時間：2022-02-17 00:20:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法與行政訴訟法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
高校擴招以及教育大眾化給高等教育教學質量帶來了嚴峻的挑戰，教學質量是教育的生命線，提高教學質量是高等學校永恒的主題。而教學方法的改革，是提高教學質量的最重要的措施之一。就法學教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養質量，尤為重要。在法學專業培養目標確定之后，教學方法自然就起著決定作用。所以，對法學本科教育的基礎課程行政法與行政訴訟法教學的發展模式進行反思時，首先，我們必須對教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學方法實施的現狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學方法。
一、教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值
方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何？則方法明也。”現指為達到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學方本文由收集整理法是指為了實現教學目的，完成教學任務，在教學過程中運用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學生在教師指導下的學習方法，是教師教的方法和學生學的方法在教學活動中的融合以及有機統一，是教學活動中師生雙方行為體系。根據建構主義理論，知識不是通過教師傳授得到，而是學習者在一定的情境下，借助獲取知識的過程中其他人（包括教師和學習伙伴）的幫助，利用必要的學習資料，通過意義建構的方式而獲得。建構主義是提倡教師指導下的以學習者為中心的學習。也就是說，按照建構主義的理論，老師在這里不是傳統意義上的知識灌輸者，而是具有指導意義的幫助者，學生才是主動的建構者，并不是傳統意義上的被動接受者。按照高等教育學的普遍解釋，教學方法是“在教學活動中教師如何對學生施加影響，怎樣把列舉文化知識傳授給學生并培養學少分析能力、發展能力，形成一定道德品質和素養的具體的手段。”[1]因此，對法學本科教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養質量，意義特別重大。
行政法與行政訴訟法是高校法學專業十四門核心課程中唯一一門集實體法與程序法于一體的專業課程，且其教學內容、相關概念、涉及的法律規范都非常的多，且不存在一部統一的法典，因此，相對于其他基礎課程而言，其教與學的難度均比較大。在國外法學院教學中，這種教學的困難也是普遍存在的，甚至有教授認為，“行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。[2]這些由學科本身的因素導致的困難都是非常難以克服的。因此，經驗豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學方法來破解其中教與學的困境。正確的教學方法不僅能夠使教師達到特定的教學目標或完成預定的教學任務，而且可以促使學生有效地進行學習并且能夠較好地激發學生的學習積極性，引起學生的注意和興趣。
二、行政法與行政訴訟法教學方法實施現狀
（一）對于實踐教學的關注仍然不夠
雖然各個學校在教學計劃中都安排了一定比例的實踐教學，但是，這種重視程度只停留在表面，實踐教學與理論教學的比重嚴重失調。比如，根據筆者所在校的法學本科培養方案，行政法與行政訴訟法的課時只有51課時，而實踐教學也僅僅6課時，有些實踐環節如果認真做，是需要花費大量的精力與心血的，但給老師的課時量卻很少，嚴重影響了教師的工作積極性；另一方面，從教師的實際工作來說，對實踐教學的關注也是不夠的，沒有認真研究不同實踐環節對學生能力培養的不同作用，經常流于形式；從學生來說，參與實踐教學的熱情不高，很多實踐環節都沒有認真去做，最后交一份報告了事。
（二）教學方法單一，使用隨意，教學效果不佳
就目前教學實踐而言，教師并沒有按照教學內容的需要而選擇，整合各種教學模式，教學方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾；要么從頭問到尾；要么一律采取討論式教學，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學生提高學習興趣，反而費時費力甚至不能很好地完成教學任務。另外，在教學當中，很多老師在使用教學方法的時候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學目標的實現，僅僅只是為了體現多種教學方法的使用，這樣表現出來的教學方法的選擇可能并不適合這個主題或者就是一個形式，根本無法達到很好的教學效果。
（三）學生主體地位不突出
美國著名教育家大衛·愛爾坎德（david elkind）教授曾通過大量的教改實踐提出：教學要以學生為主體，允許學生各抒己見，充分發揮學生的主觀能動性，讓學習成為學生的內在需要。傳統的被動的填鴨式教學方式脫離了學生生活實際，已不能滿足現實的法學教學的要求。由于種種原團，當今法學教學仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學當中，學習積極性和主動性無法發揮。
三、行政法與行政訴訟法教學方法改革的思路
（一）堅持的原則
第一，教學方式多元化原則。應該擯棄過去那種單一的教學方法，應該說不論是哪一種教學法，都有其自身的優、缺點。就比如講授法，有利于教師在有限的時間內充分的闡述法律概念、法律規則，讓學生能夠收獲系統的知識，但是其屢遭詬病。其實質問題不在于這種方法自身，而是具體的操作運用是否恰當。
第二，從實際出發原則。這個實際一方面是指任何新的教學方法的引進和使用都不能脫離實際，要做好新的教學方法與傳統的教學方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學方法的改革應當圍繞教學目標、教學內容以及教學環節的設置等方面，使之為其服務。
（二）行政法與行政訴訟法教學方法的具體使用
第一，講授式教學法。作為傳統教學方法，講授式教學方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學方法有一定的弊端，但在法學本科教育中，需要通過講授使學生掌握一個完整的法律知識體系。為了克服其弊端，需要在授課過程中按照教學目的的需要結合其他的教學方法，來調動學生的積極性，豐富課堂教學，以取得更好的教學效果。
第二，討論式教學法。這種教學方法主要通過事先布置討論議題，讓學生組織材料，充分準備，發表自己的看法、見解，授課教師對討論過程中出現的各種觀點，應當及時進行總結和點評，這種教學方法的作用主要是通過討論拓展學生的思維，提高學生分析、解決問題的能力。作為主持人的教師在討論中應當盡量地喚起學生興趣、激發學生積極參與、鼓勵他們發表自己的意見，進而擴展學生的思維。討論的形式可以多樣化，可以分組討論也可以全班一起討論，但是要注意控制整個過程，比如學生跑題了就要將之引導回主題，或者在討論中出現了爭議比較大的觀點，教師要適時介入進行評析，對一些關鍵問題進行提示和引導，對于某些偏激的觀點，教師要正確引導，幫助學生得出結論。
摘要：行政訴訟法作為調整行政訴訟關系的法律規范，其法律地位如何，在法學界長期以來存在不同的認識。法律部門的劃分標準、行政訴訟法與行政法的相互區別以及我國的政體和行政審判權的設置，決定了行政訴訟法是獨立的法律部門。明確行政訴訟法和行政訴訟法學的獨立地位，有利于建立行政訴訟法學的學科體系，有利于行政訴訟法學研究的繁榮和發展，有利于規范行政訴訟法學的教學工作，有利于行政訴訟制度的完善和實施。
關鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門
如何正確認識行政訴訟法的地位，是事關行政訴訟法學發展和行政訴訟法制建設的重要問題。對行政訴訟法是否是獨立的法律部門，法學界的認識并不完全一致。雖然早在1989年就有學者指出：“行政訴訟法學是一門獨立于刑事訴訟法學、民事訴訟法學的法學學科，從而屬于三大訴訟法之一。”但目前學術界仍有不少學者認為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨立地位的根據及意義進行必要的探討。
一、行政訴訟法具有獨立地位的理論根據
某一法律是否為獨立的法律部門，并不取決于人們的主觀愿望，而是要看其是否符合法律部門的劃分標準。按照我國法理學界公認的法律部門的劃分標準，行政訴訟法能否成為獨立的法律部門，核心的問題在于其是否有自己獨特的調整對象和調整方法。從行政訴訟法的調整對象和調整方法來分析，行政訴訟法具有獨立地位存在以下幾方面的理論根據：
(一)行政訴訟法調整的行政訴訟關系不同于行政法調整的行政關系。
法律調整的對象是指法律規范所調整的社會關系。主張“行政訴訟法是行政法組成部分”的學者認為，行政訴訟法與行政法是不可分的，它們之間的關系不完全同于民事訴訟法與民法、刑事訴訟法與刑法的關系。行政法是調整行政管理主體與行政相對人的行政關系、規范行政權行使的法律部門，行政訴訟法是調整行政管理相對人因不服行政主體具體行政行為向人民法院提起訴訟的行政訴訟關系，維護和監督行政權是對規范行政權行使的法律的正確執行的保障。筆者認為，這種認識是不正確的。行政訴訟法調整的行政訴訟關系與行政法調整的行政關系是不同的社會關系，要由不同的法律規范來調整。行政訴訟關系是在行政訴訟過程中產生的人民法院與行政訴訟參與人之間的行政訴訟權利義務關系，行政關系則是行政主體與行政相對人之間基于行政管理而形成的行政法上的權利義務關系。行政訴訟關系和行政關系的區別主要表現在以下幾個方面：一是形成的根據不同。行政訴訟關系是基于訴權和審判權而形成的。沒有當事人訴權的行使，就不會有行政訴訟關系的產生，行政訴權是行政訴訟關系形成的前提，并且貫穿于行政訴訟的整個過程。法院的審判權，是行政訴訟關系的重心所在，因為行政訴訟的主要任務在于法院行使審判權審查被訴行政行為的合法性。行政關系是行政主體因行使行政權而產生的社會關系，行政權是行政關系的核心，也是行政關系形成的根據。二是主體的范圍不同。行政訴訟關系主體的范圍除行政相對人和行政主體以外，其他與被訴行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織也可以作為行政訴訟的原告，并且人民法院、訴訟人、其他訴訟參與人也是行政訴訟關系的主體。行政關系的主體僅包括行政相對人和行政主體。三是主體的地位不同。在行政訴訟關系中，我國《行政訴訟法》第7條明確將“當事人在行政訴訟中的法律地位平等”作為行政訴訟法的基本原則加以規定，因而作為被告的行政主體與原告之間在法律地位上是平等的。在行政關系中，行政主體居于主導地位，擁有凌駕于行政相對人之上的優越權力，如處罰權、決定權、裁決權等，因此，行政主體和行政相對人之間的地位在事實上是不平等的。此外，“維護和監督行政權是對規范行政權行使的法律的正確執行的保障”不能成為行政訴訟法是行政法一部分的理由。一是因為行政訴訟法具有獨立的功能，其首要的目的是為了保護公民、法人或者其他組織的合法權益，維護行政權的行使并不能認為是行政訴訟的目的；二是因為行政訴訟法雖然對行政法的正確執行具有保障作用，但這只是不同部門法作用的不同，就像刑事訴訟法、民事訴訟法對刑法、民法的正確執行具有保障作用一樣。
(二)行政訴訟的司法監督和法律救濟不同于行政法中的“行政司法監督”和“行政法律救劑”。有學者認為，行政訴訟既是解決行政爭議處理行政糾紛的一種手段、一個途徑，同時又是對行政行為實施司法監督和對行政管理相對人實施法律救濟的一種手段、一個途徑；對行政行為的司法監督與對行政行為的行政監察監督、審計監督等同為對行政權的監督機制，統稱“行政法制監督”；通過司法程序提供的司法救濟與行政復議、申訴、控告等提供的救濟，同為對行政管理相對人的法律救濟機制，統稱“行政法律救濟”。但是，我們應當看到，行政訴訟的司法監督和法律救濟作用是通過人民法院行使行政審判權解決行政案件的方式實現的，體現了行政訴訟法對行政訴訟關系的調整。行政法只能調整行政關系中由行政機關實施的“行政法制監督”和“行政法律救濟”，如果超出了行政關系的范圍，則只能由其他相應的法律來調整，例如，權力機關對行政機關的監督就應當由憲法來調整。
(三)行政訴訟法與行政法之間并不是種屬關系。在法學理論上，雖然對某一法律部門又可以劃分為若干具有相對獨立性的子部門，但子部門是法律部門的進一步細化和具體化，是由調整包含在法律部門大范圍中的一些特殊種類的法律制度和法律規范構成，它同法律部門是一種種屬關系。如同樣是調整民事法律關系的民法法律部門中的各種法律制度和法律規范，根據其調整的特殊種類不同，又可劃分為著作權法、合同法、商標法等子部門。子部門與法律部門的種屬關系，是由兩者調整同一性質社會關系的種屬關系所決定的，子部門所調整的社會關系和法律部門所調整的社會關系在性質上是同一的，只不過是法律部門調整的社會關系中的一種特殊種類而已，并且子部門的普遍原理、基本原則和基本范疇來源于法律部門。如前所述，行政訴訟法調整的行政訴訟關系和行政法所調整的行政關系是兩種具有不同性質和特點的社會關系，并不是特殊與一般的種屬關系。盡管行政訴訟法與行政法具有十分密切的聯系，但行政訴訟法的普遍原理、基本原則和基本范疇并非主要來源于行政法。行政訴訟法作為三大訴訟法之一，體現了訴訟法共有的普遍原理和基本原則，并且主要使用了訴訟參加人、管轄、證據、訴訟程序等訴訟法上的基本范疇。
(四)行政訴訟法有不同于行政法的調整方法。行政訴訟法的調整方法不具有強制性，行政訴訟關系不能憑人民法院的單方意志而產生，必須以原告提起行政訴訟為前提，人民法院不能主動介入行政爭議而只能被動受理，因為行政訴訟實行的是“不告不理”原則，原告有權決定是否提起訴訟，在起訴后還享有 依法撤訴的權利。行政訴訟法對行政違法行為主要采用撤銷、責令履行義務等形式，對行政訴訟當事人權利義務的確定一般使用判決或者裁定的方法。行政法的調整方法則具有強制性，即根據行政主體的單方意志，憑借行政主體的行政權力而主動介入，因為國家行政職權是不能讓渡和放棄的，法律賦予了行政職權也就意味著賦予了行政職責，如果行政主體不行使相應的行政職權，就是違法的不作為，因此，不論行政相對
公務員在行政法中的地位,通過行政法關系體現出來,行政法關系是指由行政法調整的,以權利義務為主要內容的社會關系。主要有兩類:行政法律關系和監督行政法律關系。[1]
一、公務員在行政法律關系中地位
行政法律關系是指行政法在實現國家行政職能過程中調整的各種社會關系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權利義務關系,是行政法規范對一定社會關系(行政管理關系)調整后形成的特定的法律關系的總稱。[2]按不同的標準,行政法律關系可以有不同的分類,如果以行政法律關系主體之間的隸屬關系為標準,可以將其分為外部行政法律關系和內部行政法律關系。
1.公務員在外部行政法律關系中的地位。外部行政法律關系是行政主體與行政相對人之間因外部行政活動而形成的權利義務關系。公務員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對人,因而不具有外部行政法律關系主體的地位,而僅是作為行政法律關系主體之一的國家行政機關的人。因為:
第一,公務員不能成為行政法律關系中的行政主體。行政主體是指享有國家行政權,能以自己的名義行使行政權,并能獨立地承擔相應法律責任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會組織,而不能是個人,公務員本身是分散的個人,所以公務員就不能成為行政主體。二是該社會組織擁有國家行政職權,其行政職權可以是依憲法、組織法或其它法律、法規的授權。三是能以自己的名義對外行使行政權,即能在法律范圍內依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責保障這些決定和命令的實施,獨立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權,是判斷行政機關及其它組織能否成為行政主體的主要標準。四是能獨立承擔法律責任,而能否獨立承擔法律責任是判斷行政機關及其它組織能否成為行政主體的一個關鍵性條件。公務員是從事公共行政活動的國家機關公職人員,因此不能成為行政主體。
第二,公務員行政法律關系中的行政相對人。行政相對人是在外部行政法律關系中,與行政主體相對應的一方主體,相對于在行政活動中具有并行使國家行政權力的行政主體而言,行政相對人是不具有也不能行使國家行政權的公民、法人或其它組織一方,行政相對人在行政活動中所行使的權利和履行的義務都是其為公民、法人或其它組織自身的權利或義務,這些權利、義務與行政主體權利義務即行政或職責相對應。且行政相對人是行政主體的外部行政行為所直接約束的對象,當其認為行政主體對其作出的具體行政行為損害了其合法權益時,有權以自己名義提起行政訴訟或申請行政復議以得到救濟。而公務員則不具有這些特征,不能成為外部行政法律關系中的行政相對人。
但是公務員在外部行政法律關系中和行政主體之間存在著一種特殊的法律關系,因而擁有特殊的地位。第三,行政機關的職權、權限和優先權涉及到公務員,即行政機關的職權由公務員履行,同時行政機關的優先權成為公務員當然的權利,行政機關的職權和權限同樣約束著公務員。
第四,公務員在分享行政機關的職權、優先權和分擔行政機關的職責、權限時,行政機關有權對分享和分擔物進行再分配。如行政機關對公務員的職責權限進行進一步劃分,公務員不僅不能超越其所屬行政機關的權限,而且同樣不能超越本機關內部公務員之間的權限。
第五,公務員實施行政管理活動時,必須以行政機關的名義,按行政機關的意志進行,在符合形式要件和實質要件的前提條件下,公務員的行為所引起的一切法律后果,都歸屬于行政機關,而公務員對外不承擔責任。行政機關對公務員的過錯行為承擔責任,支付行政賠償費用后再根據公務員的故意或過失程度,決定是否行使追償權,是否追究公務員的個人責任。所以公務員在外部行政法律關系中,以行政主體名義,根據行政機關意志在行政機關的委托范圍之內,代表行政機關對外行使政權,進行行政管理活動,其行政行為的法律后果由行政機關承擔,而在整個上部行政法律關系中,不享有屬于自己的權利,對外部不承擔法律責任,這實質上構成一種委托關系,公務員成為行政機關的人。
2.公務員在內部行政法律關系中的地位。內部行政法律關系是行政主體之間或者行政主體與所屬的公務員之間因內部行政管理活動而形成的權利義務關系。內部行政法律關系中的權利義務具有許多內部管理的特征,如上級機關對下級機關及其公務員具有絕對的命令權,下級機關或公務員則有服從的義務等。公務員在內部行政法律關系中具有主體地位,這是因為:
第一,公務員在內部行政法律關系中享有特定的權利并承擔相應義務,即這些權利和義務是公務員在內部行政法律關系中才能享有或履行的。當公務員作為普通公民或以公務員的身份進行對外行政管理活動時不能享有這些權利,也無須履行這些義務。
第二,在具體的法律關系中有無自己的權利義務,是判斷有無主體資格的根本性標準。如我國《公務員暫行條例》第7條第7項規定公務員有權“依照本條例規定辭職”,即有辭職的權利,即當公務員由于主觀或客觀原因不愿意繼續擔任公職,可要求重新選擇職業。這種權利,普通公民是無法享有的,他們并未在國家行政機關中擔任公職,連辭職的前提條件都不具備,又何來辭職權?而作為公務員,要辭職也只能向其所在的行政機關提出,而不能向外部行政法律關系中的行政相對人提出。由此可見,公務員的辭職權是公務員在內部行政法律關系中一項特有權利。以其義務而言,暫行條例規定了公務員有公正廉潔、克已奉公的義務。公正廉潔、克已奉公作為道德要求,對任何公民都適用,但作為一項法定義務,卻僅是對于特定身份的人提出的,公務員就是其中一類。進一步規定了不得“經商辦企業及參與其它營利性的經營活動”。這一些義務都體現了公務員與普通公民的差異。由此可見,公務員在內部行政法律關系中有自己的權利和義務。
第三,公務員是內部行政法律關系的實際參加者,并受內部行政行為的約束,在內部行政法律關系中,公務員是以個人名義與行政機關之間各享權利,互相承擔義務,如行政機關要保障公務員獲得勞動報酬和享受保險福利待遇的權利和參加培訓的權利,相對國家行政機關而言,公務員須要對國家行政機關履行忠于職守、勤奮工作、盡職盡責、服從命令的義務,而這些義務需要由公務員自己去實際履行,不可放棄。
第四,當公務員認為國家行政機關對其合法權益造成侵害的時候,可以向有權機關尋求救濟。當行政機關給予公務員行政處分,如給予記過、記大過、降級、撤職、開除或扣除其薪金等,而公務員認為行政機關的這些行為損害了其合法權益,公務員能夠以自己的名義向主管行政機關或專門的行政監察機關申訴解決。
二、公務員在監督行政法律關系中的地位
監督行政,即對行政的監督,是指一切國家機關、社會團體、群眾組織、派、公民等對行政機關的行政管理活動及其公職人員遵守法律、執行法律的情況進行監督的活動。監督行政法律關系則是指在對行政的監督過程中,監督主體與被監督者之間受行政法規范調整而形成的權利義務關系。
