時間：2023-06-25 16:23:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法和行政權(quán)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
西方學(xué)者認(rèn)為，行政法的主要作用是控制行政權(quán)，行政法是控權(quán)法。如美國行政法學(xué)家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟(jì)。”在不同的國家存在著社會和經(jīng)濟(jì)制度的差異，但行政權(quán)的性質(zhì)是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權(quán)的存在及運(yùn)行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實(shí)際出發(fā)，我們的政府是人民的政府，我們講控權(quán)就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現(xiàn)代行政權(quán)擴(kuò)張傾向的事實(shí)，使“控權(quán)”必然成為行政法的重心。
強(qiáng)調(diào)控制行政權(quán)，我們應(yīng)對行政權(quán)的授予和行政權(quán)的保障有明確的認(rèn)識。行政權(quán)的授予是一個法律問題。在現(xiàn)代法制國家，所有權(quán)力都必須通過法律賦予，否則任何行政機(jī)關(guān)不能享有和行使任何權(quán)力。與此同時，任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制。西方學(xué)者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統(tǒng)治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權(quán)的保障而言，行政權(quán)本身就無須行政法加以保障。因為行政機(jī)關(guān)有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權(quán)的其他法律）實(shí)現(xiàn)其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強(qiáng)大力量的行政機(jī)關(guān)是弱者，從這一角度看，行政權(quán)更不須以行政法加以保障了。明確了控權(quán)、授權(quán)及保權(quán)三者之間的關(guān)系，我們可以看出，行政權(quán)應(yīng)是足夠強(qiáng)大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學(xué)者所說：“政府必須強(qiáng)大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權(quán)力的人施加壓力，如果政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)這樣做的話。但政府不能強(qiáng)大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。我們認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的控制作用，內(nèi)容上以保護(hù)個人、組織合法權(quán)益不受非法行政行為侵犯為目標(biāo)，因此，行政法是控權(quán)法。
二、行政法以控權(quán)為主，不僅僅是一個平衡的問題
“平衡論”觀點(diǎn)認(rèn)為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監(jiān)督和控制行政權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)；另一方面，行政法保障行政權(quán)的運(yùn)用，防止個人、組織濫用權(quán)利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認(rèn)為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論的客觀基礎(chǔ)。在平衡的具體表現(xiàn)上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認(rèn)為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認(rèn)為，平衡（行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡）是現(xiàn)代行政法的實(shí)質(zhì)，是行政法的精義。我們認(rèn)為，當(dāng)行政權(quán)力與相對一方權(quán)利發(fā)生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準(zhǔn)則，并非行政法所獨(dú)有，故作為行政法的理論基礎(chǔ)似乎并無多大的實(shí)際意義。行政權(quán)具有支配性和強(qiáng)制性的特征，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力的主體，而個人、組織是權(quán)力的客體，在行政權(quán)的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關(guān)系中，政府和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實(shí)際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實(shí)現(xiàn)行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權(quán)，而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權(quán)的監(jiān)控
“管理論”者認(rèn)為行政法是管理行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質(zhì)，無形中強(qiáng)化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權(quán)益的功能。
我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)具有實(shí)現(xiàn)其意志的人力、物力和國家強(qiáng)制力，總是處于強(qiáng)者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應(yīng)以監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)作為根本目的，致力于控制和約束政府權(quán)力，救濟(jì)因違法和不當(dāng)行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權(quán)和計劃經(jīng)濟(jì)時期的產(chǎn)物，已不適應(yīng)我國目前的社會發(fā)展?fàn)顩r，而加強(qiáng)控權(quán)才是我國行政法的發(fā)展方向。因此行政法不應(yīng)是管理法，而應(yīng)是對管理者進(jìn)行管理的法，即管理管理者的法。
結(jié)束語
行政法作為控權(quán)法是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然，在行政機(jī)關(guān)日益擴(kuò)張其權(quán)力的事實(shí)面前，從控權(quán)法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護(hù)公民權(quán)利，更嚴(yán)格的限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。因此對行政訴訟法——這個公民保護(hù)其合法權(quán)益的重要工具必然提出重大的改進(jìn)要求。無論受案范圍的改變還是規(guī)章法律效力的確定，無不是為更進(jìn)一步保護(hù)公民權(quán)利并使行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實(shí)的一步。
參考文獻(xiàn)：
[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社，1986年版，第一頁。
[2]《(聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館，1980年版，第264頁。
[3]彼德斯坦等著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，第37頁。
[4]法-孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張燕生譯，商務(wù)印書館，1982年版，第154頁。
[5]羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第一期。
[6]王錫鋅：《在論現(xiàn)代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37頁。
[7]沈歸：《試析現(xiàn)代行政法的精義——平衡》，《行政法學(xué)研究》，1994年第三期，第12頁。
[8]張尚族主編：《走出低谷的中國行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第694頁。
關(guān)鍵詞：行政法 價值定位控權(quán)法 平衡法管理法
前言：現(xiàn)代社會的行政法是控權(quán)法行政法是一個獨(dú)立的法律部門，它是調(diào)整國家行政權(quán)力的行使過程中產(chǎn)生的行政關(guān)系以及由于國家行政權(quán)力行使而產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范體系。行政法的價值定位是行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的理論基石，是行政法各項具體制度的基礎(chǔ)。在對行政法價值定位的研究和探討中，有著不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，具有代表性的觀點(diǎn)有“控權(quán)論”、“平衡論”和“管理論”等等。本文試從中國社會的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢來看，認(rèn)為行政法的主要職能是控制行政權(quán)力，行政法的價值定位應(yīng)是控權(quán)法。以“控權(quán)”作為行政法的價值定位，無論是理論上還是實(shí)際上均優(yōu)于“平衡論”及“管理論”。
一、行政法的主要職能是控制行政權(quán)力，而不是保障行政權(quán)力的行使
西方學(xué)者認(rèn)為，行政法的主要作用是控制行政權(quán)，行政法是控權(quán)法。如美國行政法學(xué)家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟(jì)。”在不同的國家存在著社會和經(jīng)濟(jì)制度的差異，但行政權(quán)的性質(zhì)是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權(quán)的存在及運(yùn)行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實(shí)際出發(fā)，我們的政府是人民的政府，我們講控權(quán)就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現(xiàn)代行政權(quán)擴(kuò)張傾向的事實(shí)，使“控權(quán)”必然成為行政法的重心。
