式、數據交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務合同是指消費者根據企業所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協議的一種電子商務合同形式。數據交換式電子商務合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協議在相互間通過電子數據交換進行貿易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現合同文本信息的一種合同形式。
對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯網來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統意義上的合同有著很大的區別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應的法律體系進行規范。
一、要約與承諾問題
這一問題包括：商家登載于網頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？
（一）要約與要約邀請
要約又稱為“發盤”或“發價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發出訂立合同的要約的意思表示。區分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應承擔一定責任，要約邀請一般對發出者不具有約束力。
目前，隨著網上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網顧客，在這種情況下，判斷商家在網頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯系的情況下，一方發出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業網址上推銷商品或服務的信息，雖然是對不特定人發出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。
有的觀點認為，對于這些信息要進行區分，根據交易的性質和網上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統運輸手段交貨的商品信息，認為是商業廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸的商品信息，以及網上專業化服務（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產品或服務，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網上實物銷售中，雖然消費者獲得產品并非即時的，還需要以傳統的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產品是否是即時的來對網上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學的。
事實上，在點擊式電子商務合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網上登載關于產品或服務的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網頁上同時登載了產品或服務信息和格式合同時，可以認為是商家發出的要約，而若網頁上只有相關信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業廣告，屬于要約邀請。
（二）電子要約能否撤銷或撤回
我國《合同法》規定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。
然而在電子商務的特殊環境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權利難以實現。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的，要約的發出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的，合同成立的即時性使商家發出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變為可能，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》還是各國自己制訂的相關法律中，都沒有作出相應的解釋和規定。
作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純的象傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現實中無法實現，而且也不適應電子商務合同的特點。因而我們認為，對于電子商務合同中的要約，應當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務合同的要約是《合同法》中所規定的不可撤銷的要約。
二、電子人
所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的，或其他自動化手段”。電子人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執行人的意思，并根據其意思而履行合同，所以它與當事人的權利義務有著十分密切的聯系。關于電子人的運用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子人能否代表當事人訂立或履行合同？它出現錯誤后的責任由誰來承擔？當事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔責任？