在行政監督中,監督者的范圍是極為廣泛的,其中有公民、政黨、社會組織、國家機關等,然而,公民、政黨及社會組織等主體的監督卻不會必然地產生法律效力,而國家專門機關,上級行政機關對下級行政機關,行政機關對公務員執行公務的行為的監督卻會產生法律效力,這類監督被稱為行政法制監督。在這一類監督行政法律關系中公務員處于當事人的地位。
監督者監督的是行政機關行為和公務員的職務行為,作為專門監督機關實施的行政監察,其監督范圍甚為廣泛,要監督一切行政機關及其工作人員遵守政紀、法紀的情況,而不受行政管理部門的限制,且不僅僅限于行政機關和公務員的公務活動。根據我國《行政監察法》第18條的規定,監察機關的以下權限將會直接涉及到公務員的權利和義務:
第一,受理對國家行政機關、公務員和國家機關任命的其它人員違反行政紀律形式的控告檢舉。
第二,調查處理國家行政機關、公務員和國家行政機關任命的其它人員的違反行政紀律的行為。
第三,受理公務員和國家行政機關任命的其它人員不服主管行政機關給予行政處分決定的申訴。這三方面的規定對公務員的權利和義務帶來直接影響,使公務員在行政監督法律關系中具有自己的特定權利與義務。
三、公務員在行政訴訟中的地位行政訴訟法律關系,是由行政訴訟法確定和調整的,法院因解決行政爭議同一切訴訟參與人之間存在的訴訟權利義務關系。公務員在行政訴訟法律關系中,能夠成為行政訴訟法律關系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有極大差異。
行政訴訟法律關系的主體,就是行政訴訟權利義務的承擔者,即在行政訴訟法律關系中享有訴訟權利承擔訴訟義務的人。在行政訴訟法律關系中,凡是參加行政訴訟活動的組織和個人,都是行政訴訟法律關系主體,但主體之間存在著極大差異。法院是行政訴訟法律關系中不可缺少的當事人一方,當事人實施訴訟行為后,還必須有法院的受理、審理、執行等審判活動,行政訴訟法律關系方能發生。
行政訴訟法律關系主體中,訴訟主體是參加行政訴訟活動的主體,他們的訴訟行為能夠引起行政法律關系的產生、變化和發展。其它行政訴訟法律關系主體不能夠直接引起行政訴訟法律關系的發生、變化和發展。訴訟主體包括法院、原告、被告、共同訴訟人和第三人。公務員不能成為訴訟主體,這是因為:行政訴訟是公民、法人或其它組織,認為行政機關和行政機關人員的具體行政行為侵犯其合法權益而依法向法院提訟,法院受理當事人的訴訟請求,在雙方當事人和一切訴訟參與人參加下,審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查的制度和活動,以及這些訴訟活動產生的訴訟法律關系的總和。主要可以從以下幾個方面來理解:
第一,原告只能是作為行政管理相對人的公民、法人或其它組織,公務員在外部行政管理活動中,是作為行政管理者的身份出現的,而不可能是行政管理的相對人。
第二,行政訴訟的被告只能是行使行政權力作出被訴具體行政行為的行政機關。公務員雖然是以其所在的行政機關的名義進行行政管理活動,但由于公務員與行政機關的關系是一種特殊的委托關系,其活動的后果最終歸所屬行政機關承擔,而公務員并不對外承擔行政責任。由于公務員失去了對外承擔行政責任的基礎,所以不可能成為行政訴訟的被告。
第三,共同訴訟人只能是共同原告或共同被告,第三人則是與被訴具體行為有利害關系而參加到訴訟中來的公民、法人或其它組織。公務員亦不能成為共同原告、共同被告或第三人。而當公務員加入到行政訴訟中來時,不具有訴訟主體身份,而只能以其它訴訟參加人的身份加入進來,具體而言,可以作為行政訴訟中的證人或(被告的)訴訟人。
參考文獻:
行政法是國家重要的部門法之一，是調整因行政主體行使其職權而發生的各種社會關系的法律規范的總和。行政法是以法理為基礎，以憲法為根本指針，與民法、刑法、經濟法各部門法相比較，與行政訴訟法相聯系的一個部門法。筆者認為，學習行政法，不能用孤立的方法，片面認識它的本質、核心、原則、地位和作用等諸多方面，而應該用聯系的方法，與有關法學理論和法律相比較、相聯系，這樣就能突出行政法的特點，同時融匯貫通，學習和鞏固相關知識，達到事半功倍的效果。
第一，與法理相聯系。法理即法的一般理論，特別是有關我國社會主義法的理論包括法的產生、本質、特征、發展、作用、形式以及法的制定和實施等基本概念、規律和原理。學習行政法的概念、淵源、地位、性質，應當回顧法理學的有關內容，行政法是調整行政主體與被管理人—公民、法人和其它組織之間行政關系的法律規范，而法是國家制定和認可的調整社會關系的行為規則。行政法是法的一個分支。行政法的淵源和法的淵源基本是一致的，主要包括憲法、法律、行政法規等。在學習行政法在法律體系中的地位時，結合法理中法律體系的內容，明確行政法是四大部門法之一。我國行政法屬于社會主義法的類型。為了更好地認識依法行政的、內涵，可重新認識法理中關于社會主義法的基本要求即有法可依，有法必依，執法必嚴、違法必究，這樣才能深刻領會依法行政和法的基本要求是一脈相承的、
第二，和憲法相聯系憲法是國家的根本大法，主要規定國家的本質和形式，國家機構的組織，職權和基本制度，以及國家與公民的基本權利義務。相對手其它部門法與憲法的關系而言，行政法與憲法的關系尤為密切。行政法的許多規定在憲法中找到更高一層次的依據。在學習行政法律關系時，我們知道，作為法律關系一方的行政機關享有行政職權，并具有行政強制力，對依法成立的行政決定，被管理的公民、法人和其它組織有遵守的義務。而這些權利義務的規定恰恰來源于憲法，憲法明確規定了國務院和地方人民政府管理社會的權利，并賦予行政機關強制執行力。此外，憲法中規定的組織形式和領導體制在行政法中作了具體的闡述，憲法中有關教育、計生、環保、勞動等問題的規定是行政單行法是:教育法、環保法、勞動法產生的依據。
第三，和其它部門法相比較行政法、民法、刑法、經濟法是我國四大法律部門，它們調整的社會關系不同，基本原則不同，規定的內容也不同，學習行政法，如果能和其它三個部門法相比較，則能突出行政法的特點，有助于領會行政法的實質。
我國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系，在民事活動中，平等主體間的法律地位是平等的，我國《民法通則》明確規定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償，誠實信用的原則”。民法中除規定作為民事主體應具備的條件外，還規定大量的民事行為規則，如規則、合同成立的規則。違反民法的規定要承擔民事責任，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等。刑法調整的是觸犯刑法產生的刑事法律關系，公民和單位可成為刑事法律關系的主體。刑法采取的是罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相當的原則。具體分為十章如危害國家安全罪、侵犯公民人身權利、民利罪、侵犯財產罪等。觸犯刑法要承擔的刑事法律責任包括管制、拘役、徒刑、死刑、罰金、剝奪政治權利等。經濟法調整的是國家干預經濟活動過程中形成的經濟權限和責任關系。經濟法律關系主體包括享有經濟決策和調控權力的行政機關和企業單位以及進行生產經營的經濟組織。經濟法遵循資源優化配置原則、國家干預原則、社會本位原則、公平效益等原則。經濟法的內容主要包括經濟組織法、市場調控法、宏觀調控法，市場分配法，確立了如證券、保險、獎勵等多項行為規則，違反經濟法要承擔賠償損失等經濟責任。行政法在主體、調整對象、原則、內容和責任方面不同于以上三個部門法，表現出自己的特點，它調整的是不平等的主體間的法律關系。法律關系的一方是享有行政職權的行政機關，另一方則是被管理的公民、法人或其它組織。行政機關是行政法律關系的主角，法律賦予它權力，規定它的行為規則，行政機關享有超越于被管理人的權力，可以單方做出影響對方權利義務的決定(而不象在民事活動中，雙方當亭人地位平等)，行政機關不經對方同意可做出行政處罰決定，而在民亭活動中雙方行為要經雙方同意，如買賣行為。行政機關行使職權不是無條件的，行政法采取合法性原則和合理性原則，即要求行政機關做出行政行為既合乎法律又合乎情理。行政法規定了多種行政行為，主要是行政立法行為，和行政執法行為。后者包括行政處罰、行政強制、行政許可，行政復議等。實施行政行為要求主體合法，有法律依據，內容和程序合法。行政行為違法，承擔行政責任，包括行政處分，撤銷違法行為、返還、承認錯誤，消除影響等。
第四、與行政訴訟法相聯系行政訴訟法是規定人民法院、訴訟參加人、其他訴訟參與人進行訴訟活動、及在訴訟活動中相互關系的法律規范。行政法是實體法，行政訴訟法是程序法。學習行政法時，應密切注意行政訴訟法的相關規定。行政法中對行政行為有兩種重要分類具體行政行為和抽象行政行為，行政行為和外部行政行為，聯系行政訴訟法中的受案范圍，應明確、具體行政行為和外部行政行為是可的，抽象行政行為和行政行為是不可的。行政法中規定了行政行為的規則，如行為應有法定依據，應有充分證據，依據法定程序等，行政訴訟法則規定，無法定依據、證據不充分、違法法定程序的行政行為將被撤銷。行政法中要求行政先取證，后裁決，相應的行政訴訟法中規定行政機關應對其行為承擔舉證責任。學習行政法時，還應注意在行政執法中，行政機關處于管理者的地位，擁有行政權力，公民、法人和其他組織處于被管理者的地位，承擔服從的義務。在行政訴訟中，被管理人具有原告資格，行政機關只能作被告。
總之，學習行政法還可以與行政管理、行政賠償等有關知識相聯系，為使不同年齡、不同層次的學生更好地學好行政法。筆者堅信，只要我們共同探索學習行政法的決竅，一定能取得好的教學效果。
關鍵詞 行政訴訟第三人 利害關系 類型化
中圖分類號：D920. 文獻標識碼：A
一、行政訴訟第三人概念及特征
《行政訴訟法》第27條規定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”針對這一條，學者們紛紛對行政訴訟第三人作出定義，代表性觀點如下：應松年教授認為：“行政訴訟第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有法律上的利害關系，通過申請或由法院通知而參加到訴訟中來當事人。”姜明安教授認為： “行政訴訟中的第三人，是指同提訟的具體行政行為有利害關系，為了維護自己的合法權益而參加訴訟的個人或者組織。”從應老師的觀點來看，行政訴訟第三人參加訴訟的條件是與原告相同的，只是參與訴訟的方式、時間不同而已，未免有縮小了行政訴訟第三人范圍之嫌。而姜老師提出概念中的“利害關系”與“法律上的利害關系”從字面上相比范圍沒那么狹窄，但有些簡略，內涵界定有困難，在具體實踐中存在一些分歧，下文會詳細論述。
綜合法條規定和學者對行政訴訟第三人所下的定義，學界對行政訴訟第三人有以下幾個特征已達成共識：
1、行政訴訟中的第三人是原、被告之外的公民、法人或其他組織。符合原告標準的一定可以做第三人但符合第三人標準的卻不一定能做原告。
2、行政訴訟中的第三人是同被訴的具體行政行為有利害關系的人。此處的利害關系目前公認為是指與被訴具體行政行為有法律上的權利義務關系并且僅限于行政法上的權利和義務關系，但不僅僅限于直接利害關系，還包括一些間接利害關系。
3、行政訴訟第三人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，同時享有獨立的訴訟權利、承擔獨立的訴訟義務和舉證責任，但是不得就本訴的訴訟標的即具體行政行為的合法性提出獨立的訴訟請求。
4、行政訴訟的第三人參加訴訟必須在訴訟開始之后和審結之前，否則就不發生第三人參加訴訟的問題。
5、行政訴訟第三人參加訴訟的方式有兩種：既可以主動申請參加訴訟，也可以由人民法院依職權通知而參加訴訟。
二、對行政訴訟第三人內涵的界定
界定清楚第三人的關鍵點使得第三人的范圍相對穩定，是對大量的第三人進行類型化的必要基礎，因此首先應當確定第三人的標準。學界對其特征已達成了共識，然而在細節統一上仍存在一些障礙，現分析如下：
（一）行政機關能否作為第三人。
有觀點認為：行政機關不宜成為行政訴訟第三人。理由是：將行政機關列為第三人有悖于行政訴訟法對行政訴訟范圍的特殊界定；將行政機關列為第三人不符合行政訴訟法對行政機關在行政訴訟中的法定身份和參與訴訟條件的規定；將行政機關列為第三人人為地擴大了行政訴訟第三人的法定范圍。但筆者認為，《行政訴訟法》第27條并沒有排除行政機關作為第三人的情形。正如同行政訴訟法對原告的表述：原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織，沒有寫入行政機關可以做原告，然而實踐中并未排除作為相對方的行政機關可以作為原告，所以也不必將其排除在第三人的范圍之外。舉例說明：甲乙兩行政機關為同一塊土地發生權屬爭議，經協商決定將爭議提交土地管理部門進行裁決，甲行政機關不服作出的裁決，以土地管理部門為被告向法院提訟。此種情況下，法院作出的任何裁決都會對乙行政機關產生利害關系，乙行政機關毫無疑問可以成為行政訴訟第三人參加該項訴訟。
（二）如何理解“同被訴的具體行政行為有利害關系”。
首先通說的“指與被訴具體行政行為有法律上的權利義務關系并且僅限于行政法上的權利和義務關系”筆者是絕對不贊同的。還是上文的例子，兩行政機關之間的權屬爭議爭議是平等主體之間的民事爭議，由于土地管理部門的裁決創設了行政法律關系，之后當事人不服其裁決的行政訴訟案件中，另一方作為第三人參加訴訟是由于民事法律關系的存在，這就不僅僅限于行政法上的權利義務關系了。
有學者認為對利害關系的爭議在于是否僅包括直接利害關系不包括間接利害關系，關于這個問題的論文也不在少數，其實不然。例如在司法實踐中，人民法院并沒有把第三人與被訴具體行政行為有直接利害關系作為司法標準，而是對這種利害關系作了廣泛而全面的解釋，也就是說無論是直接利害關系還是間接利害關系，只要被訴訟的具體行政行為對相對人的權利義務已經或潛在地會發生影響，就應當認為他們之間存在利害關系。不管這一解釋是否得到了很好的貫徹實施，至少這一爭議在實踐中是并不存在的。
筆者認為對利害關系的認定真正的問題在于對間接利害關系廣度的限定，若只是單純考慮行政法中最大限度地保護個人、組織合法權益的價值目標，第三人的范圍將會無限地擴大最終觸及公益訴訟，問題將會更加復雜。
（三）審結之前是在第一審審結之前還是第二審審結之前。
根據最高人民法院的司法解釋，民事訴訟中如果有獨三或需要承擔實體義務的無獨三，由于特殊情況未在一審判決作出前參加訴訟的，仍然可以參加二審訴訟。該問題有兩個解決途徑：能通過調解結案的，通過調解結案，原審法院的判決視為被撤銷；不能調解結案的，裁定撤銷原判，發回重審。然而行政訴訟中既沒有有獨三和無獨三的劃分，也不適用調解結案，這就使得實踐中行政訴訟第三人加入訴訟時的無所適從。因而筆者認為當前尤其是在行政訴訟第三人未實現類型化之前應當統一將其參加訴訟的時間擴張到二審審結之前。
三、行政訴訟第三人的類型化
類型化作為行政訴訟第三人制度的核心內容，既是對第三人分類標準的理論延伸，又是明確第三人在訴訟中的地位、參加訴訟的程序以及各自享有的訴訟權利義務的首要前提。
分析現有的資料可以得知，學者們在研究行政訴訟第三人類型化的過程中都認為應當根據行政訴訟自身的特點，確定適合行政審判實踐，具有行政訴訟特點的劃分方式，而不能簡單地照搬民事訴訟第三人的以有無獨立請求權作為劃分標準模式。有的學者將行政訴訟第三人分為直接利害關系第三人和間接利害關系第三人 ；還有的學者將行政訴訟第三人分為必然性利害關系第三人、或然性利害關系第三人以及預決性利害關系第三人。 以上分類方法各有千秋，雖不免有掛一漏萬指出但均有各自獨特的出發點，能夠解決一些問題。
本文筆者并不想提出新的分類方法，只想提出一個類型化的思路。首先，類型化絕不僅僅等同于分類。研究類型化時不能僅僅為了分類而分類。其次類型化一定要具體化，也就是要自上而下。不要摳字眼地去從理論的角度進行類型化而是要具體到如何操作，要考慮到在實踐中如何應用。其三， 類型化要求在制定劃分標準時要保證分類結果的獨立性，也就是說不能類型與類型之間沒有清晰的界限。具體體現在如果類型劃分過細， 各類型的個體特征不鮮明，一樣會導致實踐中的混亂。最后， 類型化還要求劃分與實踐中的問題緊密相連，也就是要自下而上。 也就是說必須有助于實踐中問題的解決，不能僅僅停留在理論層面。
綜上，筆者認為只要是能夠滿足上述幾個特征的分類標準都是具有積極意義的。例如馬懷德老師的權利、義務、事實三分法就符合上述要求，在訴訟中的實踐性較強。
（作者單位：中國政法大學研究生院法學院憲法與行政法學12級研究生2班）
注釋：
王紅巖：《行政訴訟第三人探析》；載于《政法論壇》1991年第4期，第33-34頁。
余明永：《對行政訴訟第三人的界定》；《訴訟法論叢》法律出版社1998年版，第550頁。
詳見馬懷德、解志勇著《行政訴訟第三人研究》，載于《法律科學》2000年第3期第49-51頁.
參考文獻：
[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2011.
[2]應松年.行政法與行政訴訟法學[M].北京：法律出版社，2009.
[3]余明永.對行政訴訟第三人的界定[M].訴訟法論叢.北京：法律出版社，1998.
[4]王紅巖.行政訴訟第三人探析[J].政法論壇.1991（4）.。
一、行政合同的內涵及特征
(一)行政合同的內涵
對于行政合同的概念,學者對此有不同的界定。有認為,行政合同是指行政主體為實現行政目的(或為公共利益目的),而與另一方當事人就行政上的權利義務互為意思表示并達成合意的法律行為。①有認為,行政合同又稱行政法上的契約,指雙方當事人在行政法律關系的基礎上,為了實現彼此間的相對應目的,相互意思表示達成一致的協議。①有認為,行政合同是指行政主體與另一方當事人為發生、變更或消滅行政法律關系,基于相反的意思一致而締結的契約。②有認為,行政契約是以行政主體為一方當事人的發生、變更或消滅行政法律關系的合意。不但行政主體與行政相對人之間可以締結行政契約,行政主體之問、行政機關和其所屬下級機構或者公務員之問亦可能存在行政契約關系。③有認為,行政合同又稱行政契約或公法契約,是行政主體(主要是行政機關)之間或行政主體與行政管理相對人之間,為實現國家行政管理的某些目標,而依法簽訂的明確雙方權利和義務的協議。行政合同集合同性與行政性于一身。④另有認為,行政合同是民事合同制度在行政領域中的具體運用,但它作為行政機關行使職權的一種法律手段,在性質上又不同于民事合同。⑤還有認為,行政合同的本質,既是政府用來加強經濟干預的手段,又是公民對政府權力進行限制的方式。⑥但有學者否定行政合同的存在,該種觀點是值得商榷的。有學者曾指出:“從行政法制度與結構的變革而言,并且從更寬闊的視野去分析公法上的契約現象,行政契約實際上是19世紀以來,特別是20世紀行政法制度和功能發生結構性產物,正像英國學者哈羅和勞倫斯所觀察到的那樣,是市場經濟理念,特別是契約理論向公共領域滲透的結果。”⑦從上述定義可以看出,我國學術界對行政合同的概念分歧主要體現在對行政合同的主體上和功能上的認識差異。筆者認為,行政合同屬廣義上合同的一種,其兼具有行政性與合同性,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對方就有關事項經協商一致而達成的協議。它的本質是政府用來加強對經濟社會進行管理和干預的手段,又是公民對公權力進行制約的方式。
(二)行政合同的特征
縱觀各種學說對行政合同特征的論述,可對行政合同具體特征概括如下:第一,合同主體一方是行政主體,另一方是行政相對人;第二,合同內容是法律規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務;第三,行政主體在合同中居于主導地位,在合同的履行過程中依法享有監督、指揮權,在合同的變更、解除上依法享有行政優益權,而另一方則不享有此種權利。這三點是行政合同的行政屬性。第四,合同條款內容意思自治;第五,合同雙方均同等地受合同約束;第六,合同內容具有可妥協性,行政相對人有權提出修正合同內容的建議,行政主體可根據實際情況做出一定讓步。這三點是行政合同的民事屬性。這六方面特征也是判斷某合同是否屬于行政合同的基本標準。
二、行政合同司法審查的必要性和可訴性
(一)行政合同司法審查的必要性
對于行政合同是否可訴,是否納入司法審查,一直是有爭議的問題。筆者認為,從理論角度看,認為行政合同具有可訴性符合法律邏輯和法律規定。從實踐角度看,對行政合同的司法審查已經成為現代司法審查制度的重要組成部分。行政合同是行政與合同的混合體,其既具有行政特點,又具有合同的特點。一方面行政合同以當事人意思表示一致為成立要件,行政主體不能強迫當事人簽訂行政合同;另一方面,行政合同的雙方當事人中,行政主體方簽訂合同的目的是為了公共利益,且在行政合同的履行、變更或解除中,行政主體享有行政優益權,可根據國家行政管理需要,依法變更或解除合同,而相對方則不享有單方變更和解除權,尤其是行政主體在利用這種優益權單方變更或解除合同,導致相對人利益受損時,更需要司法審查來維護相對人的利益,以平衡雙方當事人合同中的權利與義務,這就需要將行政合同糾紛納入司法審查范圍。誠如有些學者所說:“從根本上說,行政契約是行政機關在公共管理作用的領域,為推行行政政策,實現行政目的而采取的行政手段,在契約中雙方當事人形成的主要是行政法上的權利義務關系,對這種關系的調整必須適用行政法,對由此產生的爭議也應循行政救濟途徑解決。而且,更為重要的是,如果不存在解決行政契約糾紛的公法救濟途徑,將會助長‘公法遁入私法的趨勢’,造成行政法意義上的行政契約理論窒息和萎縮。”①因此將行政合同納入司法審查的范圍,既是法的本質屬性的體現,也是促進我國市場經濟健康平穩發展的必然要求。