強(qiáng)調(diào)控制行政權(quán)，我們應(yīng)對行政權(quán)的授予和行政權(quán)的保障有明確的認(rèn)識。行政權(quán)的授予是一個法律問題。在現(xiàn)代法制國家，所有權(quán)力都必須通過法律賦予，否則任何行政機(jī)關(guān)不能享有和行使任何權(quán)力。與此同時，任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制。西方學(xué)者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統(tǒng)治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權(quán)的保障而言，行政權(quán)本身就無須行政法加以保障。因為行政機(jī)關(guān)有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權(quán)的其他法律）實(shí)現(xiàn)其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強(qiáng)大力量的行政機(jī)關(guān)是弱者，從這一角度看，行政權(quán)更不須以行政法加以保障了。明確了控權(quán)、授權(quán)及保權(quán)三者之間的關(guān)系，我們可以看出，行政權(quán)應(yīng)是足夠強(qiáng)大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學(xué)者所說：“政府必須強(qiáng)大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權(quán)力的人施加壓力，如果政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)這樣做的話。但政府不能強(qiáng)大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權(quán)力制約權(quán)力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權(quán)力的犧牲品”。我們認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的控制作用，內(nèi)容上以保護(hù)個人、組織合法權(quán)益不受非法行政行為侵犯為目標(biāo)，因此，行政法是控權(quán)法。
二、行政法以控權(quán)為主，不僅僅是一個平衡的問題
“平衡論”觀點(diǎn)認(rèn)為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監(jiān)督和控制行政權(quán)，防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)；另一方面，行政法保障行政權(quán)的運(yùn)用，防止個人、組織濫用權(quán)利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認(rèn)為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論的客觀基礎(chǔ)。在平衡的具體表現(xiàn)上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認(rèn)為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認(rèn)為，平衡（行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡）是現(xiàn)代行政法的實(shí)質(zhì)，是行政法的精義。我們認(rèn)為，當(dāng)行政權(quán)力與相對一方權(quán)利發(fā)生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準(zhǔn)則，并非行政法所獨(dú)有，故作為行政法的理論基礎(chǔ)似乎并無多大的實(shí)際意義。行政權(quán)具有支配性和強(qiáng)制性的特征，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力的主體，而個人、組織是權(quán)力的客體，在行政權(quán)的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關(guān)系中，政府和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實(shí)際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實(shí)現(xiàn)行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權(quán)，而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權(quán)的監(jiān)控
“管理論”者認(rèn)為行政法是管理行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質(zhì)，無形中強(qiáng)化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權(quán)益的功能。
我們認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)具有實(shí)現(xiàn)其意志的人力、物力和國家強(qiáng)制力，總是處于強(qiáng)者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應(yīng)以監(jiān)督行政權(quán)、保障公民權(quán)作為根本目的，致力于控制和約束政府權(quán)力，救濟(jì)因違法和不當(dāng)行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權(quán)和計劃經(jīng)濟(jì)時期的產(chǎn)物，已不適應(yīng)我國目前的社會發(fā)展?fàn)顩r，而加強(qiáng)控權(quán)才是我國行政法的發(fā)展方向。因此行政法不應(yīng)是管理法，而應(yīng)是對管理者進(jìn)行管理的法，即管理管理者的法。
結(jié)束語
行政法作為控權(quán)法是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然，在行政機(jī)關(guān)日益擴(kuò)張其權(quán)力的事實(shí)面前，從控權(quán)法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護(hù)公民權(quán)利，更嚴(yán)格的限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。因此對行政訴訟法——這個公民保護(hù)其合法權(quán)益的重要工具必然提出重大的改進(jìn)要求。無論受案范圍的改變還是規(guī)章法律效力的確定，無不是為更進(jìn)一步保護(hù)公民權(quán)利并使行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實(shí)的一步。
參考文獻(xiàn)：
[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社，1986年版，第一頁。
[2]《(聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館，1980年版，第264頁。
[3]彼德斯坦等著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990年版，第37頁。
[4]法-孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張燕生譯，商務(wù)印書館，1982年版，第154頁。
[5]羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第一期。
[6]王錫鋅：《在論現(xiàn)代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37頁。
關(guān)鍵詞:行政法;基本原則;作用
行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個基本性問題［1］。行政法基本原則是行政法的構(gòu)成要素，貫徹在整個行政法體系中，并且指導(dǎo)著行政法的具體制定和實(shí)施。
一、行政法基本原則的性質(zhì)
法學(xué)中的原則，就是構(gòu)成法律規(guī)則和法律理論基礎(chǔ)和本源的綜合、穩(wěn)定的原理或者準(zhǔn)則。我國行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學(xué)者、專家通過借鑒和參考外國法治經(jīng)驗，再歸納和揭示行政法原理，是對我國行政法治走向的理性要求。我國行政法基本原則的性質(zhì)之所以為思想原則，主要是因為:
(一)無法治傳統(tǒng)，對行政法治沒有深刻的認(rèn)識，法律意識相對淡薄;
(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒有明確的承認(rèn)憲法的直接效力;
(三)嚴(yán)格遵循成文法原則。
二、行政法基本原則的邏輯起點(diǎn)
在我國，行政法基本原則有著重要的指導(dǎo)作用和現(xiàn)實(shí)意義，且有著重要特性:
(一)宏觀性。
行政法的內(nèi)容和細(xì)則是確定的、詳細(xì)的，它往往只應(yīng)用于協(xié)調(diào)一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導(dǎo)對象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個法律體系的價值標(biāo)準(zhǔn)都由行政法基本原則來規(guī)范和指導(dǎo)，由于其內(nèi)容的復(fù)雜性和繁多性，必須要應(yīng)用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統(tǒng)，從而避免不同規(guī)則之間發(fā)生沖突和矛盾。
(二)抽象性。
不管什么法律在實(shí)際實(shí)施運(yùn)行中，都會存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以，在現(xiàn)實(shí)社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新的問題，法律常常很難及時的調(diào)整和規(guī)范。
三、行政法基本原則的確定
(一)合法性原則
合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，從某種角度來看，其他基本原則是它的延續(xù)。行政法體系中，合法性原則的內(nèi)涵由兩方面構(gòu)成:1．行政主體在行使行政權(quán)力時，必須嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章制度，同時還有按照嚴(yán)格的程序來操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規(guī)及各種規(guī)章規(guī)程，在處理法律適用關(guān)系時，必須遵循上位法優(yōu)先于下位法的原則。行政組織在行使行政權(quán)力時，必須按照這一原則執(zhí)行權(quán)力。
(二)合理性原則
