時間：2022-12-01 00:37:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇競業合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
甲方：
住所：
法定代表人:
人:
乙方：
住所：
身份證號碼：
鑒于乙方所擔任的職務涉及甲方的技術和經營信息，而這些技術和經營信息屬于商業秘密，是甲方的
財產，且將會在其履行職務的過程中被乙方隨時知悉；如果乙方向甲方現有或潛在的競爭對手披露任何這些商業秘密，將會導致甲方處于一個非常不利的競爭地位，并損害甲方的業務；如果其離開甲方，并在競業限制期內到與甲方存在競爭性關系的企業工作，則將會對甲方造成無可補救的損害。
經甲乙雙方協商一致，簽訂本協議以便規范雙方關于保密、競業限制的關系。
一、定義
本協議所稱“商業秘密”，是指屬于公司專有或公司保有的，不為公眾或其它第三人所知悉的任何技術信息和經營信息（包括有形或無形信息或材料）:
1、有關組織與財務的信息，包括但不限于：
（1）公司機構及組織的變動、合并、分立；有重大影響的股東變動；
（2）經營管理層人動；
（3）來自國內外的投資；
（4）銀行貸款情況；
（5）會計報告及財務資料。
2、有關市場研究，推銷戰略，包括但不限于：
（1）根據市場調查，預測出一定地區、一定時期對產品的需求數量和可能的價格；
（2）競爭對手的銷售組織、銷售價格、售后服務、促銷手段、廣告宣傳等方面的信息；
（3）制品的倉儲場所、供貨是否平衡等等；
（4）銷售網絡、銷售渠道、客戶名單；
（5）甲方的管理決竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及投標書內容，傳輸中的商業數據，電話信號等信息。
（6）甲方重大決策中的秘密事項；
（7）甲方尚未付諸實施的或正在實施的經營戰略、經營方向、經營規定計劃、經營項目及各項目資料；
（8）股東會、董事會、監事會決議、年度報告及總結等重要文件資料。
3、有關新技術開發的信息，包括但不限于：
（1）甲方以物理學的、化學的、生物的或其他形式的載體所表現的設計、制作工藝、數據、產品配方、制作方法、程序、決竅等；
（2）甲方準備或已經申請專利的發明創造；
（3）甲方準備或已經申報發明獎、自然科學獎、科學技術進步獎的成果；
（4）甲方在研究開發工作中取得的階段性技術成果；
（5）甲方準備轉讓或已經轉讓技術；
（6）如乙方屬甲方聘用的科技人員在執行甲方單位工作任務或者主要是利用甲方所在單位的物質技術條件所完成的職務成果；
（7）專門人才的招募動向和計劃；
（8）新產品的開發計劃、組織、試驗過程及有關數據等等。
4、法律關系，包括但不限于：
（1）甲方是否卷入或即將卷入法律訴訟/仲裁；
（2）各類合同的履行情況；
（3）專利申請和商標注冊的動向和進度等等。
5、其他秘密，包括但不限于：
（1）甲方職員的人事檔案、工資性、勞務性收入及資料。
（2）甲方在不斷經營和發展中所產生的甲方要求保密的新的技術信息和經營信息及其他甲方要求保密的信息。
（3）其他不為公眾所知悉，能為甲方帶來經濟利益，具有實用性并經甲方采取保密措施的技術信息和經營信息。
二、保密
在乙方任職于甲方期間及勞動關系終止后的所有時間內，乙方承諾:
1、保證嚴格保守本合同項下甲方之商業秘密。但因工作需要并善意履行對甲方義務和取得甲方指示并在業務需要的程度內，向應該知道本合同項下商業秘密某一內容的甲方其他職工或甲方客戶進行保密交流和因適用法律或具有法律效力的指令的要求而使用或披露者除外；
2、不得直接或間接使任何第三者獲得、使用或計劃使用這些信息；
3、不得直接或間接向甲方內部無關人員泄露/披露；
4、不得為自己利益使用或計劃使用；
5、不得復制或披露包含甲方商業秘密的文件或文件副本給甲方內部無關人員或其他任何第三者；
6、乙方在職期間所接觸到的甲方有關書面材料、磁盤等不得擅自帶出甲方工作場所，如因工作需要，須經甲方同意。
7、乙方不得向甲方其他員工打聽與自己本職工作無關的涉及本合同項下商業秘密和保密信息的有關情況。
8、乙方無論何種原因，離開甲方企業，應該清退所有屬于甲方的資料，包括但不限于設計、數據、模型、實驗記錄、工作手冊與工作有關的往來信函、傳真、客戶名單、筆記、備忘錄、計劃、圖紙、工作日志、文件、軟盤等等。清退應當由甲乙雙方列出清單，由甲方有關負責人與乙方簽字確認，乙方不得留下任何與清退資料有關的復制件或軟盤。
9、其他乙方應當嚴格按照甲方保密制度執行的事項。
三、競業限制
在乙方任職于甲方期間及其離職后的壹年內（“競業限制期”），乙方同意，其將不會（亦不允許其配偶、本人擁有權益的公司等）在對甲方業務構成競爭的任何第三人（含公司、合伙企業或其他組織以及自然人）處接受或取得職位，或向此類第三人（含公司、合伙企業或其它組織以及自然人）提供咨詢或其它協助（但在乙方任職于甲方期間，其為履行其職責所提供的咨詢或協助不在此列）。
乙方承諾，其在任職期間及其離職后的時間內，不會指使、引誘、鼓勵或以其他方式促成甲方的任何其他經營、管理、技術人員終止與甲方的勞動關系。
四、知識產權歸屬
乙方承認在其任職于甲方期間全部與履行職務而取得的發現、發明及其他知識產權皆屬甲方財產，并承諾以其最大努力與甲方合作，以使甲方獲得完美的專有權。
五、乙方在職期間因保密及受甲方的競業限制而獲得的補償費全額包含于乙方所領取的工資之中，甲方不再另外給付。
六、乙方在離職后的競限保密期內，甲方按照國家規定給予乙方經濟補償。
七、違約責任
乙方若違反本協議的約定，應向甲方賠償人民幣不低于兩萬元。
甲方若違反本協議的約定未按時支付經濟補償，其乙方不再受本協議約束，造成的后果甲方自負。
八、生效
本協議自甲方授權代表和乙方簽署之日起生效，其效力不受甲乙雙方勞動關系終止的影響。
關鍵詞：內涵；作用；缺陷；完善
一、競業限制的內涵及其作用
1、競業限制的內涵
競業限制，又稱競業避止、競業禁止，英美法上稱之為"not-tocompete"。競業限制作為一種法律義務，最早規定于民法的人制度中，旨在用法律防止人對被人利益的侵害。
勞動法中競業限制是指用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同履行和終止后一定期限內，出于保密的目的，不得自營或為他人經營與本單位同類相競爭的業務。即為避免用人單位的商業秘密被侵犯，，員工依法定或約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，不得到與本企業生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系的其他用人單位兼職或任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。我國《公司法》對董事、經理等高級經營管理人員主要規定了其任職期間即勞動合同履行過程中的競業禁止義務。《公司法》《合伙企業法》和《個人獨資企業法》對在職的公司高級管理人員這一特定主體規定的法定競業禁止義務的相關規定都有別于《勞動合同法》中對于競業限制的規定。理性分析《勞動合同法》第23、24條對競業限制的規定，尚屬原則概括，存在一些不足與缺陷，需要進一步完善。
2、競業限制的作用
時任微軟公司副總裁的李開復博士跳槽到Google任全球副總裁及中國區總裁而引發的訴訟，引起了一場對"競業限制"的熱議。微軟公司認為李開復違背了曾簽署的競業限制協議，將Google公司及李開復一并告上法庭。最終雙方達成和解，李開復可以繼續為Google工作，條件是工作范圍將受到限制，且李開復不能從微軟招募員工，該協議執行到李開復與微軟簽署的競業限制協議期滿為止。從李開復案件可以看出，競業限制協議旨在通過保護用人單位的商業秘密進而保護其創造力和競爭力，但該協議的設立，也可能侵害勞動者的自主擇業權，因為每個人都應該有權支配自身勞動力。
人才流動與商業秘密保護本是一對矛盾體，需要在兩者之間尋找到平衡點。對于保護企業商業秘密、挽留重要人才來說，競業限制只是方法之一，而且是一種會給企業造成負擔、給員工造成壓力的消極方法，企業應該少用、慎用，而不能濫用。企業主要還是應加強現代人力資源管理，多采取積極、人性的策略和手段吸引人才，從而提高自己的競爭力和防范風險的能力。
二、《勞動合同法》中競業限制規定的缺陷及其完善
1、競業限制人員
《勞動合同法》第24條規定，競業限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，但對"其他負有保密義務的人員"的含義或范圍未做解釋，導致用人單位在實踐中可能以存在商業秘密為由與普通勞動者簽訂競業限制協議，損害其自主擇業權。勞動者是否屬于用人單位"其他負有保密義務的人員"應當根據勞動者在用人單位所從事的具體工作能否接觸、了解、掌握單位商業秘密而進行具體分析，不能籠統以職位高低一概而論。如秘書人員、安全保衛人員，雖然職位不高，但其通過接待、會議記錄、安全保衛等具體工作有機會接觸到很多商業秘密，用人單位如果能舉證證明其知悉單位的商業秘密，就可以視為競業限制人員。
2、競業限制期限
