時間：2022-02-08 06:56:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：維持判決；駁回訴訟請求判決；立法背景
我國1989年制定的行政訴訟法，規定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補充規定了確認判決和駁回訴訟請求判決。這些判決形式，在行政審判中發揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認識上的盲點和誤區，在司法實踐中難以操作。本文將分析當時的立法背景和現行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請求判決來全面取代維持判決。
一、問題的提出
（一）為何僅在我國有維持判決制度
根據我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規定，人民法院審理一審行政案件，認為具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，應當作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對就具體行政行為合法性的肯定，另一個方面，也意味著駁回了原告對具體行政行為的訴訟請求。可以說，我國行政訴訟法規定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因為，不管是歐洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對此，我們不禁產生第一個疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規定呢？是否當初立法時，我國存在著什么特殊的歷史背景？
（二）駁回訴訟請求判決與維持判決的具體關系如何
在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個司法解釋卻新增了“駁回訴訟請求判決”，也就是第五十六條所規定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應當判決駁回訴訟請求。”自從確立了駁回訴訟請求至今，兩者重復并行的現象便頻頻出現，同樣的內容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會有兩種判決方式？由此，我們不禁又會產生第二個疑問：維持判決和駁回訴訟請求判決兩者是并列關系，抑或種屬關系？在現實制度下，有沒有必要保留維持判決？
針對上述兩個問題，本文將分別以兩部分來闡述。
二、維持判決確立的背景和現實狀況
從歷史演進的角度看，特定制度的演進、形成總是特定時期的產物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時，是一種什么樣的思維背景促使了人們去選擇維持判決制度呢？雖然我們現在無法猜測當時參與立法者的真實想法，但是，這至少包括以下兩個方面的原因：
（一）理論研究水平有限
《行政訴訟法》制定頒布時，對行政訴訟的研究相當有限，沒有足夠的理論依據。當時，人們并沒有認識到駁回訴訟請求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實踐表明，維持判決的適用條件更嚴格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請求判決，在理論上，凡原告訴請的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個認識上的盲點，致使當時沒有足夠的理論依據來反駁維持判決。
（二）行政訴訟法的立法目的
《行政訴訟法》第一條中明確規定了行政訴訟法的立法目的：“維護和監督行政機關依法行使行政職權”。可以說，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現，兩者之間存在著難以割舍的關系。事實上，“維護行政機關依法行使行政職權”這一立法目的的價值取向就在于維護行政權的行使。在我國，司法權日趨邊緣化，相對于強大的行政權而言，司法權只是一個配角。在這種權力分配格局之下，司法很難獨立和中立。作為行政權配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當然應與行政機關保持一致，宣告維持行政職權的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨特背景下確立起來了。
但是，從行政訴訟制度的整個發展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權力，而不是維護政府職權的行使。事實上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權力，保護個人權利的特定價值。現實生活中，行政權已足夠強大，普通的個人與組織絕沒有與國家行政機關相抗衡的力量，行政機關完全有能力行使行政職權。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強大的行政權侵害公民權利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現的這個維護行政職權的功能，與行政訴訟制度本身的價值目標是相背離的［3］。可以說，維持判決制度的正當性是缺失的，制定維持判決制度當時的一些立法背景現在已經改變了。
三、維持判決存在的不合理性
（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對當事人的訴訟請求作出，超出了司法權的范圍
司法權是一種中立性、被動性的權力，司法權的行使遵循不告不理原則。由司法權的性質所決定，判決要與原告的訴訟請求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應［4］。任何超出訴訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則便超出了司法權的范圍。也就是說法院的判決，只應當是對當事人提出的訴訟請求的肯定或否定的回應。
而在行政訴訟中，維持判決主要針對的訴訟請求，是撤銷具體行政行為。相信不會有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強烈地感受到法院不顧當事人的訴請，“亂行”裁判，與行政機關“官官相護”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當事人之間發生的糾紛、規范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現狀、困境與問題可能就是最好的反映。
（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實際法律意義
根據行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經作出，在被有權機關依照法定的程序予以撤銷或變更、確認違法、確認無效之前，應當一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強制執行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對行政機關依法有效行使行政職權，發揮國家機關的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對抗或者拖延行政行為的履行。
從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發生著法律效力。正是從這個角度考察，維持判決對該被訴行政行為的法律效力沒有產生實質性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實屬沒有必要，不具備任何實際的法律意義。
（三）從審判的實際效果上看，維持判決限制了行政機關自由裁量權的行使，妨礙了對相對人的救濟，易使法院和行政機關陷于尷尬境地
由于人民法院作出的維持判決，不僅對原告有約束力，對被告行政機關也具有約束力。因此，當事人均應當自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機關在維持判決生效后發現，因客觀原因，或實際情況發生了變化，需要對被訴行政行為作變更或撤銷時，又該怎么辦呢？事實上，法院的維持判決限制了行政機關依法行使行政職權，削弱了行政執法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機關獨立行使行政職權、依職權對作出的行政行為進行自糾的障礙，妨礙了對相對人的救濟，損害了其他當事人的利益，致使行政機關作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應有的法律效果和社會效果［5］。
四、建議
（一）將行政訴訟“維護”行政權行使的價值觀轉化為行政訴訟“控制”行政權的價值觀
十多年的社會變革、十多年的司法實踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護行政權行使”的價值傾向更多地向行政訴訟應“控制行政權行使”方向轉變。當然，這個價值觀的轉變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護”的立法目的就可以實現，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對政府、控制政府權力的觀念。這種控權價值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設置和具體的制度運作才能奏效，比如不應將法律簡單地宣布為統治階級的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統觀念，強化法的權利保障功能，加強和提高行政審判的地位和作用。
（二）以駁回訴訟請求判決來代替維持判決
維持判決，主要是對行政機關作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應原告的訴訟請求，置原告的訴訟請求于不顧，直接對實體問題作出判決。一經生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應形勢變化進行行政管理的靈活性，堵住了行政機關糾正錯誤行為的途徑。
而駁回訴訟請求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，針對原告的訴訟請求而作出。駁回訴訟請求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢變化，行政行為作出的法律依據已不合法，法院不便妄加評論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請求，意味著行政行為仍然有效，維護了國家機關分權的憲法原則，賦予行政機關最大的自由裁量空間，有利于行政機關獨立依法行使行政職權。所以，從理論上看，駁回訴訟請求判決完全可以替代維持判決。
［參考文獻］
［1］張旭勇.行政判決的分析和重構［M］.北京：北京大學出版社,2006：116.
［2］江必新.論行政訴訟中的肯定裁判［J］.法學雜志，1988，（6）：16-17.
［3］孫笑俠.法律對行政的控制［M］.濟南：山東人民出版社,1999：3.
【關 鍵 詞】行政訴訟；不可彌補；預防性
引 言
我國現行行政訴訟以事后的司法救濟為中心，并輔之以執行停止制度，[1]雖然， 這種立法例對控制行政權力、保障行政相對人合法權益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補牢"式的權利保障體系對于那些不可恢復的被侵害的權益的保護卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權利保護之國際標準尚有一段距離，[2]因而， 借鑒發達國家的成功經驗，創立具有中國特色的預防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標，具有深遠意義。
一、預防性行政訴訟的特征與意義
1.預防性行政訴訟的特征
預防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：
（1）預防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟， 行政相對人只有在其權益受到侵害后，才能提起訴訟，而預防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實施給當事人造成不可彌補的權益損害，因此當事人可以在損害發生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執行。
（2）直訴性。 預防性行政訴訟的直訴性是指預防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟原則。所謂窮盡行政救濟原則是指當事人在沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的最近的和簡便的救濟手段，然后，才能請求司法救濟，這也就是我國行政法學界所稱的"行政救濟前置原則"。[3]窮盡行政救濟原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執行會給行政相對人造成不可彌補的損失，仍堅守"事后救濟"的方式，要求當事人先行行政救濟，然后再進入司法審查程序，必將導致預防性行政訴訟的預防性功能的喪失，故預防性行政訴訟應具有直訴性質，不必受窮盡行政救濟原則的約束。
（3）執行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵， 但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執行力，在其未被有權機關撤銷以前，行政相對人仍有服從的義務。[4]預防性行政訴訟程序的啟動，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時性執行停止的效力。因為，建立預防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對人造成不可彌補的損害，如果其不具有執行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實施，則其預防性目的就根本無法實現。
2.預防性行政訴訟的意義
建立預防性行政訴訟機制的重要意義表現為以下兩個方面：
（1）使我國的行政訴訟與國際標準接軌
從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權利保護類型有三種：壓制式的或事后的權利保護、暫時性的權利保護、預防性權利保護。[5]從理論上來講， 上述三種權利保護類型互相補充，組成一個有效且無漏洞的權利保護體系，缺乏其中之一就會出現法律漏洞，從而對行政相對人合法權益的保護造成不利。因此，國外立法對預防性權利保護早有規范。在英國，行政法有禁止令、執行令、阻止令、確認判決四種救濟手段和程序，可供行政相對人在其權益受到行政損害之前，事先向有關法院請求司法救濟。（注：參見王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年7月第1 版， 第184-194頁。）德國是行政訴訟中預防性權利保護理論構造及實務運作最成熟的國家。為了達到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權利保護標準，該國建立了預防性不作為訴訟與預防性確認訴訟。預防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當事人權益之虞的行政處分之作成，當事人請求法院預防性地加以制止的訴訟。預防性確認訴訟同英國的確認判決的功能相似，是指當事人有特別的確認利益時，請求法院確認有即將發生之虞的法律關系的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認的法律關系、地位，再結合某些（如給付、不作為等）請求權，將對其它領域產生放射效力，起到抑制紛爭產生的功能。（注：參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93- 95頁。）我國乃人民主權的社會主義國家，人民的權力高于一切，建立符合國際潮流的預防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權所需。
（2）填補我國現行行政訴訟的法律漏洞
法律漏洞是指依現行法之基本思想及內在目的對某項問題應當加以規定而沒有規定的現象。[6]有學者認為：我國現行行政訴訟雖以事后的司法救濟為重心，但在《行政復議條例》、《行政訴訟法》中均明文規定了執行停止制度，亦即行政程序的執行停止制度與司法程序的執行停止制度。這兩種制度規定：在行政相對人提起行政復議或行政訴訟時，為了避免給行政相對人造成不可彌補的損害，行政機關或司法機關可以依行政相對人的申請或依職權決定停止行政決定的執行。因此，我國現行法律規定的救濟體系是有效且無漏洞的，沒有創立預防性行政訴訟的必要。其實不然，在這個問題上，我國法律存在明顯的原發型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的執行停止制度屬于內部救濟，其有效性值得懷疑。由于行政復議機關與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關系，甚至在一定程度上具有利害關系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對同一問題的立場、觀點容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護等現象較為普遍。這點也可以從我國行政復議制度的空洞化現象中略知一斑。據某一中級人民法院的統計，該院受理的85起行政案件中有62件經過行政復議，占總數的72.94％，復議機關維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數的40.32 ％。由此可見，行政復議形同虛設絕非危言聳聽。[7]因此， 行政程序的執行停止制度在保護當事人權利方面存在明確的法律漏洞。