合理性原則，其含義為執(zhí)行具體行政行為時，應(yīng)為合理，使其達(dá)到我們社會人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質(zhì)的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現(xiàn)，才能使行政權(quán)利健康、正常的運(yùn)行，才能有利于我國法治型政府的建設(shè)。行政主體在行使自由裁量權(quán)的時候，必須嚴(yán)格遵循行政法基本原則和相關(guān)法律要求，行政主體應(yīng)該以維護(hù)行政管理相對公民或社會的公共利益作為目標(biāo)，不可利用自由裁量權(quán)來行使行政權(quán)力時，給公民或社會帶來負(fù)面的、不利的影響。
(三)程序正當(dāng)原則
法律的正義性體現(xiàn)在兩個方面，分別為實(shí)體正義和程序正義。通過法律法規(guī)的內(nèi)容來表現(xiàn)的是實(shí)體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的基礎(chǔ)與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權(quán)威性，而這兩者不但是來自法律規(guī)則的規(guī)定，也是程序正義所給予的。同時，程序正當(dāng)原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權(quán)力，以維護(hù)行政管理對人的合法性權(quán)益，促進(jìn)政府行政部門的公信力提升。
四、行政法基本原則的作用
(一)連接憲法和行政法
行政法與憲法是相互依存的關(guān)系，在實(shí)施和執(zhí)行行政法律法規(guī)時，憲法的基本原則已經(jīng)不自覺的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現(xiàn)在行政法的領(lǐng)域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導(dǎo)出來的，但它確實(shí)是憲法精神在行政法體系的具體體現(xiàn)。
(二)規(guī)范和指導(dǎo)了行政權(quán)的運(yùn)作
行政法基本原則規(guī)范和指導(dǎo)了行政主體的行政權(quán)力的運(yùn)作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對動態(tài)的行政權(quán)給予相應(yīng)的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實(shí)體法規(guī)范和程序規(guī)范，是實(shí)體和程序共同內(nèi)容，比如依法行政的原則不但要依據(jù)實(shí)體法行使行政權(quán)，還需要依據(jù)程序法來行政。
［參考文獻(xiàn)］
［1］張波等．論現(xiàn)代行政法基本原則的確立及其對行政法律文化創(chuàng)新的作用［J］．徐州教育學(xué)院學(xué)報，2012，23(6):10－11．
［2］余計靈．行政法基本原則的確定及作用［J］．長江大學(xué)學(xué)報，2013，9:11－12．
［3］林夫．淺談行政法的基本原則及其指導(dǎo)作用［J］．法制與社會，2012，25(81):166－167．
［4］薛剛凌．行政法基本原則研究［J］．行政法學(xué)研究，2010，11(16):252－253．
［5］黃學(xué)賢等．行政法基本原則重要性與確立標(biāo)準(zhǔn)之再認(rèn)識［J］．法治研究，2013，3(15):277－279．
質(zhì)疑觀點(diǎn)：法律，尤其是法學(xué)，應(yīng)相對獨(dú)立于政治，但平衡論的政治味道太濃，是一門政治法哲學(xué)；而且平衡論不符合現(xiàn)代民主政治“小政府、大社會”的發(fā)展趨勢。
不可否認(rèn)，法律與政治之間的關(guān)系自古就非常密切，憲法、行政法尤然。行政法作為一個關(guān)乎政府與公眾關(guān)系的部門法，素有“小憲法”或“靜態(tài)憲法”的別稱，因此，行政法必然要關(guān)注政治。但是，現(xiàn)代行政法不僅可以相對獨(dú)立于政治，而且還有助于將傳統(tǒng)政治改造為民主政治。現(xiàn)代政治在本質(zhì)上是民主政治，平衡論的民主政治維度主要體現(xiàn)為：政治民主制度化、公共行政組織精干化、行政管理模式多元化與相對方參與制度化四方面。
（1）政治民主制度化。當(dāng)今中國社會正面臨著兩個轉(zhuǎn)型：與經(jīng)濟(jì)體制由計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變相對應(yīng)，治國方略也由“人治”向“法治”轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)型的主題是經(jīng)濟(jì)自由化與政治民主化。政治民主化的根基是“一切權(quán)力屬于人民”，并體現(xiàn)為黨領(lǐng)導(dǎo)全國人民通過各種渠道與途徑，依法參與管理國家事務(wù)、社會事務(wù)與經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的“依法治國”。政治民主在很大程度上是一個行政民主問題，由此決定了依法治國的重點(diǎn)、難點(diǎn)與核心是依法行政。平衡法的歷史使命在于以行政法治革除行政專制、以制度化民主代替“大民主”、以民主參與防范行政專斷、以適度的社會自治代替政府包辦。因此，平衡法中的政治民主，不僅體現(xiàn)為政治決策的正義，更體現(xiàn)為決策過程的公開與開放，以看得見的方式實(shí)現(xiàn)民主。
與管理論、控權(quán)論相比，平衡論是積極的行政法哲學(xué)。政治民主制度化有助于壓力集團(tuán)正常地、有序地釋放能量，真實(shí)地反映、凝聚民意，積極地化解政府與公眾之間的對抗，全面展示“人民政府”的內(nèi)涵。由此可見，平衡法體現(xiàn)著民主政治的正當(dāng)要求，正視政治、回應(yīng)政治而又不過分依賴于政治，它以民主的精神來感化政治、以理性的規(guī)則來約束政治。
（2）公共行政組織精干化。區(qū)別于管理法中政治國家對市民社會的吞噬，也區(qū)別于控權(quán)法下亦步亦趨的政府與固步自封的市民社會，平衡論主張建立“精干政府與自治社會共生共促”的模式。當(dāng)然，有鑒于中國行政權(quán)非常強(qiáng)大的傳統(tǒng)以及市民社會極其弱小的現(xiàn)實(shí)，平衡論主張在精簡行政機(jī)構(gòu)、轉(zhuǎn)變政府職能的同時；大力培育規(guī)范化的社會中介組織，擴(kuò)大公民參與，以壯大社會自治的力量，從而形成社會自治與行政法治的良性互動。
（3）行政管理模式多元化。平衡論主張構(gòu)建一種多元復(fù)合行政管理模式，現(xiàn)代政府在保留必要強(qiáng)制性行政的同時，廣泛地采用行政指導(dǎo)、行政合同等靈活多變的非強(qiáng)制性行政，積極地整合行政目標(biāo)與相對方私人目標(biāo)，充分體現(xiàn)行政民主化。
（4）相對方參與制度化。平衡法的功能在于使得相對方參與程序制度化。相對方參與行政主要在兩個領(lǐng)域：其一，參與行政法律規(guī)則制定。由于行政立法直接關(guān)乎多數(shù)人利益，強(qiáng)調(diào)行政立法過程的公開與開放，主要旨在防止多數(shù)人專制。行政立法的理性程度往往與公眾參與程度成正比。其二，參與行政法律規(guī)則實(shí)施。行政執(zhí)法中的相對方參與是行政立法參與的自然延伸，也是兌現(xiàn)立法參與結(jié)果的必然要求，它主要包括兩種性質(zhì)的參與：一是制約機(jī)制中的消極參與，以維護(hù)既得利益，二是激勵機(jī)制中的積極參與，以爭取更多增益機(jī)會。
六、平衡論的人文精神維度：平衡法遠(yuǎn)離人文精神？
質(zhì)疑觀點(diǎn)：當(dāng)代哲學(xué)面臨著恢復(fù)人類“愛智”的任務(wù)，當(dāng)今中國應(yīng)將計劃經(jīng)濟(jì)中政府與公眾之間的關(guān)系倒立過來，而不能搞什么平衡；
平衡論提倡平衡，豈不與人文精神相悖？
作為一種關(guān)注人類終極價值的行政法哲學(xué)，平衡論尤其強(qiáng)調(diào)行政法的人文精神。平衡論認(rèn)為：行政法精神只有同社會上流行的人文精神相吻合，規(guī)則才能真正富有實(shí)效；平衡法的人文精神既體現(xiàn)于具體規(guī)則之中，在一些基本原則中更有明顯體現(xiàn)。概而言之，平衡法的人文精神主要體現(xiàn)為主體尊嚴(yán)、中庸、平等、合作、寬容等價值序列。
（1）主體尊嚴(yán)。平衡論首先要做的就是將人從以往非理性制度的層層束縛下解放出來，將行政法改造成捍衛(wèi)人類主體尊嚴(yán)的規(guī)范體系，而非相反。重塑行政法中人的主體尊嚴(yán)，對于行政主體與相對方而言，有著不同的含義。第一，對于行政主體而言，要將其與無限理性的迷信相剝離，恢復(fù)公務(wù)人員的真實(shí)人性，將行政主體視作“應(yīng)該”
代表公益的人的集合體，而非“當(dāng)然”的公益代表。第二，對于相對方而言，恢復(fù)其主體地位，有雙重含義：一是將公民從管理法中的客體身份恢復(fù)為行政法律關(guān)系的主體；一是將公民從控權(quán)法中對行政權(quán)的無限畏懼、消極防范中解放出來，培育起對政府的必要依賴意識。
（2）中庸。平衡法的中庸性意味著制度體系不偏不倚、不慍不火，從而與管理法、控權(quán)法明顯地偏袒一方、制約另一方形成對比。
平衡論旨在消解政府與公眾之間的對立情結(jié)，在二者之間筑建起一種溫和的法律聯(lián)系與真誠的合作框架。因此，現(xiàn)代行政法要兼顧公益與私益，只能擇中庸之道。
（3）平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市場經(jīng)濟(jì)的平等屬性。平衡法的平等精神體現(xiàn)在兩個方面：其一，相對方之間的平等；其二，行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡。此外，在主客體關(guān)系學(xué)看來，競爭源自人的“惡”性，平衡法的平等精神也可視作一種對人的競爭本性的尊重。
（4）合作。平衡論不僅直面行政主體與相對方之間對峙的現(xiàn)實(shí)，而且正視雙方潛在的合作的可能；平衡論提倡合作精神，也是對人的“善”性的反映。平衡法所主張的合作，不僅體現(xiàn)為市場主體之間的合作，以及行政主體之間的合作，更為重要的是，平衡法還鼓勵、支持行政主體與相對方之間的真誠合作，以實(shí)現(xiàn)公益與私益增長的最大化。
（5）寬容。一方面，在平衡法中，政府對人民寬容，主要表現(xiàn)為尊重人民的意志與意思表示，這主要體現(xiàn)為行政立法參與、行政執(zhí)法參與與司法審查；另一方面，公眾對政府也應(yīng)具有寬容的襟懷。政府必然要受制約于特定的政治、經(jīng)濟(jì)與社會環(huán)境，它不可能滿足公眾超越時空的物質(zhì)要求。公眾對于政府的寬容，還表現(xiàn)為公眾對政府有必要的信心與信賴，給政府以必要的行政自由裁量權(quán)，而不應(yīng)將行政視作行政法的奴隸。此外，平衡法的寬容性對于行政主體與相對方而言并不完全相同，譬如，體現(xiàn)平衡法的寬容性的“法不禁止即可為”
原則只能適應(yīng)于相對方，而不能適用于行政主體。概而言之，平衡論旨在創(chuàng)造一種確定而不僵化、寬松而不隨意的、寬容的行政法律文化。
七、平衡論的實(shí)踐性：平衡點(diǎn)的坐標(biāo)值是多少？
質(zhì)疑觀點(diǎn)：平衡論主張現(xiàn)代行政法的價值目標(biāo)是平衡，這難以回答以下兩個問題：第一，主張權(quán)利義務(wù)平衡并非為行政法所獨(dú)有，其他部門法-尤其民法更強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，因此在行政法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)平衡并無什么特別意義；其二，平衡論主張要實(shí)現(xiàn)行政法的平衡，能否找出一個明確的“平衡點(diǎn)”？如果平衡論連平衡點(diǎn)都不能找出，還談何平衡。
這種質(zhì)疑埋伏著若干個對平衡論的誤解、曲解，或者一知半解。