(二)行政合同司法審查的可訴性
在國外,法國、德國、英國、美國等國家都建立了行政合同司法審查機制。但近年來,關于行政合同是否能成為行政訴訟的對象,法學界進行了多方面的探討,提出了一些有益的見解。在此筆者僅就行政合同可訴性的理論和法律依據進行探討。
1•行政主體享有行政特權和承擔特殊義務是行政合同納入司法審查的理論依據。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同糾紛納入行政訴訟的依據。這種行政性不只體現在實現行政管理職能的目的上,它更具體地體現在選擇合同當事人、指揮和監督合同執行、單方面變更或解除合同以及對合同相對方制裁權和強制執行權等,同時還體現在行政主體的無過錯補償上。這些特權與特殊義務以法律規定或合同性質為根據,無需在合同中約定,并且行政特權不受合同約定所限制或剝奪。特殊義務不因合同約定而免除。正是這種具有單方意志行使的特權和特殊義務,才可能引發具體的行政行為,才能夠使行政合同糾紛具有行政訴訟的可訴性。①
2•現行法律法規的規定是行政合同可訴性的法律依據。首先,根據《行政訴訟法》第2條規定,向法院提起行政訴訟的行為必須是具體行政行為。在現代給付國家里,公民、法人和其他組織已不僅是行政行為的客體,而且可以作為行政行為的共同創造者。行政主體經常使用法律規制相對緩和的非權力行政形式。即行政合同作為權力限制的替代物而發揮作用,從而確保現代行政的民主,實現國家行政的目的。行政合同是國家行政主體借助“合同”的形式來實現國家公共行政管理的目的,針對特定的相對人就特定的事項實施的能影響相對人的法律地位,產生行政法上的法律后果的行為,應具有可訴性。雖然最高院《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟若干問題的意見(試行)》將“具體行政行為”界定為“單方行政行為”,但最高院《關于執行中華人民共和國行政訴訟若干問題的解釋》對“具體行政行為”不作解釋來看,表明司法機關一改往日把具體行政行為僅看做是單方行政行為的態度。在實踐中有將行政合同這種特殊的行政行為納入司法審查的意向。其次,行政合同行為不屬于《行政訴訟法》第12條明確規定不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和終局行政行為。即行政合同不在《行政訴訟法》的排除之外。再次,行政合同也不屬于最高院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第二款的六類不可訴的行為。①最后,從《行政訴訟法》第11條第一款第8項:“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的可以提起行政訴訟”的規定來看,這是一項兜底性條款,在邏輯上使得涉及人身權、財產權的具體行政行為更為周延,從而為行政合同納入行政訴訟范圍提供了法律依據。誠如最高院2009年11月9日印發的《關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》指出:凡是行政訴訟法明確規定的可訴性事項,不得擅自加以排除;行政訴訟法沒有明確規定但有單行法律、法規授權的,也要嚴格遵循;法律和司法解釋沒有明確排除的具體行政行為,應當屬于人民法院行政訴訟受案范圍。不僅要保護公民、法人和其他組織的人身權和財產權,也要順應權利保障的需要,依法保護法律、法規規定可以提訟的與人身權、財產權密切相關的其他經濟、社會權利。
三、國外行政合同司法審查制度的借鑒
西方的行政合同司法審查制度較為發達,其立法和實踐經驗值得我們在建立和完善行政合同司法審查制度中借鑒。
(一)行政合同糾紛的解決方式
西方國家對行政契約糾紛的解決方式很多,具體包括協商、仲裁或行政機關內部裁決等司法外解決方法或者司法審查途徑,但均堅持司法審查為最終原則。在法國,其立法對行政合同的規范往往多以合同雙方當事人的權利義務為重,以判例形式確認了行政機關享有“當然性”的監督、指揮、變更、中止、解除、制裁等單方性特權。因此在法國行政法上,將行政契約視為廣義的公共管理行為,就此產生的爭訟通過行政訴訟解決。在德國,根據《行政法院法》第40條第二款第1項“合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護”,德國行政法院取得行政合同訴訟的管轄權。除合同的履行與遵守外,因“合同簽訂過錯”而產生的請求權也應當通過行政法院主張。英美國家有重程序的法律傳統,而對政府合同的規范多從程序方面入手,嚴格限制政府機關的締約權限,強調“越權無效”,強化司法審查對于相對方當事人權益的保護功能。
(二)行政合同司法審查的主體類型
在西方,行政合同司法審查的主體可以分為兩大類:一類是設立專門的行政法院來審理行政合同案件,其中以法國和德國最為典型;另一類是不設立專門法院,而是由普通法院承擔審理這類案件的任務,以美英等國為典型。
(三)行政合同司法審查的受案范圍
各國行政合同司法審查的受案范圍存在差異。在法國,將行政機關為履行職務所締結的契約解釋為公法上的行政契約,為此產生的訴訟通過行政訴訟解決。其中,對于可以和行政合同分離的行為,如上級機關對行政合同的批準行為,則允許提起越權之訴。在德國,因行政合同而引起的爭議屬于公法爭議,包括因履行合同而產生的合同爭議和因合同引起的賠償請求權而產生的爭議。而在英國,政府合同糾紛統一由普通法院審理,適用王權訴訟法,并根據行政機關簽訂合同時所執行的任務是否涉及管理或公共規制的方式來確定是否適用司法審查。
(四)行政合同司法審查的依據
各國關于行政合同司法審查的依據也不盡相同。法國行政合同司法審查的依據,除了行政合同自身、行政法律規范外,還包括民事規則以及歐盟法,從2002年開始,平等原則、透明度原則等憲法原則也適用于行政合同審判。德國行政合同的審理依據以行政法律規范為主,當行政法律規范沒有規定時,也可適用民法規則。英美行政合同訴訟,在法律依據上,以一般契約法規則為主,同時根據行政合同的特點,兼采特殊規則。
四、我國行政合同司法審查制度的檢討和修正
由于行政合同的雙重屬性,加之我國行政訴訟法對行政合同司法審查沒有明確規定,使我國司法實踐在面對行政合同案件時,處于十分被動的局面,造成了我國行政合同訴訟救濟的混亂。因此,行政合同糾紛的解決,需要在我國立法和司法實踐的基礎上,借鑒國外成熟的經驗加以完善。
(一)我國行政合同司法審查混亂的成因
我國行政合同訴訟救濟的混亂有多方面原因。首先,立法上對行政合同沒有明確規定,直接導致了行政合同司法審查的錯位。由于行政訴訟是對具體行政行為合法性進行審查,相應的訴訟制度也是針對行政主體單方面作出的具體行政行為而設計的,顯然不能滿足具有行政性和合同性的雙重屬性的行政合同的爭議。而且,從理論上講,行政合同不屬具體行政行為。目前,盡管司法上對具體行政行為重新作出解釋,將行政合同涵蓋在內,以達受理行政合同之目的,但司法實踐的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相對方不服行政主體行使行政特權的情形,其他類型的行政合同糾紛則基本沒有進入司法審查的視野①;其次,司法解釋仍沒有對具體行政行為做出明確的界定②。同時,因行政合同行為本身比較復雜,司法實踐對其定性也一直存在爭議,正如有些學者所言“行政合同行為,是否是具體行政行為,是否納入行政訴訟的軌道,是一個有爭議的問題。……就其簽訂合同而言,行為不具備具體行政行為的特征,而就其變更或解除合同而言,又具有具體行政行為的特征。正是這種二重性,使不同的國家對行政合同糾紛采用了不同的解決方式”。③在我國各地不同法院的法官對具體行政行為有不同的理解,導致相同的行政合同案件,經過不同法院的審理會得出不同的裁判結果,這也影響了行政合同的訴訟救濟制度的統一。再次,從行政合同糾紛的特點與我國行政訴訟的現實來看,我國現行行政訴訟制度是建立在對單方具體行政行為合法性審查的基礎上的,具有明顯的單向性,即在司法實踐只受理相對方對行政主體提起的行政訴訟,而當相對方違約,行政主體提訟卻無法受理,因此,現行行政訴訟制度,無法妥善解決行政合同引起的所有糾紛。
(二)完善我國行政合同司法審查的建議
即使行政合同糾紛在理論上可以納入行政訴訟救濟渠道,就我國現行行政訴訟法制度模式而言,能否容納解決行政合同糾紛,是一個值得關注的問題。根據《行政訴訟法》第2條規定,公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服,才能提起行政訴訟,因而缺乏針對行政合同糾紛的深入考慮和制度設計。誠如有學者指出:“只要訴訟標的是具體行政行為,將行政行為納入行政救濟途徑的障礙永遠存在。”①因而從行政合同司法審查的需要來看,應當在借鑒國外有關立法和實踐及總結國內的實踐經驗的基礎上,對我國行政訴訟法及有關法律文件進行修改、補充和重新解釋,實現我國行政合同訴訟救濟制度之重構。在整體架構上,由于我國現行行政訴訟實際上是建立在對行政機關權力的合法性審查的基礎之上的,因此,對于因非權力性為特征的行政合同行為引起的爭議,在現行行政訴訟中無法得到合理的解決,要將行政合同爭議納入公法救濟,必須修正我國現行行政訴訟法,建立完整的行政訴訟制度。具體可以從以下幾個方面著手:
1•賦予行政主體原告資格。行政合同自身的雙方合意性決定了現行的行政訴訟制度的單向結構不能滿足行政合同救濟的需要,需專門制定解決行政訴訟的特殊規則,“我國學者研究行政契約司法救濟制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇”②。筆者建議,立法機關或司法機關應盡快修訂行政訴訟法或以司法解釋,針對行政合同糾紛引發的行政訴訟制度進行特別規定,賦予行政主體提起行政合同訴訟的權利及反訴權。有學者認為,行政主體在下列情形下應當享有權:當行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優益權以外的原因發生時,如關于違約金賠償金的糾紛“當合同相對方違約需要制裁。而行政主體本身又無直接的強制執行權時采取”。筆者以為,除了對行政訴訟的訴訟結構進行雙向性構造之外,行政合同訴訟還應進行特殊的規制,規定雙方在訴訟中的權利義務以及訴訟程序。
2•確立案件審查基本原則。現行行政訴訟僅將合法性作為審查的原則,不能解決合法但不合理的問題。行政合同的功能之一在于可以實現法定下的約定,即行政機關具有自由裁量權,可以在法律規定的范圍內,或者與法律不相抵觸的情況下作出處理。我們可以借鑒法國的做法。在法國,對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式,即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟,而一般的行政糾紛則采用越權之訴。③這二者的區別之一在于,在越權之訴中,只進行合法性審查,法官只有認定行政行為是否違法,以及撤銷違法行為的權力,而在完全管轄之訴中,法官擁有較大的自由裁量權,可以撤銷、變更行政機關的決定,判決行政主體負賠償責任。
3•合理分配當事人舉證責任。舉證責任制度是證據制度乃至訴訟制度的重要組成部分。所謂舉證責任就是訴訟上無法確定判斷一定法律效果的權利發生或消滅所必要的事實是否存在時,對當事人有法律上不利于己的假定被確定的風險。①在行政訴訟中,實行的是舉證責任倒置的原則,即由被告對自己具體行政行為的合法性承擔舉證責任,而相對一方則僅在個別情形下負舉證責任②,但在行政合同中若仍依照這種原則則有失公允。因此,建議對行政合同的主導性權利基于職權主義訴訟構造模式應由行政機關對其職權和合法性承擔舉證責任;對行政合同的從屬性權利基于當事人主義訴訟構造模式應由行政機關和相對人分別對其請求承擔“誰主張、誰舉證”的舉證責任。
隨著我國社會主義法制的逐步完善和健全，證據在各種訴訟中的作用越來越重要。成為決定當事人勝訴或者敗訴的關鍵因素。而在行政訴訟中的舉證制度又與民事、刑事訴訟中的舉證制度有很大的區別。這種區別又集中體現在訴訟當中當事人舉證責任的分擔上。民事、刑事訴訟當中的舉證原則是“誰主張誰舉證”。而行政訴訟當中的舉證原則是被告負舉證責任，并兼顧原告、第三人合理分擔舉證責任。這是由于行政訴訟具有它本身的特殊性所決定的。行政訴訟中的被告都是具有某種社會管理職能的行政機關。在行政法律關系中，行政管理機關與行政管理相對人是管理者與被管理者的關系，雙方的地位是不平等的，行政法律關系殊的地位決定著在行政訴訟當殊的舉證責任分擔。本論文試從行政訴訟法對舉證責任的一般性規定入手，論述了行政訴訟當中這種特殊的舉證責任制度的現實意義。并分別從被告，原告和第三人分擔不同的舉證責任的理由，分析對訴訟結果所產生的效力和影響。同時也對行政訴訟當中法律對舉證責任所作規定的一些不足提出了自己的見解。通過以上內容的論述，說明了行政訴訟舉證制度在我國行政訴訟中所具有的重大意義。
一、舉證責任的一般性原則規定
我國行政訴訟法針對行政訴訟的特點，對在行政訴訟中的舉證責任作出了明確規定。《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條規定：在行政訴訟被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。由此可見行政訴訟中的舉證責任與民事、刑事訴訟中的舉證責任有著截然不同的區別。
二、舉證責任的涵義
舉證責任是執行政訴訟當事人必須承擔的證明案件事實的責任①。舉證責任的基本涵義包括兩個方面；一方面是指由誰提供證據證明案件事實，即提供證據責任的承擔；二是指當時能提供證據證明案件的法律后果由誰承擔。我國行政訴訟法以及最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋均對舉證責任作出了原則規定。也即是由被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任，舉證者為行政機關。行政訴訟的目的是為了保護公民，法人和其他組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使行政職權。而為了實現這一目的和宗旨，就需要人民法院充分行使體現司法監督的審判權，對被訴的具體行政行為的合法性進行審查。在行政法律關系中，原告和被告處不平等地位，他們之間是一種管理和被管理的關系。行政機關作出某種具體行政行為，不但要有事實根據，還要有法律、法則等規范性文件為依據，因此，在行政訴訟中，行政機關不僅要有作出具體行政行為的事實和法律依據，而且還要把反映這些依據和事實的材料向法院提供，用以證明其作出的具體行政行為的合法性。如果被告提供的證據材料不足以證明其具體行政行為是合法的，則要承擔敗訴的風險。所以，舉證責任的意義在于它是決定行政訴訟最終評判結果的關鍵。
三、舉證責任在行政訴訟中的分配。
行政訴訟舉證責任的分配，從行政訴訟法實施以來，也有很多的爭議。我國行政訴訟法規定了被告負舉證責任說、但規定的過于原則，在審判實踐中難以掌握，1999年11月24日，最高人民法院作出了關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋，對舉證責任作出了較為明確的規定，采用被告負舉證責任說兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。
1、被告舉證責任
我國《行政訴訟法》第三十二條規定：被告對自己作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這條規定明確了被訴的行政機關舉證責任的內容為：一是事實證據。即被告作為或不作為的事實根據 。二是法律、法規等規范性文件、即被告作出具體行政行為的法律法規依據。這種提供法律依據的舉證，也是行政訴訟舉證責任不同于其它訴訟的一個重要特點。三是程序性證據。行政機關在作出具體行政行為時必須遵循以事實為根據，以法律為準繩的原則，按照先取證據后裁決的行政程序來行使職權。
之所以規定這種倒置的舉證責任規則，主要理由是：⑴行政法制化要求行政守法，行政守法在程序上的要求是“先取證后裁決”，即行政機關作出具體行政行為時要充分收集證據，然后根據事實，適用法律，而不能在無證據的情況下恣意行政。因此，當行政爭議訴至法院時，行政機關應有充分的證據來證明其行政行為的合法性，如果它無證據只能說明所作出的具體行政行為沒有事實基礎。顯然是違法的。⑵行政法律關系中，行政機關行使職權由國家強制力保證，以行政行為推定合法為前提的。居于主動地位，是管理者的角色，實施具體行政行為無需征得個人、組織的同意，個人、組織在行政法律關系中處于被動地位是被管理者的角色因此，在訴訟中行政機關應該為自己的行政行為提供合法的事實依據和法律依據，這樣才能體現雙方當事人地位的平等，若要被動地位的原告舉證，則會因無法或很難收集、保全證據而敗訴，這實際上顯失公正。⑶行政機關的舉證能力強，能夠完成舉證的實施，而原告卻無這方面的能力。例如有的案件中證據的收集需要一定的專業知識、技術設備才能取得，而原告往往無這方面的能力，而對于被告來說卻是要必須具備的能力。如是否對環境造成污染，能否獲得發明專利，偽藥劣藥的認定等，讓原告去舉證簡直是強人所難，也是不可能的。另外原告對行政機關的處理不可能全部了解，例如工商局不發給原告許可證，因為該地區所申請的營業行業已飽和，而是否飽和原告并不了解。行政機關還有采取相關強制措施的權力，原告缺少保存書證、物證的能力，原告收集、保存證據困難重重，正是基于上述的原因， 讓被告承擔舉證責任才是相對公平的。
2、原告舉證責任
在行政訴訟中，原告也應當承擔一定的舉證責任。盡管行政訴訟中由被告承擔舉證責任，但并不等于原告就不向法院提供任何證據②。我國《行政訴訟法》對原告舉證責任問題沒有作出明確的規定，但在最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，該當提供其符合起訴條件的相應的證據材料。”同時，在起訴被告不作為的案件中，原告應當證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人因為行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，行政管理相對人沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為當然就無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。在一并提起的行政賠償訴訟中，原告需要提供證明被訴的具體行政行為侵權而造成損害的證據。行政機關不可能客觀公正地對自己的不法行為對別人造成損害的事實提供充分證據。如果一味地讓被告承擔該類案件舉證責任，對原告來講更是不公正的。
原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任，而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體具有單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權，在大多數情況下，原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。但是從另一個方面來說，這種弱勢地位只是一種相對性的，在具體法律行為中，因為法律規定而形成的管理與被管理的關系之性質決定的，在舉證方面能力大小的不平等，與原、被告的經濟地位，機構性質、組織差異沒有必然的相關性。行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告，僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。這樣才形成了原告承擔部分舉證責任的舉證責任分配規則。
我國行政訴訟法所規定的這種舉證責任分配有助于對處于弱勢地位的原告合法權益的保護；有助于規范證據的提供、調取、質證、認證活動，使之更加容易操作；有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護；有助于融合現代法治和程序正當觀念，使我國的行政訴訟法與國際接軌，逐步趨向依法行政，真正實現現代法治的基本觀念在我國法律中的體現。但就目前來講，老白姓“不知告、不愿告、不敢告”的現象也還普遍存在，且在大多數 人眼中，對“民告官”持懷疑態度。因此，在行政訴訟舉證責任的分配上，應當盡可能地考慮到方便原告的起訴，充分保護原告的訴權，通向法院的門檻不能設置太高，對原告在起訴時的舉證責任不能要求太嚴。原告提供的證據只要在書面上大致成立，法院在原告起訴時沒有必要也不應當作實質性的審查，這樣有利于我國行政訴訟制度逐步穩妥，健康地向良性軌道發展。
3、第三人在行政訴訟中的舉證 我國《行政訴訟法》和最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋及最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》都明確規定了第三人在訴訟中享有舉證的權利，但第三人在訴訟中如何行使自己的這項權力，這項權力如何得到保障，在行政訴訟中出現了許多爭議，特別是因為第三人在行政訴訟中所處的地位不同，以及現有法律法規對第三人所舉證據效力的限制，導致對其所舉證據的效力認定出現了差異。因此，關于第三人舉證的有關問題是一個值得討探的問題。