《勞動合同法》規定競業限制期限具體由用人單位與勞動者協商約定，但不得超過兩年。競業限制期限既不宜過短，對原企業不利，也不宜過長，會構成對勞動者權利的侵犯。事實上，競業限制期限的長短主要取決于四個因素：一是結合商業秘密所處行業考慮其具有的競爭優勢持續時間的長短；二是不同行業勞動者的職業生涯周期；三是員工掌握商業秘密的程度與技術水平的高低；四是國家在平衡用人單位商業秘密權與勞動者自主擇業權時的價值傾向。據此，《勞動合同法》不宜統一規定競業限制期限不得超過兩年，而應嘗試提供多元的可以選擇的方案；（1）一般的商業秘密，競業限制期限不超過兩年；（2）高新技術領域的商業秘密，競業限制期限不超過一年；（3）用人單位重點保護的具有重大利益的商業秘密，可以簽訂長期乃至終身的競業限制協議。
3、用人單位向勞動者支付的經濟補償金
《勞動合同法》第23條規定，用人單位需在勞動合同終止后的競業限制期限內，按月給予勞動者經濟補償。但該規定過于籠統，應從以下兩方面進一步完善：一是《勞動合同法》應明確規定約定經濟補償金是競業限制協議的有效要件之一，沒有約定經濟補償金的競業限制協議無效，這樣有利于避免用人單位利用其強勢地位規避補償金的規定。二是《勞動合同法》規定經濟補償金的具體數額和支付方式，需由當事人協商約定，這顯然對處于弱勢的勞動者不利，《勞動合同法》至少應明確規定經濟補償金的最低標準。應考慮競業限制人員在競業限制期內不違反競業限制協議重新就業可能獲得的收入，同時參考其他國家的做法。從實際效果看，如果有一個明確的、制度化的補償機制、競業限制人員中愿意承擔訴訟風險及可能產生的業界負面影響的就畢竟是少數，最終有利于企業商業秘密的保護。
4、勞動者違反競業限制協議的違約金
立法應明確要求競業限制協議必須約定勞動者違約向用人單位支付違約金的數額和方式，并以該約定作為競業限制協議的有效要件之一。因為約定不明或沒有約定，使競業限制協議對競業限制人員無法真正起到約束作用。如果違約員工可能獲得的利益遠大于支付的違約金，選擇往往是甘愿承擔違約責任，甚至出現新東家愿意為這筆"違約責任"買單。實踐中，用人單位會利用強勢地位，要求勞動者接受較低的經濟補償，一旦勞動者違約則需支付高額的違約金。雙方約定違約金，應在勞動者能夠承擔，又能起到威懾作用的范圍內，具備可操作性。《勞動合同法》可考慮規定把違約金數額與經濟補償金數額相掛鉤，將違約金數額規定為經濟補償金數額的適當倍數，這樣即使勞動者得到的補償金數額較低，也不會過分損害其利益。需要強調的是，勞動者違反競業限制約定，給用人單位造成損害的，用人單位可要求勞動者與新單位承擔連帶損害賠償責任。
5、競業限制協議的解除
在競業限制期限內，由于一定事由的出現，需要提前終止競業限制協議的法律效力，即競業限制協議的解除，但《勞動合同法》對此沒有任何規定。競業限制協議可以由用人單位與勞動者雙方協商解除，《勞動合同法》還應明確規定競業限制人員出現下列情形之一，即可行使單方解除權而使競業限制協議對其失去法律約束力：（1）用人單位的商業秘密進入公有領域或因其他合法原因已經公開；（2）用人單位違法解除勞動合同；（3）用人單位未按約定向勞動者支付競業限制經濟補償金，等等。
參考文獻：
[1]葉靜漪.勞動合同法十二講[M].北京：中國法制出版社，2007.
[2]董保華.十大熱點事件透視勞動合同法[M].北京：法律出版社，2007.
[3]黎建飛.勞動法熱點事例評說[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2006.
一、對勞動人事爭議中競業限制的理解
競業限制，從廣義上理解是指用人單位為保護商業秘密，根據法律規定或雙方約定，在勞動關系存續期間或勞動關系結束后的一定時期內，限制負有保密義務的員工在本單位任職期間兼職于業務競爭單位，同時限制其離職后從事與本單位競爭的業務。法定的競業限制又稱競業禁止，如我國《公司法》第一百四十九條規定，未經股東會或者股東大會同意，公司的董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。這是勞動者應當履行的法定義務，否則所得收入應歸公司所有。當然，根據《勞動法》、《勞動合同法》有關規定，勞動合同當事人也可以在勞動合同中約定勞動者在職期間保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。本文所稱的競業限制，僅指從狹義上理解，即根據《勞動合同法》第二十三條、第二十四條規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，勞動者在解除或者終止勞動合同后的一定期限內，由用人單位支付經濟補償，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。
二、商業秘密的認定與保護
競業限制從本質上說，是用人單位為保護商業秘密通過約定支付負有保密義務的離職員工一定經濟補償從而對其就業范圍作出某種限制。也就是說，設立競業限制的根本目的更側重于保護企業商業秘密和競爭利益，這和其他勞動法律法規傾斜保護勞動者權益是有明顯區別的。這里的商業秘密，按照《反不正當競爭法》第十條規定，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。國家工商行政管理總局頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條對商業秘密的性質和特征作出了更為明確的解釋。
首先，商業秘密不為公眾所知悉，具有秘密性，這是商業秘密最核心的特征。在涉及商業秘密糾紛中，是否具有秘密性往往是認定商業秘密的難點和爭議的焦點。不為公眾所知悉，是指權利人所主張的商業秘密尚未進入公共領域，不為公眾周知，是不能從公開渠道直接獲得的信息或技術信息。其次，商業秘密能為權利人帶來經濟利益，具有實用價值性，這是法律保護商業秘密的目的，也是商業秘密的本質特征。所謂實用價值性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或潛在的經濟利益或競爭優勢。技術信息如含有技術秘密的新產品、新材料、新工藝使其在同類產品中具有技術創新、成本低廉、質量可靠等競爭優勢；經營信息如客戶名單、貨源情報等能拓寬商品銷路，提高商品銷售價格，生產方式、管理策略等能提高勞動生產率，開源節流，促進生產要素優化組合等等。第三，商業秘密采取了合理、適當的保密措施，具有保密性。按照有關部門規定，保密措施包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要權利人提出了保密要求，負有保密義務的相關人員知道或應該知道存在商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施。實踐中，建立保密規章制度，向負有保密義務的相關人員提出保密要求或簽訂保密協議，在涉及商業秘密的領域采取適當的管理和保護措施，為防止泄密采取有針對性的辦法和手段等通常都被認為是采取了合理的保密措施。
商業秘密包括技術信息如產品的生產配方、工藝流程、技術訣竅和設計圖紙,還包括經營信息如管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等。由于用人單位中部分員工在履行工作職責中常常會接觸這些信息，如果離職后不承擔保密義務，企業將失去競爭優勢并最終導致現實和潛在的經濟利益受到嚴重損害。因此，必須通過雙方約定對這些員工的就業范圍、地域、時間等進行必要限制。
三、競業限制的合同主體
競業限制的合同主體是指簽訂競業限制協議的合同當事人，也就是用人單位和勞動者。實踐中，有的用人單 位與其所有員工不論工作崗位、職務如何均與之簽訂競業限制協議，這些競業限制是否合法有效呢？也就是說，哪些勞動者才能進行競業限制呢？
我國《勞動合同法》第二十四條規定，“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。 據此，競業限制的人員主要限于負有保密義務的勞動者。首先是企業的高級管理人員。按照《公司法》第二百一十七條規定，高級管理人員是指“公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員”。由于這些管理人員在履行工作職責過程中往往會掌握企業的管理方法、產銷策略等經營信息，因此應當承擔保密義務。其次是高級技術人員。高級技術人員一般是承擔產品設計、研發職責的技術人員，他們在工作中熟悉設計圖紙、生產配方、工藝流程或技術訣竅等重要技術信息，也負有保密的法律義務。第三是其他負有保密義務的人員，如知曉企業商業秘密的文秘人員，以及熟悉貨源情報的采購人員和熟悉客戶名單的銷售人員等等。除此之外，其他不負有保密義務的勞動者，不承擔競業限制法律義務，即使用人單位與之訂立競業限制協議，該協議也因違反《勞動合同法》第二十四條限制性規定，即對該規定的競業限制人員以外的勞動者不產生法律約束力。
三、競業限制的經濟補償
由于競業限制人員在解除或終止勞動合同后就業權、生產經營權均受到限制，《勞動合同法》第二十三條規定，用人單位應在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。至于經濟補償的支付金額和時間，由于法律規定不明確，實踐上產生較大爭議，具體表現在：