其二，司法程序的執行停止制度雖屬于外部救濟而不存在部門偏見、部門袒護之弊病，但這種制度對當事人的保護往往緩不濟急。因為，該制度需要遵守行政法上的窮盡行政救濟原則。而在這種情況下，要求當事人窮盡行政救濟無異于是從干枯的空洞中吸取石油。因為在實務中，行政決定的執行往往在行政救濟程序進行中，甚至在進行前就已經終結，對該違法行政決定所產生的損害無法和難以排除，也就是說在獲得判決之前，當事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟原則所設置的程序壁壘而大打折扣。
預防性行政訴訟能彌補我國現行執行停止制度的缺陷，表現在：一方面其屬于司法救濟，故能克服行政程序的執行停止制度的部門偏見與部門袒護的弊病；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過行政救濟前置的壁壘，及時、有效地防止行政行為給當事人造成的不可彌補的損害，因此，預防性行政訴訟的創立實屬必需。但我國創立的預防性行政訴訟與外國相關制度相比較應具有中國特色。
其一，在提起訴訟的時間層面上，英、美、德等國法律均規定為行政處分作成之前或執行完畢前。這就意味著允許當事人在合法權益有被公權力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權要求司法干預。這種作法，從"控權論"出發，加強了對行政權的監督，對保障人權很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預，也缺乏對行政權的尊重，而與三權分立原則相背。我國行政法應堅持"平衡論"，兼顧個人權益與社會公益。因此，當事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執行完畢以前提起預防性行政訴訟。
其二，英美國家在預防行政侵害方面，雖然救濟手段豐富，有公法上的救濟手段如禁止令、執行令；有私法上的救濟手段如阻止令、確認判決。然而，在適用程序上，手續繁雜，各不相同，并且執行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個明確的標準。當事人如選擇救濟方式有誤，就會導致敗訴。所以，英美國家預防性救濟程序弊病叢生。我國創立的預防性行政訴訟應具有簡便、統一的特點，有利于對當事人訴權的保護。
二、預防性行政訴訟的適用條件與受案范圍
1.預防性行政訴訟的適用條件
預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：
（1）損害的不可彌補性。 對損害的不可彌補性不應囿于字面意義，而應作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補的損害，例如對法人名譽權的侵害；B.有造成既成事實之虞的，例如土地使用權的許可，當事人很可能立即在土地上進行開發利用，形成既成事實；C.僅能以金錢賠償才能救濟，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。
（2）損害的具體性與受害者的特定性。 損害的具體性是指當事人不能對違法的行政規范性文件等抽象性行政行為提起預防性行政訴訟。受害者的特定性是指預防性行政訴訟的起訴資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對人。因為預防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當事人必須比一般公眾有更多的利益。當然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區的多數人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預防性行政訴訟的適用條件。
（3）執行的短暫性。 預防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執行給當事人造成不可彌補的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執行，當事人有足夠的時間提起行政復議、行政訴訟，違法行政決定在執行前就可以被有權機關撤銷、變更，所以預防性行政訴訟只適用于立即執行的行政決定。
2.預防性行政訴訟的受案范圍
為了體現社會公益，根據上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結合我國實務中的具體情況，預防性行政訴訟的受案范圍應界定在以下幾種情況：
（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴厲的制裁手段， 并且其涉及的是公民最基本的人權--人身自由權。基于這種認識，《治安管理處罰條例》規定："行政相對人在交納一定數目的保證金后，行政拘留可以暫緩執行。"然而，該制度賦予了行政機關過大的自由裁量權，同行政程序的執行停止制度一樣，其不是一種有效的權利保障手段。另外，行政拘留一經執行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復，只能通過金錢賠償來補償。根據《國家賠償法》規定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當事人所得賠償僅具有象征性意義，其數額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計算。"所以，將行政拘留納入預防性行政訴訟的受案范圍是必要的。
（2）勞動教養。 將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：
其一，有關行政法規定：勞動教養管理委員會主管勞動教養的審查批準，勞動教養管理委員會由民政、公安、勞改部門的負責人組成。然而，在實務中勞動教養的審批權掌握在公安機關手中。這樣公安機關既是追訴機關，又是裁決機關，不符合職能分離的原則。
其二，《行政處罰法》第42條規定："責令停產停業、吊銷許可證或者執照，較大數額的罰款，當事人可以要求聽證"。勞動教養作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽證程序之外，這不能不說是一個立法缺陷。又因為人們長期將勞動教養定性為勞動強制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規定的保證金制度，也不適用于勞動教養。由此可見，有關勞動教養的立法缺乏對當事人程序保障的規定，不利于控制行政自由裁量權的濫用，容易侵害當事人的人身自由，并且現行勞動教養的收容期限為1-3年，必要時可以延長一年，其嚴厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現錯誤，就會給當事人人身自由造成不可估計的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因為，受傳統的勞動教養不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動教養納入預防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認為是可行的。理由如下：
其一，在行政訴訟實務中已將勞動教養作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍所作的司法解釋中規定："公民對勞動教養管理委員會作出的勞動教養決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"
其二，預防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當事人造成不可彌補的損失。勞動教養涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復，故將其列入預防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。
（3）可能造成既成事實的行政行為。 這主要是發生在行政許可的領域內。例如某有關土地使用權的行政許可行為侵犯了當事人的土地使用權，如果按通常的救濟途徑，獲取土地使用權許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經在土地上進行了建筑或開發。因此，對當事人的保護最多以賠償的方式收場。特別是申請者所建的項目具有公共使用目的（如公共設施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當事人提起預防性行政訴訟實屬必要。
（4）遲延的行政行為。行政機關對當事人的申請， 應在法律規定的期間內作出決定，法律沒有規定期間的應在合理期間內作出決定，不能要求當事人在向法院提起訴訟之前，無止境地等候行政機關的決定，特別是在不必要的等待可能會使當事人遭受較大的經濟損失或失去較好的贏利機會時更是如此。因此，為了避免給當事人造成難以彌補的損失，應允許當事人在經過合理的等待后，提起預防性行政訴訟，要求法院強制行政機關及時履行行政義務。
（5）事實行為。 行政機關的事實行為雖不能直接對當事人的權利義務發生影響，但有時其間接影響亦相當巨大且難以彌補。因此，將之納入預防性行政訴訟的受案范圍，對保障當事人合法權益很有必要。在實踐中，行政機關的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：
資訊行為例如編制目錄、檢查結果、鑒定結果等，對當事人的利益有時起著生死攸關的作用，如檢查結果的可能會對那些被認為有產品質量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結果的，防止對當事人造成不可挽回的經濟損失，應允許其在檢查結果未前提起預防性行政訴訟。 [1] 參見《行政訴訟法》第2條，第44條。
[2] 參見[臺]朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第90頁。
[3] 參見王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。
[4] 葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學研究》1997年第5期，第86頁。
[5] 參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第93頁。
[6] 梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1996年版，第251頁。
一、消防行政訴訟案件的主要特點
1、
數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%。
3、
行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。
、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現的新問題交織在一起，出現復雜的趨勢。無論作為當事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應可能出現的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災撲救是否可訴終有定論。
【關鍵詞】管轄；管轄原則；異地管轄
行政訴訟中的管轄，是指人民法院之間受理第一審行政案件的職權分工。這種職權分工帶來兩方面的后果：其一，對于審判機關來說，它確定了同級人民法院之間審理行政案件的具體分工，明確了上下級人民法院之間受理第一審行政案件的權限。其二，對于當事人來說，則是發生爭議后到哪一級的哪一個法院去或應訴的問題。
一、行政訴訟關于管轄規定的原則
行政訴訟法關于管轄的確定，主要依據以下幾項原則：
1、便于公民、法人和其他組織進行訴訟。我國行政訴訟法規定，絕大部分第一審案件由基層人民法院管轄，這顯然有利于公民、法人或者其他組織行使訴權和參加訴訟活動。
2、便于人民法院行使審判權和有利于判決的順利執行。我國行政訴訟法根據各種行政案件的不同情況以及各級人民法院與不同類型訴訟的關系合理地規定了不同的管轄，以保證人民法院有效地行使審判權.
3、便于人民法院公正審理行政案件。我國行政訴訟法在確定管轄時，為了減少和避免行政權干預審判權的現象，盡量排除某些行政干預的因素，適當地提高了某些行政案件的審級，以保證人民法院的公正審判。
4、原則性和靈活性相結合。為了適應行政案件的各種復雜情況，賦予了上級人民法院處理管轄問題的機動權。法律在規定嚴格法定管轄的同時，還規定了機動靈活的裁定管轄。
二、行政訴訟管轄原則之間的現實沖突
制度設計的價值在于通過現實操作中切實的遵循以達到合理的預期。然而，如果制度設計的本身并沒有充分考慮并反應現實的訴訟規律，那么盲目地遵守制度無疑會使我們離所追求的價值目標越來越遠。法律所確定的行政訴訟管轄原則之間存在著現實的沖突。具體表現如下：
第一，“兩便原則”（便于當事人訴訟和便于人民法院公正行使審判權）內部之間存在著矛盾。如果要考慮便于當事人參加訴訟。就應當盡可能由距離當事人住所地最近的基層人民法院管轄：如果要考慮便于法院公正行使審判權，以排除來自行政機關的不利于擾和影響，就應當由異地法院管轄或者由級別較高的法院管轄。而現實情況是，提起行政訴訟的原告。一般是行政機關轄區范圍內受其具體行政行為影響的相對人，異地管轄和由級別較高的法院管轄都會增加當事人的訴訟成本。不利于當事人尤其是原告進行訴訟。正是由于立法上沒有清楚地分析二者之間的關系，造成了目前我國行政審判中“民告官”告狀難、勝訴難、執行難的困境。
第二，一般地域管轄中“原告就被告”原則與“兩便原則”存在沖突。我國現行《行政訴訟法》對于一般地域管轄的設置仍然遵循了民事訴訟中“原告就被告”的原則。“兩便原則”即上文所提到的便于當事人訴訟和便于法院行使審判權。傳統觀念認為，一般地域管轄中按“原告就被告”原則設置管轄權，體現了“兩便原則”的精神，因為行政機關只有在其行政轄區內才能行使職權，案件的發生地也多是被告行政機關所在地.就原告來說。也多是其轄區內的行政相對人。由被告行政機關所在地法院管轄，可以方便當事人就近訴訟，也可以方便人民法院通知各方當事人應訴，便于法院查證和執行。
然而，“原告就被告”原則并未完全體現“兩便原則”的精神實質。便于當事人參加訴訟，就是便于當事人利用司法資源，通過訴訟程序來維護自身合法權益。但實踐證明，由于我國司法體制的地方化、行政化設置。行政機關多掌握著人民法院的財權、政權、人事權，相對于其它類型案件而言，行政機關為了自身的利益更容易插手本區域法院的行政審判。在此情況下，人民法院很難排除外來壓力的干擾和破壞依法獨立地行使審判權，因此，對其裁判公證性的質疑不無說是一種必然。如果當事人的爭議得不到公正地解決，那么對于當事人來說，即便是在其家門口進行訴訟，也是不方便的。而且，如果當事人的爭議不能得到公正地解決，當事人就會上訴、申訴或者進行，這不僅沒有減少反而增加了當事人的訴訟成本，增加了當事人的訟累，也嚴重損害了司法的尊嚴與權威。
三、行政訴訟管轄中的問題及其改革路徑
【關鍵詞】行政復議；行政訴訟；銜接模式
Administrative Reconsideration and The Administrative Litigation Mode
CHEN Qin
（The 94840 Force of The PLA，Nanjing Jiangsu 210042，China）
【Abstract】The administrative reconsideration and the administrative litigation of administrative law is two basic relief system and the dispute settlement mechanism， is an important way to safeguard the legitimate rights and interests of citizens， legal persons or other organizations. Administrative reconsideration and litigation in China has many defects and deficiencies in legislation， resulting in a mismatch between the administrative reconsideration and litigation cohesion， is not conducive to settle administrative disputes in time， this paper attempts to analyze the current situation， put forward to perfect the administrative reconsideration and the administrative litigation with specific measures connected mode.