根據前面所說我們可以知道，電子人通常是當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本而預先在計算機中設置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、因特網址等方式訂立合同時，都會預先設置好電子人自動應答程序，如果收到的信息符合預先設置的要求時則自動進行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設定好的程序而作出的反應，但是當事人也可以在程序運行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當事人的意思表示正是通過事先編制或認可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當事人的合意，通過電子人訂立的合同應該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當事人仍同意按既定條件締約，因此可以認為電子人自動訂立的合同反映了當事人即時的真實意思。
關于電子人所訂立的合同的效力，美國在其《統一計算機信息交易法》中做了明確的規定。該法第202條中規定“合同可以以表明協議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過程。”這表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規定“任何人如使用其選擇的電子人進行簽章、履行或訂立協議，包括意為同意的表示，應受電子人操作的約束，即使個人對電子人的操作或操作的結果不知道或沒有審查。”
而對于電子人進行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規定，“合同可以通過電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導致電子人進行了根據當時的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根據這一規定，如果電子人在實際的運做過程中發出了承諾的信息或者當事人的意思表示導致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過程規范化了。
電子人的應用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當事人無法及時發現合同中所發生的錯誤，錯誤往往要到合同執行完畢后才能被發現，錯誤的合同不能反映當事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔？美國《統一計算機信息交易法》中對此的規定值得我們借鑒。在《統一計算機信息交易法》的第214條中規定：“在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。”其中，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統上產生的電子信息中的錯誤。”顯然，根據這一條的規定，在電子人出現錯誤的情況下，如果消費者是善意的，那么則應該由商家來承擔責任，商家不得以計算機出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認合同的效力。
三、電子商務合同成立的時間和地點問題
對于合同而言，承諾一經生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。
關于承諾生效的問題，各國的法律在規定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規定與要約相同，都是采用“到達主義”，即受要約人發出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發出承諾的人承擔后果。而英美法系國家在承諾到達問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現代化通訊手段的出現，“投寄主義”在適用上出現了許多困難，許多現代化的通訊手段都可以隨時隨地的發出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達主義”兩種原則，對于使用傳統郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達主義”。
然而在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。
在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發出者對發出的信息處于無法期待的狀態，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。
由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統一規定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當的解釋。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協議來解決的。但是通過訂立協議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。
對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規定，但是聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》中，對數據電文的發出和收到時間以及數據電文的收發地點作出了示范規定，值得借鑒。該法第15條（1）款規定了數據電文發出的時間問題：“除非發端人與收件人另有協議，一項數據電文的發出時間以它進入發端人或代表發端人發出數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。”可見，數據電文的傳遞可以是發端人與收件人之間直接的通訊，也包括發端人與其通訊服務提供系統之間的通訊。
對于數據電文的收到時間，該法15條（2）規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數據電文而制定了某一信息系統：（一）以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間，或（二）如數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間。”