首先是支付金額。因為《勞動合同法》對競業限制經濟補償金額沒有明確規定，按照“合同意思自治”原則，可以由雙方當事人進行約定。由于競業限制協議一般在勞動關系存續期間訂立，勞資雙方當時大多處于不平等的地位，實踐上往往出現競業限制對勞動者過嚴，且約定范圍、地域廣，期限長，而經濟補償少甚至沒有約定經濟補償的現象。比如部分企業約定競業限制經濟補償每月不足50元，就不利于勞動者權益的合法保護。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題若干問題的解釋（四）》（以下簡稱司法解釋（四））第六條規定，雙方約定了競業限制而未約定在解除或終止勞動合同后支付經濟補償的，用人單位應按勞動者解除或終止勞動合同前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償；如上述金額低于勞動合同履行地最低工資標準的，按最低工資標準支付。有人提出，如雙方競業限制協議約定經濟補償低于上述標準，勞動者以該標準過低為由，請求按司法解釋（四））第六條規定標準支付經濟補償金應否支持？筆者認為，在現行法律法規對該經濟補償金額沒有明確規定的情形下，為防止實踐中存在的大量用人單位運用強勢地位將經濟補償約定過低的不公平、不合理現象，勞動人事爭議仲裁委員會或人民法院對該經濟補償金額，可參照司法解釋>，！
其次是支付時間。按照《勞動合同法》第二十三條規定，競業限制經濟補償可以約定在解除或終止勞動合同后按月支付。有人提出，如雙方約定在勞動關系存續期間支付是否合法？實踐中，確有用人單位在勞動者工作期間就向其支付經濟補償或將經濟補償包含在工資結構中一并發放的現象。2013年1月31日，最高人民法院民一庭負責人在答《人民法院報》記者問中談到，“競業限制補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業限制期限內，按月給予勞動者”。雖然該意見并不能作為審理依據，但必將對全國審判實踐產生重大的指導意義。筆者認為，作為用人單位支付的競業限制經濟補償金額與職工工資，在支付性質上是完全不同的兩項支出，不能混為一談，必須嚴格予以區分。實踐中有的企業將經濟補償包含在工資中發放，而且一般數額較低，只能作為用人單位支付了一筆保密費給職工，屬于職工工資的組成部分，不能認定用人單位已經支付了競業限制經濟補償金。但是，如果雙方在競業限制協議中約定經濟補償金在工作期間發放，金額適當，且不包含在工資內，對勞動者權益并未造成實際損害的，應認定協議有效。
《勞動合同法》實施以來，競業限制成為越來越多用人單位不可多得的保護自我權益的重要工具之一，但很多用人單位在實際操作中會遇到一些法律法規未能明確回答的問題，使得競業限制的作用受限，甚至有可能導致競業限制的條款無效。
競業限制的主體變化
《勞動合同法》第二十四條規定“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。因此，法律規定并不要求所有勞動者都須與用人單位簽訂競業限制協議。但從用人單位的人員管理來看，人力資源管理一直處于動態變化中，曾經的普通員工經過多年的鍛煉與成長，很有可能成長為用人單位的高級管理人員，或從原來不負有保密責任的崗位轉到現在負有保密責任的崗位上，而用人單位與這類勞動者簽訂的勞動合同中往往沒有競業限制條款的約定，而事后與勞動者協商增加競業限制條款將極大地增加用人單位人力資源管理的難度，處理不當還會引發勞資雙方的矛盾。
面對勞動者職務或崗位變化的情況，用人單位可以在勞動者離職前建立競業限制的認定程序，將成長的員工動態納入到競業限制管理范疇，化解由于類似變化帶來的競業限制主體的不確定性。還可以在簽訂的勞動合同補充協議中增加這樣的條款：甲方對擔任總監級（包括但不限于分公司總經理、總監、副總監、總監助理、部門負責人等）及以上職務，以及其他對工作內容負有保密義務的人員實施為期1年的競業限制，考慮到乙方在甲方工作期間，工作內容以及工作職務可能出現變化，甲方以乙方離職前最近1年的實際工作內容和工作職務作為認定乙方是否屬于競業限制范疇，乙方完全同意并無條件接受甲方認定結果，并嚴格遵守公司關于競業限制的規定。
競業限制的對象單一
《勞動合同法》第二十三條規定“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款”。依據此規定，用人單位往往對勞動關系不復存在后的勞動者競業限制都有所規定，而對勞動者在職期間的競業行為卻視而不見。競業限制是勞動者對用人單位應負有的義務與責任，實際上應貫穿于用人單位人力資源管理全過程。因此，全體勞動者即便是在職期間也應當遵循競業限制的約束，只不過囿于法律名詞定義的限制，我們不能將對勞動者在職期間的競業約束稱為競業限制而已。
對于這類情況，用人單位可將勞動者在職期間的競業約束要求轉化為公司規章制度規定或者勞動合同約定，從而將競業限制對用人單位的保護從勞動者離職后擴展到在職期間，盡可能地提升競業限制條款對用人單位權益保護之效用。比如，可以約定如下條款：乙方在職期間，未經甲方書面同意，同時與其他用人單位建立勞動關系（包括事實勞動關系）或直接、間接、實際控制、參與自營或者為他人經營與甲方有競爭的業務，屬于嚴重違反企業的規章制度，甲方有權解除乙方勞動合同，并不予支付任何經濟補償。與此同時，甲方有權要求乙方承擔由此給甲方造成的全部損失。
競業限制的內容模糊
《勞動合同法》第二十四條規定“競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定”。競業限制的主要目的是為了保護公平競爭狀態下，用人單位擁有合法商業利益。因此，競業限制的范圍應當控制在對原用人單位有重大影響的范圍內。具體而言，競業限制的范圍不能太大，若擴大到整個行業或者產業范圍，這會對中小企業的發展構成潛在威脅，尤其是特定行業的用人單位會無法吸引優秀人才加盟，限制了勞動力市場上人才的合理流動；同樣，競業限制的范圍也不能太小，否則會對原用人單位的商業利益造成損害，失去了競業限制制定的本意，難以起到保護用人單位合法權益的作用。
在實際操作中，用人單位可以將其重要的競爭對手羅列出來，納入員工競業限制的范圍，從而有效保護用人單位的合法權益。比如，某公司有這樣的條款約定：經甲方認定屬于競業限制范疇的乙方，無論何種原因，乙方從甲方離職后1年內，不得到與甲方生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。前述與甲方有競爭關系的主體包括但不限于獨立的汽車類網站、綜合門戶網站的汽車頻道，以及其他從事互聯網或移動互聯網范圍內的汽車有關的各類組織等。
競業限制的補償誤區
《勞動合同法》第二十三條規定“在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。因此，競業限制的補償既包括了用人單位對勞動者按月核發的經濟補償，也包含了勞動者違反競業限制約定后的違約金。用人單位在確定經濟補償時往往會感到困惑，不知道應當遵循何種標準來制定經濟補償，相關的法律法規也沒有做出明確的規定，用人單位只能依據法律或基于勞資雙方談判予以確定。
對于此問題，從競業限制的執行來看，本質上會直接導致勞動者在一定范圍內的選擇權利受到限制，勞動者由于這種限制，日常生活會受到嚴重的影響，但并不意味著勞動者任何工作都不能從事。因此，競業限制補償標準下限應當從著眼于不影響勞動者基本生活水平出發，用人單位可以將下限定于當地職工的月平均收入水平；法律也不鼓勵勞動者不勞而獲，故競業限制補償的標準上限不應當高于勞動者在職期間的月收入，在此之間的范圍則屬于用人單位和勞動者相互協商的領域。與此相對應的，雖然用人單位可以約定具有懲罰性質的違約金，但也不能毫無限制，不能通過違約金而獲取利益。在實踐中用人單位往往容易規定了過高的違約金，但不要忽視這將會受到《合同法》第114條第2款規定制約，即“約定的違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。在實際操作中，可以約定如下條款：甲方在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月向乙方工資銀行卡支付月收入30%作為競業限制補償費，若乙方違反本勞動合同中關于競業限制約定的，除賠償甲方實際損失外，還應向甲方支付違約金10萬元，甲方有權取消競業限制補償費，并不意味著乙方免除履行競業限制的義務。
競業限制的執行脫節
競業限制的目的在于通過對勞動者就業權利的限制，限制勞動者幫助競爭對手提升核心競爭力，從而達到保護用人單位的合法權益免受侵害之目的。在實踐中，雖然用人單位與勞動者簽訂了競業限制協議或者條款，往往將其束之高閣卻未能有效執行到位，也缺乏對勞動者競業限制情況的跟進與了解，還常常出現勞動者已經違反競業限制的規定，明顯或者潛在地為競爭對手服務，用人單位仍在按月支付經濟補償，卻沒有保護好自身的合法權益，這就與競業限制的目的背道而馳。
[關鍵詞] 商業秘密競業限制合同侵權責任刑事責任
西方商界有這樣一句格言：“公司最大的敵人不是競爭者而是公司內部的職員。因為從競爭者那里失去的只是利潤，而從不忠的雇員那里你失去的將是真正的財富。”
典型案例：
本案原告美絲公司是深圳特區一家生產綿綸線的企業，擁有先進的生產技術，并制定了完備的技術保密措施，規定任何員工不得泄露公司的商業秘密。被告李某任美絲公司的業務主管，并簽訂競業限制合同，約定雙方之間的雇傭合同終止之日起三年內，李某不得直接或間接就職于綿綸生產企業。此后李某因故離職美絲公司，隨即轉入另一家綿綸線生產企業（芳華麗公司）就職，這家綿綸線生產企業因獲得李某帶來的技術而生產出與美絲公司一樣的特種質優綿綸產品，并低價搶占市場，造成美絲公司年銷售量下降20%，直接損失人民幣130萬元AC。美絲公司因此提訟，指控李某違背競業限制合同，要求李某承擔違約責任。一審法院以美絲公司未給予李某經濟補償,判決競業限制合同自行終止，駁回。