【Key words】Administrative reconsideration；Administrative litigation；Connection model
1 行政復議與行政訴訟關系概述
行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。[1]行政訴訟指行政相對人與行政主體在行政法律關系的領域發生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。[2]行政復議是行政相對人通過行政程序來獲得權利救濟，行政訴訟是行政相對人通過司法程序獲得權利救濟。在性質上，行政復議制度屬于行政系統內部的審查與裁決，是行政權進行自我監督的重要方式；而行政訴訟則是司法權對行政權的一種監督形式。相對于行政訴訟而言，行政復議程序簡易，運行成本低。對于專業性的行政爭議由行政主管機關處理可以方便的在政府各部門協調，使行政糾紛得到更有效的解決。而行政訴訟最大的優點是司法裁決具有國家強制力，能使公民權利的得到最終的救濟。兩者的直接關系體現在《行政訴訟法》第37條規定：對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院的，依照法律、法規的規定。
2 我國現行行政復議和行政訴訟銜接模式現狀解析
我國目前行政復議和行政訴訟銜接模式主要有四種情況：自由選擇型、復議前置型、徑行型和復議終局型。自由選擇模式是行政復議和訴訟銜接關系的基本模式，其它類型是其特殊情形。
2.1 自由選擇
自由選擇，即行政相對人在行政復議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟途徑。它包括兩種情況：不經復議直接提訟；選擇先提起行政復議，對行政復議不服的再提訟。即復議不是相對人申請解決行政爭議的必經途徑。其法律依據是《行政訴訟法》第37條規定。自由選擇是我國處理復議與訴訟銜接關系的一般性原則，其特點是復議程序與訴訟程序不能同時并存。即進入訴訟程序后不得申請復議，進入復議程序后不能同時向法院，只能在復議程序結束后再提訟。自由選擇模式為行政相對人提供了最大的自由選擇度，充分體現了保護行政相對人合法權益的原則。我國現行的絕大多數法律法規都是依據此原則。
2.2 復議前置
復議前置是指行政相對人對行政機關的行政行為不服，必須先提起行政復議，只有對行政復議決定不服的，才能提起行政訴訟。換言之，行政復議是行政訴訟的前置條件。我國行政復議前置的規定主要是涉及侵犯自然資源所有權的行政行為、稅收征管、商標公告爭議裁定和撤銷行為、私營企業管理、現金管理處罰等方面。復議前置模式的優點在于對行政糾紛由存在上下級之間監督關系的行政復議機關先行處理，可以及時發現和糾正錯誤，加強行政機關的內部監督機制。通過復議機關來處理一些專業性強的案件便于查明事實，使行政爭議得以及時解決。這種處理方式可以將大量的行政爭議案件解決在行政復議程序內，避免司法程序不必要的介入，減輕人民法院的工作負擔，有利于節約訴訟資源。但是復議前置程序有其不可避免的弊端，因為必須先經復議才能進入訴訟，必然延長了權利救濟時間，不利于對當事人權益得到及時保護。再者，行政復議作為一種行政內部監督機制，是否存在審查不公，當事人不免心存疑慮。
2.3 徑行
徑行是行政相對人對行政主體的行政行為不服可直接向人民法院提訟而不經過復議程序。我國關于徑行模式的適用，主要是涉及以下情況：海上交通安全處罰、專利實施強制許可的使用費的裁決、水污染處罰決定、侵犯著作權處罰、虛假注冊商標罰款、土地管理處罰決定等。我國目前有關徑行的規定不是排斥行政復議程序。
2.4 復議終局
復議終局指的是行政案件經過行政復議后，當事人不得再提起行政訴訟。目前復議終局的情形主要有兩種情況：一是選擇性復議終局，當事人可以在行政復議和行政訴訟之間選擇。但一旦選擇了復議程序，復議結果即為終局結果，對復議不服不能再提訟程序。二是單一性復議終局，行政相對人只能通過行政復議程序尋求救濟，且復議為終局，不得再提起行政訴訟。我國的行政復議終局主要涉及自然資源的確權行為、公民出入境處罰、外國人出入境處罰、國務院或省級人民政府的行政復議、省級政府因行政區劃對自然資源的確權行為、集會游行和示威的不許可決定等方面。由于復議程序是行政程序，復議終局而不允許當事人再提訟程序明顯剝奪了當事人的訴訟救濟途徑，復議終局雖有利于降低成本，提高工作效率，但卻失去了程序上的公正，衡量兩者，我們似乎更應選擇后者，在保證程序公平公正的基礎上再考慮效率問題。
3 我國行政復議與行政訴訟程序銜接模式的完善
3.1 取消行政復議終局模式，確立司法最終原則
如前所述，我國行政復議法實際上規定了多種終局性復議的情況。長期以來，這種模式備受爭議，有學者明確提出，行政復議終局性決定是對行政法治原則的破壞，應將其無一例外地納入法院司法審查監督的范圍。[3]無論是法律所明確規定的還是事實上存在的行政復議終局情形，抑或是因為當事人的選擇而引起的行政復議終局情形，在本質上都違背了法治國家所共同遵循的司法最終原則，無助于公民合法權益的維護。[4]行政復議終局在事實上剝奪了當事人尋求司法救濟的權利，違背了法治原則和公正原則，容易導致行政機關濫用行政裁決權。司法最終原則一般是指任何適用憲法和法律引起的法律糾紛原則上只能由法院作出排他性的終局裁決。為此，從維護法治、保障公正的角度出發，我國在設置行政復議與行政訴訟程序的銜接模式時應該取消目前有關行政復議終局的規定，讓司法手段介入行政糾紛的處理和公民合法權益的維護，從而確立司法在法治社會中的根本地位。
3.2 推行自由選擇模式
無論是采用何種形式，行政復議與行政訴訟的立法目的都是為有效地救濟當事人的合法權益。當事人在遇到行政糾紛時，應該賦予他們自由選擇權利救濟的方式，如果法律限制了行政相對人對其權利救濟方式的選擇，那么，行政相對人的權利就不是完整的權利，是有瑕疵的權利，甚至是虛設的權利。[5]在我國目前的立法中還存在有關逕行型的規定，這種模式意指相對人對行政機關所作出的行政行為不服，直接通過提起行政訴訟的方式尋求救濟。這種規定在當事人看來有時很難區分到底是既可以選擇行政復議又可以選擇行政訴訟還是只能直接選擇行政訴訟。其實，從立法本意上來看，逕行模式并不是排斥行政復議程序。從完善行政復議與行政訴訟程序銜接的角度出發，為了避免因立法表述模糊而引起公眾的誤解，應當將現行立法中的逕行模式的規定改為自由選擇模式的規定。
3.3 調整復議前置適用范圍
行政復議前置制度之所以發揮著重要作用，其優勢在于有利于增強上下級行政監督的效果，減輕法院的工作負擔和當事人訴累。但是，我國行政復議案件在行政程序中多為作出維持結果，而在訴訟程序中作出改變的判決又居高不下，如此一來，復議程序似乎又為當事人增添了繁瑣的程序，增加了救濟成本。為此，如果將復議前置模式僅僅限定于某些具有技術性、專業性的案件如知識產權、交通事故、環保、稅務等那些能夠發揮行政機關優勢的事項之中，可更有效地解決糾紛。
我國行政復議與行政訴訟銜接模式存在的不合理問題導致行政相對人的權利得不到有效的保護，本文提出完善之設想以促進兩者之間的有效銜接，相信隨著行政相對人權利救濟體系的不斷完善，行政復議與行政訴訟之間的銜接會逐步順暢。
【參考文獻】
[1]姜明安.行政復議與行政訴訟法[M].北京大學出版社，高等教育出版社，1999：279.
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[3]郝明金.行政行為的可訴性研究[M].中國人民公安大學出版社，2007：370.