對于發出和收到數據電文的地點，該15條（4）規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文就以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。”此外，“（a）如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有密切關系的營業地為準，又如果無任何基礎交易，則以其主要營業地為準；（b）如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。”此項規定意在規范電子商務中經常發生的當事人收件系統與當事人所在地不一致的情況，確保當事人不能通過此地點的不一致來規避。之所以以“營業地”作為發出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質的聯系，從而避免以“信息系統”為標準所造成的不確定性。
通過以上的介紹可以看出，雖然《電子商務示范法》中并沒有對電子商務合同成立的時間、地點作出相應的規定，但是對于電子商務這一數據化的交易而言，數據電文發送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務合同中數據化承諾的生效問題奠定了基礎。
四、電子商務合同中的條款問題
在傳統的交易中，合同條款通常都是由當事人通過當面洽談協商約定的，當事人可以在協商中充分交流有關信息，以維護自身的利益，這也體現了合同中雙方當事人平等的原則。但在電子商務交易中，特別是國際互聯網上的消費交易中，點擊式電子商務合同被廣泛的應用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費者確認。商家為了維護自身的權益，一般都會在合同中列明其責任限制條款，消費者一旦確認合同，則同時也就承認了其中的免責條款。顯然這種格式條款、免責條款的設定，并沒有同消費者進行事先協商，更無所謂消費者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？
所謂格式條款合同又稱為定時合同、標準合同，是指一方當事人預先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務合同就是屬于這種格式合同。而免責條款是合同中格式條款的一種，其內容是直接涉及當事人的義務和責任的分配。對于格式合同，一般認為應當遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當事人的權利和義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人；并且應該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認定其是有效的。我們認為，規范傳統格式合同的原則也同樣適用于電子商務合同。
但是電子商務合同畢竟與傳統的合同在形式上有很大的區別，由于合同文本的傳輸和表現都是數據化的，使得當事人對合同條款的認識和理解不如紙介質合同那樣直接，因此對于電子商務合同中的格式條款更應當強調其合理原則，即更應該強調商家對合同信息的披露和消費者對合同條款的審查。缺乏充分審查機會的合同，對消費者是不公平的，應當是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國《統一計算機信息交易法》中所作出的規定比較全面。
《統一計算機信息交易法》的第211條規定，商家必須做到以下的行為才能被認為是盡到了信息披露的義務：“（1）在其發送信息或被許可方負有付款義務之前（以先發生者為準），以下列方式使被許可方能夠審查許可證的標準條款：（A）在對計算機信息進行描述或取得計算機信息的指令或步驟的臨近區域顯著的顯示標準條款或可方便的獲得標準條款的電子位址；或（B）在提供計算機信息的網址上顯著的地方說明可提供標準條款，并在被要求提供時，于轉交計算機信息之前立即提供一份標準條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或審查目的對標準條款進行打印或存儲。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規定：“只有在某一記錄或條款是以一種應該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會。”
由此我們可以看出，《統一計算機信息交易法》分別從過程和結果兩個方面對格式合同的提供者的義務作出了規定。在過程上，商家必須做到法律中規定的行為，在結果上還必須真正的使消費者或客戶獲得審查格式條款的機會，其限制可謂嚴格。而如果某一方面沒有達到法律規定的要求，則在救濟程序上根據第202條（c）的規定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當救濟的合理基礎，則即使有一個或多個條款尚未完成或有待約定，該合同并不因為其不確定而被判定不成立。”），還是把選擇權賦予客戶，由他根據所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當的選擇，來確認合同是否真的成立。
對于格式合同的確認，《統一計算機信息交易法》第112條（a）規定：“如果某人對于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對該記錄或條款進行了簽章確認；或（2）在有理由知道另一方當事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實施了此種行為或作出了此種聲明。”也就是說，消費者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認等方法表示其接受合同中的條款，這時合同也就成立了。
通過以上的規定我們可以看出，對于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機會，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務交易中顯得尤其重要。對于點擊式電子商務合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當事人提供審查機會，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費者或客戶的意思表示。