本案爭議的焦點在于美絲公司與李某簽訂的競業限制合同是否自動終止？競業限制合同終止后是否意味著員工離職后就不承擔保守原公司商業秘密的義務？在此案中，原告美絲公司應如何保護自己的商業秘密權。
一、競業限制合同是否有效
競業限制主要是指離職后的、相對的、有限的競業限制義務。競業限制的目的在于防止出現公司職員的私人利益與其對公司（包括前任職公司）所負的忠實義務發生沖突時員工選擇個人利益而損害公司利益。然而，離職后的競業限制直接限制了員工的自由擇業的權利。因此，競業限制合同的成立必須既合法又合理。所謂合法是指合同約定不得違反法律的具體要求；所謂合理是指合同約定對受限制的離職職工和加以限制的企業，應該公平合理；合法性和合理性結合才能構成有效的競業限制合同。
競業限制合同的主要法律依據應該來自于勞動法的相關規定，但我國勞動法尚未涉及。我國商業秘密競業限制合同的法律、法規、政策依據主要有《促進科技成果轉化法》、《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》、《珠海市企業技術秘密保護條例》、《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》、《關于企業職工流動若干問題的意見》、《關于國家重點科技攻關項目成果知識產權保護的通知》。競業限制合同的合法性判斷主要是從合同保護的對象、合同適用的主體、領域限制、時間限制、地域限制、補償費這六個方面來判斷是否符合上述法律法規的要求。競業限制合同的合理性判斷的主要依據是勞動者的生存權，在商業秘密權、勞動者的自由擇業權和生存權相沖突的情勢下，勞動者的自由擇業權和生存權是優先的。
本案中美絲公司與李某簽訂了競業限制合同，但未按法律要求向李某支付補償費，使李某的生存權受到了危害，依據《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第十九條規定，該競業限制協議自動終止，因此，李某不承擔違約責任。
二、被告的行為是否構成侵權
如上所述，競業限制合同的無效是否就意味著員工離職后可以任意披露、使用或者允許他人使用其所掌握的雇主的商業秘密呢？筆者認為，商業秘密的保護不僅是員工對企業的合同義務，同時更是一種法定義務，商業秘密權不只是雙方合同設定的權利，而是由法律設定的一種財產權。因此，競業限制合同的無效并不說明雇主喪失了其商業秘密權。這就是商業秘密保護的產權理論，即商業秘密是一種知識產權或某種無形產權，具有價值和使用價值，國家給予商業秘密以產權的法律保護。我國《關于禁止侵犯商業秘密的若干規定》第2條第6款明確規定：“本規定所稱權利人，是指依法對商業秘密享有所有權或者使用權的公民、法人或者其他組織。”我國1997年制定的刑法典也于分則第七節“侵犯知識產權罪”中規定了侵犯商業秘密罪。
綜上，我們認為本案美絲公司可以向李某提起侵權之訴，要求李某承擔其侵犯美絲公司商業秘密權的責任，賠償美絲公司的經濟損失。但要追究被告的侵權責任，還須滿足以下要求：
其一，必須有商業秘密存在，美絲公司所主張保護的商業秘密必須符合我國《反不正當競爭法》中規定的要求。所謂商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。其二，美絲公司是商業秘密權人，并對以上商業秘密采取了保密措施。其三，被告有接觸美絲公司商業秘密的機會。其四,被告在新公司使用的技術與原公司的技術相同或實質相同。
據此，美絲公司可依據《反不正當競爭法》第十條、《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第三條向李某提出侵權之訴，要求李某承擔侵權責任。
三、被告的行為是否構成犯罪
1997年刑法修訂后，在現行刑法典第219條中增設了侵犯商業秘密罪，從而為商業秘密刑事保護提供了法律依據。根據我國現行刑法第219條的規定，侵犯商業秘密罪是指違反不正當競爭法等規范商業秘密的法律規定，采取不正當競爭手段，獲取、披露、使用或者許可他人使用權利人的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。綜上，我們認為本案美絲公司提起刑事訴訟，還須滿足以下要求：
關于競業禁止《勞動合同法》有下列規定：
1、第23條，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
2、第24條，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
（來源：文章屋網 ）
一、新舊勞動法的比較
（一）競業限制與保密條款“意思自治”用人單位可以與知悉其商業秘密的我勞動者在勞動合同中約定，在勞動合同終止或者解除后的一定期限內，勞動者不得到生產與本單位同類產品或者經營同類業務的有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己開業生產或者經營與用人單位有競爭關系的同類產品或者業務。同《勞動法》相比，《勞動合同法》本條明確規定用人單位可以在勞動合同中約定要求違反競業限制條款的勞動者承擔違約責任，保密義務涉及的不僅是商業秘密，還包括其他與知識產權有關的秘密。競業限制的實施客觀上限制了勞動者的就業權，進而影響了勞動者的生存權，故為了保護老大那個著的合法權益，在強調約定的同時對競業限制進行了必要的限制：1．對象限制競業限制的對象必須是知悉或者掌握商業秘密的勞動者。對于其他雖在用人單位工作，但不掌握商業秘密的勞動者，即使其利用自身的知識和技能為新用人單位服務，增強了新用人單位在市場競爭的能力，使原用人單位的利益受到了損害，也不應當將其列入競業限制限制的對象。2．范圍限制競業限制的限制就業范圍應當限制在具有競爭關系的行業或者專業領域。對行業或專業領域范圍的限制應當首先考慮是否與用人單位構成實際上的競爭，但并不意味著用人單位的經營范圍就是競業限制就業范圍。行業或者專業領域范圍的限制應當限于用人單位的核心競爭業務領域。3．地域限制競業限制在地域上不能漫無邊際，限制就業范圍應當在可能產生競爭關系的一定地域內。競業限制應當可能與用人單位產生實質性競爭關系的經營區域為限，而不能無限制的擴大到所有區域。4．期限限制競業限制不能無期限的存在，而應有期限限制，超過次期限競業限制義務即解除。競業限制不能是終生或者過長的，否則即構成過度限制而無效。競業限制實質是對勞動者自由擇業的限制，這種限制是很嚴重的，對競業限制的期限必須加以限制。5．競業限制的經濟補償競業禁止條款限制了勞動者的擇業自由，可能會造成收入的銳減甚至是帶來了生存問題，而用人單位則因此獲益，所以單位應對勞動者作出補償才符合公平原則。否則，只是單方面對勞動者再就業作出限制而不付出任何代價做補償，這樣的競業禁止協議即使約定了也無效的。本條對競業限制作出的明確具體的規定，較為清晰合理，對用人單位與員工雙方都會起到制約和保護的雙重作用。
（二）勞動合同的解除和終止1．擴大了經濟性裁員的范圍根據《勞動法》的規定，經濟性裁員僅限于用人單位瀕臨破產或生產經營狀況發生嚴重困難兩種情形。而在《勞動合同法》第41條則增加了規定了幾種新的可以進行經濟性裁員的情形，以適應現實的需要。還有，增加了經濟性裁員應照顧的三類弱勢群體。另外，為限制用人單位裁員的任意性，保護被裁減人員的合法權益，《勞動合同法》規定用人單位在六個月內重新招用人員，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優先招用被裁減的人員。2．構建和諧關系，違法解雇雙倍賠償為保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》對用人單位解除或者終止勞動合同做了明確的規定，這些規定都是強制性規定，用人單位不得違反，如果違反了，將承擔相應的法律后果。根據《勞動合同法》第48條的規定，對支付懲罰性賠償金的效力作出了明確規定。對于用人單位違法或違反約定解除勞動合同的，本條賦予了勞動者兩種選擇權，一是要求用人單位繼續履行勞動合同；二是在不要求繼續履行或繼續履行不可能的情況下，獲得經濟補償和懲罰性賠償。用人單位支付經濟補償金和懲罰性賠償金的，勞動合同終止。而《勞動法》對此沒有規定。用人單位違法解除勞動合同的盛行，導致了勞資雙方勞動關系的惡化，勞資糾紛大量出現，只有進一步提高違法成本，才能有效遏制違法行為，使勞動者的權益得到更有效的保護。
（三）特別規定：大力推行集體合同制度1．集體合同在構建和諧、穩定的勞動關系過程中日益顯示出其作用，主要表現于（1）集體合同是確保職工勞動條件與勞動待遇，維護職工合法權益的必要手段。（2）集體合同是協調勞動關系，促進社會穩定和公平的有效措施。（3）集體合同有利于職工參加民主管理，充分調動職工的勞動積極性和創造性。（4）集體合同制度是現代化企業管理制度的重要組成部分。（5）集體合同有利于健全勞動法。2．然而，在目前在《勞動法》中關于集體合同的立法規定中存在的問題卻很多（1）法律規定缺乏可操作性。（2）對企業不進行集體協商、不簽訂集體合同的責任沒有規定。3．《勞動合同法》在第五章第一節是關于集體合同制度的規定由于我國勞動關系領域出現的矛盾，本質在于勞動者與用人單位的力量和地位相差懸殊，依靠雙方自主調整只能使情況進一步惡化，因此，需要建立多層次的法律調整機制。故《勞動合同法》中集體合同制度也就應運而生了。
二、中國法治進程中在勞動合同制度的創新與突破