（1）行政法關(guān)注平衡的特別意義。平衡論主張現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，主要是指行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡，這可分解為相對方權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一、行政職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一。“行政權(quán)與相對方權(quán)利的結(jié)構(gòu)性平衡”這一命題，意指雙方法律地位的平等，從而區(qū)別于“行政權(quán)與相對方權(quán)利對等”的命題，此亦區(qū)別于民法上所強(qiáng)調(diào)的“平等民事主體之間的權(quán)利對等”。民法上的權(quán)利平等，是一種同質(zhì)權(quán)利之間的平等，從而區(qū)別于行政法內(nèi)處于對峙狀態(tài)的、異質(zhì)的行政權(quán)與相對方權(quán)利之間的結(jié)構(gòu)性平衡。實(shí)際上，正是由于行政法內(nèi)行政權(quán)與相對方權(quán)利并非天然地處于平衡狀態(tài)，但行政主體與相對方之間又存在著互動合作的可能，因此，追求平衡之于現(xiàn)代行政法而言，才有特別的意義。
（2）平衡并非平衡法的終極價值目標(biāo)。平衡論者從未將平衡定位為現(xiàn)代行政法的終極價值目標(biāo)；而是正相反，它只是一種度量行政權(quán)與相對方權(quán)利結(jié)構(gòu)和諧狀態(tài)的尺度。實(shí)際上，平衡法的價值目標(biāo)有三：維護(hù)必要的行政法律秩序的初級價值、實(shí)現(xiàn)行政法治的中級價值、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步基礎(chǔ)之上的人的自由的終極價值。
（3）平衡論所主張的平衡是一種動態(tài)的平衡。當(dāng)然，由于自然與社會的發(fā)展是有規(guī)律的，平衡法的“均衡點(diǎn)”的位移也遵循著內(nèi)在的規(guī)律；作為自然與社會的應(yīng)變量，“均衡點(diǎn)”總是處于由激勵機(jī)制與制約機(jī)制所構(gòu)成的坐標(biāo)平面之上，其移動軌跡是一條有一定斜率的曲線。因此，平衡論的真正壓力并非在于尋找一個“平衡點(diǎn)”，而在于發(fā)現(xiàn)“平衡曲線”的演變邏輯（即曲線斜率）從而指導(dǎo)行政法律制度的構(gòu)建與完善。
八、平衡論的法治意義：平衡論與法治行政相悖？
質(zhì)疑觀點(diǎn)：第一，中國當(dāng)前行政權(quán)十分強(qiáng)大，法外行政屢見不鮮，當(dāng)務(wù)之急是控制行政權(quán)，平衡論提倡行政法平衡實(shí)際上是一種保護(hù)行政權(quán)的官方理論主張；第二，中國正處于轉(zhuǎn)型時期，公民、法人與其他組織的行政違法、破壞行政法律秩序現(xiàn)象比比皆是，因此，政府必須加強(qiáng)對相對方的管理，平衡論強(qiáng)調(diào)行政法的平衡勢必會降低行政權(quán)威、不利于維護(hù)行政法律秩序，從而與法治行政相悖。
這是兩種關(guān)于平衡論、平衡法與行政法治原則的似是而非的理論主張。之所以有此“質(zhì)疑”，歸因于未能弄清平衡法機(jī)制與行政法治之間的對應(yīng)關(guān)系。
關(guān)鍵詞：行政權(quán)；行政相對人法律地位；行政行為；行政程序；行政法制監(jiān)督
中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0283-02
一、行政機(jī)關(guān)與相對人之間關(guān)系的正確定位
長期以來，在行政法中，行政權(quán)具有的命令性和強(qiáng)制性使人們更多地看到了行政機(jī)關(guān)與相對人之間的對立性與對抗性。實(shí)際上，權(quán)利與權(quán)力的對立使行政法的產(chǎn)生和存在成為必要，而權(quán)利與權(quán)力的統(tǒng)一又使行政法產(chǎn)生和存在成為可能。但在不同的歷史條件下，行政法治的要求不同，對權(quán)利與權(quán)力的對立和統(tǒng)一兩個方面強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)也有所不同。實(shí)際上隨著福利國家的到來，行政職能轉(zhuǎn)變，行政權(quán)雖然擴(kuò)張，但卻為公眾提供了大量的服務(wù)與福祉，相對人的權(quán)利也隨之不斷的擴(kuò)充，權(quán)利與權(quán)力之間具有了更多的同一性，并不是此消彼長，雙方的緊張對立關(guān)系正趨弱化。
“公共權(quán)力并不總是作為社會成員權(quán)利的敵對者而存在的。凡是在公法權(quán)力發(fā)達(dá)的地方，公共權(quán)力通常是作為‘友善的合作者’而存在。更重要的是，一切公法權(quán)利皆需要借助公共權(quán)力來創(chuàng)設(shè)推行和實(shí)現(xiàn)。”①在我國，行政權(quán)的存在和運(yùn)行與相對方權(quán)利在本質(zhì)上是同一的，具有一致性。我國憲法明確規(guī)定，“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。”行政權(quán)力作為國家權(quán)力的一部分，其所有者應(yīng)是人民，行政機(jī)關(guān)只是權(quán)力的代表者與行使者。這就意味著行政權(quán)的行使，在行政法范圍內(nèi)應(yīng)該為了廣大相對人的利益，以服務(wù)于相對人為其根本目的。如果僅從相對人權(quán)利與行政權(quán)力的對立出發(fā)，就會產(chǎn)生一個邏輯性的錯誤，即建立政府配置行政權(quán)的目的，就是為了與它對立起來以防范它侵害公民的自由與權(quán)利的話，那么就沒有必要為政府配置行政權(quán)力了。所以，僅從權(quán)力與權(quán)利的對立性出發(fā)，就會對行政機(jī)關(guān)與相對人之間的關(guān)系產(chǎn)生片面性的認(rèn)識。即使在倡導(dǎo)消極限權(quán)的早期資產(chǎn)階級思想家的觀點(diǎn)中，也承認(rèn)國家權(quán)力對個人的保護(hù)作用：“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護(hù)他們的財產(chǎn)。”②在我國的市場經(jīng)濟(jì)體制中，公民等一方市場主體在微觀領(lǐng)域中應(yīng)享有充分的自由權(quán)利，政府應(yīng)還權(quán)于社會，在微觀上實(shí)行社會自治，即行政權(quán)在微觀上應(yīng)該收縮。同時，政府既要通過宏觀調(diào)控給予市場調(diào)節(jié)和干預(yù)以保證市場充分發(fā)揮作用，又要彌補(bǔ)和克服市場的盲目發(fā)展所帶來的缺陷與不足。在這種情況下，政府產(chǎn)生了許多具有服務(wù)性和給付性質(zhì)的權(quán)力和職能。從宏觀上講，政府是很有作為的，而不是無權(quán)或少權(quán)的政府。目前在我國，確立行政權(quán)的服務(wù)、給付功能應(yīng)該是主導(dǎo)方面，相對人需要行政權(quán)積極性的運(yùn)作為自己的權(quán)利與自由服務(wù)。行政權(quán)應(yīng)該從不該進(jìn)入的領(lǐng)域中退出來，并合法、合理的運(yùn)行。行政權(quán)的行使只要能切實(shí)服務(wù)于相對人，有益于權(quán)利、自由的發(fā)展，并在合法的軌道上運(yùn)行，我們對行政權(quán)就不能一味地給予消極的控制，而是應(yīng)盡力地配合其健康、順利地運(yùn)行，使其充分地發(fā)揮各種積極、有效的服務(wù)功能。行政機(jī)關(guān)在其職能改變，能為社會積極地提供福利的時候，我們的目光“不在于政府的職能是否應(yīng)該縮小，是否應(yīng)該達(dá)成‘小政府，大社會’的目標(biāo)模式，而在于對政府應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么需要界定清楚”。
在行政權(quán)有所作為的領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)職能的變化，使得其與相對人之間的關(guān)系應(yīng)該是良性相互促進(jìn)的關(guān)系，而不只是對立、對抗的關(guān)系。這就需要相對人對行政機(jī)關(guān)給予的服務(wù)、給付應(yīng)該積極地配合，否則政府的作為難以實(shí)現(xiàn)，相對人難以得到應(yīng)得到的服務(wù)與利益。因此在行政法領(lǐng)域，除了要建立“制約機(jī)制”，同時，更要注重“激勵機(jī)制”作用的發(fā)揮，即既要激勵行政機(jī)關(guān)在其應(yīng)當(dāng)作為的領(lǐng)域積極行政，主要是提供合各種服務(wù)與給付，又要激勵相對人積極實(shí)踐法定權(quán)利，尤其是積極地參與行政。③行政法的激勵機(jī)制更能體現(xiàn)行政法治、行政民主的現(xiàn)代法治精神。在這種機(jī)制中，行政機(jī)關(guān)與相對人之間的關(guān)系主要是“服務(wù)與合作”的關(guān)系，這要求雙方應(yīng)該是彼此“信任”的。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時只有充分信任相對人，才能在行政上向相對人開放，才能使行政民主化，相對人才能獲得參與的機(jī)會，行政權(quán)的運(yùn)作才能獲得相對人的自覺配合與合作。同時，相對人只有充分信任行政機(jī)關(guān)，才能獲得行政機(jī)關(guān)更多的服務(wù)，才能維持自身與行政機(jī)關(guān)之間的和諧關(guān)系。盡管行政機(jī)關(guān)所代表的公共利益與相對人的個人利益在本質(zhì)上是一致的，雙方彼此信任，處于服務(wù)與合作的關(guān)系，但是這兩種利益的差別并未完全消失，障礙依然存在，雙方在愿望、意見和要求上并不完全相同，這時就需要雙方要進(jìn)行不斷的“交流”與“溝通”，盡可能地將矛盾降至最低點(diǎn)，使雙方的利益達(dá)到最大化。行政機(jī)關(guān)通過行政公開、聽證等制度的設(shè)立，與相對人進(jìn)行廣泛的交流與溝通，同時相對人也要向行政機(jī)關(guān)積極地表達(dá)其愿望、意見、要求，從而使行政機(jī)關(guān)所作的行政行為能體現(xiàn)相對人的意愿，使所提供的服務(wù)能取得相對人的廣泛信任。①同時，隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，使公民等相對一方具有了很大的獨(dú)立性、自由性，使其成為了獨(dú)立了的利益主體。在與行政機(jī)關(guān)所形成的“服務(wù)與合作”的關(guān)系中，在不斷的“溝通與交流”中，相對人為了維護(hù)自身的自由與利益，爭取自身的自由與利益，其權(quán)利意識、法律主體意識就會不斷增強(qiáng)。這就意味著相對人在認(rèn)識到自己的獨(dú)立性、自主性之后，會根據(jù)社會的發(fā)展與變化主動向行政機(jī)關(guān)提出新的權(quán)利請求；相對人在其利益受到損害后通會各種途徑對自身的利益給予確認(rèn)和維護(hù)。
行政權(quán)運(yùn)作方式在宏觀與微觀上的不同、行政職能的轉(zhuǎn)變、行政機(jī)關(guān)與相對人在行政法律關(guān)系中表現(xiàn)出的是服務(wù)與合作的關(guān)系，雙方在彼此信任的基礎(chǔ)上，不斷的進(jìn)行溝通與交流，同時相對人權(quán)利意識、主體意識的建立，使得相對人在行政法律關(guān)系中不再是從屬、消極、被動的地位，而應(yīng)該具有獨(dú)立、積極、主動的法律地位。
二、完善行政相對人法律地位的法律制度建設(shè)
1.一些具體行政行為的法律制度建設(shè)