綜上所述，電子商務合同的存在是現實的，其普及是必然的，其產生的問題是不可避免的。加強相關技術的研究、規則制定和適時的進行立法調整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發展電子商務，提高交易效率，降低交易成本，適應新經濟時展的要求。
參考文獻：
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[關鍵詞] 電子商務合同 訂立 效力
電子商務催生了新的市場和管理方式，成為新的經濟增長點，并給購銷雙方都帶來了便利。“WTO和電子商務是全球經濟和信息技術飛速發展的推進器，兩者相互促進，相輔相成。中國經濟未來發展離不開WTO，也離不開電子商務。”電子商務是通過一系列的電子合同文件促成和實現交易的，因此，能否通過數據電文形式成立一個在法律上有效的合同是電子商務安全和發展的關鍵問題。研究電子商務合同的訂立和效力問題具有重要的社會意義。
一、電子商務合同的訂立
電子商務合同是數據電文形式的合同，就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數據電文為載體訂立的，設立、變更、終止民事權利義務關系的商務協議。根據商務合同的一般原理，只要當事人之間意思表示達成一致，合同即告成立。那么，通過電子通訊方式達成的意思表示一致當然也能夠促成合同的成立。
各國合同法都認為，合同是經由一方的要約被另一方所接受（即承諾）而成立的。根據我國《合同法》之規定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達受要約人時生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。
承諾從何時起生效是合同法中的一個十分重要的問題。因為按照各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就要受合同的約束，承擔合同所產生的權利和義務。訂立合同的地點對于確定適用的慣例，在訴訟時確立主管法院，以及對確定適用的國際私法來說都相當重要。由于各國合同法對承諾生效的時間采用不同的規則，有的國家如英美法系各國采用“發出生效規則”；有的國家如大陸法系國家則采取“到達生效規則”，因此按照不同國家的法律，合同成立的時間與地點也有所不同。一般認為，采取到達生效的規則對電子商務更為適宜。國際貨物買賣合同公約對承諾生效的時間，原則上采用到達生效的原則。就電子商務中承諾生效的時間和地點，可以通過對收到數據電文的時間和地點加以確定而確知。 我國《合同法》采取的也是到達生效原則。承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。
由于電子商務承諾生效時電子商務合同成立，因而承諾生效的地點就是合同的締結地，承諾生效的時間就是合同的締結時間。“對于許多廠商來說，他們更愿意眾多潛在的顧客主動向他們發出要約。原因是，合同一方所表達的是要約還是承諾直接關系到合同雙方中哪一方承擔一定的合同風險。例如，承諾人做出承諾的地點依照一些國家法律即為合同成立地，而合同成立地有時又直接影響到何地的法律適用于該合同，何地的法院對該合同糾紛享有管轄權等重要問題。正因為如此，許多商家都非常留心自己在網上的促銷信息，以保證該信息只構成一個要約邀請，而不會實質上形成一個要約。這樣當商家收到來自消費者的要約時，即可以依自己的意愿自由地選擇接受或者拒絕要約，取得經營的主動權。當然以上規律也并非絕對的。網絡上某些網站的運行者則希望其在網站上的信息資料能夠構成一個有效的要約，以使對該網站的任何使用行為構成對該要約的承諾，由此約束該網站的使用者，使其遵守網站運行者所制定的某些合同條款或要求。”
最常見的兩類在線合同就是“點擊包裝合同”和“瀏覽包裝合同”。有的電子商務的商家在服務條款的前后設置“我同意”、“我不同意”或者“我接受條款”、“我不接受條款”等標識鍵供對方選擇點擊，此類電子商務合同被稱為“點擊包裝合同”(click wrap contract）。有的電子商務的商家在要約中約定，訪問者一旦瀏覽了其網站的主頁，便與該商務主體之間成立了合同，此類電子商務合同被稱為“瀏覽包裝合同”（browse wrap contract）。 可見，網上交易的一方當事人將包含足以使合同成立的基本內容的、希望和他人訂立合同的意思表示放在網上，即構成有效要約；網上交易的另一方當事人在閱覽網頁上的格式合同后，用鼠標點擊“同意”鍵鈕甚至僅僅網絡閱覽行為本身均可構成有效承諾。
然而也有人擔心，如果一個承諾可以如此方便的構成，則網站運行人很可能會故意利用這一簡單方式，誘使一個不經意的網絡瀏覽者落入一個精心布置的合同陷阱。于是，有的法學家建議，每個網上要約都應當給予受要約人充分、明確的機會考慮接受或拒絕要約；另外，要約中任何不常見的、可能造成承諾人不利的條款均應提請承諾人注意。目前，互聯網上的一些網站對以上建議做出了積極的回應。在其網站上加入了一個法律性告知的頁面，在該頁面中告知互聯網瀏覽者，對該網址的任何使用行為將構成瀏覽者對該網頁所列條款的承諾。 此外，還可以考慮在立法中明確規定消費者對這兩類合同享有一個適當的“最終確定期”（或稱“反悔期”）。
根據我國《合同法》的規定，要約在生效之前可以撤回，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約在生效之后也可以撤銷。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。承諾在生效之前也可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。承諾一旦生效，不得單方面撤銷。
從理論上講，電子通信是當今最快捷的通信方式，電子商務合同的信息流傳遞速度目前是最快的。“因為電子商務方式傳遞的速度太快，而且當受要約人的計算機系統收到要約或定單的電子信息后，便可立即自動處理，并發出承諾的電文，在這種情況下，要約就很難有撤銷的機會。對此，各國法律還沒有制定適用于電子商務的專門規定。”所以，“國際貿易法委員會認為當事人在建立電子商務關系之前一定要有一項解決這一問題的通訊協議作為標準。” 不過，數據電文要約和承諾，也可能由于網絡本身的原因發生“堵車”、“遲到”現象。因此，撤回數據電文要約和承諾，以及撤銷數據電文要約仍然有一定的制度價值，但其意義已大為減弱。