（一）在尋求建立穩定和諧勞動關系的基礎上，側重保護勞動者的利益自《勞動合同法》頒布起來，一直存在“單保護”、“雙保護”之爭。實際上，兩者并非是不可協調的。在現代民主國家，法律的制定總是要在相關的利益主體之間尋求平衡，以對社會主體之間的利益進行合理的分配。在勞動關系中，大多數勞動者相對于用人單位而言處在經濟上的弱勢地位，需要法律的強制予以矯正，因此，《勞動合同法》在明確勞動合同雙方當事人的權利與義務的同時，強調保護勞動者的合法權益，其目的也是為了建立穩定和諧的勞動關系。
（二）在尊重當事人自治的基礎上，強調國家對勞動關系的強制和同事雙方當事人合意的結果，《勞動合同法》明確規定，訂立勞動合同應遵循平等自愿、協商一致的原則，勞動合同的訂立和變更應當充分尊重當事人的意志。單勞動合同不同于普通的民事合同，當事人經濟地位的不平等，勞動者處于弱勢地位決定了必須加強法律干預。現代勞動法的發展已經越來越多地體現了國家干預的特點，《勞動合同法》同樣體現了這一點，在勞動合同的形式、期限、內容、勞動合同的履行與解除、經濟補償金、違約金條款等都作了明確的規定，以透過法律的強制來規范當事人的行為。
（三）與時俱進，體現了充分的靈活性和開放性隨著改革的深化，勞動關系越來越呈現出多樣化和復雜化的特點，《勞動合同法》對此作了必要的回應。如規定了非全日制用工、勞動派遣等各種新型的勞動關系。此外，事業單位勞動關系是否納入《勞動合同法》調整一直存有爭議，由于事業單位實行聘用制改革已毋庸置疑，《勞動合同法》明確規定將事業單位勞動關系納入其中，符合事業單位改革的發展，具有前瞻性。
三、勞動合同法不完善之處
一部新的法律的出臺，盡管它給國人帶來了無限的遐想，但是弊端仍然是不可避免的，以下僅列舉6點：
（一）勞動者主體資格不明確勞動合同或者勞動關系的雙方主體是用人單位與勞動者，本法對用人單位的范圍有明確的規定，但是對于勞動者的主體資格卻沒有明確的規定。
（二）沒有明確規定全日制工資結算和支付的周期本法規定了非全日制用人勞動報酬結算支付周期不得超過15日，但是，對于全日制用工的勞動報酬結算支付周期，并沒有明確的規定。
（三）同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期這次規定過于絕對，沒有考慮到離職后再次被招用的情形。
（四）勞動保護、勞動條件、職業病防治作為合同約定條款這樣的條款根本不應該是勞動合同約定的條款，應該由法律法規來規范，規定由用人單位在勞動保護、勞動條件等方面應該遵守的一些規定和原則，而不是授權雙方在勞動合同中約定。
（五）禁止對勞動者解除勞動合同設定違約金勞動合同期限條款成了約束用人單位的單方條款，對勞動者是沒有約束力的，這樣的條款作為合同約定條款就沒有意義了，因為勞動者可以對自己工作和未來收入的穩定性由較清晰的預期，但用人單位卻無法預期到勞動者在本單位工作的期限，這樣必然導致企業人才流動過于頻繁，嚴重影響企業人員的穩定性。（六）“支付令”中看不中用這條規定看起來很美，實際缺乏實用價值，因為《民事訴訟法》規定那個債務人自收到支付令之日起15日內，可以向人民法院提出書面異議，人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效。
關鍵詞：施工企業；法律風險；對策
中圖分類號： C29 文獻標識碼： A
一、認為試用期過后仍然可以以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同
《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限一年以上且不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。勞動部辦公廳1995年對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函規定，在試用期內，不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以不符合錄用條件為由，解除勞動合同。
根據上述規定，施工企業要證明勞動者是否符合錄用條件，應當在試用期內做好日常考核工作，考核應當量化和客觀，考核記錄應當要求被考核者簽字確認，特別是考核不達標部分。超過試用期, 施工企業就不能以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同
二、認為協商解除勞動合同就不需要支付經濟補償金
《勞動合同法》第四十六條規定，用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第20條規定，勞動者按照《勞動法》第二十四條的規定，凡勞動者主動提出解除勞動合同的，用人單位可以不支付經濟補償金。
根據上述規定，協商解除勞動合同是否需要支付經濟補償的判斷標準，主要是看是哪一方先提出協商解除，如果是施工企業一方提出并與勞動者協商解除了勞動合同的，施工企業仍然應當向勞動者支付經濟補償；如果是勞動者一方主動提出并協商解除勞動合同的，施工企業一般情況下不需支付經濟補償金。
三、認為員工主動提出辭職就不需要支付經濟補償金
《勞動合同法》第三十八條規定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位依據的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；（五）因勞動法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。《勞動合同法》第四十六條規定，勞動者依據第三十八條這六項規定提出解除合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
根據上述規定，員工個人原因主動提出辭職，施工企業一般情況下不需支付經濟補償金。但是，在施工企業違法或違約在先的情況下，員工被動提出辭職，施工企業也需支付經濟補償金。
四、認為員工辭職需經用人單位批準才可以走人
《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
實踐中，很多員工提出辭職時都是向施工企業提交辭職申請書，導致施工企業錯誤的認為員工提出辭職必須經過同意批準，否則就不能辭職。根據法律規定，員工辭職并不需要施工企業的同意，提前30天以書面形式通知用人單位即可，沒有其他條件。如果員工辭職時與施工企業有未了事項或糾紛，施工企業可通過法律途徑主張自己權利，但不能以此限制員工辭職，兩者不能混為一談。
五、認為辭退員工事先不需通知企業工會
《勞動合同法》第四十三條，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。2003年最高人民法院頒布的《關于在民事審判工作中適用＜中華人民共和國工會法＞若干問題的解釋》第六條規定，根據工會法第五十二條規定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收人二倍的賠償，并參照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第八條規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。
根據上述規定，有工會的施工企業單方解除勞動合同，應當依照法定程序事先將理由通知工會并對工會的意見予以高度重視和處理，以免發生爭議，產生被仲裁機構或法院認定解除行為無效的法律風險。
六、認為員工違約辭職可以通過扣留檔案、留置工資或者不辦理退工手續等手段來制裁員工。
《勞動合同法》第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。《勞動合同法》第八十九條規定，用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。《工資支付暫行規定》第九條規定，勞動關系雙方依法解除或終止勞動合同時，用人單位應在解除或終止勞動合同時一次付清勞動者工資。
根據上述規定，施工企業與員工不管任何原因解除或者終止勞動合同，施工企業一定要為離職員工在法定時間之內辦理退工手續和結清工資，避免承擔賠償責任。如員工違約，施工企業要維權可通過合法手段，在60天時效之內提起仲裁，或者與員工就賠償事宜達成協議，否則員工違約辭職造成施工企業的損失就可能無法彌補。
七、認為競業限制補償金可以隨每月工資福利一并發放給勞動者
《勞動合同法》第二十三條規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，限制前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品、業務的期限不得超過二年。
根據上述規定，由于競業限制條款限制了勞動者擇業權，施工企業必須要給予勞動者經濟補償金以保障勞動者競業限制期間的生活。經濟補償金不能在勞動者在職時發放，也不能隨工資發放，發放時間為在解除或終止勞動合同后，發放方法為競業限制期限內按月發放。很多施工企業不理解保密的概念，經常把保密等同于競業限制，把保密費等同于競業限制補償金，這些錯誤的認識導致施工企業在實踐中錯誤的操作，最后無法追究員工辭職后泄密的法律責任。
協議編號：
甲方：廣州首聯環境集團有限公司
乙方：
身份證號：
甲、乙雙方在平等自愿、協商一致的基礎上，為了公司的發展，以下就甲方聘請乙方為期間乙方應承擔的保密和競業限制義務事宜達成如下協議:
一、保密義務
1、乙方主要是負責甲方公司工作，基于乙方職務的特殊性，乙方應保守甲方公司的商業秘密，包括但不限于：