目前，我國一些主要類型的具體行政行為仍然缺乏必要規(guī)范。除行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制外，其他行政行為如行政指導(dǎo)、行政征收等具體行政行為都缺乏專門規(guī)范其權(quán)限、內(nèi)容、程序、方式的法律。盡管從某種程度上講，上述這些類型的具體行政行為并非完全缺乏依據(jù)，但是這些依據(jù)可以說是五花八門，從法律到法規(guī)，從規(guī)章到行政規(guī)范性文件，依據(jù)的機(jī)關(guān)更是參差不齊，出現(xiàn)了許多損害相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象。相關(guān)法律的出臺，尤其是一些更能體現(xiàn)行政民主、體現(xiàn)相對人意思自治、體現(xiàn)相對人與行政機(jī)關(guān)合意的行政指導(dǎo)、行政合同等法律規(guī)范的出臺，將能更助于相對人法律地位的改善。
2.行政程序法律制度建設(shè)
我國長期以來的法律傳統(tǒng)是“重實(shí)體，輕程序”。隨著民主、法治的發(fā)展，這一觀念有所改變，但是行政程序法律制度仍不完善，相對人的行政程序權(quán)利還是稀缺的，這使得相對人無法充分地表現(xiàn)其獨(dú)立、積極、主動的一面，所以為進(jìn)一步提高相對人的法律地位應(yīng)加強(qiáng)行政程序法律制度的建設(shè)。
在行政程序立法方面，本文以同意采取“分階段單行立法”，最終制定統(tǒng)一的行政程序法的“分步到位式”。②目前，我國已經(jīng)制定的行政許可法、行政處罰法、行政強(qiáng)制法、行政法規(guī)制定程序條例、規(guī)章制定程序條例已經(jīng)在行政行為實(shí)施的程序方面做了值得肯定的規(guī)定。在行政程序法的目標(biāo)模式上，因為行政程序法的制定主要是為了維護(hù)相對人的合法權(quán)益，體現(xiàn)行政民主與公正，所以“公正”應(yīng)該是行政程序立法首要追求的目標(biāo)，在這個基礎(chǔ)上，我們也不能忽視行政機(jī)關(guān)在為相對人提供服務(wù)等各方面所發(fā)揮的重要作用，只有提高行政效率，才能使行政機(jī)關(guān)更好的發(fā)揮這種作用。所以要注意公共利益與個人利益的和諧性，在“公正”的基礎(chǔ)上，不能忽略“效率”的重要性。
3.行政監(jiān)督機(jī)制的法律制度建設(shè)
我國對行政權(quán)的監(jiān)督主要是通過相對人對具體行政行為提起行政復(fù)議和行政訴訟而完成的。不可否認(rèn)，這兩種監(jiān)督，尤其是行政訴訟對相對人合法權(quán)益的保護(hù)、行政權(quán)的監(jiān)督、維護(hù)行政法律秩序起到了十分重要的作用。對于這兩種監(jiān)督機(jī)制存在的不足，學(xué)界已多有論述，本文不再贅述。
【關(guān)鍵詞】行政權(quán);行政法的基本原則;權(quán)力規(guī)制
行政權(quán)力的有效行使，是保障國家穩(wěn)定、健康發(fā)展的需要。為確保行政權(quán)力既能充分發(fā)揮其功效，又不至于由于自身的過度膨脹而威脅和損害個體利益，因而對行政權(quán)力的形式予以規(guī)范和制約是必要的。然而，法律條文總是有滯后性等不可避免的不足之處，無法包羅萬象地針對每一個發(fā)生或者可能發(fā)生的事件作出具體的規(guī)范。因而，需要一些體現(xiàn)法律基本精神和立法價值取向的法律基本原則，在法律尚未就具體行為作出規(guī)定的時候，發(fā)揮指導(dǎo)和規(guī)范作用，避免使行為處于失控狀態(tài)或是權(quán)利喪失被保障的機(jī)制。行政法學(xué)大家楊建順教授認(rèn)為， “作為行政法的基本原則，有起初所確立的合法性原則和合理性原則就足夠了，其他的諸多原則更適合于作為某個特定領(lǐng)域的原則，或者作為兩個基本原則的具體構(gòu)成要素。”“如果說在二分法和三分法之間需要作出選擇的話，那么，我寧愿選擇三分法。不過，我所選擇的三分法中的第三個基本原則并不是應(yīng)急性原則，而應(yīng)當(dāng)是行政公開的原則。”[1]因此，依據(jù)楊建順教授的理論，行政法的基本原則包括：合法性原則、合理性原則以及公開原則。
1．合法性原則
“合法性原則亦稱‘依法行政原則’,是指行政權(quán)力的存在、運(yùn)用必須依據(jù)法規(guī)范、符合法規(guī)范，不得與法規(guī)范相抵觸。”[1]它是現(xiàn)代法制國家所普遍才行的行政法制中的根本原則之一，在行政法中具有不可替代的地位。對于合法性原則的理解，主要從以下幾點(diǎn)考慮：
1.1關(guān)于“法”的范圍問題
在中國，行政合法性原則要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政活動時必須遵守憲法、基本法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等。那么規(guī)章和其他規(guī)范性文件是否應(yīng)該包含在這里的“法”所指示的范圍內(nèi)呢？實(shí)際上，2004年國務(wù)院的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中已經(jīng)將規(guī)章納入了“法”的范圍。而對于“其他規(guī)范性文件”，從法律規(guī)范的多層級性著眼，應(yīng)當(dāng)將其納入。當(dāng)針對行政系統(tǒng)整體探討依法行政問題時，所指向的“法”就只能限定在憲法和狹義的“法律”層面。
1.2合法性原則中的“法”應(yīng)包括實(shí)體法和程序法
合法性原則中的“法”也應(yīng)該包括程序法，這個問題在理論和實(shí)踐中常容易被忽視。然而，行政行為合乎程序法要求，是保證行為程序公正無私的必然要求。實(shí)際上，現(xiàn)代行政程序法中已然存在許多制度設(shè)計旨在為保障行政主體正當(dāng)、公平履行其職權(quán)。例如：聽取當(dāng)事人陳述、申辯、聽證、回避、職能分離以及做出對私人不利的決定時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明理由的責(zé)任等制度，為行政程序的正當(dāng)性提供了支撐。
1.3關(guān)于權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求
權(quán)責(zé)統(tǒng)一，要求行政機(jī)關(guān)在作出違法或者不當(dāng)行使職權(quán)的行為時，必須依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。一般情況下，違法的行政活動將可能被撤銷或者被宣布全部或部分無效。但在某些特殊的情況下，違法的行政活動也可能被確認(rèn)為有效，這在日本行政法上被稱為“事實(shí)判決”。這種對違法行為的確認(rèn)主要是考慮到撤銷某些具體行政行為可能會造成的嚴(yán)重影響，即對國家利益或公共利益造成重大損失。在這種情況下，違法行政行為的效力將不會被撤銷，只是相關(guān)的行政主體要采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
1.4合法性原則的例外
應(yīng)急性原則可以作為合法性原則的例外情況。即在某些緊急情況下行政主體采取的某些非法定行為將被視為有效。例如，在戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、流行病變等情況下，在為了保護(hù)公共利益的情況下做出的一些法律未授權(quán)甚至是違背法律規(guī)范的行政行為，也會被視為有效。這體現(xiàn)了合法性要求對公共利益的讓步。但這種例外本身是通過法律授權(quán)來實(shí)現(xiàn)的，所以從某種意義上說，它也體現(xiàn)了合法性原則的要求。
行政權(quán)力涉及國家管理、社會公共事務(wù)的方方面面。如何保障行政權(quán)的有效行使？如何維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威？如何使現(xiàn)代國家合理實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治機(jī)能？這些都不是能夠放任行政權(quán)自行解決的問題。只有在法律的授權(quán)和規(guī)范下，明確行政權(quán)的權(quán)利范圍、行使方式、違法責(zé)任承擔(dān)等，使行政權(quán)能夠在既有的框架下合理公正地發(fā)揮其作用。是權(quán)力就有無限膨脹的欲望。行政權(quán)作為一種權(quán)力，由行政主體代表國家行使，因而相對與行政主體而言，行政相對人處于相對弱勢的地位。如果行政權(quán)再被濫用，那么將很可能侵害到個人的權(quán)利。因而，需要對行政權(quán)力的行使加以某種制約。此時，合法性原則將行政行為制約在法律許可范圍內(nèi)的作用便體現(xiàn)出來了。
2.合理性原則
合理性原則是行政法制原則的另一個重要組成部分，指行政決定內(nèi)容要客觀、適度、符合理性。
合理性原則產(chǎn)生的原因是行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)大。其對行政自由裁量權(quán)具有一定的控制作用，既是對行政自由裁量權(quán)正確適用的要求，又是對不正確適用甚至是違法適用的判斷依據(jù)。合理性原則對自由裁量權(quán)的要求主要涉及妥當(dāng)性、必要性、以及比例性三個相關(guān)聯(lián)的具體原則。
首先從妥當(dāng)性原則來看。妥當(dāng)性原則要求，行政自由裁量權(quán)的行使，必須是恰當(dāng)?shù)模虾跚槔怼⒎蠈?shí)際情況的，不能超出法定的目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達(dá)到某種社會目的；行政自由裁量權(quán)的行使不能背離法定目的，否則將踐踏立法的初衷。[2]例如追求私人利益、惡意報復(fù)等。當(dāng)然，妥當(dāng)性要求還包括，對相對人施加的手段，應(yīng)該是法律上和事實(shí)上能夠達(dá)成的。如，責(zé)令不會開車的人開走違章車輛是事實(shí)上不可能完成的行為。因而應(yīng)被排除在妥當(dāng)?shù)男姓袨橹狻?/p>
其次，從必要性原則來看，必要性原則要求行政自由裁量所采取的手段應(yīng)該是最溫和的，侵害最小的。所謂“殺雞焉用牛刀”講的就是這個道理。對于輕微的違法行為，應(yīng)該采取影響較小的行政手段，或者以一些非行政行為的手段，予以解決。這樣可以既提高行政效率，又能夠避免假公濟(jì)私，不公平現(xiàn)象的發(fā)生。
再次，從法益的相稱性原則來看，實(shí)施的行政行為所能夠獲得的法益，要與所采取的手段相適應(yīng)，不能采取過激的手段以獲取實(shí)際上很小的法益。在保證依法行政的前提下，要求國家行政機(jī)關(guān)在對社會實(shí)行組織和管理過程中，要能夠有效地發(fā)揮功能以取得最大的行政執(zhí)法效益。
3.公開原則
在許多法學(xué)著作中，并沒有把公開原則納入行政法的基本原則。楊建順教授單獨(dú)將其羅列為一項行政法的基本原則，主要是基于以下兩點(diǎn)的考慮；第一，公開原則貫穿于行政立法、許可、處罰、征收、強(qiáng)制等幾乎所有具體行政行為領(lǐng)域。將其作為行政法的基本原則來構(gòu)架，既符合了“基本原則”本身的屬性和功能，又使其他相關(guān)領(lǐng)域的特別立法可以省去這方面內(nèi)容的規(guī)定，起到了節(jié)約資源和立法便利的作用。第二，從理論研究和立法實(shí)務(wù)來看，公開制度支撐著合法性原則和合理性原則的實(shí)現(xiàn)。同時公開是公平、公正、平等理念得以實(shí)現(xiàn)的保證，是民主主義和法治主義得以實(shí)現(xiàn)的前提性準(zhǔn)備。
從中國的法制現(xiàn)狀來看，將公開原則納入行政法的基本原則是可取的。行政主體在履行公開義務(wù)方面還有待加強(qiáng)，公開制度在中國尚有很大的發(fā)展空間。將公開原則在行政法立法上提高到基本原則的高度，有利于公開制度的貫徹實(shí)施。實(shí)踐中，公開原則所能帶來的效益是不容忽視的。公開制度，給公眾監(jiān)督行政權(quán)提供了渠道和平臺。是行政行為更為透明化，促使行政主體在履行職責(zé)時提高責(zé)任意識，減少不公平、不公正行政行為的發(fā)生。 [科]
【參考文獻(xiàn)】