提高商務效率始終是商務主體的不懈追求，因而“電子合同”的產生可謂現代通信技術進步與電子商務實踐相結合的必然結果。例如，根據美國《統一電子交易法》（1999年）的規定，電子商務合同的訂立可以由“電子”自動完成。
正如有的學者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責任能力，但它作為一種交易工具，被預先設置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發出或接受要約。因而具有輔助當事人訂立、履行合同的能力，因此它發送、接收、處理信息實際上就是當事人在發送、接收、處理信息，因此，應當承認其效力，不承認其效力，一方面等于否認了數據電文形式的合同，一方面等于否認市場主體的民事能力。” 在我國的電子商務實踐中，自動和自動交易也是大量存在的，但目前尚未有明確的法律規制。
總之，在司法實踐和電子商務實踐中，要認定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當事人發出的要約，這種要約，由于計算機網絡的開放性、自動輸入性，故不難查明。開放性使得多家網絡使用者可以接收到這種要約，自動輸入性也使得眾多的網絡用戶可以自動儲存這種要約。其次，必須查明合同另一方當事人的承諾。要查明當事人的承諾，必須查明當事人的收到和回執，在國際貿易中，收到具有十分重要的意義。各國法律均規定，發價須經過到達受發價人，即受發價人確認收到，方能生效。在這一點上，電子合同也一樣。要約須經對方適當收到并發出回執才能生效。
二、電子商務合同的效力
合同的生效是指已經成立的合同符合法定的生效要件，法律賦予該合同以拘束力。根據我國《合同法》的規定，依法成立的合同，自成立時生效。《合同法》第五十二條還規定了合同無效的五種情形，第五十三條規定了免責條款無效的兩種情形，第五十四條規定了可變更或者撤銷合同的三種情形。
判斷已經成立的（當事人已經達成意思表示一致的）電子商務合同是否有效，應當主要考察以下幾方面：
首先，合同的主體是否具有相應的締約能力。當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人是否具有相應的締約能力應依當事人的年齡、智力等客觀因素確定，而不應依據對方當事人的主觀認識。
其次，合同主體各方的意思表示是否真實。電子商務合同的訂立像其他民事活動一樣，都必須遵循自愿原則，在設立、變更、終止民事法律關系時，雙方當事人都應出于自愿，不受相對方、他人或行政機關的強制脅迫。
由于電子商務合同的意思表示是在瞬間完成的，極易發生“誤操作”，因而美國《統一計算機信息交易法》第214條，將“電子錯誤”規定為消費者的抗辯理由：“（a）在本款中，‘電子錯誤’指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統時產生的電子訊息中的錯誤。（b）在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子訊息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）使所有的信息拷貝交付給另一方，或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。” 該規定符合我國民法中的公平原則，可供我國在以后立法時借鑒。
第三，合同的內容和形式是否違反法律和行政法規的強行性規定，如果違反則無效。
我國《合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。《合同法》第十一條關于數據電文的規定，主要目的在于確認電子合同的有效性，可以通過數據電文訂立合同，不得以采用數據電文的形式為理由否定其法律效力、有效性或可執行性；不得以其采用數據電文的形式為理由否認其證據效力。我國《電子簽名法》第三條規定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。”
我國《電子簽名法》第三條的缺點在于以雙方協商一致作為使用數據電文的前提條件，不利于發揮數據電文形式的便捷優勢，不利于利用和保護信息化生產要素。而1996年聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》第11條則以雙方協商一致作為排除使用數據電文的前提條件，規定“就合同的訂立而言，除非當事各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文為理由而否定該合同的有效性和可執行性。” 從促進和保護電子商務發展的角度看，采納聯合國貿易法委員會《電子商業示范法》的立法范式更加有利。
三、電子商務合同的證明效力
如果電子商務合同不僅成立，而且也已經生效，但是，在維護當事人合法權益時證明力較低，則電子商務合同在電子商務實踐中就失去了其應有的效力意義。從這個意義上說，電子商務合同的證明力就是電子商務合同的極為重要的關聯效力。電子商務合同在用以維護合法權益時，就成為電子證據。“由于在電子商務中確定交易各方權利和義務的各種合同單證都采用電子形式，電子證據的可采納性、電子證據的證明力及其審查判斷規則就成為亟待解決的法律問題。”
電子證據的可采性目前已經得到了公認。我國的法律也是承認電子證據的可采性的，但是其證明力的大小則另當別論。證據的證明力，簡稱“證據力”，是指證據的證明價值、證明效力或作為證據使用時的分量。我國現在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實踐，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據的。也就是將電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內容來證明案件事實的電文證據，作為一種類似于副本、復印件的書證對待，效力低于原件書證。而將計算機數據等電子數據證據作為視聽資料來對待。書證的原件可以單獨作為認定案件事實的證據，而書證的副本或復印件、視聽資料如果沒有其他證據佐證則不能單獨作為認定案件事實的根據。