關鍵詞：行政訴訟范圍 問題 完善
一、我國法律對行政訴訟范圍的規定
我國《行政訴訟法》第十一條、第十二條以列舉式與概括式相結合為基礎，排除條款為補充的方式規定了行政訴訟的受案范圍。
（一）《行政訴訟法》直接列舉的行政訴訟受案范圍
《行政訴訟法》第十一條第一款規定了八類行政訴訟受案范圍。即1、不服拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財產等行政處罰而提起的行政訴訟；2、對限制人身自由或對財產查封、扣押、凍結等行政強制措施不服而提起的行政訴訟；3、認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權而提起的行政訴訟；4、對申請領發許可證、執照要求予以拒絕或不予答復而提起的行政訴訟；5、對不履行保護人身權、財產權的法定職責而提起的行政訴訟；6、對不依法發給撫恤金而提起的行政訴訟；7、對違法要求履行義務而提起的行政訴訟；8、對其它侵犯人身權、財產權而提起的行政訴訟。
（二）《行政訴訟法》概括性的行政訴訟受案范圍
《行政訴訟法》第十一條第二款規定：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其它行政案件。”根據已經頒布的法律法規和《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》規定，目前我國其它的行政訴訟受案主要有：1、對勞動教養管理委員會中做出的勞動教養決定不服而提起的行政訴訟；2、對計劃生育主管部門做出的征收超生費、罰款不服而提起的行政訴訟；3、對行政機關就賠償問題所做出的裁決不服而提起的行政訴訟；4、對行政關依照職權做出的強制性補償決定不服而提起的行政訴訟；5、對人民政府或其主管部門有關土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬的行政處理不服而提起的行政訴訟；6、對專利主管機關確認專利等處理決定不服而提起的行政訴訟。
（三）行政訴訟受案范圍的排除事項
《行政訴訟法》第十二條規定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：1、國防、外交等國家行為；2、抽象行政行為；3、內部行為，是指行政機關在行政系統內部或該行政機關內部進行的管理行為；4、終局裁決的具體行政行為。
《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》除《行政訴訟法》第十二條規定的行為外進一步明確下列行政行為不可訴：1、公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為；2、調解行為以及法律規定的仲裁行為；3、不具有強制性的行政指導行為；4、駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；5、對公民法人或者其他的組織權利義務不產生影響的行為。
從以上對于《行政訴訟法》及其解釋的解讀中，我們不難看出，行政訴訟法的立法原意是控制行政訴訟的范圍，將其限于保障公民、法人和其他組織的人身和財產權范圍。這樣就必然留下一片權利救濟的空白，亦即對于非具體行政訴任為侵犯相對人權益的，以及侵犯相對人人身權和財產權以外其他權利的，是沒有途徑取得訴訟救濟的。
二、國外行政訴訟制度中關于受案范圍的規定及經驗
（一）美國司法審查的范圍
美國《聯邦行政程序法》第701節規定了司法審查的范圍，除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。不能審查的行為只是例外，而且例外的情況越來越少。行政行為原則上都假定屬于能夠審查的行為，這個原則稱為可以審查的假定。除例外情況外，一切行政行為都可以接受司法審查，無須法律明文規定。在法律有規定時，按照法律的規定進行審查。在法律無規定時，進行非法定審查。
第一，成文法規定的排除司法審查
1、明文排除。國會有權在不違背憲法規定的限度內，在法律中規定對某一事項排除司法審查。國會為了確保達到排除審查的目的，往往在最終條款后加上禁止司法審查的明白規定，當然，此類規定必須是明白確定的，不確定的詞句往往不發生排除的效果。法院從行政行為可以受審查的假定出發，對排除條款采取嚴格解釋。同時，對國會法律明白禁止司法審查的規定，法院也會限制性解釋為：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。當然，涉及到憲法的問題，更不能禁止審查。然而，法律有時不采取禁止性規定，而采取限制審查的時間、方式、理由的辦法作限制性規定。通常法律中規定行政機關的決定是最終的決定這樣的詞語，往往不會發生排除司法審查的效果。特別是當行政決定涉及當事人的重大利益時，法院不會放棄司法審查的職責。美國法院認為，所謂最終的決定是指行政程序的最終而言，即行政決定不能再依行政程序改變，不包括司法程序在內。此外，法律規定對某個問題不能進行審查，不能認為和該問題有關的附帶問題也不能進行審查。
2、默示排除。默示的排除是法律中沒有規定禁止司法審查，但是法院根據這個法律所要達到的目標，法律的整個體制，立法精神，立法過程，認為這個法律在某方面排除司法審查。美國法院對于明文規定排除司法審查的法律已經采取非常嚴峻的態度，對于默示的排除司法審查更難承認。
第二。法律賦予行政機關自由裁量權的行為。行政機關的自由裁量行為不受法院的司法審查，主要是指法院基于自我克制，對某些自由裁量行為不進行司法審查。這種排除是部分排除，而不是全部排除司法審查。聯邦行政程序法規定，對于專橫的、反復無常的、濫用自由裁量權的或其他的不符合法律的行為，法院仍要審查。遇有自由裁量行為，法院通常考慮三個因素：(A)問題是否適宜由法院審查；(B)為了保護當事人的利益是否需要法院進行監督；(C)審查是否會影響行政機關完成任務。但是也有批評者認為，自由裁量權本身已包含了排除司法審查的理由在內，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行為涉及事項需專門知識和經驗、職務性質涉及到范圍廣泛的管理計劃、司法干預不適宜，必須用非正式程序裁決、法院審理不能保證正確結果、國會計劃需迅速執行、可能請求審查的案件數量太大、存在其他防止濫用自由裁量權的方法等。所以，對自由裁量權行為原則上排除審查，但其他法律另有規定的除外。濫用自由裁量權的行為在法院審查范圍以內。
第三，問題本身的性質不適宜司法審查
有人稱之為“行政機關絕對自由裁量行為”。包括：1、外交和國防。這主要是考慮到有些問題涉及的秘密性質的情報不宜公開，或者外交政策的決定本身是政治的，而不是司法的，包含大量復雜、微妙和不可知因素，對這類問題，法院沒有責任、條件和能力予以審查。2、軍隊內部管理或其它行政機關純屬內部的問題。3、總統任命高級助手和顧問。4、國家安全，不包括驅逐出境或拒絕入境等小范圍安全問題。5、追訴職能。
從美國《聯邦行政程序法》的規定來看，一切行政行為均屬于司法審查的范圍，只在法律規定的例外情況下，即成文法排除司法審查和行政行使自由裁量權時，法院才放棄審查。即使如此，最高法院在進行司法審查時，在權衡各種利益的基礎上，盡可能地擴大司法審查的范圍，以更好地保護相對人的合法權益。
（二）法國的行政審判范圍
法國行政法劃分行政審判權的標準有兩個：一個是形式的或機關的標準，根據這個標準，進行審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍。其順序是先說明哪些行為不屬于行政機關的行為，然后說明行政審判的范圍，最后說明受普通法院管轄的行政機關的行為。
第一，下列行為不屬于行政機關的行為
1、私人行為。通常情況下，私人行為與行政機關的行為無涉，但下列私人行為引發的訴訟例外：⑴法蘭西銀行和職工之間的訴訟；⑵礦業受特許人和礦藏發現之間，因報酬問題的訴訟；⑶公共工程承包人，因施工而對私人所造成的損害賠償訴訟；⑷公務受特許人以及公務受委托的私人團體的某些行為，如果行使法律所給予的公共特權時的訴訟；⑸私人作為公法人的人和其他私人所訂立的行政合同。
2、立法機關的行為。立法機關的行為一般也不能視為行政行為，例如⑴立法行為本身。⑵國會議員的選舉；⑶全民投票；⑷議會中的行政管理行為。例外情況是：議會行政部門所締結的合同，以及由于公務過失所造成的損害，國家應負賠償責任，議會行政人員關于個人地位所提起的訴訟屬于行政訴訟，由行政法院管轄。
3、司法機關的行為。司法機關的行為通常也不屬于行政訴訟范圍。如⑴司法機關的組織活動。包括法院的設立、合并、停止、廢除、法官的任命、晉升、紀律處分等行為。例外情況是：法院本身所采取的內部組織措施，如法官輪流值班制、請假制度，適用內部行政措施原則，不受行政法院管轄。⑵司法機關的執行。⑶司法警察活動，不受行政法院的管轄，但有可能由普通法院依據行政法的原則處理這類案件（賠償責任），但行政警察訴訟由行政法院管轄。
4、外國國家行政機關的行為。
5、政府行為。
第二，行政法院管轄的行政機關的行為：行政審判的范圍。
法國是按實質意義的標準來劃分行政審判的范圍的。該標準經過了幾個階段，由最初的國家債務人和公共權力行為標準到公務標準，再到目前多元標準。即除了公務標準外，還有公共權力標準，但公共權力標準觀念范圍擴大，新的公共權力標準認為只要不是適用私人相互間的一般法律制度的活動都屬于公共權力的范圍；法律關系的性質和法律規則的性質標準，屬于公法關系和適用規則的公務活動屬于行政審判范圍、屬于私法關系和適用私法規則的公務活動屬于司法審判范圍；私人活動相似的標準，凡是和私人活動以及和私人情況相似的公務活動屬于司法審判范圍，否則屬于行政審判范圍。
第三，普通法院管轄的行政機關的行為。
由于法國行政法院和普通法院是兩套完全獨立的司法系統，所以，行政機關作為具有雙重身份的主體，當它依照私法規則實施私法行為時，其行為引發的爭議由普通法院管轄。
1、私產管理行為。行政機關實施的私產管理行為通常情況下屬于普通法院管轄。但下列情況例外：⑴行政機關制定私產管理的法規和規章的行為。⑵私產上面所進行的公共工程和建造的公共建筑物所產生的損害，由于公共工程訴訟管轄權的特殊制度，受行政法院管轄；⑶私產管理所締結的合同如果是行政合同，受行政法院管轄；⑷國有不動私產的出賣。
轉貼于
2、公務活動的私管理方式。私管理的行為和私管理的公務均由普通法院管轄。
3、普通法院司法審判保留事項。有關個人的身份的訴訟屬于普通法院管轄，包括家庭地位、能力、住所、國籍、姓名、身份登記和身份證書的制作。例外情況是：外國法人的國籍訴訟，關于歸化的行政決定，允許變更姓名的行政決定的訴訟屬于行政法院管轄。行政主體侵害個人自由而產生的賠償責任，由普通法院管轄，但行政機關的行為是否違法的問題，除在暴力行為外普通法院不能判斷，必須作為審判前提問題，由行政法院裁決。
關于私有財產權和人身權問題。判例表明：行政機關沒有合法根據，或者違反合法程序而侵占私人不動產的行為，包括永久性的或暫時占的行為，以及行政機關嚴重地、明顯地違反法律、損害公民的財產權的和基本自由的執行行為，屬于普通法院管轄。
此外，法律還特別規定了屬于普通法院管轄的事項：如間接稅，郵政運輸，社會保障，行政機關運輸工具的事故責任，發明專利證，市鎮由于社會騷亂而產生的賠償責任，軍隊駐扎、宿營、演習。射擊而產生的賠償責任，國家代替公立學校教員負擔由于給學生造成損害的賠償責任等等。
總之，從法國行政法的規定來看，它采取的是先排除不屬于行政機關行為的行為，對剩下的有關行政機關行為的訴訟又劃分了行政法院管轄的范圍和普通法院管轄的范圍。行政法院管轄的案件主要采取實質意義的標準進行劃分，而普通法院的管轄范圍多用法律明確規定或判例形式。從實質意義的標準看，關于法國行政法院管轄的范圍，有一些已經超過了形式意義上的行政機關行為的范圍，包括立法機關司法機關中的行政行為；私人行為中涉及公權力的行為也受行政法院管轄。
三、我國行政訴訟法有關受案范圍的規定存在的問題
（一）以列舉的方法規定法院應當受理的案件必須導致法律救濟的真空。列舉的方法固然簡單明了，便于掌握，但是法律無論列出多少可以受理的案件，社會的發展不是一成不變的，隨著社會的發展，法制的進一步完善，新型的行政法律關系不斷出現，這樣必然會出現遺漏。以這種不科學的方法規定行政訴訟的受案范圍，不僅不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益，也會給他們提起訴訟，給法院受理案件帶來不便。