[論文摘要]行政法存在的根本目的是為了規(guī)范行政權(quán),保障權(quán)利,同時也實(shí)現(xiàn)公益,這與對公民財產(chǎn)的保護(hù)是不相沖突的。現(xiàn)代行政只有做到有所為有所不為,才能與公民財產(chǎn)權(quán)之間形成良性互動,從而實(shí)現(xiàn)國家對公民財產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)。
有這么一則寓言:“一片草原上生活著一群聰明的牧人,他們各自勤奮工作,增加著自己的牛羊,畜群不斷擴(kuò)大,終于達(dá)到了這片草原可以承受的極限,每人再增加一頭牛羊都會給草原帶來損害。但每個牧人的聰明都足以使他們明白,如果再增加一頭牛羊,由此帶來的全部收益全部歸他自己,而由此造成的損失則由全體牧人分擔(dān)。于是大家不懈努力,繼續(xù)擴(kuò)大各自的畜群,最終,這片草原毀滅。”[1]這就是“公地的悲劇”的寓言。寓言引發(fā)人類的思考,思考的結(jié)果必然是,絕對自由財產(chǎn)權(quán)發(fā)展的逐漸式微以及人類理性對國家公權(quán)力介入市民社會的呼喚,并據(jù)此確保公民在市場所提供的博弈場域中更好地實(shí)現(xiàn)財產(chǎn)權(quán),使整個社會和諧、持續(xù)、有序地發(fā)展下去。
一、有所為有所不為的行政權(quán)
現(xiàn)代法治社會的公民,自1215年英國的貴族向國王要求權(quán)利保障的《自由大》開始,完全不必?fù)?dān)心公共權(quán)力假借公共利益的名義隨意干涉?zhèn)€人利益。為保護(hù)資產(chǎn)階級利益,西方各國憲法紛紛對保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)作出規(guī)定,這些規(guī)定的核心內(nèi)容就是對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不可侵犯條款或稱為保障條款。例如, 1789年法國《人權(quán)宣言》中第17條規(guī)定:財產(chǎn)權(quán)是一個“神圣不可侵犯的權(quán)利”。
通過法律對公民財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的思想早已有之。洛克認(rèn)為:“既然人們參加社會的重大目的是和平地和安全地享受他們的各種財產(chǎn),而達(dá)到這個目的的重大工具和手段是那個社會所制定的法律……。”[2] 法律是人類最偉大的發(fā)明,別的發(fā)明使人類學(xué)會了如何駕馭自然,而法律讓人類學(xué)會了如何駕馭自己。憲法通過不可侵犯條款對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作了原則性的規(guī)定,作為有“動態(tài)憲法”之稱的行政法,自然要擔(dān)負(fù)起對公民財產(chǎn)權(quán)實(shí)施具體保護(hù)的責(zé)任。對一個國家而言,欲實(shí)現(xiàn)最終的良法之治,就必須認(rèn)真對待公民的財產(chǎn)權(quán),因為所有權(quán)問題是政治正義這一建筑物賴以存在的基石。我們對于財產(chǎn)的觀點(diǎn)是否正確,決定我們是否能夠體會沒有政權(quán)的簡單社會形態(tài)建立的后果,以及能否消除我們對于復(fù)雜社會形態(tài)的先入之見。有關(guān)財富的錯誤概念足以歪曲我們的判斷和見解。只有把所有制建立在公道的基礎(chǔ)上,才有助于對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政法律體系的理念由責(zé)任倫理向快樂倫理的轉(zhuǎn)化。
然而,行政法對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已不再是僅僅做到像老威廉皮特首相所講的寓言那樣,“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)、國王不能進(jìn)”,而是應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步做到“風(fēng)能進(jìn)、雨能進(jìn)、國王依法而進(jìn)”。根據(jù)現(xiàn)代行政理念,國家要通過公權(quán)力的實(shí)施達(dá)到防止“公地的悲劇”發(fā)生的效果,就必須從消極的“守夜人”角色中擺脫出來,不能再徘徊于公民財產(chǎn)權(quán)所構(gòu)筑的“大宅門”之外,而應(yīng)在公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)功能上呈現(xiàn)積極作為的態(tài)勢。易言之,公民財產(chǎn)權(quán)已由傳統(tǒng)上自由權(quán)性質(zhì)即“防范國家的權(quán)利”,轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代的社會權(quán)性質(zhì)的權(quán)利,即已成為“通過國家的權(quán)利”。為此,針對公民財產(chǎn)權(quán),政府已不再是必須無所作為,而是必須有所作為。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的發(fā)展,國家逐漸加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)的干預(yù),財產(chǎn)權(quán)的神圣性與絕對性逐漸被否定。從各國的實(shí)踐看,不可侵犯條款雖然要受到公共權(quán)力和公共利益的制約,但國家和政府決不能無限制地以公共利益為名對公民的財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行隨意支配。當(dāng)確實(shí)出于公益需要而不得已對公民財產(chǎn)權(quán)加以限制或者剝奪時,根據(jù)不可侵犯條款,本著公共負(fù)擔(dān)平等的公平正義理念,公共權(quán)力必須對受損的財產(chǎn)權(quán)予以合理補(bǔ)償。正所謂“人民之權(quán)利固然受到憲法保障,惟基于社會連帶之觀點(diǎn),人民于行使權(quán)利時,依法律仍負(fù)有一定程度之社會義務(wù),是以,行政機(jī)關(guān)基于公共利益,依法行使公權(quán)力,造成人民生命、身體或財產(chǎn)上之損失時,如該損失屬于社會義務(wù)之范圍者,人民自應(yīng)忍受,不生補(bǔ)償之問題;反之,行政機(jī)關(guān)之行為對人民所造成之損失,如已超過其所應(yīng)盡之社會義務(wù)時,即構(gòu)成一種特別犧牲,應(yīng)由國家給予合理之補(bǔ)償,始合乎公平之原則”[3]。
二、行政權(quán)如何為與不為
鑒于公民財產(chǎn)權(quán)的自由權(quán)和社會權(quán)的雙重屬性,行政法對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)功能也應(yīng)具有兩面性:一是對于自由權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)或者基于財產(chǎn)權(quán)的自由權(quán)性質(zhì)的一面,行政權(quán)必須呈現(xiàn)抑制的態(tài)勢,絕對禁止張揚(yáng),做到“法無明文規(guī)定即為禁止”。二是對于社會權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)或者基于財產(chǎn)權(quán)的社會權(quán)性質(zhì)的一面,行政權(quán)又必須呈現(xiàn)張揚(yáng)的態(tài)勢,絕對禁止無為,體現(xiàn)為“即使法無明文規(guī)定,也可積極作為”。兩種行政模式科學(xué)配置、交替使用,共同構(gòu)成了保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)的行政法機(jī)制。
(一)行政法基本原則對公民財產(chǎn)權(quán)的推崇
行政法基本原則是該部門法精神的體現(xiàn),它圍繞對公民財產(chǎn)權(quán)及其他人權(quán)的保護(hù),指導(dǎo)著行政法的制定與實(shí)施。
1.達(dá)摩克里斯之劍下的行政權(quán)。現(xiàn)代法治社會,人權(quán)本位是要旨。作為公民訂約的真正保障和政治社會真正基礎(chǔ)的公民財產(chǎn)權(quán),更是現(xiàn)代行政法必須認(rèn)真謹(jǐn)慎對待的一項權(quán)利。為避免公民的這項具有自由性質(zhì)的權(quán)利受到非法克減,任何針對公民財產(chǎn)權(quán)的影響,無論是實(shí)體上的抑或程序上的影響,都必須有法律的明確宣告,即行政主體所實(shí)施的針對公民財產(chǎn)權(quán)的任何行政行為必須受到現(xiàn)行法律的嚴(yán)格約束。行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施針對公民財產(chǎn)權(quán)的相應(yīng)的行為。從消極行政角度而言,行政法應(yīng)時刻高舉達(dá)摩克里斯之劍,斬斷伸向公民財產(chǎn)權(quán)的“黑手”,嚴(yán)防和嚴(yán)懲無權(quán)行政和越權(quán)行政。
對此,行政法上的比例原則昭示:任何進(jìn)入公民財產(chǎn)權(quán)的行政權(quán),特別是法定范圍內(nèi)具有自由裁量性的行政權(quán),都必須適可而止;政府對相對人財產(chǎn)權(quán)利的侵害或?qū)ο鄬θ嗽O(shè)定的有關(guān)財產(chǎn)負(fù)擔(dān)必須以必要性為前提;行政行為的方式和手段必須與法律所要實(shí)現(xiàn)的目的成比例、相一致。
2.大有作為的行政權(quán)。美國學(xué)者密爾頓·菲斯克曾經(jīng)指出:“當(dāng)存在對生產(chǎn)過程某一方面的控制時,就存在一種財產(chǎn)權(quán),而且該財產(chǎn)權(quán)被事實(shí)證明為合法正當(dāng),即這種控制有利于既定基本經(jīng)濟(jì)的連續(xù)。”[4]
行政法具有促進(jìn)公民財產(chǎn)權(quán)增值的職能,主要表現(xiàn)在:一方面,行政法可以彌補(bǔ)市場經(jīng)濟(jì)盲目發(fā)展的缺陷,提高整個市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率,減少參與整個社會的“理性人”的有關(guān)實(shí)現(xiàn)自己財產(chǎn)所有權(quán)的決策的盲目性與不可預(yù)測性。另一方面,行政法可以作為一種資本形式出現(xiàn)。正如美國法學(xué)家H·J·伯爾曼所指出的:“法律像田地和機(jī)器一樣,是一個社會中生產(chǎn)方式的一部分;不經(jīng)操作,田地和機(jī)器就毫無意義,而法律恰是關(guān)于它們操作的組成部分。如果沒有關(guān)于工作和交換的權(quán)利和義務(wù),就沒有人播種和收獲莊稼。如果沒有某種法律對機(jī)器的生產(chǎn)和使用活動予以規(guī)定,就沒有人使用機(jī)器,機(jī)器就不會由生產(chǎn)者到使用者手中并予以使用,它的使用價值和授益也就不會獲得。這樣的法律調(diào)整本身就是資本的一種形式。”[5] 行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)設(shè)和實(shí)施各項行政法律制度時,要積極地為公民財產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件,避免該積極作為時出現(xiàn)消極不作為的情況。各種有利行政行為或者授益行政行為一經(jīng)做出,就要踐行承諾,確保公民的信賴保護(hù)利益,以防止公民的財產(chǎn)在政府失信的情況下受到不應(yīng)有的損失。隨著“生存照顧”觀念的不斷發(fā)展以及福利國家、給付行政理念的展開,行政法還擔(dān)負(fù)著行政給付功能,保障每一個公民都能擁有滿足生存的財產(chǎn)。行政法必須以積極的態(tài)度通過介入公民財產(chǎn)權(quán),維系財產(chǎn)權(quán)范疇內(nèi)的公平正義,在不影響國民收入總量的前提下適當(dāng)增加生存困難者的財產(chǎn)份額,使擁有較少財產(chǎn)的公民也能實(shí)現(xiàn)建立在財產(chǎn)權(quán)上的自由權(quán)和社會權(quán),從而在擁有不等量財產(chǎn)的公民之間建立一個可以促使社會共同協(xié)調(diào)發(fā)展的阿基米德式的支點(diǎn)。