正如有的學者所指出，“無論從哪個角度上講，電子證據都已經成長為一個十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國法律的明確確認。” 在證明合同的內容時，合同的原件是重要證據，而在電子商務合同中沒有原始數據存在，任何一方所得到的數據都是復制品。根據傳統的合同法和相關的法律，電子商務合同在法律效力上會產生不確定性，從而為電子商務合同的發展產生障礙，因此有必要采取措施來消除這種障礙。 不少國家已經制定了單獨的《電子證據法》，例如《南非1983年計算機證據法》、《菲律賓電子證據規則》、《加拿大1998年統一電子證據法》等。為了適應我國電子商務發展的需要，我們應當適時創建新的電子商務規范。
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北京康達律師事務所沈陽分所
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摘 要
區分我國《合同法》與《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱《公約》）關于承諾的“實質性變更”的規定的差異，對貿易實踐有著重要的意義。《合同法》較《公約》的差別主要是：無“添加”行為的規定、義務限定范圍不僅限于交貨和付款、增列“履行方式”等。
關鍵詞：合同法、銷售公約、承諾、實質性變更、
我國的《合同法》于1999年10月1日開始實施。這部《合同法》較以往三部合同法有許多重大的改進，其中最為重要的是，對于合同成立作出了細致、明確的規定。然而在國際上，相似的規定卻可以追溯到1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“銷售公約”或“公約”）。
我國是《公約》的締約國。根據我國《民法通則》的規定，“我國締結或參加的國際條約同我國的民事法律有不同規定的，適用國際條約。”因此，對于從事國際貿易商事活動或法律活動的人士來說，掌握《合同法》與《公約》的規定，明晰其間的差異，是非常重要的。這里作者僅就合同成立部分關于承諾的“實質性變更”的規定，作些粗淺的評論，以拋磚引玉，引起相關人士的重視。
從《合同法》與《公約》的規定來看，合同成立要經過要約（2）和承諾（3）兩個基本步驟來完成。有效承諾一經送達，合同即告成立，一般情況下，雙方當事人的權利義務即發生效力。然而，有時對于要約條件，受要約人不一定會全盤接受，或許會做些細枝末節的添加；或許會是大刀闊斧的修改。wWw.133229.cOM不同的做法，有著截然不同的法律后果。《合同法》和《公約》都將承諾對要約的變更區分為實質性變更和非實質性變更。非實質性變更的承諾一經送達，合同即告成立；實質性變更的承諾則被視為是一項新的要約，即使送達原要約人，仍不能使合同成立，必須得到原要約人對此實質性變更接受時，合同才成立。因而，明了實質性變更的范圍及國內外對此規定的差異，有著至關重要的意義。
《合同法》第三十條規定“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同的標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和爭議解決方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。
《公約》第十九條第三款規定“有關貨物的價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間、一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更發價的條件。”
（一）兩者差異之處
1、《公約》認為除“修改”這一行為外，“添加”上述方面的內容也構成實質性變更，但《合同法》中卻未對“添加”這一行為作出規定。可見，這是我國《合同法》立法中的一個漏洞。由此，在國際貨物銷售合同訂立過程中，添加了即使是一個次要的條件或其細節，只要是在第十九條三款中提到的，均導致合同不能成立，而只是新要約；但在國內貨物銷售合同訂結過程中，添加了即使是一個主要的條件，仍不能認為承諾無效，合同仍將成立。
2、《合同法》中規定“標的”變更為實質性變更，而《公約》中未提及。雖然“標的一致或不變”應為公認的訂約基礎，但《合同法》中專門提出“標的”一節，可見此規定在立法上是頗為嚴謹的。
3、《合同法》中以“履行期限、履行地點”代替《公約》中的“付款、交貨地點和時間”，從更廣泛的范圍上，限制雙方當事人的義務及責任的變更，而不僅限于交貨或付款義務。在銷售合同關系下，賣方除了交貨外，還有移交與貨物有關的單證、轉移貨物的所有權等義務；買方除了付款外，還負有保障合同履行的前期準備等義務。這些義務雖非主要的，但也是非常重要的。關于這些義務履行時間、地點的修改或添加，《公約》不認為是實質性變更，而《合同法》卻認為是實質性變更。這是一項非常重大的差異。
4、《合同法》比《公約》增列“履行方式的修改”為實質性變更。因而，如果付款方式由要約中的“一次結清”改為承諾中的“分批付款”；運輸方式由“海運”改為“空運”；交貨方式由“一次交貨”改為“分批交貨”；結算方式由“信用證結算”改為“匯付”……凡此種種，《公約》均認為承諾有效，而按《合同法》則將是一個新的要約。可見《合同法》比《公約》的限制領域要廣泛得多。
5、《合同法》中的“價款或報酬”代替《公約》中的“價格”一詞，是因其適用標的范圍不同。《公約》僅適用于有限的特定的貨物銷售；《合同法》不僅適用于貨物銷售，也適用于勞務或服務的提供。因而，《合同法》提及“報酬”。
6、《合同法》以“違約責任”代替《公約》中的“一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍”，限定的范圍更廣泛。因違約責任除賠償損失外，還有繼續履行、解除合同且歸還原物等義務。
（二）兩者共同之處
《合同法》與《公約》都規定關于“貨物的數量、質量、解決爭議的方法及其他條件”的變更為實質性變更。因這些條件為基礎條件（“其他”是補充條件，為體現立法的嚴謹性）。
上述是作者的一點認識，兩者內涵上的巨大差異，并不局限于作者在文中提及的范例。望對相關人士有一點啟發，能成竹于胸、運籌帷幄，結合自身實際情況，作出有效承諾，使合同成立；或對要約作出利于己方的實質性修改，以等對方答復。切勿因對國內外法律規定不熟悉，而有誤解，作出錯誤決策，坐以待“失”。
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