（二）對具體行政行為的審查不應僅局限于合法性審查。行政訴訟法第五條規定：“人民法院審行政案件，對具體行政行為的合法性進行審查。”也就是所謂合法性審查原則。以目前看，合法性審查原則基本排除了合理性審查。然而，由于行政行為的復雜性和立法的局限性，不可能把社會生活中可能發生的任何情況都毫無遺漏地詳盡地規定下來，因此行政自由裁量行為大量存在。例如《治安管理處罰條例》第十九條規定的行政處罰有拘留（15日以下）、罰款（200元以下）和警告。公安機關可以在三種罰則中選擇其一，然后在罰則幅度內選擇處罰。但是行政自由行為并不是不受任何限制，由行政機關任意做好，它仍應遵循一定的規則，主要是合理性原則。合理性原則要求行政自由裁量行為要公平、客觀、公正、適當、符合公理。如果將行政自由裁量行為排除在司法審查之外，就等于撤除了界于自由和隨意之間的一道防線，默許了主觀隨意產生的不公平、不公正、不適當的行政行為合法，其結果與我國行政司法審查制度的根本宗旨相悖。
（三）行政訴訟受案范圍不應僅局限于涉及人身權、財產權的行政行為。行政訴訟法應當保護的是公民、法人或者其它組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權益，既包括憲法權利，也包括民事法律和行政法律賦予或者保護的權利。如果只保護人身權和財產權，而不保護其他權利，那就意味著其他權利和利益是不受司法保護的，是行政機關可以任意處置而不承擔責任的，顯然這不符合行政訴訟的立法目的。
（四）以具體行政行為為審查對象，制約了行政訴訟范圍。我國行政訴訟法規定，行政訴訟審查的對象是具體行政行為，而將抽象行政行為排除在司法審查之外。在行政機關的行政活動中，具體行政行為確實占有一定的比重，但更多的還是抽象行政行為。抽象行政行為不僅適用范圍廣，而且具有反復適用性。因此，違法的抽象行政行為對相對人的侵害要遠遠大于具體行政行為。而行政訴訟將抽象行政行為排除于受案范圍之外，實際上致使大量的主要的行政侵權行為處于司法審查真空地帶。另外某一具體行政行為被判決撤銷或變更后，作為該行為所依據的抽象行政行為依然合法存在，并可能被反復適用，其結果必然導致相同的違法行為的再現，從而達到訴訟的效果，產生不必要的重復訴訟。
四、完善我國行政訴訟的受案范圍的思考
（一）應當采用概括方式規定法院應當受理的行政案件范圍。即凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權履行行政職責時的作為和不作為行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權益的，受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權提起行政訴訟，人民法院應當受理。
（二）行政訴訟審查對象不應排除合理性審查，行政自由裁量行為也應接受司法監督。我國行政訴訟雖然也有對行政機關濫用職權和行政處罰顯失公正的行為可以判決撤銷或變更的規定，但該規定范圍太小，也很單一，遠遠不適應行政自由裁量行為廣泛存在的實際需要，這也在較大程序上制約了行政審判作用的發揮。
（三）摒棄《行政訴訟法》保護權利的限制，擴大相對人受保護權利的范圍。如前所述，我國公民享有廣泛的合法權利，除人身權、財產權外，還享有政治權利和其他權利。保護相對人的所有這些權利是我國民主與法治建設的基本要求。而行政法律救濟機制是所有保護機制中的一個不可或缺的組成部分。然而，行政訴訟作為行政法律救濟的主要手段，保護的權利僅限于目前漢定的人身權和財產權，顯然與社會主義民主與法治建設的要求相矛盾。因此，為適應人民法院行政審判工作的需要，應在修改行政訴訟法時，摒棄權利保護的限制，擴大相對人受保護權利的范圍。
（四）取消行政訴訟審查對象的限制。將抽象行政行為作為行政訴訟的受案范圍。如前所述，我國行政訴訟法僅將具體行政行為作為行政訴訟審查的對象，隨著時間的推移，該規定已越來越不適應國際國內形勢發展的需要。從國際范圍看，世界上大多數國家都將抽象行政行為納入審判機關的監督范圍，從國內看，人民法院在監督和制約行政機關行使職權的過程中明顯力度不夠，狹小的受案范圍把大量的行政行為排除在司法監督之外，嚴重影響了行為審判作用的發揮。我國《國家賠償法》、《行政復議法》在總結行政審判工作得失的基礎上，已將抽象行政行為納入行政賠償訴訟和行政復議的范圍。因此《行政訴訟法》應盡快做出修改，將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，以實現前法的統一和協調。
參考資料：
1、《中華人民共和國行政訴訟法》 中國法制出版社 1997年
2、《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若
干問題的意見（試行）》
中國法制出版社 1997年
3、《行政訴訟法學》
高等教育出版社 2000年
4、《行政法與行政訴訟法學》 中國政法大學出版社 1999年10月
關鍵詞:行政訴訟法;修改;沖突;理念;受案范圍;原告;執行;調解
中圖分類號:D915.4文獻標識碼:A
一、《行政訴訟法》修改的必要性
(一)《行政訴訟法》與《行政處罰法》和《行政復議法》的沖突。《行政訴訟法》53條和《行政處罰法》12條的沖突在于對行政規章的界定的沖突。一方面,《行政處罰法》賦予以沒有法律、行政法規為依據的規章以一定范圍的處罰設定權;另一方面,《行政訴訟法》又要求人民法院對該類規章拒絕適用。1999年通過的《行政復議法》對于彌補原《行政復議條例》的不足起到十分重要的作用,其把部分抽象行政行為納入了行政復議的范圍。《行政訴訟法》第5條規定:“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。”顯然,人民法院審查具體行政行為的依據是法律、法規,進一步說,這種依據必須屬于“法”的范疇。人民法院審查具體行政行為的合法性,首先就是審查該規定的合法性。如果把行政機關的規定排斥在訴訟之外,按照《行政訴訟法》的條款,人民法院就無法對具體行政行為進行審查。
(二)《行政訴訟法》內部規定的沖突。1.被告在訴訟過程中能否夠收集證據的問題。被告在做出具體行政行為之前應收集足夠的證據,在做出具體行政行為之后,特別是在訴訟進行中,則喪失了收集證據的權利。《行政訴訟法》第32條規定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據”。“自行”一詞,使人容易產生一種錯覺:禁止的是擅自收集證據,而對于經過一定程序后所收集的證據就不能認為是違法。使用“原告和證人”也并不能完全排斥被告向第三人收集證據的可能,按照行政訴訟的特點,行政機關此時收集證據同樣是違法的。2.關于撤訴問題。《行政訴訟法》第51條規定表明,原告有撤訴的權利,但能否成功要取決于法院的裁定。假設人民法院不準許撤訴,那么,原告完全有權拒絕出庭。就被告而言,也完全可以不出庭應訴。對于拒絕出庭的原、被告只能缺席判決。在沒有原、被告的情況下,希望人民法院能夠查清案件事實是不現實的。反過來,如果法院做出準許撤訴的裁定,那么將會產生原、被告相互串通損害國家利益的情況。當被告的改變對原告有利時,雖然可以使原告撤訴,但損害的卻是國家利益。3.行政訴訟運作不良。行政案件少,公民、組織不敢告、不愿告,法院審判難等諸多問題存在。
二、《行政訴訟法》修改的理念
(一)貫穿以人為本的宗旨,促進官民平等理念的落實。行政訴訟本質是保護公民、組織權利的制度。就政府與公民關系而言,公民權利具有本源性,國家權力、行政權力則是派生取得的,公民的權利應當高于政府。但是,政府一旦取得了權力,就可以對公民實施一定的控制和約束,行政權力又可以限制公民的權利。因此,從本質上來說,官民應當是平等的,尤其是更應當強調公民權利是本原性的,只有這樣才能使行政權力得到有效監督和制約。
(二)全面促進行政法治建設的完善,適應性新形勢需要。我國行政法治建設發展到今天,《行政訴訟法》功不可沒。《國家賠償法》《行政處罰法》《行政復議法》《行政許可法》等,這些重要法律的出臺都與其有密切的關聯。但正如上述第一部分所述,隨著經濟社會的發展,其中出現了一些沖突,這對于完善法制建設是不利的。
三、《行政訴訟法》修改的建議
(一)擴大行政訴訟受案范圍。現行行政訴訟法上關于行政訴訟受案范圍的規定,采取了列舉方式規定行政訴訟的受案范圍。多年的司法實踐已經表明,對某種行政公權力具體形態的列舉已經大大束縛了行政案件的受理,有必要對行政訴訟受案范圍的規定作必要調整。1.我們在修改行政訴訟法的過程中,應將一些代表公共利益、行使公共權力的事業單位、社會團體、行業協會等組織明確地納入到行政主體中來,以便確立其行政訴訟的被告資格,掃清司法實踐中的障礙,進一步擴大行政訴訟的受案范圍。2.將抽象行政行為納入司法審查的范圍。在當前經濟體制轉換的過程中,出現了借用抽象行政行為來延伸和擴張其行政職權的現象,有可能成為眾多違法行政、越權行政、的主要方式和來源。3.應將內部行政行為納入可訴范圍。現行行政訴訟將行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定絕對地排除在行政訴訟受案范圍之外,實踐證明這是不科學的,也與世界許多國家的做法不一致。
(二)擴大行政原告范圍。只要是與被訴行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織,都應當有權提起行政訴訟。所以行政訴訟的原告,應該包括:1.行政行為的相對人,相對人提訟的事由既包括行政行為對他的權利和利益直接造成的損害,也包括非直接造成的侵害。2.《行政訴訟法解釋》第12條規定的情形,即其他與行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織。3.對原告資格的繼承,尤其是對公民原告資格的繼承應當更加寬泛一些,應當規定有權提訟的公民失蹤或死亡的,其近親屬及該公民撫養、贍養的其他無勞動能力的人都可以以自己的名義提訟。
(三)增設調解。根據行政訴訟法規定,法院審理行政案件,除國家賠償案件外,不適用調解。其本意是為了防止行政機關放棄權力,損害公共利益。但行政訴訟不得調解,使得本來能夠通過調解解決的行政糾紛最終無法解決,出現很多反復訴訟的情形。老百姓提起行政訴訟的目的在于救濟其合法權益,而且從社會效果看,協調往往比判決方式更好;有利于行政主體和行政相對方之間的矛盾的解決;有利于減少群眾上訪事件,維護社會安定;同時,也有利于更好地處理行政權與司法權之間的關系。
(四)解決執行難問題。在我國,行政機關敢于抗拒法院裁判,不履行或者不依法履行行政判決確定的義務,經常是一個難以處理的問題。總體來看,現有的執行措施力度偏小。《行政訴訟法》(專家建議稿)中提出了三種強化執行力度的建議:第一,提高罰款的幅度。第二,公告。法院可以將行政機關不履行法院判決的情況在公告中公之于眾,利用輿論的壓力施加影響。第三,設置藐視法庭罪。前兩種建議只是對現有制度的小幅度調整,不會遇到太大的阻力。而第三條建議無疑對加大執行力度意義最大,但因涉及到刑事程序的改造問題,可能會有較多爭議。
關鍵詞：行政復議；行政訴訟；相對人權益保護
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文章編號：1672-3198(2009)09-0246-01
1 行政復議和行政訴訟概念比較
(1)二者的概念。行政復議是指行政相對人認為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向法定的行政復議機關提出申請，由受理申請的復議機關對具體行政行為的合法性和適當性進行審查，并作出裁決的活動和制度。行政訴訟是指，行政向對方認為行政主體的行政行為侵犯了其合法權益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對行政主體的具體行政行為提出爭議，以對具體行政行為的合法性審查為核心i以獨立行使職權為保障；法律主體都由三方構成，行政復議是由發生糾紛的行政機關和相對人各為一方，作為糾紛解決者的上級機關或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實為根據，以法律為準繩原則、不適用調節原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現了司法性，即都要通過特定的程序和機構來解決行政爭議，強調程序的公正性。