(二)行政法律制度對公民財產(chǎn)權(quán)的促進(jìn)
與公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的行政法律制度主要有賦權(quán)性行政法律制度和義務(wù)性行政法律制度兩大類。
1.平等效率理念下的各種賦權(quán)性行政法律制度。作為價值體現(xiàn)的平等效率,平等理念的核心部分是法律上的要求,而效率則主要是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的要求。法律為經(jīng)濟(jì)服務(wù),為保護(hù)公民的財產(chǎn)權(quán)服務(wù),保護(hù)的目的在于激勵人們高效率地使用資源。“政府或其他機(jī)構(gòu)的集體活動,給予一個人一種專享的權(quán)利,可以不讓別人使用那種預(yù)期稀少、對于專用會造成沖突的東西。……可是財產(chǎn)的權(quán)利是管理沖突的集體行動。”[6]可見,行政法對于公民財產(chǎn)權(quán)的賦予,不同于私法上的財產(chǎn)所有權(quán)的取得。在一些大陸法系憲法學(xué)者看來,行政法上公民的財產(chǎn)所有權(quán),不僅包括了以物權(quán)為核心的傳統(tǒng)私權(quán)利,還包括了諸如營業(yè)自由、進(jìn)出口配額特許權(quán)、公物使用權(quán)、公共信息使用權(quán)等具有財產(chǎn)意義的公法性質(zhì)的權(quán)利,或者說由公法確立和安排的權(quán)利。在公法上,賦權(quán)性行政行為使人們能充分體會到“機(jī)會就是財富”的真諦,顯示了它的價值性或者說財產(chǎn)性。財產(chǎn)權(quán)往往具有一定的專用性。賦權(quán)性行政法律制度的建立或?qū)嵤?其重要的價值取向是要向每一個公民傳達(dá)一種公平的理念,堅持法律面前人人平等的原則,把羅爾斯倡導(dǎo)的公正平等的機(jī)會給予每一個人。但是,與公平原則形成鮮明反差的科斯定理卻主張:“如果市場交易成本過高而抑制交易,那么,權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視他們的人。”[7]據(jù)此,行政法對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù),也是一種兼顧效率的保護(hù)。
2.嚴(yán)格受限的各種義務(wù)性行政法律制度。公民財產(chǎn)權(quán)具有明顯的排斥性或者排他性,即排斥任何人可能對其的入侵。然而,公民財產(chǎn)權(quán)這個堅固的壁壘不是不可以打破的。為更好地實(shí)現(xiàn)公共福利,確保公民能夠更安全和快樂地享用自己的財產(chǎn),行政主體可以在遵循法律優(yōu)先和法律保留原則的前提下,通過對公民財產(chǎn)權(quán)課以義務(wù)的方式謹(jǐn)慎地進(jìn)入私人財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。即便是有著公共福利的借口,行政法在創(chuàng)設(shè)各種義務(wù)性行政法律制度時,也必須同時設(shè)置嚴(yán)格的“普羅克拉斯提斯之床”①式的限制。為確保公民的財產(chǎn)權(quán)免受非法入侵,行政機(jī)關(guān)要堅守法律主義、應(yīng)能負(fù)擔(dān)與誠信原則。本著對公民生存所必需的財產(chǎn)基本權(quán)利保障的考慮,政府還必須保證對最低生活費(fèi)和生存權(quán)財產(chǎn)不課征義務(wù)。任何對于該限制的突破和對公民財產(chǎn)權(quán)的冒犯,必然會引起國家的行政賠償或補(bǔ)償責(zé)任。
三、我國行政法實(shí)現(xiàn)對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的途徑
(一)建構(gòu)完整的保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)的行政法律體系
完整的行政法律體系是確保行政法對公民財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行有效保護(hù)的基礎(chǔ),也是法律保留原則得以實(shí)現(xiàn)的前提。我國憲法修正案已為公民財產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)設(shè)置了堅不可摧的“柵欄”,《中華人民共和國立法法》第八條及相關(guān)行政法也明確規(guī)定了進(jìn)入該“柵欄”的原則和禁忌。盡管如此,我國現(xiàn)有行政法律體系中對公民財產(chǎn)權(quán)具有威脅性的特洛伊木馬現(xiàn)象依然存在,有關(guān)公民財產(chǎn)權(quán)的行政立法不作為現(xiàn)象一直比較突出,對公民的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成嚴(yán)重威脅的作為違法收費(fèi)依據(jù)的行政法規(guī)及規(guī)章仍然大量存在,可以對違憲的行政法律法規(guī)進(jìn)行追究的違憲審查機(jī)制的建立尚遙遙無期。這一系列問題的存在揭示出,我國行政法對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的能力亟待提高。
(二)吸納有利于公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政法律原則
當(dāng)法律達(dá)爾文主義讓位于法律現(xiàn)實(shí)主義的時候,公民的財產(chǎn)權(quán)便不得不屈服于公共利益。為保證最大的社會福利,國家必須干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活,這種干預(yù)必要時必須打破法律為公民財產(chǎn)權(quán)建構(gòu)的高不可攀的“柵欄”,以便把個人利益和社會利益結(jié)合起來,從而實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的利益。強(qiáng)調(diào)公民財產(chǎn)權(quán)在公共利益面前的低位階在我國已有較長的歷史,其主要表現(xiàn)就是個人利益對集體利益、國家利益的無可爭辯的服從以及對大公無私觀念的提倡。面對較之行政權(quán)明顯弱小的公民財產(chǎn)權(quán),我國行政法的當(dāng)前任務(wù)無疑是控制行政權(quán)對公民財產(chǎn)權(quán)的任意克減,嚴(yán)格法律保留原則。同時,應(yīng)加緊吸納一些先進(jìn)的現(xiàn)代行政法原則,如信賴保護(hù)原則、比例原則等,以適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展對保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)的需要,逐步實(shí)現(xiàn)行政行為的合法正當(dāng)、高效便民和誠實(shí)守信,不斷提高行政法對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的能力與水平。
(三)建立健全有效的保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)的行政法律制度
加強(qiáng)對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的行政法律制度建設(shè),不僅是建設(shè)社會主義法治國家、全面實(shí)現(xiàn)依法行政的必然要求,而且是中國面對世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化全球化趨勢的應(yīng)有回應(yīng)。
1.積極創(chuàng)設(shè)對公民的財產(chǎn)權(quán)起到促進(jìn)作用的賦權(quán)性行政法律制度。平等與效率的理念要求現(xiàn)代行政法必須保質(zhì)保量地設(shè)置各種賦權(quán)性行政法律制度。這些制度的價值取向不外乎強(qiáng)化公共服務(wù)職能和公共服務(wù)意識,簡化公共服務(wù)程序,降低服務(wù)成本,逐步建立統(tǒng)一、公開、公平、公正的現(xiàn)代公共服務(wù)體制。為避免社會資源浪費(fèi),并實(shí)現(xiàn)最低支出、最大收益的行政目標(biāo),從根本上確保公民財產(chǎn)所有權(quán)的實(shí)現(xiàn),政府還必須加強(qiáng)信息公開制度建設(shè),除涉及國家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘密、個人隱私的事項外,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公開政府信息,并為公眾查閱政府信息提供便利條件。同時,應(yīng)加緊完善行政合同、行政指導(dǎo)及政府采購等弱權(quán)力或者非權(quán)力性行政法律制度,在促進(jìn)公民財產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)的同時,淡化行政和行政法的強(qiáng)制色彩,彰顯行政法的人文精神。
2.盡量抑制或嚴(yán)格限制對公民財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生負(fù)面影響的義務(wù)性行政法律制度。在對公民的財產(chǎn)權(quán)課征義務(wù)時,行政權(quán)及其行為必須張弛有度。面對極度自由的公民財產(chǎn)權(quán),行政權(quán)介入必須建立在公益必需的原則之上。行政權(quán)的逾越性使其極容易無視任何個人的動機(jī)或利害關(guān)系,所以,行政介入權(quán)應(yīng)始終控制在最小限度。只有當(dāng)行政權(quán)的目的是促進(jìn)公民財產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)時,即當(dāng)行政權(quán)處于積極行政態(tài)勢時,其與公民財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的各項功能才是值得拓展的。完善針對公民財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)性行政法律制度,重點(diǎn)在于加強(qiáng)行政征收制度、行政征用制度、行政強(qiáng)制制度的立法規(guī)制,尤其是嚴(yán)格損益性行政行為的程序控制,以免行政權(quán)借公益之名對公民財產(chǎn)進(jìn)行裸的剝奪。
3.加緊完善針對公民財產(chǎn)權(quán)的行政救濟(jì)法律制度。該領(lǐng)域急需解決的問題主要有:第一,建立違憲審查機(jī)制,確保侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的違憲的行政法律法規(guī)能夠及時得到追究。第二,要擴(kuò)大針對涉及公民財產(chǎn)權(quán)的行政行為的司法審查范圍,把司法審查范圍的列舉式改為概括式。第三,加緊制定出行政補(bǔ)償法,以法律條文形式明確行政補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)、方式、數(shù)額、時限等,改變該領(lǐng)域無法可依的局面。第四,不斷強(qiáng)化行政救濟(jì)法律制度的時代性。加強(qiáng)行政救濟(jì)法律制度的時代性,就是要正確處理行政救濟(jì)制度與現(xiàn)代民主政治、市場經(jīng)濟(jì)、市民文化等之間的關(guān)系,確認(rèn)行政救濟(jì)制度的服務(wù)地位,端正行政救濟(jì)制度的價值取向,豐富制度內(nèi)容。