（1）公司的會議、會談記錄、員工資料；
（2）任何客戶資料信息；
（3）公司經營情況（如：合同件、合作形式、合作商戶、價格、產品信息、合作進度，來往的通信文件等）；
（4）其他未經甲方公司確定公開或通告的一切資料或情況。
2、保密責任
（1）乙方在任何時候均不得披露、使用或允許他人使用其在職期間獲悉的甲方公司的任何商業秘密；
（2）乙方不得通過不正當手段獲取其工作范圍之外的甲方公司的商業秘密；
（3）乙方應當謹言慎行，注意保護其正當掌握或知悉的商業秘密。如因過失不慎泄露甲方商業秘密的，應立即通知甲方，協同做好彌補挽救工作，以避免或挽回損失；
（4）如因泄漏、使用或允許他人使用甲方的商業秘密，造成甲方公司或客戶的任何損失的（包括但不限于甲方商譽損失、經濟損失、客戶損失等），甲方有權追究其一切法律和經濟責任，并解除與其勞動關系不作任何經濟補償；如構成犯罪的，依法轉交司法機關處理。
二、競業限制義務
1、乙方無論任何原因從甲方處離職，兩年內不得從事與甲方公司同類或相似產品業務的行業工作（包括但不限于投資開設類似企業、入股類似企業、入職其他經營范圍
與甲方類似或有競爭關聯的企業）。
2、為確保乙方競業限制義務條款的切實履行，甲乙雙方同意甲方自簽訂本協議之日起開始執行。
三、補償費結算方式
甲乙雙方經協商一致，同意乙方競業限制補償金按以下方式支付：自勞動合同生效之日起，甲方按二年的競業限制期限，在勞動合同存續期間提前支付乙方競業限制補償金人民幣（月工資的10%）(這是根據員工的月工資*10%填寫)
元/月。該補償費通過銀行轉賬與工資一并付至乙方銀行卡上。如乙方拒絕領取，甲方可以依法將補償費向有關部門提存。乙方競業限制義務當然適用于勞動合同期間，以及本合同約定的離職后競業限制期間。
四、違約責任
乙方違反本協議約定的，應向甲方支付違約金人民幣上一年的總收入，違約金不足以賠償因此造成甲方公司經濟損失的，甲方有權就不足部分進行追償。
五、其他約定
1．未盡事宜，由雙方協商解決，所簽訂的補充和修改協議與本協議不可分割，具有同等法律效力。
2．本協議自雙方簽字之日起生效。
企業要求員工簽訂競業限制協議，不按法律規定給予經濟補償，還以違反廠規為由，單方解除了有意見的員工的勞動合同。為了維護自己的合法權益，這位被解除勞動合同的員工王建偉將開封儀表廠告上了法庭。
2002年底，開封市儀表廠要求從事生產、技術、經營等方面的人員，與廠方簽訂保密競業限制協議。“協議”規定：“員工要為用人單位保守生產、技術、經營秘密。離廠3年內，不得在與開封儀表廠同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，或自己生產、經營與開封儀表廠有競爭關系的同類產品或業務，如有違約，依法承擔賠償責任。”
接到協議文本后，開封市儀表廠高級工程師王建偉等人提出：簽訂保密競業限制協議，應當按照有關法律規定，在公平的基礎上給勞動者合理的經濟補償。開封儀表廠沒有接受他的要求，并說：“誰不簽字就解除誰的勞動關系，其家屬（在廠工作的）也要下崗。”
在廠方堅持下，開封市儀表廠的有關人員相繼在協議上簽了字，但王建偉堅持拒簽。2003年4月9日，開封儀表廠以王建偉拒簽保密競業協議違反廠規為由，單方解除了與王建偉的勞動合同關系。王建偉不服，于當年7月18日向順河區人民法院提起訴訟，要求確認開封儀表廠單方解除勞動合同的違約責任，并給予原告應有的經濟補償。
開封儀表廠副廠長林富成告訴記者，王建偉作為企業的技術骨干，每月工資高達1500元，這本身就已經包含有對保護商業秘密的補償，如果再給予專門的經濟補償，不僅其他員工會有意見，企業目前也難以承受。
法院審理認為，開封儀表廠為了防止自己的商業秘密泄露，依法有權要求本企業職工簽訂“保密競業限制協議”，但同時也有義務依照法律規定，給予簽訂協議的職工以適當的經濟補償。被告在實際操作過程中，只強調了與勞動者簽訂“保密競業限制協議”，而忽視了勞動者依法應享有的權利，這顯然是不公正的。原告為維權不與被告簽訂這一協議，并不違反法律規定。被告以原告違反廠規為由，對原告予以解除勞動合同關系的處理的做法是錯誤的，依法應給予原告一定的經濟補償和經濟賠償。
在查明事實的基礎上，開封市順河區人民法院一審判決：準許王建偉與開封儀表廠解除勞動合同關系；開封儀表廠支付給王建偉被單方解除勞動合同后的當月工資及經濟補償金共計64036.50元。
判決下達后，原被告雙方對此判決均表示不服，已分別上訴到開封市中級人民法院。
培訓的性質認定
培訓是勞動關系履行中較為特殊的內容。勞動者有自行接受教育、參加培訓，以提高自身勞動能力的必要性。用人單位有開展崗位培訓，以使勞動者盡快熟悉工作流程，提高勞動生產率，充分發揮勞動力效能的動力。政府從緩解勞動力市場的結構性矛盾，減少失業和勞動者閑置出發，將培訓特別是失業人員的技能培訓作為促進就業的重要措施。因此，培訓既有勞動者本人的義務，也有用人單位的義務，甚至有政府提供服務和幫助的義務。我國有關規定明確，用人單位提取一定的費用用于企業內部的職工培訓，政府在促進就業資金中有專門安排用于勞動者技能培訓的項目。然而，用人單位基于人力資源素質提升、儲備等原因，還對少數勞動者提供了不同于一般培訓的特殊的專項培訓。比如，送出國門的較長時期的專業培訓。對享受了這類特殊待遇的勞動者，如果穩定在用人單位內部，則有助于用人單位效益的提高，也有助于用人單位對培訓的長期穩定的投入，但是如果要求勞動者承擔的義務過重，則又會影響勞動力的合理流動。因此，其中涉及到社會和用人單位的成本、收益的合理平衡問題。對此，《勞動法》明確規定勞動者有接受職業技能培訓的權利，同時允許當事人在勞動合同中約定有關事項，以及勞動者違約應當承擔賠償責任。原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）明確規定，用人單位用于勞動者職業技能培訓費用的支付和勞動者違約時培訓費的賠償可以在勞動合同中約定，但約定勞動者違約時負擔的培訓費和賠償金的標準不得違反原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）（簡稱《賠償辦法》）。《賠償辦法》第4條明確規定：“勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用；（二）用人單位為其支付的培訓費用，雙方另有約定的按約定辦理；（三）對生產、經營和工作造成的直接經濟損失；（四）勞動合同約定的其他賠償費用。”從以上規定看，法律賦予用人單位就培訓與勞動者約定義務的權利，但如何限定勞動者應當承擔義務的培訓，如何合理確定勞動者應當承擔的義務，尚缺乏明確的法律規定。也因此，天價培訓費的追償屢見不鮮。如上海某航空公司訴某飛行員培訓費返還高達1200萬元，其中既包括委托外單位實施培訓的直接支出，還包括日常維護，甚至正常工作時的損耗等。《勞動合同法》第22條對用人單位和勞動者之間的培訓服務期約定的適用范圍進行了明確，即提供專項培訓費用，對勞動者進行專業技術培訓的。由此可以理解，可以約定培訓服務期及勞動者的違約責任的應當滿足兩個條件：一是針對特殊群體的專項性培訓，培訓待遇為少數人所享有，培訓內容在日常培訓、崗位培訓、基礎培訓之上。二是用人單位支付培訓及相關費用的，即支付給其他單位的專項費用，有財務憑證可查實。
違約金還是賠償金
違約金和賠償金是兩個完全不同的法律概念。違約金是按照當事人之間的約定或者法律直接規定，一方違約后應當向另一方支付的費用。違約金既有補償的作用，又有懲罰的作用。確認違約金承擔責任，只需要確認違約行為，無需確認因違約所導致的損害后果。因此，一方當事人違約，即便未造成另一方損害，違約方也需要承擔違約責任。而賠償金是指當事人一方違反合同約定或法律規定而給對方造成損失，應當給予另一方一定數量的費用進行賠償。賠償金需要確認侵權行為、侵權后果，以及兩者之間的因果關系，同時賠償金應當按實際造成的損害進行確認。《勞動合同法》明確規定，違約金的數額“不得超過用人單位提供的培訓費用”，“不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用”。由此，培訓服務期的違約金有明確的限制，僅具有補償作用，并未有懲罰作用。因此可以說，培訓服務期的違約金名義上是違約金，實質上是賠償金。
用人單位對培訓服務期的管理
用人單位應當對培訓投入、勞動生產率提高和穩定員工隊伍之間實現合理平衡。一是確定所需要培訓的對象和培訓的內容。二是盡可能采取委托培訓而不是自行培訓的方式。三是合理確定勞動合同期限，合理約定培訓協議，并充分告知勞動者當事人，協議應當明確培訓的費用、培訓的項目、培訓所應當承擔的服務期及違約責任，同時避免約定服務期長于勞動合同期的設置。雖然《勞動合同法》對此沒有作出明確的規定，但不少地方規定了此種情形下的特殊處理，如上海市勞動保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》明確規定：“約定服務期長于勞動合同期限的，勞動合同期滿由用人單位終止合同的，不得追索勞動者服務期的賠償責任。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續履行服務期的，雙方當事人應當續訂勞動合同，對服務期的履行方式雙方有約定的，從其約定。”四是保留培訓費用的列支清單和單據，包括直接的培訓支出和其他相關支出，對批量培訓的應當盡可能分解到勞動者個人。五是按法律規定執行正常的工資調整機制。六是規避勞動者當即解除的風險，及時追索違約責任。