《行政訴訟法》第二十七條規定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民，法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。從以上條文以及在司法實踐中可以看出，此類第三人在一般情況下，是被告所作出的具體行政行為的受益方，因為原告的起訴，而使自己經取得的利益有可能消失。例如行政許可中的頒發證照行為，原告起訴被告，要求撤銷被告給第三人頒發證照的行為。而該類案件的裁判結果，有可能影響到第三人既得利益的損失。在此種情況下，第三人是站在被告一邊。其在訴訟中所舉證據也是為了支持被告具體行政行為的合法性。在這種情況下，第三人所舉證的效力如何認定。有可能產生的結果是被告具體行政行為的結果正確，但缺少關鍵的證據。而第三人又提供了該關鍵證據。筆者認為在這種情況下，第三人的舉證還是不能夠認定的。因為第三人不能夠代替被告行政機關舉證。如果允許這樣做，則失去司法機關對行政機關的司法監督的意義，不利于引導規范行政機關依法行政。也助長行政行為的隨意性。雖然第三人的合法權益不能得到及時實現。但是卻達到了法律所追求的特定價值的目標。且第三人的合法權益可以通過國家賠償訴訟而得到救濟。這是法律為追求特定的價值而付出的制度代價。
最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第二十四條規定：行政機關 的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟。這又可以看出、這類第三人與前面所說的第三人在訴訟地位上又有所區別，這類第三人是應該起訴而沒有起訴的當事人。一般情況下，該類第三人是依附于原告而在訴訟中對抗被告的，他是站在原告一邊，其所提供的證據是為了推翻被告的具體行政行為或要求其履行行政職責。這時第三人所舉證據與原告舉證的目的是一致的，因此第三人舉證的效力法院應當將其等同于原告的舉證效力看待。
對于現有法律在第三人舉證這方面所顯漏出來的空檔，建議立法者在權衡行政法治精神和及時、有效保護當事人的合法權益上作出更加合理的價值追定位。
四、行政訴訟舉證責任的時限
行政訴訟舉證責任的時限，是指在行政訴訟中，原告、被告及第三人向人民法院舉證的期限。設定舉證時限是促進行政機關依法行政，提高行政訴訟效率，實現司法公正的客觀 要求。最高人民法院關于執行《行政訴訟法》若干問題的解釋第二十六條進一步明確了被告舉證的期限及不按時舉證的后果，規定被告必須在收到起訴狀副本之日起十日內人民法院舉證，不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有依據，證據。但現有的行政訴訟證據舉證時限也存在有缺陷，現有法律只規定了被告的舉證期限，但對原告及第三人的舉證期限則不具體和明朗，在司法實踐中也遇到了一些問題，影響到了行政訴訟的效率。筆者認為，既然有了明確的舉證責任，從訴訟公正與效率的原則出發，就應當有明確的舉證時限，以便于人民法院和所有的訴訟參加人在行政訴訟活動中有一個統一的規定可以遵循。
總之我國行政訴訟當殊的舉證責任分配與行政訴訟的特殊性相一致，行政訴訟中由被告負舉證責任，兼采用原告、第三人合理分擔舉證責任，并互為補充。追求的是行政法治精神與充分保護當事人合法權益相統一的完美結果，只有行政訴訟各方的舉證責任明確、清晰，我國的行政訴訟制度才能起到其本身應具有的意義。
注釋：
①沈巋、《行政法與行政訴訟法》、人民法院出版社、2002年第1版、第158頁
⑵樊崇義，《證據法學》法律出版社2003年第3版、第298頁。
主要參考資料
1、《行政訴訟司法解釋之評論》甘文著中國法制出版社2000年版
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行。《行政訴訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發展。《行政訴訟法》的修訂目標既不能過于理想，也不能太遷就現實。目標過高，難于實現；目標太低，將失去修訂的意義。我們認為，《行政訴訟法》的修訂至少要實現以下四個目標：
1.解決行政訴訟實踐中存在的問題
現行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規定不清晰。《行政訴訟法》第2條規定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實踐中，由于法律規定的局限，導致大量行政爭議案件無法進入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標準，裁判制度等都有許多不足。另外，現行的行政訴訟僅限于對國家行政的監督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務的管理。國家行政只是公共行政的基礎部分，此外，在我國還有大量的公共機構承擔公共管理的職能，如國立大學、行政組織、社區組織等。在我國，由于公共行政不發達，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實踐中存在的各種問題。當然，這些問題不僅源于法律規定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實現人權公約的承諾
中國簽署的兩個人權公約——《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經濟、社會、文化權利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》。）規定締約國應保障個人的生命權、人身自由權、遷徙選擇住所權、自決權、工作權、受教育權等。而我國現行行政訴訟主要限于對人身權和財產權的保護，行政訴訟對其他權利的保護有很大局限。有權利必有救濟，中國保障人權的措施應在司法救濟途徑中體現，凡是法律法規和簽署的國際公約中規定的權利，都屬于行政訴訟的保護范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關。其承諾主要包括以下幾項：第一，受到司法審查的行政行為是指執行涉及WTO事項的法律、法規、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進出口許可證、審批和配額的獲得和發放，以及任何在WTO協定范圍內的其他措施；第三，執行知識產權協定和服務貿易總協定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應當包括給予當事人最后上訴至司法機構的機會，即司法最終原則；第五，受到被復審的任何行政行為影響的個人或者企業有權提起上訴；第六，審查機構獨立于行政機關，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機構尋求救濟。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務的核心法律機制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項內容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿易保護行為等。我國目前司法審查范圍遠遠小于承諾范圍。一些單行法律法規已相應作出擴大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補貼條例》第52條規定，對終裁；是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定；復審決定不服可以提起復議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；復審不服，可提起行政復議或訴訟。《中華人民共和國貨物進出口管理條例》第71條規定，對行政機關發放配額、關稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿易企業或指定經營企業資格的決定；或對行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。《中華人民共和國技術進出口管理條例》第53條規定，對國務院外經貿主管部門作出的有關技術進出口的批準、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復議或訴訟。）《行政訴訟法》也應擴大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業。我國現行法律關于原告資格的規定是法律上有利害關系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權益的幾種情形。此種規定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應作出放寬原告資格的修改。第三，審查標準。WTO規則將司法審查稱為“上訴”或“復審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機關的初次判斷，主要是法律審，事實問題的審查針對的是證據事實。我國現行《行政訴訟法》沒有規定審查標準，實踐中法院照搬民事訴訟全面審查標準，既不能實現行政訴訟的功能，又不符合WTO規則。《行政訴訟法》的修改應當根據司法審查作為“上訴”審的性質，并結合我國現實國情規定審查標準。此外，為適應WTO規則的統一要求，一系列配套制度也要相應改革，如審判機關獨立原則就要求改革現行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權利的救濟手段，還承擔著維護公法秩序的重要功能。通常情況下，當行政機關的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機關的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統的行政訴訟功能單一性把訴權僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟的局面。我國現行行政訴訟制度功能單一不僅表現在公益訴訟、監督訴訟沒有確立，執行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執行訴訟，對生效行政行為的執行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權利的單一性，擴充至不僅對相對人權利提供救濟，也維護公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發達國家的經驗來看，將涉及公共利益納入司法的保護范圍是不可逆轉的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎上，盡可能地擴充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟。雖有撤銷、變更、履行、確認、賠償訴訟和非訴執行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據，并沒有超出對相對人救濟的范疇。筆者認為，我國行政訴訟類型應以行政訴訟兩大功能為標準，除個人救濟訴訟外，還應增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟訴訟
個人救濟訴訟是為個人及其延伸組織合法權益提供救濟的訴訟類型，其根據行政爭議的性質、訴訟標的、法院的審理規則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機關或公法機構單方面作出的影響相對人權利義務的有法律效果的行為。不包括事實行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標的僅僅是單方行政行為，不包括民事權益或行政合同權益。法院在審理這類案件時要嚴格遵循行政訴訟的特殊審理規則，舉證責任一般由被告承擔，且法院的司法權受到較為嚴格的限制。根據訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標的應限定在直接對相對人權益進行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應從顯失公正的行政處罰擴展至一切影響公民人身自由權及重大財產權的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責令行政機關履行法定職責的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務還是明確如何履行義務。從保護相對人及節約司法資源考慮，法院應根據行政機關或其他公共機構在具體案件中享有自由裁量權的大小，規定履行的具體要求。
第四，確認之訴。確認之訴是原告請求法院確認行為違法或無效的訴訟。確認之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機關某種違法的命令，也可用來阻止行政機關擬將越權的行為[2](P.237)。從保護相對人合法權益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權益或其他權益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規則，可部分適用行政訴訟的規則，部分適用民事訴訟的規則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當事人訴訟。當事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關于確認或形成當事人之間法律關系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關系的一方當事人作被告以及有關公法上法律關系的訴訟。[3](P.255)日本的當事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應增設當事人訴訟，以民事法律關系的另一方當事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規則，如行政合同締結程序的合法性，行政機關單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應適用民事訴訟的程序和規則。
第三，事實行為訴訟。事實行為雖然不直接改變當事人的權利義務，對當事人也不具有法律上的約束力，但事實行為違法也會侵害相對人的合法權益。對事實行為的合法性，也可納入法院的監督范圍。對事實行為，主要適用確認判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權，還包括事實行為侵權。（注：我國《國家賠償法》第3條已規定行政賠償的范圍包括部分事實行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設是維護公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權意識薄弱，公民個人不具有與行政機關抗衡的實力，公益訴訟的啟動主體應由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關系資格提起，請求糾正國家或公共團體機關的違法行為的訴訟。）至于行業組織、利益團體能否成為公益訴訟的原告，需要進一步研究。
(2)執行訴訟
我國的強制執行權由法院和行政機關分享，且以申請法院執行為原則，行政機關自行執行為例外，在實踐中存在大量的非訴執行案件——行政機關對生效具體行政行為申請法院執行。筆者認為應設立執行訴訟，作為獨立的訴訟類型，專門受理行政機關申請執行生效行政行為的案件，法院對執行訴訟案件進行實質性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權益。
（二）擴大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴大，這在學界和實務界已達成共識，問題在于作多大程度的擴展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權利的保護，但受案范圍的設定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質和權力，社會對法院的認可程度等；行政訴訟外其他救濟渠道的發達與否；公民的權利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴展到部分抽象行政行為、部分內部行政行為、事實行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機構的行為以及入世承諾中有關國際貿易方面的行為等。在規定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設置不科學，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預。世界上大多數國家實行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實踐中造成審判質量不高，再審案件比例大，是對司法權威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規的統一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經成為學者們的共識。對個人救濟訴訟而言，原告資格應從“法定權利之訴”發展到“利益之訴”，凡是受行政機關行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監督利益的公民、行業組織或利益團體等。
關于原告的確認規則主要涉及當一個組織或該組織部分成員受行政機關行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機關或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯邦行政程序法》704節規定司法審查的訴訟可對美國、對機關以機關的名稱、或者對有關的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機關對應，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權的行使。筆者建議，我國的被告確認制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機關或機構作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現，而且行政機關行為的責任歸屬于同級政府，也便于強化政府對下設部門的監督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復雜程度一律適用普通程序的做法，往往導致司法資源的浪費，并無法給予當事人及時迅速的救濟。因此，增設行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應當對不同案件的程序進行分流處理，對案情簡單、標的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權作為消極中立的權力，不應主動審理訴訟請求之外的內容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進入開庭審理，比較復雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據，形成爭點，雙方無爭議的事實法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點集中審查。
和審理程序相關的是受理程序。行政案件在進入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權的行使。由于實踐中條件的規定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實行為等概念，關系著現行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實踐中一直沒有形成統一的觀點和標準。）將如此復雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎上判斷其是否應當受理，以便更公正的保護行政訴權的行使。