(2)行政復議的地位是獨立的。行政復議與行政訴訟之間的密切關系是毋庸質疑的，但行政復議對于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨立地位，學界有著不同的說法。有的學者認為，行政復議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來的，體現了行政復議制度對行政訴訟制度的依附性。有的學者認為應改變行政復議對行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認為，行政復議相對于行政訴訟是有其獨立性的。復議制度屬行政系統內部的審查與裁決，它是行政權進行自我監督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權對行政權的監督，涉及司法權與行政權之間的關系問題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復議對不合理的行政行為同樣作出裁決。
2 我國行政復議和行政訴訟關系的狀態和存在問題
(1)行政復議與行政訴訟銜接模式中的問題。
對于我國立法上關于行政訴訟和行政復議之間銜接的模式，沒有統一的規定，就目前學術界有兩種說法：一則是行政復議前置原則。復議前置是指行政復議是行政訴訟的必經程序，行政相對人必須先向行政機關申請復議，如不服復議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當事人可在行政復議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟途徑。
我國行政法學學術界對這兩種銜接模式有不同觀點：一種認為應該充分尊重相對人的自由選擇權。如經復議再進入訴訟，延長了救濟時間，不利于對當事人權益的及時保護；由于上級機關和原機關不在同一地區，復議前置會給相對人帶來不便。另一種則認為應該遵循“窮盡救濟原則”。“窮盡行政救濟原則”指當事人沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定，當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的、最近的和簡便的救濟手段，然后才能請求法院救濟。我國《行政訴訟法》規定。人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審理，而對于具體行政行為的合理性，法院原則上無審查權力。這就導致不具有法律專業知識的相對人在選擇了不利于自己的救濟模式后，只得無奈地感到失望。
(2)經過復議的案件，訴訟標的確定的問題。目前我國的復議后的情形，大致為以下幾種；
第一，復議機關決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機關為被告，原機關負舉證責任。這里由于復議機關無須對其作出的維持決定負責，復議機關為避免在行政訴訟中當被告，往往維持。有學者認為，凡經過行政復議的案件一律以復議機關為被告提起行政訴訟。也有學者認為，如果復議決定維持的案件也由復議機關為被告，可能無法很好地履行舉證責任。筆者比較贊同第一種說法，即“誰行為，誰被告”的司法原則。
第二，復議機關改變原具體行政行為(包括變更與撤銷)。當行政復議改變原具體行政行為時，復議機關為被告。這里出現一個值得探討的問題：對具體行政行為適當性審查后作出的復議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當性(除非行政處罰顯失公正)。有學者認為，針對行政行為適當性作出的復議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現行行政訴訟的受案范圍。
第三，復議機關不予受理、不答復。如果是復議前置的。被告為復議機關；而自由選擇復議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機關也可以是復議機關。
3 我國行政復議與行政訴訟關系的問題解決對策
(1)兩種救濟制度的優勢并舉原則。在構建二者關系的問題上，奉行自由選擇原則抑或“窮盡救濟制度”原則，都應該秉持最大程度保護相對人權益的原則。筆者認為，兩種制度、兩種原則各有所長，可采取互補之的方法尋求救濟之路。比如，人民法院在受理對具體行政行為提出爭議的案件時，人民法院認為是合法的但失當的，可以告之相對人撤訴，另起行政復議。
一般起訴期限，是指行政機關作出具體行政行為時告知了相對人具體行政行為的內容，同時又告知了訴權和起訴期限的情況下的起訴訟期限。行政機關作出具體行政行為時，應當告知相對人訴權和起訴期限。[2]因為法律要求完整的具體行政行為應包括具體行政行為的內容、時間及相對人的訴權和起訴期限。根據《行政訴訟法》第三十九條的規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。”一般起訴期限是三個月。法律另有規定的從其規定。
特殊起訴期限，是指行政相對人知道具體行政行為的內容時的情況下的起訴期限，也就是行政機關作出具體行政行為時已經告知了相對人和利害關系人，但對訴權和起訴期限告知不完整情況 下的起訴期限。根據《解釋》第四十一條的規定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的，適用前款規定。”行政機關告知相對人訴權和起訴期限包括以下幾種情況：1、行政機關作出具體行政行為時，告知了訴權沒有告知起訴期限；（也就是沒有告知行使訴權的起止時間）；2、告知了起訴期限，沒有告知訴權，（訴權這里指起訴時機，也就是起訴期限的起算點）3、既沒有告知訴權，又沒有告知起訴期限。以上幾種情況起訴期限的長短如何理解，存在著兩種爭議，一種觀點認為，一律適用2年訴訟時效，另一種觀點認為，相對人的起訴期限的起算點應以相對人應當同時知道或實際知道“訴權和起訴期限”時計算，起訴期限為3個月，但從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不應超過2年的訴訟時效。訴權和起訴期限必須同時知道缺一不可。否則，適用2年的訴訟時效。筆者同意第二種觀點，認為第二種觀點是對四十一條的正確理解。
最長起訴期限，是指公民、法人或其他組織不知道行政機關作出具體行政行為內容時的情況下的起訴期限。也就是行政機關作出具體行政行為時沒有告知相對人及利害關系人，相對人及利害關系人不知道具體行政行為存在。[3]正常情況 下，行政機關作出具體行政行為，應當告知相對人具體行政行為的內容，同時，相對人的起訴期限也要以相對人知道具體行政行為內容之日為起算點，這是因為：行政機關作出具體行政行為的目的，是為了對相對人的權益產生影響，或者對相對人賦予權利，或者對相對人設定義務。因此，這種影響或結果只有相對人知道具體行政行為的內容時才能開始具有效力。《解釋》第四十二條規定：“公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。”根據法條的規定公民、法人或其他組織不知道行政機關作出具體行政行為的內容時，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。但是從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不能超過2年的訴訟時效。如果公民、法人或其他組織知道或應當知道具體行政行為內容后，又同時知道訴權和起訴期限的，則從同時知道訴權和起訴期限之日起計算， 起訴期限適用為3個月的規定。也就是說，公民、法人或其他組織知道具體行政行為內容后，訴訟時效適用《解釋》第四十一條的規定。如果當事人一直不知道具體行政行為的內容時，那么涉及不動產的具體行政行為從作出之日起起訴期限最長為20年，其他具體行政行為從作出之日起起訴期限最長為5年。
起訴期限的耽誤和延長。[4]期間的耽誤，是指當事人在法定期間或指定期間內沒有進行和完成本應進行的訴訟行為。起訴期限的耽誤，是當事人在法定的或指定的起訴期限內沒有起訴。期間的耽誤可能由兩種原因造成。因當事人故意或過失導致的期間耽誤是主觀方面的原因，對此由當事人承擔期間耽誤而產生的對其不利的法律后果。針對起訴期限來說，要么喪失起訴權，要么喪失勝訴權。因當事人意志以外的情況 導致的期間耽誤是客觀方面的原因，對此根據行政訴訟法的規定，當事人在障礙消除后的法定時間內，可以申請順延期限，由人民法院決定是否予以順延；或者由人民法院直接決定順延期限或重新指定期間。對因客觀原因耽誤法定期間的，順延只補足被耽誤的期限，耽誤幾天就延展幾天。對因客觀原因耽誤指定期間的，可以由法院酌情順延或重新指定期間。行政訴訟法第四十條，《解釋》第四十三條規定了行政訴訟起訴期限的耽誤和延長的情況。《解釋》第四十三條規定：“由于不屬于起訴人自身的原因超過起訴期限的，被耽誤的時間不計算在起訴期間內。因人身自由受到限制而不能提起訴訟的，被限制人身自由的時間不計算在起訴期間內。”《訴訟法》第四十條規定：“公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況 耽誤法定期限的，在障礙消除后的十日內，可以申請延長期限，由人民法院決定。”根據上述法條規定，不屬于起訴人自身的原因或者被限制人身自由而不能提起訴訟耽誤起訴期限的，當事人可以申請人民法院順延。
關于起訴期限的舉證責任。[5]舉證責任是法律規定由特定的當事人對特定的事項所承擔的提供證據證明其訴訟主張的責任，負有舉證責任的一方不能提供證據時，則對自己的主張承擔不利法律后果的制度。舉證責任可分為說服責任和推進責任。[6]說服責任又稱法定責任，這一責任由實體法規則確定，被確定有說服責任的一方當事人對自己的主張必須提供證據充分證明，使法官確信其主張成立。如果承擔說服責任的當事人在法定訴訟期間內提出的證據不足以證明其訴訟主張成立，法官則必然得出其主張不能成立的結論。推進責任，又稱提供證據的責任，當事人對自己的主張并不必須證明其成立，而只須提供證據證明有成立的可能性，或者對對方的主張并不必須證明其不成立，而只須提供證據引起合理懷疑，證明其有不成立的可能性。如果對方無有力的證據予以反駁，無法合理地否定這種可能性時，則對方的主張不能成立。承擔說服責任的當事人在不能證明自己的主張時，只能推定其主張不成立，所承擔的是敗訴的法律后果。承擔推進責任的當事人在不能證明自己的主張時，只需承擔不能證明對方主張不成立的不利后果而不是敗訴的法律后果。行政訴訟起訴期限的舉證責任由被告負擔。《解釋》第二十七條第一款規定“證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外。”《行政訴訟證據規定》第四條第三款規定：“被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。”根據上述法條規定，行政訴訟起訴期限的舉證責任采取的是抗辨權發生說，人民法院不依職權主動審查起訴期限。訴訟過程中被告如果認為原告起訴超過法定起訴期限的，由被告提出抗辨，并舉證證明。被告不抗辨則推定起訴沒有超過起訴期限。被告舉證不能，則由被告承擔不利的法律。被告舉證完成，由原告承擔反證責任。
引注：
[1]、仇慎齊著，《行政訴訟起訴期限的舉證責任分配原則》，發表于2003年5月23日，《人民法院報》理論與實踐版。
[2]、最高人民法院行政審判庭編，《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社，P78.
[3]、同2，P80.
[4]、應松年主編，《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社，2002年1月第2版，P135.
[5]、李國光主編，《最高人民法院<關于行政訴訟證據若干問題的規定>釋義與適用》，人民法院出版社，2002年9月第1版，P197.