服務期義務的履行建立在用人單位和勞動者之間勞動合同可以持續履行的基礎上，是勞動合同的附屬義務，而在實踐中存在多種原因可能導致勞動合同無法繼續履行，比如說存在用人單位過錯導致勞動者可以當即解除，不再履行勞動合同的。在這種情形下法律已經賦予勞動者當即解除的權利，考慮到原因在于用人單位的過錯，一般的理解是用人單位不僅不能要求勞動者繼續履行服務期，也不能追索勞動者服務期的違約責任，反而用人單位應當按規定向勞動者支付經濟補償金。因此對負有服務期義務的勞動者，用人單位更需要依法履行義務，避免產生勞動者可以當即解除的情形。同時對于在服務期內，因勞動者原因不再履行的，用人單位應當盡快通過協商、調解、仲裁、訴訟的渠道依法追索勞動者的違約責任，而不宜久拖不決。因為按目前勞動爭議處理的時效規定，當事人應當自知道或應當知道其權利被侵害之日起60日內申請仲裁，超過法定仲裁時效的，仲裁機構將不再受理。就是說，最遲應當在勞動者離職之日起60日內申請仲裁，妥善解決。對因客觀正當理由超過法定時效的，應當保留充分的證據。
保密條款和競業限制的約定和履行
商業秘密的保護渠道
商業秘密與專利存在一定的差異，一般認為商業秘密應當滿足以下三個條件：一是不為公眾知悉，二是價值性、實用性，三是經由權利人采取保密措施。商業秘密由權利人投入而獲得，也可以為權利人創造額外的價值。從我國目前的法律設置來看，商業秘密具有多種不同的保護渠道。一是行政法律保護，由行政部門實施行政行為停止當事人的侵權行為。二是民事保護，權利受到侵害的一方當事人通過仲裁訴訟要求對方停止侵權或賠償損失。三是刑事保護，通過侵害商業秘密與反不正當競爭罪對侵權當事人進行處理。三種處理方式各有特點。行政法律保護的優點是有效、即時，缺點是容易受到地方保護主義干擾，且只能停止侵權行為，不能補償損失；民事保護的優點是靈活，缺點是取證、仲裁訴訟難度高；刑事保護的優點是具有強大的威懾力，缺點是適用范圍有限。將保密義務和競業限制納入勞動合同的約定范疇是由勞動法律法規加以規范的另外一種保護方式。勞動者在職時，對本企業的商業秘密具有當然的保密義務。而競業限制納入勞動合同的約定將勞動者的保密義務從在職期間延伸到離職后，但由于勞動者技能的局限性和難以變更性，競業限制在保護商業秘密的同時，必然在一定程度上影響勞動者的職業選擇。因此，將保密義務和競業限制納入勞動合同的約定范疇，通過勞動法律法規進行保護，納入私法范疇，屬于任意性而非強制性規范，應當合理限定其范圍，不能作隨意擴大化理解，其前提是當事人的自主約定和權利義務的對等給付。
保密義務和競業限制的設定
《勞動合同法》允許用人單位和勞動者合理合法約定競業限制的范圍、地域和期限。其中，“范圍”應當限定于“與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”；“期限”不超過2年；“對象”限定為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。同時《勞動合同法》明確了經濟補償的支付義務應當在解除或者終止勞動合同后按約定按月給付；勞動者違反保密義務或競業限制約定的，還應承擔損害賠償責任。這其中有三個問題值得探討。
一是競業限制經濟補償、違約金標準的確定。《勞動合同法》對競業限制經濟補償并未確定最低標準，對違約金并未確定最高標準，顯然有助于體現賠償加懲罰的功能。但在實踐中對經濟補償、違約金的設定仍然需要以合理性原則確定，對畸高畸低的約定，或沒有約定補償金的，仲裁、法院應當酌情調整。如在上海的勞動爭議仲裁和訴訟實踐中，對沒有明確約定補償金標準的，一般按原工資的20%～40%確定。
二是勞動者競業限制履行義務和用人單位經濟補償支付義務的對應關系。《勞動合同法》明確規定競業限制經濟補償金在解除或終止勞動合同后按約定按月給付。從本法的規定看，并未明確用人單位在勞動者在職時按月給付或離職時一次性給付的效力。從合理性的角度判斷，對用人單位在勞動者在職時給付，應當不能認可其效力；對離職時一次性給付的，一般也不能認可其效力。但對當事人已有明確約定，且名目清晰、金額合理的，應該可以認定其效力。同時法律也未明確用人單位和勞動者各自義務的對應關系。由于競業限制的設置建立在雙方協商確定的基礎上，屬于既定協議的履行，因此在實踐中用人單位未支付經濟補償金的，應當不能免除勞動者履行競業限制的義務，雙方應當分別履行各自的義務并享有各自的權利。也因此，用人單位不再要求勞動者履行競業限制的，應當明示告知。
三是賠償損失和違約責任的選擇。《勞動合同法》第90條明確規定：“勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”由此，對于勞動者違反競業限制約定的，用人單位既可以要求該勞動者承擔違約責任支付違約金，又可以要求該勞動者承擔賠償責任賠償損失。
用人單位對競業限制的管理
競業限制的約定是用人單位保護商業秘密，實現市場公平競爭的有效手段之一。用人單位有效運用競業限制應當注意以下幾個方面：一是根據法律規定，確定競業限制所涉及到的對象、范圍、地域、期限，以及補償金、違約金標準的設定。二是嚴格按法律規定履行用人單位在競業限制協議中的義務，在勞動者離職后逐月支付。可以在人力資源管理和財務處理中將已經離職但負有競業限制的勞動者作為“尚在職的勞動者”處理，將經濟補償納入類似工資的財務科目處理。三是穩妥處理好放棄勞動者競業限制義務或追索勞動者違約責任。由于保守商業秘密和競業限制管理的特殊性，在相應的爭議處理中用人單位幾乎需要承擔所有的舉證責任，這也要求用人單位強化相應的日常管理工作。對放棄勞動者競業限制義務的，用人單位應當以書面可查證的形式向勞動者明確告知。對追索勞動者違反競業限制違約責任的，用人單位應當做好相應的充分有效的事實調查、證據收集，以證明勞動者確實應當負擔競業限制義務而確實已經違反競業限制約定，存在違約行為。同時，用人單位還可以收集損失賠償的有關證據材料，要求勞動者承擔賠償責任。此外，用人單位還可以有針對性地選擇運用行政法律保護、民事保護以及刑事保護商業秘密的多種保護渠道。
勞動合同的履行和變更
勞動合同履行
除勞務派遣等特殊勞動用工形態外，勞動關系一般涉及用人單位和勞動者雙方當事人，其中，一方的權利構成另外一方的義務，一方的義務構成另外一方的權利。《勞動合同法》明確勞動合同應當以書面形式訂立，對依法訂立的勞動合同應當全面、合法地履行。全面履行是指用人單位和勞動者按照勞動合同約定全面履行義務。合法履行包括對勞動者的勞動報酬權、身體健康權以及休息休假權的保護。其中，勞動者勞動報酬權的保護要求用人單位應當向勞動者及時足額支付勞動報酬；勞動者身體健康權的保護要求用人單位不得違章指揮、強令冒險作業等；勞動者休息休假權的保護要求單位不得強迫或變相強迫勞動者加班，安排加班的，應當按規定支付加班工資。為保護勞動合同履行中勞動者的勞動報酬權，《勞動合同法》對用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬引進了法院支付令，勞動者依法向當地法院申請支付令，法院應當依法發出支付令。按目前規定，法院發出支付令應當滿足以下條件，一是有明確的給付義務。二是由申請方提供確切的給付請求。三是征詢對方是否有異議，同時申請支付令尚需要支付一定的費用。由此，支付令的渠道能否真正起到減少單位拖欠工資的作用尚有待實踐的檢驗。結合最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）中“勞動者以用人單位的工資欠條作為證據直接向人民法院，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理”的規定，勞動者就用人單位侵害其勞動報酬權將有申請法院支付令、直接向法院訴訟、要求勞動行政部門查處、申請勞動爭議仲裁訴訟等多種救濟渠道。
《勞動合同法》還明確了勞動合同繼續有效和繼續履行的情形，主要包括兩類：一是用人單位個別事項發生變化，主體并未發生變化。二是單位發生合并、分立等情況，導致主體發生變化。在以上兩種情形下，原勞動合同繼續有效，也就是說變更不影響履行。這一規定也很好地適應了勞動合同變更和單位主體客觀變化的現狀。
勞動合同的變更
勞動合同變更屬于勞動合同存續期間當事人權利義務的調整。從勞動合同變更看，主要有兩種情形：一是協商一致變更。用人單位和勞動者協商一致變更勞動合同，協商不成繼續履行原勞動合同。秉承勞動合同書面化的立法原則，《勞動合同法》要求變更勞動合同也應當采取書面形式，并且變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。二是法定變更。主要有客觀情況發生重大變化協商變更，協商不成的，用人單位可以解除勞動合同；用人單位在勞動者不勝任工作和患病或非因工負傷醫療期滿后，可以變更勞動者的工作崗位。在法定變更情形下，用人單位具有單方依法變更權，無需經與勞動者協商一致。一方面勞動關系持續履行導致勞動合同是持續變動的勞動合同，另一方面勞動合同變更一般應當采用書面形式。這在實踐中導致以下幾個值得探討的問題。
一是未以書面形式進行但已實際進行的勞動合同變更如何處理，是否適用未書面訂立勞動合同的兩倍工資支付規定。由于勞動合同變更是基于已有的書面勞動合同基礎上的勞動合同具體條款的調整。因此，對已經經過協商一致變更但未采用書面形式的，不能簡單按未訂立勞動合同處理而要求用人單位向勞動者支付兩倍工資。未以書面形式進行的變更，應當按實際履行原則確認變更成立。發生爭議的，勞動合同是否已協商一致變更，應當由用人單位承擔舉證責任予以證明。