（六）轉變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權主義色彩濃重，庭前進行實質審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負擔，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔舉證責任的特點，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關系中，法院應當是中立的第三方，根據原被告各自的舉證來判斷案件的勝負。因此，轉變庭審方式的方向應當是淡化職權主義色彩，向當事人主義發展。但鑒于行政訴訟原被告實力的不平等，法院可以在保障相對人權益方面采取一些職權主義的做法。
（七）明確審查標準
審查標準即法院審查行政案件的程度或深度。我國現行《行政訴訟法》對審查標準沒有明確規定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權的正確行使和合理架構行政權和司法權的關系來看，需要通過立法明確審查標準。
確定審查標準，要考慮以下因素：首先，要區分法律問題與事實問題，對不同部分采用不同審查標準。因為每部分問題的性質不同，決定了法院的不同審查程度。區分法律問題與事實問題，并對其適用密度不同的審查標準，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據行政機關自由裁量權的大小確定不同的標準。行政機關自由裁量權可分為低度自由裁量權，中度自由裁量權和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權。法院相應對其審查也適用嚴格、合理到尊重（明顯違法）的不同標準。再次，根據不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權。完全審判權的基礎來自對事實問題的全面認定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標準；其余行政案件一般適用合理性標準。最后，應考慮到我國行政行為實施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機關決定的標準，而應更多地對行政行為進行監督。
筆者認為，我國行政訴訟應確立如下審查標準：
1.事實結論
事實部分根據訴訟類型及行政自由裁量權大小可以確立三個不同的標準。
(1)合理性標準：適用于一般的行政案件。合理性標準是審查事實裁定的一般標準，即只要行政機關作出事實裁定有合理的證據支持，法院就應尊重行政機關的事實結論。
(2)明顯違法標準：適用于高度專業性及人性化判斷等事項。在這類案件中，如環境污染指數評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業技術性的影響，只進行明顯違法審查，即不審查事實決定內容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉向程序審查，審查行政機關作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標準：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標準即法院可以不顧行政機關對事實的認定，以自己的判斷代替行政機關的判斷。完全審查標準的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機關適用法律是否正確有最終的發言權。因此，法律適用原則上應采用完全審查標準，但對技術性、專業性的法律問題，要尊重行政機關的意見。
3.處理結果
處理結果部分包含以事實裁定為依據并適用法律作出處理結果的過程，是事實與法律的混合問題。處理結果應適用與事實結論同樣的審查標準。
（八）完善證據制度
我國現行《行政訴訟法》對證據問題的規定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨的證據規則——《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據規則作全面規定。除了司法解釋的規定外，證據制度還要解決兩個問題：
一是舉證責任的進一步細化。不同類型的行政訴訟，應確立不同的舉證規則。如行政行為訴訟，應由被告承擔舉證責任。從行政行為與證據的關系來看，被告應在行政程序中完成舉證義務，由被告承擔舉證責任，符合行政訴訟的救濟本質。而對非行政行為訴訟，則應原則上適用誰主張誰舉證的規則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規則。
二是明確證明標準。證明標準是為了實現法定證明任務，法律規定在每一個案件中訴訟證明必須達到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規定了統一的證明標準——案件事實清楚、證據確實充分。統一嚴格的證明標準抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實際需要。最高法院關于證據規則的司法解釋并未提及證明標準問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設定證明標準，還可以根據訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標準。
(1)明顯優勢標準：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機關的行為對相對人權利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應適用介于二者之間的證明標準。
(2)排除合理懷疑標準：適用于限制人身自由、責令停產停業、吊銷執照等嚴重影響相對人權利的行為，以及經過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴重影響相對人權利的行為，基于其影響相對人權利的深度，應適用與刑事訴訟相同的證明標準。經過聽證程序的案件，在爭議進入訴訟前已經過辯論、質證等準訴訟程序，其證明標準也應達到排除合理懷疑的程度。
(3)證據優勢標準：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標的主要是民事權益，適用民事訴訟的審理規則，因而其證明標準也采用民事訴訟的證據優勢標準。
（九）重構行政判決制度
我國現行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設置不科學，如有些行政判決與訴訟請求相脫節，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現行的行政判決制度無法為當事人提供完整的救濟，因此，有必要重構行政判決制度。
在指導思想上，行政判決制度的重構要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實體處理要求，司法權與行政權的關系以及合理解決糾紛和完善救濟的需要。具體地說，我國行政判決種類應重構如下：
1.主體判決
主體判決根據原告訴訟請求設置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機關不履行義務時，出于保護相對人權益及訴訟經濟考慮，法院可以根據自由裁量權的大小，規定履行的具體條件。在自由裁量權縮減為零時，（注：即行政機關在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式沒有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規定行政主體應如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機關實施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟的滯后。第四，確認判決。即判斷某種法律關系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認判決的適用范圍較廣，包括部分事實行為，其往往是賠償的前提。第五，變更判決。適用于需要法院直接改變當事人行政法上的權利義務，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進行救濟的判決方式，一般以確認或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據行政訴訟的其他需要設置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區“行政爭訟法”第97條規定：“撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。”）自為判決的適用應規定嚴格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機關重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發源于日本的事情判決，在我國臺灣地區也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權衡的判決，其適用應有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進行中產生的獨立的爭點進行的判決，并不是對訴訟標的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標的的數項，其中一項或幾項已達到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進行規定，如既判力問題。既判力的理論基礎是司法最終原則。法院的判決不僅約束當事人，還約束行政機關。因此，判決的既判力包含行政機關不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩定，也涉及司法權與行政權的關系，需要進一步研究。
（十）建立和解和調解制度
和解是訴訟當事人達成合意，法院就當事人合意內容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數國家都承認行政訴訟中的和解。
調解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當事人意愿的前提下由法院進行的調解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調解，但訴訟外的調解大量存在。筆者認為，我國行政訴訟法也應承認和解或調解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調解是解決爭議的方式之一，且是基于當事人的同意與合意，符合訴訟經濟原則。以往強調的行政機關不得隨意放棄、變更公權力，并沒有足夠的理論支持。行政機關在訴訟程序之外放棄、變更公權力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點與民事訴訟并無區別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內容。
三、修訂《行政訴訟法》應注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因為行政訴訟制度功能的正常發揮，離不開制度的環境和條件。我們認為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發達，因而，行政法的調整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現狀不利于我國行政法治的發展。從理論上說，行政訴訟作為維護公法秩序的法律手段，其監督范圍包括所有承擔公共行政職能的組織及其行為。行政機關無疑是承擔行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現實中行使公共行政職能的大量公務組織也是公共行政的組成部分，應納入行政訴訟的調整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務組織可分為以下三類：一是承擔某種專門公共職能的社團。這類社團的設立源于其專業特殊性、利益團體性，較典型的如行業協會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業，由于這類企業涉及國家重大利益，投資多，風險大而一般由政府投資設立，且承擔一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續方式達成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學、國家醫療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機制
我國法院內部按專業分設審判庭，分別審理不同性質的案件。但現實中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區分問題，因為不存在公私法的劃分；在大陸法系國家區分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機制的存在，典型的如法國的權限爭議法庭。）從保護權利的角度考慮，《行政訴訟法》應增加民事、行政爭議沖突的解決機制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應設置相應的裁決機制解決。如果爭議發生在同一法院內，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發生在不同法院之間，則由有審判監督權的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標準、舉證責任、證明標準等許多問題很難統一為成文規則，判例的適用不可避免。我國法律不承認判例的效力，導致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復雜的行政案件，剛性的法律規定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應得到《行政訴訟法》的肯認。鑒于我國的成文法傳統，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴重，法官素質不高，為保證法律適用統一及判例質量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權由國家統一行使，審判獨立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機關行為的審判，法院的獨立性要求就更為迫切。筆者認為，解決行政審判獨立問題的出路是設立獨立的行政法院，并且使行政法院的轄區與行政區劃分相分離。可在全國范圍內建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區）行政法院。全國設一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區域設置，在每個省份，根據人口多少和地域面積設置四到六個地區行政法院。地區行政法院還可設立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統，但相對獨立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規定，但在管轄、巡回法庭的設置方面可適當進行嘗試。
【參考文獻】
[1]孔祥俊.WTO法律對我國司法審查制度的影響[J].政法論壇，2002,(1).
[2]［英］威廉·韋德.行政法[M].徐炳，等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.
[3]［日］室井力，主編.日本現代行政法[M].吳微，譯，北京：中國政法大學出版社，1995.
[4]高家偉.行政訴訟證據的理論與實踐[M].北京：工商出版社，1998.
近日，“東星集團訴民航中南局停飛行政處罰無效案”終審被廣州市中級人民法院判敗訴。在二審終身制的我國，如不出現異常現象，東星集團的“維權”是徹底失敗了。
被告民航中南局作為民航行政管理部門的特殊身份，決定了這個案子在性質上是“行政訴訟”。由于歷史文化傳統和當前特殊的政治社會結構的某些影響，在我國，“民告官”一直勝算不大。1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》規定，人們只能就行政機關及其工作人員的“具體行政行為”提訟。以“東星案”為例，只能是民航中南局的相關行政強制措施，而不是該行政機關此次行政決定背后的相關法律依據，也不包括相關法規依據。如果認為相關法律法規不合法而侵犯了其相關權利與利益，只能付諸2000年7月1日起施行的《立法法》。不過，因為憲法至今并未有真正意義上的司法化，以《立法法》為依據的“民告官”，在中國罕有司法案例。這就深刻地體現了當前官民沖突中民間的弱勢地位。
《行政訴訟法》從頒布至今，已經走過了23個年頭。在這23年中，“民告官”實行“二審終審制”。事實上也意味著，如果從區級法院開始算起，一般到了中級法院，司法程序就走完了。由于相關法院的低階地位，“行政訴訟法”第三條所規定的“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，在黨政權力坐大的今天，很有可能僅僅是一個理想。例如行政首長，就可以以黨的領導干部的身份名正言順地否定法院的“獨立行使審判權”。今天的中國，官民沖突早已司空見慣，例如與土地權利、住宅權利相關的維權抗爭，各種各樣的抗議事件、、甚至是大規模的街頭維權運動彼此起伏。如果我們深愛這個國家的和平與穩定，深盼這塊大地的公平與正義，我們有義務努力讓《行政訴訟法》等行政法律被激活起來，降低“民告官”的制度門檻，使基于程序正義與司法獨立的“民告官”成為中國社會的基本維權之道。我們盼望這種維權之道，不僅在于我們相信“程序正義”本身的彌足珍貴，還在于我們知道，惟有這種機制，才能讓街頭運動中的憤怒與可能失序轉化為法庭上的理性與保守，并最終培育起體現出立憲時代高貴品質的“法學家精神”。
就此而言，中國有必要興起一場有關行政訴訟的司法變革。首先，讓行政訴訟的門檻低起來，可以擴大《行政訴訟法》對訴訟范圍的限制，規定“公民、法人或者其他組織”可以以《立法法》為依據提起有關立法的行政訴訟。這意味著賦予法院的違憲審查權。由于“違憲審查”是國家行為，且以司法決斷為最后決定依據，因而并不具有“社會運動”層面上的“危險性”和意識形態層面的“敏感性”。其次，可以規定突破《行政訴訟法》原有的“二審終身制”的限制，改變為三審終審制，并依據司法現有的民情基礎，逐步確定為國家最高法院的終審制。待條件成熟，中國就可以建立起全國統一的和行政法院系統，或者在現有的法院系統中增加獨立性的憲法法庭和較之當前更具獨立性的行政法庭體系。
具體到“東星集團訴民航中南局停飛行政處罰無效案”，以行政訴訟的司法變革激活政府限權的法治機制，可以極大地規范民航領域的行政權力，讓航空公司可以不用擔心現實中和想象中的非法行政和“為所欲為”，從而全心致力于航空業的專業性發展。如果說案子有意義，結合更多的具體情況，那就是讓我們看到《行政訴訟法》和其他行政法律的變革及其相關制度保障已經顯得如此重要。當然仍要強調，這絕不意味著支持或者反對原告東星集團，僅僅意味著我們理解弱者那份顯而易見的無奈。
作者系財經評論員
每年都有所調整，但大體內容不變，考試涉及15門法律法規知識。
下面是考試知識的四大分類：
1、綜合知識。包括社會主義法治理念、法理學、法制史、憲法、經濟法、國際法、國際私法、國際經濟法、司法制度與法律職業道德；
2、刑事與行政法律制度。包括社會主義法治理念、刑法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法；
3、民商事法律制度。包括社會主義法治理念、民法、商法、民事訴訟法；
4、實例分析。包括社會主義法治理念、法理學、憲法、行政法與行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法。
因為四大分類有重合部分，所以經過統計和篩選，司法考試一共涉及15門法律法規知識。
（來源：文章屋網 ）
「關鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》
一、引言