一、舉證責任分配和舉證期限
第一條根據行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規定，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到狀副本之日起十日內，提供據以作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
被告因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當事由，不能在前款規定的期限內提供證據的，應當在收到狀副本之日起十日內向人民法院提出延期提供證據的書面申請。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十日內提供證據。逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。
第二條原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據的，經人民法院準許，被告可以在第一審程序中補充相應的證據。
第三條根據行政訴訟法第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據。
第四條公民、法人或者其他組織向人民法院時，應當提供其符合條件的相應的證據材料。
在被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：
（一）被告應當依職權主動履行法定職責的；
（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。
被告認為原告超過法定期限的，由被告承擔舉證責任。
第五條在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據。
第六條原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據。原告提供的證據不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。
第七條原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院準許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。
原告或者第三人在第一審程序中無正當事由未提供而在第二審程序中提供的證據，人民法院不予接納。
第八條人民法院向當事人送達受理案件通知書或者應訴通知書時，應當告知其舉證范圍、舉證期限和逾期提供證據的法律后果，并告知因正當事由不能按期提供證據時應當提出延期提供證據的申請。
第九條根據行政訴訟法第三十四條第一款的規定，人民法院有權要求當事人提供或者補充證據。
對當事人無爭議，但涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據。
二、提供證據的要求
第十條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（一）項的規定，當事人向人民法院提供書證的，應當符合下列要求：
（一）提供書證的原件，原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本；
（二）提供由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的，應當注明出處，經該部門核對無異后加蓋其印章；
（三）提供報表、圖紙、會計賬冊、專業技術資料、科技文獻等書證的，應當附有說明材料；
（四）被告提供的被訴具體行政行為所依據的詢問、陳述、談話類筆錄，應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。
法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有規定的，從其規定。
第十一條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（二）項的規定，當事人向人民法院提供物證的，應當符合下列要求：
（一）提供原物。提供原物確有困難的，可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據；
（二）原物為數量較多的種類物的，提供其中的一部分。
第十二條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規定，當事人向人民法院提供計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當符合下列要求：
（一）提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件；
（二）注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等；
（三）聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
第十三條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（四）項的規定，當事人向人民法院提供證人證言的，應當符合下列要求：
（一）寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況；
（二）有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；
（三）注明出具日期；
（四）附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
第十四條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（六）項的規定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論，應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程。
第十五條根據行政訴訟法第三十一條第一款第（七）項的規定，被告向人民法院提供的現場筆錄，應當載明時間、地點和事件等內容，并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現場的，可由其他人簽名。
法律、法規和規章對現場筆錄的制作形式另有規定的，從其規定。
第十六條當事人向人民法院提供的在中華人民共和國領域外形成的證據，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人提供的在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據，應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
第十七條當事人向人民法院提供外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名。
第十八條證據涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，提供人應當作出明確標注，并向法庭說明，法庭予以審查確認。
第十九條當事人應當對其提交的證據材料分類編號，對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名或者蓋章，注明提交日期。
第二十條人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間，由經辦人員簽名或者蓋章。
第二十一條對于案情比較復雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，并將交換證據的情況記錄在卷。
三、調取和保全證據
第二十二條根據行政訴訟法第三十四條第二款的規定，有下列情形之一的，人民法院有權向有關行政機關以及其他組織、公民調取證據：
（一）涉及國家利益、公共利益或者他人合法權益的事實認定的；
（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等程序性事項的。
第二十三條原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請人民法院調取下列證據材料：
（一）由國家有關部門保存而須由人民法院調取的證據材料；
（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的證據材料；
（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據材料。
人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。
第二十四條當事人申請人民法院調取證據的，應當在舉證期限內提交調取證據申請書。
調取證據申請書應當寫明下列內容：
（一）證據持有人的姓名或者名稱、住址等基本情況；
（二）擬調取證據的內容；
（三）申請調取證據的原因及其要證明的案件事實。
第二十五條人民法院對當事人調取證據的申請，經審查符合調取證據條件的，應當及時決定調取；不符合調取證據條件的，應當向當事人或者其訴訟人送達通知書，說明不準許調取的理由。當事人及其訴訟人可以在收到通知書之日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。
人民法院根據當事人申請，經調取未能取得相應證據的，應當告知申請人并說明原因。
第二十六條人民法院需要調取的證據在異地的，可以書面委托證據所在地人民法院調取。受托人民法院應當在收到委托書后，按照委托要求及時完成調取證據工作，送交委托人民法院。受托人民法院不能完成委托內容的，應當告知委托的人民法院并說明原因。
第二十七條當事人根據行政訴訟法第三十六條的規定向人民法院申請保全證據的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。
當事人申請保全證據的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的，依照其規定辦理。
第二十八條人民法院依照行政訴訟法第三十六條規定保全證據的，可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。
人民法院保全證據時，可以要求當事人或者其訴訟人到場。
第二十九條原告或者第三人有證據或者有正當理由表明被告據以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
第三十條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：
（一）鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定結論明顯依據不足的；
（四）經過質證不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決。
第三十一條對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第三十二條人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：
（一）鑒定的內容；
（二）鑒定時提交的相關材料；
（三）鑒定的依據和使用的科學技術手段；
（四）鑒定的過程；
（五）明確的鑒定結論；
（六）鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。
前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定。
第三十三條人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現場。
勘驗現場時，勘驗人必須出示人民法院的證件，并邀請當地基層組織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當到場，拒不到場的，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況。
第三十四條審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。
勘驗現場時繪制的現場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。
當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定。
四、證據的對質辨認和核實
第三十五條證據應當在法庭上出示，并經庭審質證。未經庭審質證的證據，不能作為定案的依據。
當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。
第三十六條經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，但當事人在庭前交換證據中沒有爭議的證據除外。
第三十七條涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。
第三十八條當事人申請人民法院調取的證據，由申請調取證據的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。
人民法院依職權調取的證據，由法庭出示，并可就調取該證據的情況進行說明，聽取當事人意見。
第三十九條當事人應當圍繞證據的關聯性、合法性和真實性，針對證據有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。
經法庭準許，當事人及其人可以就證據問題相互發問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發問。
當事人及其人相互發問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發問時，發問的內容應當與案件事實有關聯，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式。
第四十條對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：
（一）出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；
（二）原件或者原物已不存在，可以出示證明復制件、復制品與原件、原物一致的其他證據。
視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證。
第四十一條凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。有下列情形之一的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言：
（一）當事人在行政程序或者庭前證據交換中對證人證言無異議的；
（二）證人因年邁體弱或者行動不便無法出庭的；
（三）證人因路途遙遠、交通不便無法出庭的；
（四）證人因自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；
（五）證人因其他特殊原因確實無法出庭的。
第四十二條不能正確表達意志的人不能作證。
根據當事人申請，人民法院可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交由有關部門鑒定。必要時，人民法院也可以依職權交由有關部門鑒定。
第四十三條當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證。
當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理。
第四十四條有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相關行政執法人員作為證人出庭作證：
（一）對現場筆錄的合法性或者真實性有異議的；
（二）對扣押財產的品種或者數量有異議的；
（三）對檢驗的物品取樣或者保管有異議的；
（四）對行政執法人員的身份的合法性有異議的；
（五）需要出庭作證的其他情形。
第四十五條證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。
出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外。
第四十六條證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據。
第四十七條當事人要求鑒定人出庭接受詢問的，鑒定人應當出庭。鑒定人因正當事由不能出庭的，經法庭準許，可以不出庭，由當事人對其書面鑒定結論進行質證。
鑒定人不能出庭的正當事由，參照本規定第四十一條的規定。
對于出庭接受詢問的鑒定人，法庭應當核實其身份、與當事人及案件的關系，并告知鑒定人如實說明鑒定情況的法律義務和故意作虛假說明的法律責任。
第四十八條對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業人員進行對質。
當事人對出庭的專業人員是否具備相應專業知識、學歷、資歷等專業資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業人員出庭。
專業人員可以對鑒定人進行詢問。
第四十九條法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應予排除并說明理由。
法庭在質證過程中，準許當事人補充證據的，對補充的證據仍應進行質證。
法庭對經過庭審質證的證據，除確有必要外，一般不再進行質證。
第五十條在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據仍有爭議的，法庭也應當進行質證。
第五十一條按照審判監督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據，法庭應當進行質證；因原判決、裁定認定事實的證據不足而提起再審所涉及的主要證據，法庭也應當進行質證。
第五十二條本規定第五十條和第五十一條中的“新的證據”是指以下證據：
（一）在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據；
（二）當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或者未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據；
（三）原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發現的證據。
五、證據的審核認定
第五十三條人民法院裁判行政案件，應當以證據證明的案件事實為依據。