二是工資標準的確定和處理。工資標準屬于《勞動合同法》明確的勞動合同的必備條款，應當明確約定；用人單位未及時足額支付勞動者報酬的，勞動者可以當即解除。然而勞動者的工資報酬取決于勞動者工作能力、工作時間、企業經營狀況等多種因素，呈現出動態變動的特性，一般是事后評定，而不是事先確定。也就是說，在日常人力資源管理中用人單位給付勞動者的工資難以均通過事先的約定給予明確。因此，在工資支付中仍然應當貫徹約定執行與實際履行相結合的原則，即應當盡可能以書面約定的原則確認，無書面約定的可按實際履行原則確認，按及時、足額的支付原則執行。而因工資約定不明或工資支付標準有爭議的，顯然也不能賦予勞動者可以當即解除的權利。
三是勞動合同期限的變更。勞動合同期限屬于勞動合同的具體條款或內容，也因此屬于當事人可以協商變更的內容。由此，可以得出這樣的推論，經過協商一致，用人單位和勞動者可以就勞動合同期限進行變更。勞動合同的變更不屬于勞動合同的重新訂立，既然勞動合同沒有重新訂立，在實踐中，用人單位可以通過與勞動者協商變更勞動合同期限的做法，避免勞動合同的多次訂立。
對用人單位日常人事管理的要求
《勞動合同法》的實施將對用人單位日常人事管理帶來多方面的影響，對用人單位的人力資源管理要求大大提高，相信這也將促使用人單位人事管理質量的有效提升。用人單位應當在以下幾方面加強對日常用工的管理。
加強對員工招聘前的工作準備
如工作說明書的制定、新招人員可能涉及的工作場所是否有可能涉及到職業危害等信息的收集。如勞動合同條款的確定，對不易于在勞動合同中明確的，如工作內容、協約的福利，可以以附件的形式有針對性地明確，并做相應的備案管理。如明確每個崗位的招工錄用條件，等等。由于《勞動合同法》規定，用人單位具有法定告知義務；勞動合同的必備條款不完整，用人單位不按合同履行勞動合同的，用人單位將承擔相應的法律責任，甚至可以導致勞動者單方面解除合同，并要求用人單位支付相應的經濟補償金。因此，用人單位應當建立完善的崗位說明書和職位說明書，明晰每個崗位的招工錄用條件。
加強對應聘員工的信息詢問和信息告知
用人單位具有了解勞動者有關信息的權利，勞動者具有被動告知的義務。對此，用人單位應當明確需要向勞動者了解的相關信息，并要求勞動者如實告知。需要向勞動者了解的信息應當包括勞動者是否具有《勞動合同法》的主體資格，是否與其他單位建立勞動關系，勞動者的技能、家庭情況、社會保險制度適用情況，等等，為勞動合同的履行、解除或終止作好相應的準備，避免不當用工風險。在面試時，可以要求勞動者填寫《員工個人情況登記表》，并做好花名冊方便備查。同時，用人單位應當依法履行告知義務，如規章制度、績效考評制度、工資薪酬制度、崗位職位情況，等等。為減少用人風險，用人單位應當盡可能通過發放崗位說明、員工手冊的形式，并要求勞動者簽字確認的書面形式予以保留。對已經入職的員工，還可以采取員工手冊和勞動制度的專題培訓考試的方式進行備案，并要求勞動者及時把有關信息情況變動報給人力資源部門備存。
有針對性地選擇用工形式和試用期期限
首先，應當結合經營業務和工作崗位特性，選擇不同的用工形式。與全日制用工、勞務派遣用工、非全日制用工相對應的是用人單位所承擔權利義務的降低和所行使管理職權的弱化。用人單位應當根據本身經營和崗位特點來平衡成本下降和管理風險。對季節性、臨時性的工作崗位可以采取勞務派遣用工，對偶發性的且容易計量工作績效的工作崗位，可以使用非全日制用工，甚至于業務外包。其次，選擇合適的勞動合同類型、期限，包括約定相應的試用期。用人單位全日制用工的，《勞動合同法》允許選擇固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，對相應的試用期也作了相應的明確。對工作任務明晰、考核績效簡單的工作崗位，不妨訂立完成一定工作任務為期限的勞動合同，但在實踐處理中應當采取有效措施彌補不得設立試用期的規定，并配套日常跟蹤考核。對崗位流動比較大、技術含量不高、崗位替代性強、勞動者招工成本不高的崗位可以簽訂相對較短的勞動合同，約定較短的試用期。對工作內容可能需要涉及到多個工作崗位的，應約定足夠的試用期并在試用期內就實施崗位輪訓。同時，對工作崗位的劃分應當進行適當歸類，并對每個崗位系列劃分相應的等級，以為崗位調整、崗位是否勝任做好相應的基礎性工作。第三，應當實施先簽訂勞動合同再建立勞動關系的做法。對已經建立用工關系的勞動者應當盡可能早的補簽書面勞動合同，難以達成書面勞動合同訂立協議的，應當盡快采取相應的補救措施。對新招用的勞動者應當盡可能的采取先簽訂勞動合同再用工的辦法。最后，勞動者簽訂勞動合同時，用人單位必須為勞動者建立職工名冊備查。由于用人單位人力資源管理的復雜程度以及違法行為的法律責任提高，建議用人單位進行流程梳理再造，通過人力資源管理或者業務外包的方式，提高用人單位人力資源管理的質量，調動用人單位各類資源的有效作用，發揮用人單位的核心競爭力。
對勞動合同進行動態管理和勞動者信息的動態跟蹤
《勞動合同法》在勞動合同管理方面，規范了程序，明確了附屬義務，加強了用人單位的法律責任，提高了違規行為的成本。
對此，用人單位首先應當加強勞動合同簽訂的時效性。
其次要完善內部的規章制度。規章制度的制定既是用人單位的法定義務，又是用人單位的權利。規章制度具有用人單位實施人力資源管理，處置勞動者的重要作用。合理合法與否，效果迥異。用人單位應當按法定內容、法定程序，制定內容合法、程序合規的規章制度，并穩妥做好規章制度的公示和告知義務。
第三要建立勞動合同和用工的動態管理制度，對日常的勞動合同法定條款和約定條款的變更，如工作內容、勞動報酬、勞動合同的終止條件、保險福利等盡可能以書面形式進行變更。要清點和跟蹤管理現有的勞動合同，建立預警機制，為快到期的勞動合同預留2至3個月的時間，方便勞動合同的續訂和終止，避免出現員工繼續工作，勞動合同已到期或過期的法律責任風險。
第四要重視證據的管理，以便事后查證。比如，在日常管理中，針對嚴重違反公司規定的事件，進行詳細記錄，并以書面形式備案。比如在解除或者終止勞動合同時，應當相應出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，并把解除勞動合同的文本備案2年。
公平合理用工，避免形成歧視，產生爭議
首先，在招聘過程中避免形成就業歧視。《勞動法》明確規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利”、“勞動者就業，不因民族、種族、性別、不同受歧視”。8月30日通過的《就業促進法》對勞動者自主擇業，反對就業歧視作了進一步的明確。
《中華人民共和國勞動法》
第二十一條勞動合同可以約定試用期.試用期最長不得超過六個月.
第二十二條勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項.
第二十三條勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現,勞動合同即行終止.
第二十四條經勞動合同當事人協商一致,勞動合同可以解除.
《中華人民共和國勞動合同法》
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
【專家解讀】試用期：
勞動合同試用期約定：1、書面約定2、期限限制：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。3、解除限制：以前勞動法是不符合錄用條件、醫療期、不勝任、違紀違法的是在試用期是可以解除的，而新勞動合同法新增幾條限制也就是用人單位客觀條件發生重大變化與經濟性裁員的試用期不能解除勞動合同。4、如果試用期不符合條件必須解除的需提前3天通知才能得以解除5、試用期違法約定的，需支付2倍工資經濟補償金。
【應對策略】
1、依法約定試用期限2、可以依照其工作崗位的性質合理選擇合同期限3、不符合錄用條件的設定，首先錄用條件要全面，明確哪些哪些是不符合錄用條件的，比如：偽造學歷、證書、簡歷；隱藏病史或受傷經歷；未達到工作目標或不符合崗位職責要求；非因工傷原因不能提供勞動義務的；試用期有任何違法違紀行為的；4、錄用條件的設計不得違法，不能有性別等就業歧視5、排除主觀判斷等因素。
【相關法條】
《中華人民共和國勞動法》
第二十一條勞動合同可以約定試用期.試用期最長不得超過六個月.
第二十二條勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項.
第二十三條勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現,勞動合同即行終止.
第二十四條經勞動合同當事人協商一致,勞動合同可以解除.
《中華人民共和國勞動合同法》
勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
【專家解讀】
勞動者違約金的條件限制：
專項培訓費用、技術培訓，違反服務期：用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
競業限制協議（限制對象、限制年限）：在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
商業秘密：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
【應對策略】
1、競業限制補償金的約定；
2、商業秘密與脫密期的正確使用；