第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現行民事訴訟法律所規定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關于第三人的界定由于學術界長期陷入理論誤區而發展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當的差距，具體表現在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經可以在這個體系內部自行發展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據統治地位；第三，從行政訴訟法及其相關司法解釋對行政訴訟第三人制度之規定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務界往往感覺現行法律規定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創新，但筆者認為其規定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統理論的基礎上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結合《行政訴訟法修改建議稿》相關規定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。
二、是否以“具體行政行為”為連接點？
對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。
我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關系”有立法上的依據，即《行政訴訟法》第二十七條之規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術著作對此多有論述，現行立法之所以如此規定是先受學術理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術界也注重借鑒了民事訴訟法的相關理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結果”這個連接點，但是很遺憾的是學術界錯誤地將與“裁判結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關系就必然與“案件審理結果”有利害關系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權威的學術著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結果有利害關系并不一定與具體行政行為有利害關系，但他同時認為僅與訴訟結果有利害關系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結果有利害關系的情況中包含著“有獨立請求權”第三人之情形，而學術界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權”第三人，故而認為與案件處理結果有利害關系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結果有利害關系不足以構成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經不能成立。
據此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區別；第三，認為兩種連接點有區別，且從邏輯上是一種包含關系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權第三人，因此與“案件處理結果”有法律上之利害關系只是認定第三人的必要非充分條件。
事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構成犯罪）案件中，公安機關對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發現，其主要原因在于以下幾點：
第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。盡管行政程序和行政訴訟聯系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質上完全不同的法律關系。具體行政行為是行政程序法律關系的重要表現，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方。混淆兩種截然不同的法律關系當然會導致張冠李戴的情況；
第二，學術界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經談到，具體行政行為屬于行政程序法律關系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設某公安機關對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎。
第三，認為與“案件處理結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系本質上沒有區別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關系必然就與“案件處理結果”有利害關系，因此兩者沒有區別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結構為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結果”有利害關系的外延要比與“具體行政行為”有利害關系的外延廣，而與“案件處理結果”有利害關系不一定與“具體行政行為”有利害關系。關于此姜明安教授已經作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。
第四，認為“案件處理結果”有利害關系不能成為行政訴訟第三人構成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業，后甲中標并與行政機關簽訂合同，結果行政機關未能及時履行付款義務，甲企業提起行政訴訟，請求法院判定行政機關履行義務，同時乙、丙兩企業以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關系就是簡單的原被告關系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]
綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結果”為連接點則可以避免將行政程序法律關系和行政訴訟法律關系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結果”利害關系。
三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人
（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人
在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數為兩個以上的訴訟類型，其中人數眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規定為第三人。
這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權以及與本訴當事人之間的法律關系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權利和訴訟義務也截然不同。[14]根據民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償的權利屬于同一種或同一類法律關系。”[15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權利和訴訟義務，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務中二者的訴訟權利和訴訟義務也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規定的理論依據何在？共同訴訟人是如何轉化為訴訟第三人的，現行行政訴訟法學理論和實務都沒有給與充分的論證。
其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權第三人也可能被判決承擔義務和責任，[16]其結果造成訴訟第三人享有的訴訟權利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權利，將其規定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。
（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人
關于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區的“行政訴訟法”均加以了規定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區的規定移植于德國，但二者性質上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規定：“第三人對爭議的法律關系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關共同訴訟的規定。”[17]而德國《民事訴訟法》第62條則規定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質的規定，前者規定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規定的是第三人與本訴系爭法律關系存在緊密法律聯系，強調的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：
-共同專利權人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；
-公司數個發起人中的一部分不服工商管理機關不予公司登記提起行政訴訟，其他發起人被追加為共同訴訟人；
-招投標中聯合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯合投標人被追加為共同訴訟人；
… …
后者的情況比如：
-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；
-建筑許可中有利害關系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；
-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；
… …[18]
對于我國臺灣地區的相關規定則值得商榷。我國臺灣地區“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。”此規定將訴訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制。看似細微的差別，實則是本質的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規定于“訴訟參加”一節，體現出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權利義務也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。
四、行政機關如何參訴
我國傳統行政訴訟法學理論認為行政機關不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關系不包括行政機關與行政機關之間的關系而僅指第三人與行政機關之間的關系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關系，而行政機關與行政機關不可能存在這種關系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關”與“其他組織”兩個概念區分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關；第四，如果將其他行政機關納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當第三人具體行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協調；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關眾多，若允許行政機關作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]
上述理由大多難以成立，比如第二條關于第三人與被告必須存在“行政法律關系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據，就是我國現行《行政訴訟法》也只是規定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”，并沒有規定第三人與被告之間必須存在“行政法律關系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關系必須是“行政法律關系”；第四條理由關于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協調，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協調的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關系不包括行政機關之間的法律關系，現行《行政訴訟法》并未提供將行政機關納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關之間的法律關系或者屬于內部行政法律關系或者屬于憲法關系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現行《行政訴訟法》也的確將“行政機關”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。
現在論述行政機關可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關作為第三人參訴的權利，因為在市場經濟條件之下，行政機關也存在自己的利益，將行政機關排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關的權益；第二，允許行政機關作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關聯的訴訟其結果發生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]
筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關于行政訴訟不能審查行政機關之間權限糾紛的質疑。這個質疑不解決而僅從現實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。
筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規定行政機關只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結果有利害關系，本訴判決有可能會對其產生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據的效力。對于本訴判決，對于行政機關沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區“行政訴訟法”也有類似規定，但有所不同的是臺灣地區有學者認為該規定僅允許行政機關輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關（參加人）與行政機關（或受托行使公權力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質上其他機關之參加訴訟，應限于參加被告機關之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關之間固應有自己之主張，行政機關之間也無義務在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。
五、對《行政訴訟法修改建議稿》關于訴訟第三人之評析與建議
根據以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：
第一，對于訴訟第三人連接點的規定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破。《修改建議稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現行行政訴訟法的規定，有所區別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認為這與原來的規定相比擴大了第三人的范圍，但由于過去學術界對現行行政訴訟法中的“利害關系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實質上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點是將連接點更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認為這種改動相較于現行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點，而應改為“裁判結果”，但絕不等于可以把這兩個連接點拼在一塊兒。《修改建議稿》一方面繼續沿用“行政行為”這一錯誤連接點，同時還加上“人民法院裁判”，其結果是讓連接點更加混亂。另一方面，如果繼續沿用“行政行為”作為連接點也沒有必要加上“法院裁判”，因為與前者有法律上的利害關系必然會受到法院裁判之影響。因此，關于連接點問題的關鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結果”。
〔關鍵詞〕受案范圍法律適用行政案件
Abstract：
ThescopeofacceptingcasesinArticle11ofPRCAdministrativeLitigationLawconsistsofadministrativeactsandotheradministrativecases.Soitisamisconstructionoflegalprovisiontoidentifyscopeofacceptingcasesinadministrativelitigationwithspecificadministrativeacts.PRCStateCompensationLawprovidesthatsomenon-specificadministrativeactsbelongtothescopeofstatecompensation，whichisasupplementtoandaembodimentofotheradministrativecases.Whetherfromtheperspectiveoftherealintentionoftheestablishmentofadministrativelitigationsystem，orfromthepracticalperspective，thestandardofthescopeofacceptingcasesinadministrativelitigationshouldbeadministrativecasesbutnotadministrativeacts.Administrativecompensationcasesinthemselvesalsobelongtothescopeofacceptingcases，andtheprocedureofadministrativelitigationshouldbedirectlyappliedtothem.Sothereisnoso-calledadministrativecompensationlitigationbesidesadministrativelitigation.