第五十四條法庭應當對經過庭審質證的證據和無需質證的證據進行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。
第五十五條法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的合法性：
（一）證據是否符合法定形式；
（二）證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；
（三）是否有影響證據效力的其他違法情形。
第五十六條法庭應當根據案件的具體情況，從以下方面審查證據的真實性：
（一）證據形成的原因；
（二）發現證據時的客觀環境；
（三）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；
（四）提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系；
（五）影響證據真實性的其他因素。
第五十七條下列證據材料不能作為定案依據：
（一）嚴重違反法定程序收集的證據材料；
（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；
（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；
（四）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據材料；
（五）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區形成的未辦理法定證明手續的證據材料；
（六）當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據印證，且對方當事人不予認可的證據的復制件或者復制品；
（七）被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真偽的證據材料；
（八）不能正確表達意志的證人提供的證言；
（九）不具備合法性和真實性的其他證據材料。
第五十八條以違反法律禁止性規定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。
第五十九條被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。
第六十條下列證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據：
（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據；
（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；
（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據。
第六十一條復議機關在復議程序中收集和補充的證據，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據。
第六十二條對被告在行政程序中采納的鑒定結論，原告或者第三人提出證據證明有下列情形之一的，人民法院不予采納：
（一）鑒定人不具備鑒定資格；
（二）鑒定程序嚴重違法；
（三）鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整。
第六十三條證明同一事實的數個證據，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：
（一）國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；
（二）鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；
（三）原件、原物優于復制件、復制品；
（四）法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；
（五）法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；
（六）原始證據優于傳來證據；
（七）其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；
（八）出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；
（九）數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。
第六十四條以有形載體固定或者顯示的電子數據交換、電子郵件以及其他數據資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。
第六十五條在庭審中一方當事人或者其人在權限范圍內對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據足以的除外。
第六十六條在行政賠償訴訟中，人民法院主持調解時當事人為達成調解協議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。
第六十七條在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力；對方當事人予以否認，但不能提供充分的證據進行反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據的證明效力。
第六十八條下列事實法庭可以直接認定：
（一）眾所周知的事實；
（二）自然規律及定理；
（三）按照法律規定推定的事實；
（四）已經依法證明的事實；
（五）根據日常生活經驗法則推定的事實。
前款（一）、（三）、（四）、（五）項，當事人有相反證據足以的除外。
第六十九條原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。
第七十條生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構裁決文書確認的事實，可以作為定案依據。但是如果發現裁判文書或者裁決文書認定的事實有重大問題的，應當中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。
第七十一條下列證據不能單獨作為定案依據：
（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言；
（二）與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；
（三）應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言；
（四）難以識別是否經過修改的視聽資料；
（五）無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；
（六）經一方當事人或者他人改動，對方當事人不予認可的證據材料；
（七）其他不能單獨作為定案依據的證據材料。
第七十二條庭審中經過質證的證據，能夠當庭認定的，應當當庭認定；不能當庭認定的，應當在合議庭合議時認定。
人民法院應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由。
第七十三條法庭發現當庭認定的證據有誤，可以按照下列方式糾正：
（一）庭審結束前發現錯誤的，應當重新進行認定；
（二）庭審結束后宣判前發現錯誤的，在裁判文書中予以更正并說明理由，也可以再次開庭予以認定；
（三）有新的證據材料可能已認定的證據的，應當再次開庭予以認定。
六、附則
第七十四條證人、鑒定人及其近親屬的人身和財產安全受法律保護。
人民法院應當對證人、鑒定人的住址和聯系方式予以保密。
第七十五條證人、鑒定人因出庭作證或者接受詢問而支出的合理費用，由提供證人、鑒定人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。
第七十六條證人、鑒定人作偽證的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（二）項的規定追究其法律責任。
第七十七條訴訟參與人或者其他人有對審判人員或者證人、鑒定人、勘驗人及其近親屬實施威脅、侮辱、毆打、騷擾或者打擊報復等妨礙行政訴訟行為的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（三）項、第（五）項或者第（六）項的規定追究其法律責任。
第七十八條對應當協助調取證據的單位和個人，無正當理由拒不履行協助義務的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第（五）項的規定追究其法律責任。
第七十九條本院以前有關行政訴訟的司法解釋與本規定不一致的，以本規定為準。
第八十條本規定自20**年10月1日起施行。20**年10月1日尚未審結的一審、二審和再審行政案件不適用本規定。
近年來，隨著人們生活水平的不斷提高，小轎車已經與市民的距離越來越近了。而在一些汽車交易過程中，由于部分消費者不懂法，輕信他人，違法交易，造成了經濟上的損失。這不，家住河南省孟州市的殷某，就因購買二手轎車沒有嚴格依法辦事，沒想到10多萬元的購車款卻打了水漂。
歡歡喜喜購新車
37歲的殷某是個老司機，這幾年跑出租車摸著了門道，賺了一些錢。2001年春節剛過，他就尋思再買輛高級點的轎車掙大錢。同年2月，他的鄰居王某告訴他，其叔王景濤有一輛桑塔納牌2000型轎車想賣。買車心切的殷某隨即和王某相看了這輛車，看過之后，他十分滿意，該車的手續除了缺少購置費手續以外，其他都正規齊全。王某對殷某說：“購置費手續已經辦好了，只要你要車，過兩天就給你送去。”同年2月26日，殷某把幾年的積蓄湊上，又從親戚朋友處借來一部分錢，湊夠了10.15萬元車款交給了鄰居王某，只等著購置費手續一到，就辦理車輛過戶手續。
可殷某未曾想過，就是這輛車使他錢財兩空。
懵懵懂懂被扣車
同年3月11日，天氣格外好。殷某駕駛著剛買的車在孟州市區轉悠著招攬生意。這時一名交警攔住了他，殷某趕忙出示駕照和行車證。誰知，這位民警不知何故竟扣押了他的車。自己手續齊全，為何車還要被扣呢？殷某丈二和尚摸不著頭腦。事后，他才知道自己剛買的車原來是浙江省湖州市雙林財政所于2000年1月3日在該市長安賓館附近被盜的車。
自己剛買的新車轉眼間成了贓車，殷某又氣又急。沒過多久，失主單位委派人員就將該車認領，殷某落了個車、錢兩空。情急之下他去找那位“熱心”鄰居王某，但卻是人去樓空、杳無音信，他頓時傻了眼。
酸酸澀澀吞苦果
無奈之下，殷某于同年9月19日以焦作市公安局違法為該被盜車頒發行車證，致使王景濤為盜竊的贓車取得合法手續，使其在購買該車后造成重大經濟損失為由，向焦作市山陽區法院提起了行政訴訟，要求撤銷該車的行車證，并賠償其經濟損失10.15萬元。
高校擴招以及教育大眾化給高等教育教學質量帶來了嚴峻的挑戰，教學質量是教育的生命線，提高教學質量是高等學校永恒的主題。而教學方法的改革，是提高教學質量的最重要的措施之一。就法學教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養質量，尤為重要。在法學專業培養目標確定之后，教學方法自然就起著決定作用。所以，對法學本科教育的基礎課程行政法與行政訴訟法教學的發展模式進行反思時，首先，我們必須對教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學方法實施的現狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學方法。
一、教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值
方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何?則方法明也。”現指為達到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學方法是指為了實現教學目的，完成教學任務，在教學過程中運用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學生在教師指導下的學習方法，是教師教的方法和學生學的方法在教學活動中的融合以及有機統一，是教學活動中師生雙方行為體系。根據建構主義理論，知識不是通過教師傳授得到，而是學習者在一定的情境下，借助獲取知識的過程中其他人(包括教師和學習伙伴)的幫助，利用必要的學習資料，通過意義建構的方式而獲得。
建構主義是提倡教師指導下的以學習者為中心的學習。也就是說，按照建構主義的理論，老師在這里不是傳統意義上的知識灌輸者，而是具有指導意義的幫助者，學生才是主動的建構者，并不是傳統意義上的被動接受者。按照高等教育學的普遍解釋，教學方法是“在教學活動中教師如何對學生施加影響，怎樣把列舉文化知識傳授給學生并培養學少分析能力、發展能力，形成一定道德品質和素養的具體的手段。”[1]因此，對法學本科教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養質量，意義特別重大。
行政法與行政訴訟法是高校法學專業十四門核心課程中唯一一門集實體法與程序法于一體的專業課程，且其教學內容、相關概念、涉及的法律規范都非常的多，且不存在一部統一的法典，因此，相對于其他基礎課程而言，其教與學的難度均比較大。在國外法學院教學中，這種教學的困難也是普遍存在的，甚至有教授認為，“行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。[2]這些由學科本身的因素導致的困難都是非常難以克服的。因此，經驗豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學方法來破解其中教與學的困境。正確的教學方法不僅能夠使教師達到特定的教學目標或完成預定的教學任務，而且可以促使學生有效地進行學習并且能夠較好地激發學生的學習積極性，引起學生的注意和興趣。
二、行政法與行政訴訟法教學方法實施現狀
(一)對于實踐教學的關注仍然不夠
雖然各個學校在教學計劃中都安排了一定比例的實踐教學，但是，這種重視程度只停留在表面，實踐教學與理論教學的比重嚴重失調。比如，根據筆者所在校的法學本科培養方案，行政法與行政訴訟法的課時只有51課時，而實踐教學也僅僅6課時，有些實踐環節如果認真做，是需要花費大量的精力與心血的，但給老師的課時量卻很少，嚴重影響了教師的工作積極性;另一方面，從教師的實際工作來說，對實踐教學的關注也是不夠的，沒有認真研究不同實踐環節對學生能力培養的不同作用，經常流于形式;從學生來說，參與實踐教學的熱情不高，很多實踐環節都沒有認真去做，最后交一份報告了事。
(二)教學方法單一，使用隨意，教學效果不佳
就目前教學實踐而言，教師并沒有按照教學內容的需要而選擇，整合各種教學模式，教學方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾;要么從頭問到尾;要么一律采取討論式教學，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學生提高學習興趣，反而費時費力甚至不能很好地完成教學任務。另外，在教學當中，很多老師在使用教學方法的時候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學目標的實現，僅僅只是為了體現多種教學方法的使用，這樣表現出來的教學方法的選擇可能并不適合這個主題或者就是一個形式，根本無法達到很好的教學效果。
(三)學生主體地位不突出
美國著名教育家大衛·愛爾坎德(David Elkind)教授曾通過大量的教改實踐提出：教學要以學生為主體，允許學生各抒己見，充分發揮學生的主觀能動性，讓學習成為學生的內在需要。傳統的被動的填鴨式教學方式脫離了學生生活實際，已不能滿足現實的法學教學的要求。由于種種原團，當今法學教學仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學當中，學習積極性和主動性無法發揮。
三、行政法與行政訴訟法教學方法改革的思路
(一)堅持的原則
第一，教學方式多元化原則。應該擯棄過去那種單一的教學方法，應該說不論是哪一種教學法，都有其自身的優、缺點。就比如講授法，有利于教師在有限的時間內充分的闡述法律概念、法律規則，讓學生能夠收獲系統的知識，但是其屢遭詬病。其實質問題不在于這種方法自身，而是具體的操作運用是否恰當。
第二，從實際出發原則。這個實際一方面是指任何新的教學方法的引進和使用都不能脫離實際，要做好新的教學方法與傳統的教學方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學方法的改革應當圍繞教學目標、教學內容以及教學環節的設置等方面，使之為其服務。
(二)行政法與行政訴訟法教學方法的具體使用
第一，講授式教學法。作為傳統教學方法，講授式教學方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學方法有一定的弊端，但在法學本科教育中，需要通過講授使學生掌握一個完整的法律知識體系。為了克服其弊端，需要在授課過程中按照教學目的的需要結合其他的教學方法，來調動學生的積極性，豐富課堂教學，以取得更好的教學效果。
第二，討論式教學法。這種教學方法主要通過事先布置討論議題，讓學生組織材料，充分準備，發表自己的看法、見解，授課教師對討論過程中出現的各種觀點，應當及時進行總結和點評，這種教學方法的作用主要是通過討論拓展學生的思維，提高學生分析、解決問題的能力。作為主持人的教師在討論中應當盡量地喚起學生興趣、激發學生積極參與、鼓勵他們發表自己的意見，進而擴展學生的思維。討論的形式可以多樣化，可以分組討論也可以全班一起討論，但是要注意控制整個過程，比如學生跑題了就要將之引導回主題，或者在討論中出現了爭議比較大的觀點，教師要適時介入進行評析，對一些關鍵問題進行提示和引導，對于某些偏激的觀點，教師要正確引導，幫助學生得出結論。
第三，案例教學法。法學(包括“行政法與行政訴訟法”)是一門應用性很強的社會科學，它不僅以認識法律為目的，更重要在于把法律運用于實踐。[3]案例教學法最大的優點就在于能夠活躍課堂氣氛，通過分析以及解決案例中所提出的問題，擴展學生思維，激發學生的學習積極性，使學生在分析生動的案例過程中，輕松地掌握抽象的法學理論知識，并逐步提高學生的分析問題、解決問題的能力。案例教學法應該是法學教育中讓學生接觸實踐的最有效的途徑。
第四，診所式教學法。“行政法與行政訴訟法”的教學目標就是要求學生掌握現行行政法律制度的框架及行政救濟、司法救濟的程序，同時培養學生嚴謹的法律思維能力，能夠運用法律邏輯解決實際生活中的行政法律問題，培養在行政領域、司法領域的職業能力及幫助行政相對方進行權利救濟的能力。而診所式教學最大的特點在于注重實踐教學，以彌補傳統教學的不足。診所式教學的優勢在于其借鑒了醫學院診所教育模式，通過讓學生辦理真實案件，參與案件的整個過程和細節的處理，親身體驗律師的社會角色，培養學生解決問題的方法和技巧，提高法律實際運用能力，增強他們的職業責任心和職業道德，加深對法律知識的理解。