Keywords：
ScopeofacceptablecasesLegalapplicationAdministrativecase
行政訴訟受案范圍是行政訴訟法律制度中一個非常重要的概念，也是一種頗具特色的制度現象。一方面它是界定司法權對行政權及其活動能夠實施司法審查的范圍，是在防止司法權對行政的過度干預和法律對行政的必要控制之間尋求的一種制度設計；另一方面，它也反映了國家對公民合法權益在司法制度中保護范圍的周延性。它甚至是衡量行政法治發展的重要標志。然而，在行政訴訟法律制度面臨修改的情況下，如何按照行政法治觀念和人權保障的基本要求，積極而又正確解讀現行行政訴訟法律制度中有關受案范圍的規定，使其既能反映行政法律制度所應具有的特點，又能符合訴訟制度本身的機理與功能，理順相關法律制度之間的適用關系，進而為行政訴訟法的修改提供一條科學嚴謹的認識和思路。本文針對司法實踐中的受案范圍適用現狀與現實需要，試圖以行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行一次重新詮釋。
一、對受案范圍與行政案件的理解與認識
我國《行政訴訟法》關于受案范圍的內容全部集中在三個條文上，即第2條的概括肯定，第11條的肯定列舉和第12條的否定列舉等規定。由此一般認為我國關于行政訴訟受案范圍的立法模式是混合式。當初之所以有此規定，“考慮我國目前實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現在還不宜規定的太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”〔1〕
現有受案范圍“系以‘具體行政行為’為中心形成的列舉加概括方式確定的，受案范圍限于由‘行政機關’作出的‘具體’‘行政行為’中的，由行政訴訟法作出明文規定的那一部分。這部分也就是所有公法性決定中可能會受到司法審查的全部”〔2〕（中文版導讀P2）。此范圍排除掉了抽象行政行為，同時亦并非所有的具體行政行為皆可訴，按照《行政訴訟法》的規定，只有侵犯行政相對人人身權、財產權的具體行政行為才會受到司法審查。誠然，將行政訴訟完全等同于一種司法審查概念時，只限于“具體”的“行政行為”是正確的。但不能忽視的問題是作為一種訴訟制度，其首要的基本功能在于受理和裁決具備案件特征的利益之爭，以向案件請求人提供法律救濟和保護。就此意義上而言，行政訴訟“受案范圍”是指人民法院所能夠受理并進行裁決的“行政案件范圍”，盡管這種行政案件可能主要或基本上是由具備行政行為所引起并構成，但不應僅限于此。
行政訴訟法第11條是對行政訴訟受案范圍肯定規定的條文，第一款的第一項至第八項是對具體行政行為的列舉、示范，是“行為”的集合。第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”，采取的是“案件”標準。在同一條文當中第一款與第二款規定的標準不同，這究竟是當初立法者用心良苦故意設置的產物，還是不必要的技術上的疏漏，我們無法進行考證。但第二款的規定卻蘊涵著大量的信息。“其他行政案件”包括以下幾個因素：首先須是法律、行政法規、地方法規、自治條例、單行條例所規定的人民法院可以受理的案件；其次上升為行政案件的行政糾紛可能會因很多不同因素而引起，既可能是具體行政行為，也可能是行政指導、執行職務中的暴力行為等非具體行政行為。“其他行政案件”是否受“具體行政行為”“人身權、財產權”的標準限制呢？從立法技術角度看，第二款是第一款的但書條款，是特別條款與一般條款的關系。這里強調的是其他法律法規，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具體行政行為”的限制，則兩個條款設置的標準應該是一致的。故我們認為此兜底條款不應受“具體行政行為”的限制，其他行政案件不但包括可訴的具體行政行為（不限于第11條所列），而且包括法律規范規定的具體行政行為之外的其他行政行為所形成的行政案件。另外，還需說明的是構成行政訴訟上一個案件的焦點并非僅僅立足在是否是具體行政行為或其他行為的標準上，而是還可能受到其他因素的制約，基于某些對當事人權益保護原則的價值選擇，以一定的利害關系來確立是否構成行政案件。
在《行政訴訟法》第一章總則共十個條文當中就有五個條文提到了“行政案件”，而提到“具體行政行為”的只有兩處條文。在此我們并非以條文的多少來判斷概念的優劣，只是從訴訟的本意出發，來恢復訴訟范圍的“真面目”。一個行為產生糾紛并不必然引訟，也不必然會導致司法對行政的干預。社會糾紛解決機制有著多樣性、多元化的特點，訴訟只是扮演了維護正義“最后屏障”的角色。由于公權力的不可處分性決定了行政糾紛的不可調解性，糾紛只能通過公權力的干預來得到解決或緩解。糾紛只有進入代表公權力的糾紛解決程序（如訴訟、復議、申訴等程序）后才能稱作為“案件”，于是案件就成為中立者和兩造共同針對的標的物。對于行政糾紛而言，人民法院所審查的是行政案件（盡管這種行政案件在行政執法當中經常表現為具體行政行為，但也不一定全是具體行政行為）而且也只能是行政案件，具體行政行為進入訴訟程序中表現形式的載體就是行政案件，并且具體行政行為成為這種載體的主要組成部分，但絕不是唯一部分。
二、行政賠償范圍對行政訴訟受案范圍的影響
國家賠償范圍是國家賠償法律制度中的一項重要制度。根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）的規定，可以將國家賠償范圍的含義概括為，是指國家對哪些國家職能機關的哪些侵權行為所造成的哪些權益損害承擔賠償責任的范圍。之所以在國家賠償法律制度中設定賠償范圍，主要是因為國家賠償責任制度是一個從無到有的漸進發展過程，往往受到一國的政治體制、社會發展、法治化進程、人們的觀念和認識及理論因素及國家財力的制約。同時，一國的法律傳統、法律體系中是否存在相關救濟的法律等等，都在一定程度上對行政賠償范圍的確定產生或多或少的影響。
根據《國家賠償法》第2條規定，行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依法取得賠償的權利。而《國家賠償法》第3條、第4條就行政賠償范圍以列舉和概括相結合方式予以規定。根據列舉出來的國家承擔賠償責任的行使行政職權情形，可以將其歸納為兩類行為：具體行政行為和事實行為。前者如行政處罰、行政強制措施等，后者如毆打、非法拘禁等。而對于兩條款分別有一個兜底的概括性規定，即造成公民身體傷害或者死亡的或造成財產損害的其他違法行為。在《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干問題的規定》）第1條規定：“《國家賠償法》第3條、第4條規定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”。鑒于法律只能作出原則、概括性的規定，在具體司法實踐當中只能采用個案標準。也就是說，一方面要準確把握和理解法律規范的內涵、精神，另一方面針對現實當中所發生的各種不同的事實、關系及其案情進行具體分析，結合法律規定進行個案上的解讀和適用，來判斷是否構成賠償案件。“總的來說，只要侵權行為具備了行政賠償責任的構成要件，并且沒有可以免責的抗辯事由，就應當由國家承擔賠償責任”。〔3〕（P265）
基于上述對第3條、第4條的解讀和分析，可以看出被法律納入國家賠償范圍的違法行使職權行為包括了下列幾層含義：（1）不但包括行政法律行為，而且還包括行政事實行為（如以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡的即為此類行為）。通常情況下，“事實行為有兩種情形，一種是明顯的事實行為，如個別工作人員恣意妄為的暴力行為；另一種是包含在具體行政行為之中的行政事實行為，如行政機關在執行具體行政決定的過程中超出行政決定的要求剝奪公民、法人或者其他組織財產權的行為”。〔3〕（P272）（2）不但包括具體行政行為，而且還包括非具體行政行為。在《若干問題的規定》第3條就規定了，針對非具體行政行為侵犯合法權益的，賠償請求人也可以提起行政賠償訴訟。此規定避免了理論及實務界簡單地采用“抽象行政行為”作為“具體行政行為”的對應概念，可謂一大進步。從邏輯關系上來講把行政行為劃分為抽象行政行為和具體行政行為，在范圍上并非周延，并不能把所有的行政行為都涵蓋進來。而非具體行政行為其外延比抽象行政行為更大，還包括一些沒有被我們完全認識和得到研究的行政行為。（3）違法行使行政職權，不但包括積極主動行使職權，具備了執行職務的外觀行為（如所列舉的行政強制措施、行政處罰等），還包括行政不作為，即對法定職責的不履行。
根據《行政訴訟法》第11條第二款的規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提訟的其他行政案件”。應當說，《國家賠償法》有關行政賠償范圍中所包含的具體行政行為造成的損害賠償，就其具體行政行為合法性的司法審查問題，自然屬于行政訴訟受案范圍，這是不容置疑的。但行政賠償范圍中所包含的其他行為（如行政事實行為、其他非具體行政行為等）是否也可納入行政訴訟受案范圍呢？對于這些可以提起行政賠償訴訟的行政案件，若按照“具體行政行為”標準，這些行為違法性的確認則被排斥在訴訟受案范圍之外。然而，我們緊摳該條第二款規定的內容可以看出，這里指的是法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”而非“其他具體行政行為”。也就是說，行政訴訟法本身所直接規定的可以提起行政訴訟的行政案件是以具體行政行為作為構成標準的，但這既是一個基本規定也是一個一般規定，而法律、法規規定可以提起行政訴訟的“其他行政案件”，既是一個例外規定也是一個特別規定。應當說，這里的“其他行政案件”既包括上述一般規定中的具體行政行為之外的其他具體行政行為引發的行政案件，也包括其他行為或情形所引發的行政案件。其實這正是立法者針對當時社會條件下不能直接就受案范圍做到較為寬泛的規定，又考慮到以后社會及法律制度發展應具有的適應性，在“特別法優于一般法”的法律原則指引下而預留的適用空間。其結果就是作為行政訴訟受案范圍的“行政案件”從所列舉的具體行政行為可以擴展到其他具體行政行為，從具體行政行為可以擴展到非具體行政行為乃至其他情形。
盡管《行政訴訟法》第二章行政訴訟受案范圍中并沒有明文規定行政賠償案件，而且行政訴訟和行政賠償存在著明顯的區別，“行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，而行政賠償訴訟審查的是行政機關及其工作人員行使行政職權是否造成應由國家承擔賠償責任的損害后果；行政訴訟主要是解決具體行政行為的效力問題，而行政賠償訴訟主要解決的問題是國家是否承擔行政侵權賠償責任”。〔3〕（P270）然而，《行政訴訟法》第九章行政侵權責任中卻規定了行政侵權賠償在程序上采取行政訴訟程序，同時《國家賠償法》第9條第二款以及第13條的規定確立了訴訟程序最終解決行政賠償爭議的原則。另外，在實體規定的內容上，“行政賠償雖然是財產權益損害賠償責任，但是是由行政職權引起的，雖然行為有違法侵權的性質，但屬于公法上行為侵權，責任的歸屬是行政職權主體或個人。”〔4〕（P18）
由于行政訴訟案件與行政賠償案件的審判機關為同一司法機關，而且兩種糾紛皆為行政機關行使行政職權所引起，都涉及到了行政權與公民權利的關系及其法律評價問題。行政權與公民權利都是憲法規定的基本內容，“現代憲法中的權利保護的核心因素是‘合法原則（theprincipleoflegality）’：應受懲罰的行為必須是行為發生時有效力的法律明文禁止的行為”〔5〕（P3）。司法機關在行政訴訟過程中對行政行為進行“合法性審查”，合法性成為行政機關、行政相對人和司法機關所共同針對的焦點，而因具體行政行為引起的行政賠償訴訟同樣要以審查具體行政行為的合法行為前提。那么，行政機關只要是服從和符合法律的規定，既使侵犯行政相對人的權利、自由也不構成違法。因此，“依法行使職權”是對行政機關的職責要求，行政訴訟和行政賠償只是所采用的視角不同而已，盡管兩者存在區別，但兩者都是對行政機關違法行使職權所采取的補救性措施，力爭把行政機關及其工作人員對行政相對人的損害降到最低限度。另外，從當事人訴訟請求及其救濟角度來看，有撤銷之訴、確認之訴、責令履行之訴、變更之訴、賠償之訴等，而從人民法院裁判方式來看，有相對應的判決種類。所以由此形成的行政訴訟法律關系，在行政訴訟受案范圍內應當包括行政賠償之訴，行政案件應當包括行政賠償案件。
需要進一步說明的是，提起賠償訴訟首先要解決案件的賠償要件是否具備，確認侵權行為違法是否存在，行為的合法性則是重中之重。造成侵害的職權行為若被確認為違法，按照現行法律制度規定，當事人可以單獨提訟，也可以在確認違法性的同時一并提起賠償請求。但當當事人單獨請求賠償時，只能提起行政賠償訴訟，而其前提條件必須是損害行為的違法性已經通過其他途徑或方式得到確認（包括行政訴訟）。
在有關確認行為的違法性方面，盡管法律給當事人設定了眾多的選擇途徑（包括賠償義務機關、復議機關等有關國家機關依照相應的法定程序對違法行為進行的確認），但如果行為違法性應當得到確認這個前提在上述眾多選擇途徑中沒有得到解決的話，那么人民法院就應當承擔起解決確認侵權行為違法性的職責。其實，《若干問題的規定》第34條關于“人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認”的規定，也印證和反映了司法實踐與這種思路和認識的契合。應當說，認為行政賠償訴訟只是行政訴訟的一個類型，是符合我國民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟的劃分標準的，同時行政賠償訴訟與行政訴訟都是基于行政管理糾紛引起的訴訟。因此，我們認為行政賠償訴訟和行政訴訟在本質上應當是一致的，有關違法行為確認途徑的多樣性也只是增加了當事人的選擇機會而已。
從實證角度出發，按照行政訴訟法規定的舉證責任規則，被告行政主體應當對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。而根據《若干問題的規定》第32條規定，原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。盡管目前理論界也有很多學者認為，在行政賠償訴訟中原告承擔初步舉證責任，但有關初步舉證責任的范圍、內容是什么，以及其與賠償義務機關在舉證責任方面應當如何界分，卻很少具體述及。原告在行政賠償訴訟中要對因受被訴行為侵害造成的損害事實承擔舉證責任，應當說既符合上述司法解釋的規定，也應為“初步舉證責任”觀點所包含。然而，對于損害事實與違法行使行政職權之間存在的因果關系以及基于因果關系認定違法侵權行為事實的存在是否也屬于原告舉證責任范圍呢？根據《若干問題的規定》第32條規定以及一般損害賠償中的“誰主張誰舉證”規則來理解，原告應當對此負舉證責任。但若以非具體行政行為為例來對此進行初步探討的話，這樣理解是明顯存在問題的。因為，依據現行行政訴訟法的有關規定，非具體行政行為是不屬于行政訴訟受案范圍的，當事人對非具體行政行為請求賠償應當適用行政賠償訴訟的舉證責任規則。據此，對非具體行政行為違法性的確認也要適用行政賠償訴訟，應當由當事人承擔舉證責任。然而，非具體行政行為與具體行政行為都是行政機關及其公務人員在行使職權過程當中形成的，都是與行政公務相關聯的行為。行政機關僅對具體行政行為承擔舉證責任，卻把非具體行政行為排除在外，同是職權行為卻采取兩種舉證標準，無疑是與依法行政的要求相背離的。這樣也會使原告的取證之路步履維艱，把行政機關及其公務人員應當對自己職權行為負責的要求“轉嫁”到了當事人身上，既對原告權益保護不利，也對本來就處于劣勢的行政賠償訴訟原告更加不公平。與此同時，如果堅持要求合法權益受到侵害的當事人負舉證責任，以證明其損害與占盡優勢地位的行政職權及其行為之間存在因果關系，在客觀上也恐怕是一件難以完全做到的事情，對當事人而言也有允公平。因此，我們認為將行政賠償案件置于行政案件之中適用行政訴訟而非所謂行政賠償訴訟，在原告負初步證明責任之后，就應該繼續由被告負舉證責任，更具有公平公正性。這樣一來，不僅所有的職權行為都能夠直接適用行政訴訟程序，而且行政賠償案件本身也應當能直接適用行政訴訟程序得到解決。據此，我們認為在行政訴訟程序以外不應當存在所謂的行政賠償訴訟程序。
總之，國家賠償法有關行政賠償范圍的規定補充和擴大了行政訴訟訴訟受案范圍，使其案件不僅僅局限于具體行政行為，而且進一步擴展到了非具體行政行為。同時，我們認為還應當將行政訴訟受案范圍擴大到行政賠償案件范圍。
當然就適用關系而言，行政訴訟受案范圍對行政賠償范圍也具有補充與擴大作用。首先，屬于受案范圍的具體行政行為，也就意味著能夠通過司法審查在法律上被確認為違法行為。因為根據行政訴訟法第九章“侵權賠償責任”之規定，屬于行政訴訟受案范圍的行為也都是應當能夠引起行政賠償的行為，而同時結合《國家賠償法》第3條和第4條規定國家還應當對“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”和“造成財產損害的其他違法行為”承擔賠償責任，屬于行政訴訟受案范圍的行為，也就當然屬于行政賠償范圍。其次，最高人民法院對行政訴訟法的司法解釋事實上又擴大了受案范圍。〔9〕（P11）那么，這也就導致了可通過司法審查確認違法行為的范圍的擴大，實際上也就必然擴大了可請求賠償的范圍。
《國家賠償法》是在《行政訴訟法》頒布之后出臺的，在行政賠償范圍和訴訟受案范圍上都表現為‘概括加列舉’的混合模式，一方面體現了國家立法政策的延續性；另一方面則保證在同一行政法律體系中相同位階法律能夠銜接起來，避免法律沖突。從范圍確定標準上看，賠償范圍所采用的“違法行使職權”要比訴訟受案范圍所確立的“具體行政行為”和“人身權和財產權”標準更為科學，古拉丁諺語“列舉意味著限制”。由此可見我國的立法質量是在不斷提高，立法技術日趨完善。
法律制度只有在司法實踐當中才能煥發出生命力，現實對法律制度和司法機關都提出了挑戰：從現有制度出發，如何才能更廣泛地保護行政相對人的合法權益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各項制度之間配合越默契，那么行政法的效果就會越好。當社會發展變化要求行政法也隨之變革時，其內部的各項制度就應當作相應調整。”〔6〕（P24）確定行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍都是為了保護行政相對人的合法權益，促使行政機關依法行政和更好地發揮人民法院司法公正的職能。他們的內容所體現的理論層次和對現實的法律回應都應當是統一的。
賠償范圍和受案范圍的內在邏輯性決定了兩者是相互印證的，這也是司法實踐的法律依據。兩者的互動關系還體現在動態的發展趨勢上，一方面行政訴訟受案范圍作為行政賠償范圍的前提，為賠償范圍的發展奠定了基礎，指明了方向。另一方面行政賠償范圍又拓寬了行政訴訟受案范圍。兩者相互促進相互補充，形成一種動態上的邏輯互動關系。
三、現實的回應
法律指引和規范著執法實踐，也只有在執法實踐當中法律才具有生命力。同時執法實踐又給法律提出了新的要求，促進了法律的發展。由于行政法的靈活性和不穩定性，行政執法實踐在客觀上對行政法的推動更是表現的淋漓盡致。社會的發展對公共行政活動提出了更高的要求，單純的命令服從關系、以強制為主要手段的行政執法已經不能完全適應時代的發展及需求。行政執法手段的多元化、多樣性、非強制性逐漸發展起來，行政指導、行政合同等新型活動方式更是應運而生。依照目前行政法學界對具體行政行為所下的定義來看，這些行為既不符合具體行政行為的特征和要素，也不包含在該范疇之內。同時，行政機關和公務人員行使行政職權針對特定的對象所實施的行為也并非都具有法律意義（或產生法律效果），并非都能用具體行政行為予以涵蓋或者解釋。
然而，不管怎樣，行政權的雙重屬性卻決定了上述這些行為既可能會給行政相對人帶來利益，也可能會導致合法權益的損害。依照“有損害必有救濟”這一法律諺語，在上述行為給當事人權益帶來不利影響時，應當賦予其對權益進行救濟的渠道或途徑。但若按現行“具體行政行為”的含義及其標準，這些行為都不能包含于其中，也就不屬于行政訴訟受案范圍而能夠提起行政訴訟。
梅利曼所言“大陸法系國家法律秩序的運作要依靠兩個因素的影響，其一是法典生效的時代；其二，司法機關對舊法疏漏的回應”〔7〕（P150）。行政訴訟法從頒布到現在已經歷了十幾個年頭。司法實踐中關于行政訴訟范圍爭議的案件層出不窮，最高人民法院先后兩次頒布司法解釋來試圖彌補制度漏洞與實踐操作的鴻溝。應當說，司法解釋無疑是司法機關最有法律意義的回應，當然法院對法律進行司法解釋也要遵循很多規則，然而如何更深入準確地挖掘實在法的深層含義，也是司法機關面臨的難題之一。正如格雷在論《法律的性質和淵源》的講演中所說：“之所以出現所謂的解釋的困難，是在立法機關對之完全沒有概念的時候——當時的立法機關從未想到今天會對該制定法提出這個問題；這時法官并不是確定當年立法機關心中對某個問題是如何想的，而是要猜測對這個立法機關當年不曾想到的要點——如果曾想到的話——立法機關可能會有什么樣的意圖”〔8〕（P5）。同時“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應”〔7〕（P155），“行政訴訟案件從十年前的幾種發展到現在五十余種，我們無論如何也無法否認行政訴訟受案范圍事實上在擴大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對行政訴訟受案范圍作了新的規定，“其基本指導思想就是要破除或取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍”〔10〕。這對完善我國行政訴訟受案范圍制度，保障公民、法人和其他組織的合法權益以及加強司法權對行政的監督和控制有著十分重大的意義。
《若干解釋》刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見﹙試行》》中對具體行政行為的定義，而代之以學術界普遍認同的“行政行為”的概念，以“產生實際影響”取代了“人身權、財產權”的規定。盡管避免了具體行政行為這一不確定概念的困繞，從廣義上對人身權財產權進行解釋，但卻又進入另一維谷，即：行政行為“作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？原先具體行政行為概念是否仍然保留？”〔11〕“實際影響”本身亦為不確定的法律概念，對是否具有“實際影響”的客觀衡量標準，法律規范以及司法解釋也并沒有給出具體明晰的說明。由此可見，行政訴訟規定的受案范圍自身存在的缺陷并沒有得到根本解決。
從行政行為概念的發生與演變來看，在我國行政行為最初是作為一個行政管理上的概念來使用的，隨后又作為行政法上的一個重要概念在使用。在行政訴訟法的制定過程中為了縮小行政訴訟的受案范圍而使用了“具體行政行為”這一概念，但是行政行為進入了行政訴訟法后，其功能就因行政訴訟受案范圍的實踐需要而發生了扭曲，行政行為不再只是一個實體上的概念而是具有了決定行政訴訟受案范圍的功能.因此，在中國的法律實施當中（包括執法實踐和司法實踐）對具體行政行為就有了不同的界定，有時用作概念，有時又用作標準，使得“行政行為”這個概念難免有些不能承受之重。
“上帝的歸于上帝、撒旦的歸于撒旦”，應當回歸“行政行為”概念的本來涵義、功能及其使用領域。與此同時，也讓行政訴訟受案范圍的確定標準回到具有易于提供法律救濟和解決法律糾紛的功能和意義上來。
四、行政訴訟受案范圍的修改設想
“具體行政行為”標準的出現是和行政法學理論發展的初級階段相聯系的，反映了特定歷史時期對行政訴訟受案范圍的認識，也反映了我國當初司法審查和救濟能力的有限性。但現在隨著理論和實踐的不斷發展，這一標準既表現出明顯的滯后性，也暴露出我們認識上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我們認為行政訴訟法的修改，應當對行政訴訟受案范圍標準進行重新解讀和反思，即用“行政案件”標準代替“行為”標準。
首先、無論何種訴訟都是以相應的糾紛上升為訴訟案件為基本模式，民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟概莫能外。盡管行政訴訟法對受案范圍作了專門規定，但其也是就受理“案件”范圍的規定。然而，目前理論與司法實踐中把具體行政行為等同于案件標準，是與這種基本模式相背離的。其次、行政行為是針對行政領域及行政管理手段而不是針對訴訟領域，它有自己的特殊含義和適用領域。盡管具體行政行為是行政案件的主要表現形式，但行政案件不都是由具體行政行為構成的。同時，在不同的領域有不同的稱謂。我們不能“指鹿為馬”，造成概念混淆和適用范圍上的交叉、混亂與不周延。再次、行政法一個重要的特點就是富有變動性和靈活性，行政領域也是日益發展和擴大，行政訴訟受案范圍若采用“行為”乃至“具體行政行為”的標準，顯然不能適應公共行政發展及其作用方式的多樣性和依法行政對責任政府提出的要求。這樣也就會導致司法權對行政權的審查和救濟具有滯后性。而采用“行政案件”則是比較客觀、穩定且符合訴訟規律性的標準，更具有適應性。再其次、訴訟不但包括行為之訴，而且包括關系之訴。按照“具體行政行為”標準，對于那些涉及到行政法律關系的訴訟（如行政合同關系）則無法納入受案范圍。若采用案件標準，則涵蓋了關系之訴。總之，“行政案件”標準的采用一方面緩解了司法機關、行政機關與行政相對人三者之間的緊張關系，使行政相對人的合法權益得到更充分的保護。另一方面也協調了法律與法律之間的關系，使之相互補充，相互促進。
我們認為關于行政訴訟受案范圍可以這樣規定，“人民法院依法審理行政案件，法律有特別規定的除外”或者“人民法院依法審理行政案件，但涉及到下列事項的除外：（一）國防、外交等國家行為；（二）立法行為（三）司法機關依照訴訟法所進行的行為；（四）行政立法行為；（五）內部行政行為；（六）行政最終裁決行為；（七）對公民、法人、其他組織不產生實際影響的行為；”。除否定列舉事項之外的行政案件，都屬于受案范圍。采取行政案件為標準，只是出于對行政訴訟受案范圍周延性的考慮，并不意味著對“行為”標準的絕對排斥。以“具體行政行為”為標準的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理論界和實務界對“具體行政行為”標準所作的研究和推動，仍然適用于部分行政案件的判斷上。此標準比原來的標準更具有操作性和科學性。訴訟的本意是解決糾紛，行政相對人的合法權益遭受與行使行政職權有關的行為損害時，其合法權益能否得到充分的保護與是否有充分的救濟途徑息息相關。只有這樣權益才能得到保護，正義才能得到伸張。
我們認為對行政訴訟的認識定位不能搞一刀切，行政訴訟受案范圍的設計絕不能放之四海而皆準。法既非純粹（倫理）命題，亦非純粹實然（經驗）命題，而是統合二者應然過渡到實然之實踐命題或其（自實然過渡到應然之）反命題，其必須同時考慮規范與事實、理性與經驗等二種不同認識或認知對象，又須建立起二者間之合理論證〔12〕（P19）。嚴格意義上說，一切普適性的理論對于具有多元性和相對性的法律現象而言都是削足適履。而一切沉浸于孤芳自賞的地方性知識和“本土資源”，也是“自戀”和狹隘的。行政法的廣博龐雜使非此即彼的方法無存身之地，也使任何一種壟斷性的方法都顯現出不充分的尷尬。一切上帝式的宏大敘事已不再有，小鬼式的占地為王也不存在。〔13〕（P7）一切法律現象都不可避免地要接觸、要交流、要溝通、要對話、要變遷。這一切使任何方法對于行政法這門富于變動性的學科而言都是“之一”，而非“唯一”。
從行政訴訟受案范圍與行政賠償范圍的適用關系為視角，對行政訴訟的受案范圍進行重新解讀，本文也僅僅是一種嘗試。
參考文獻
〔1〕王漢斌．《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》
〔2〕「德弗里德赫爾穆？胡芬．《行政訴訟法》〔M〕．莫光華．北京：法律出版社，2003．
〔3〕應松年．《行政訴訟法學》〔M〕．北京：中國政法大學出版社，2002．
〔4〕楊小君．《行政訴訟受案范圍理論研究》〔M〕．西安：西安交通大學出版社，1998．
〔5〕「美埃爾斯特、「挪斯萊格斯塔德．《與民主—―理性與社會變遷研究》〔M〕．北京：生活、讀書、新知三聯書店，1997．
〔6〕孫笑俠．《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》〔M〕．濟南：山東人民出版社，1999．
〔7〕「美梅利曼．《大陸法系》﹙第二版﹚〔M〕．顧培東等．北京：法律出版社，2004．
〔8〕「美本杰明·卡多佐．《司法過程的性質》〔M〕．蘇力．北京：商務印書館，1998．
〔9〕甘文．《行政訴訟法司法解釋之評論—理由、觀點與問題》〔M〕．北京：中國法制出版社，2000．
〔10〕江必新．《是恢復、不是擴大—談《若干解釋》對行政訴訟受案范圍的規定》〔J〕．法律適用，2000，（7）．
〔11〕章志遠．《行政行為概念之科學界定》〔J〕．浙江社會科學，2003，（1）．