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論文關(guān)鍵詞 行政法 理論基礎(chǔ) 利益論
一、行政法理論基礎(chǔ)成就條件
行政法學(xué)界的許多學(xué)者對行政法理論基礎(chǔ)問題進(jìn)行了深入的研究和探討,行政法理論基礎(chǔ)的涵義是什么或者說作為行政法理論基礎(chǔ)的理論應(yīng)當(dāng)具備什么樣的條件,是進(jìn)行行政法理論基礎(chǔ)研究所首先要解決的問題,筆者以為,行政法理論基礎(chǔ)至少應(yīng)具備以下三個條件:
(一)能夠揭示行政法終極意義和行政法賴以存在的基礎(chǔ)
行政法的理論基礎(chǔ)作為一種理論,屬于意識形態(tài)領(lǐng)域的范疇,歸根結(jié)底是由其賴以存在的客觀的社會基礎(chǔ)即行政法賴以存在的利益所決定,并建立在這一客觀基礎(chǔ)之上。因此,作為行政法的理論基礎(chǔ)必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會基礎(chǔ)的理論,并建筑于其上。
(二)能夠全面闡釋各種行政法現(xiàn)象
所謂行政法現(xiàn)象乃是行政法本身所具有的各個方面的內(nèi)容和特色,包括行政法的產(chǎn)生和、發(fā)展及行政法的目標(biāo)和宗旨等方面的現(xiàn)象。行政法的理論基礎(chǔ)作為行政法最基本的理論,作為整個行政法理論體系的基點(diǎn),應(yīng)該在橫向上具有廣度、縱向上具有深度,使行政法現(xiàn)象都能以其為邏輯起點(diǎn),并由此得以全面地闡釋。
(三)能夠具有對行政法學(xué)研究和行政法制建設(shè)的指導(dǎo)性
行政法的理論基礎(chǔ)也應(yīng)該能作為行政法學(xué)的理論基礎(chǔ),必須能夠指導(dǎo)行政法學(xué)的研究,尤其是行政法學(xué)體系的合理建構(gòu)。還必須能夠作為行政法制建設(shè)的指導(dǎo),使行政法制建設(shè)沿著正確軌道前進(jìn)。
二、主流行政法理論基礎(chǔ)概括
(一)管理論
該理論認(rèn)為行政法就是管理行政機(jī)關(guān)和人員的法律,也是行政機(jī)關(guān)對社會進(jìn)行管理的法律。該理論實(shí)際上從分配實(shí)證主義出發(fā),以權(quán)力為本位,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體,相對方是義務(wù)主體,二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系,權(quán)力義務(wù)不對等是行政法的基本特征,并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國家及前蘇聯(lián)和改革開放之前的我國曾較為流行。管理論在特定條件下對社會的穩(wěn)定和發(fā)展曾起過作用。
(二)控權(quán)論
該理論源于英、美國家傳統(tǒng)的政府法治理論,在上世紀(jì)80年代被引入,并為一些學(xué)者所倡導(dǎo),該理論強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力進(jìn)行管理是一個事實(shí)而非法律問題,行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果,是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來的法律問題。行政法是對行政權(quán)力進(jìn)行控制而非保障的法律。控權(quán)論揭示了近代行政法產(chǎn)生的重要動因,具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
(三)平衡論
該理論是羅豪才教授于上世紀(jì)90年代首先提出,該理論主張,為了維護(hù)公共利益,必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力,并維護(hù)這些權(quán)力有效的形式,以達(dá)到行政的目的;同時必須維護(hù)公民的合法權(quán)益,強(qiáng)調(diào)公民的參與和權(quán)力補(bǔ)救,以及對行政的監(jiān)督,兩個方面都不能偏廢。行政機(jī)關(guān)與相對方權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的,平衡論作為行政法基礎(chǔ)理論的重要意義在于準(zhǔn)確把握法制環(huán)節(jié)平衡及制約。
三、主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷及根源
(一)主流行政法理論基礎(chǔ)的缺陷
行政法理論基礎(chǔ)的幾種主流觀點(diǎn)從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問題的若干重要方面,但存在缺陷:管理論在市場經(jīng)濟(jì)體制中顯得與整個社會的需要不相適應(yīng),政府對社會生活的過分干預(yù),不禁可能使人民無所適從,對市場經(jīng)濟(jì)體制也產(chǎn)生了嚴(yán)重的制肘。管理論視行政法為管理工具,不重視保障行政相對方的權(quán)利,從根本上不符合民主與法治發(fā)展的趨勢;控權(quán)論強(qiáng)調(diào)的是對行政權(quán)利運(yùn)用的控制,不能起到從根本上改善行政權(quán)各種弊端的作用,另一方面控權(quán)論在行政權(quán)運(yùn)用中進(jìn)行制約,過分強(qiáng)調(diào)司法審查和行政程序的作用,不重視行政效率,忽視了現(xiàn)代國家中積極行政對行政法的現(xiàn)實(shí)要求,脫離了具體的行政法實(shí)踐,對行政實(shí)踐有一定負(fù)面影響;平衡論則一直沒有完全解決行政法的適用范圍問題,因而作為行政法的理論基礎(chǔ)適用性是有限的。
(二)主流行政法理論基礎(chǔ)缺陷的根源
從最根本上來說法學(xué)學(xué)科的理論基礎(chǔ)必須是學(xué)科的觀念前提,三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現(xiàn)象,卻沒有從總體上全面回答行政法的各種特征和現(xiàn)象:控權(quán)論提出行政法的主要功能在于控制行政權(quán)力;管理論提出行政法的作用在于保障國家行政權(quán)的有效行使;平衡論提出行政法融控權(quán)與保權(quán)于一體,具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇,作為行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是整個行政法理論的基礎(chǔ),應(yīng)該能夠用以科學(xué)地解釋行政法所具有的各種現(xiàn)象,全面反映行政法各個方面的征,而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問題的理論。
四、行政法理論基礎(chǔ)之利益論選擇
(一)利益論相關(guān)的幾個概念
利益:好處,一切個人行為,集團(tuán)行為的動因。利益的形式:有形的,無形的,長遠(yuǎn)的,眼前的。利益的范疇:圍繞達(dá)到個人或集團(tuán)的欲求或目的而展開的一切政治的經(jīng)濟(jì)的文化的活動。利益促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關(guān)系,推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。利益作為一切個人、集團(tuán)行為的動因,行政法的立法、行政法的實(shí)施以及行政法的遵守和執(zhí)行這一系列活動的動因當(dāng)然也不例外。為了行政法所能帶來的有形的,無形的,長遠(yuǎn)的,眼前的利益,統(tǒng)治階級和利益主體積極地通過各種途徑推動行政法的發(fā)展,并最終促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關(guān)系,推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發(fā)展。
關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法 多樣化 行政管理 完善
一、行政法權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)趨向平衡
改革開放前，我國在城市通過單位體制、在農(nóng)村通過體制對社會行使非常強(qiáng)大和集中的控制權(quán)，政府統(tǒng)攬一切，干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會的各個領(lǐng)域，個人與社會則喪失了獨(dú)立性和自主性。在立法上，一方面，當(dāng)時眾多的行政法規(guī)和規(guī)章將行政職權(quán)規(guī)定得非常廣泛，法律規(guī)范模糊，留下很大的任意解釋空間，容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大權(quán)力范圍；另一方面，對公民權(quán)利或者不加規(guī)定，或者作簡略規(guī)定，且缺乏實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利的程序規(guī)定以及在這些權(quán)利受到侵犯時予以救濟(jì)的規(guī)定。實(shí)踐證明，這種權(quán)利結(jié)構(gòu)的嚴(yán)重失衡既是經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步缺乏活力的原因，也是民主政治發(fā)展不充分的結(jié)果。改革開放后，尤其是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的提出，與市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立和發(fā)展相適應(yīng)，我國的政府職能發(fā)生了較大轉(zhuǎn)變，權(quán)利（力）結(jié)構(gòu)得到逐步調(diào)整，日益重視公民權(quán)利在行政法律規(guī)范體系中的地位。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，公民權(quán)利性規(guī)范在法律規(guī)范體系中逐步增加，正在改變重權(quán)力輕權(quán)利、重實(shí)體輕程序狀況。第二，調(diào)整非強(qiáng)制性行政行為的行政法律規(guī)范越來越多，有權(quán)機(jī)關(guān)逐漸意識到非強(qiáng)制性行政管理手段對于實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的重要性。第三，作為行政機(jī)關(guān)義務(wù)性規(guī)范的行政程序規(guī)范大量增加，公民的程序性權(quán)利受到重視。第四，立法中增加了較多的公民福利性權(quán)利規(guī)范，減少了公民的義務(wù)性規(guī)范。第五，對行政管理權(quán)限作了比較明確的界定，將一部分行政權(quán)還給市場主體，將一部分行政權(quán)移交給中介組織與社區(qū)以及其他社會組織，同時提升這些社會組織的法律地位，強(qiáng)調(diào)他們的“治理”作用。第六，在絕大多數(shù)的立法中，增加了公民尋求行政或司法救濟(jì)的法律規(guī)范。[1]
二、行政管理方式趨向多樣化
我們強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政法制建設(shè)中非強(qiáng)制性行政方式的重要性，并非意味著強(qiáng)制性行得無足輕重，由于行政管理相對方在客觀上具有濫用權(quán)利和自由的可能，行政主體仍要依法保留必要的強(qiáng)制性行政以維護(hù)行政法律秩序。不過，現(xiàn)代行政法中的強(qiáng)制性行政與傳統(tǒng)行政法的命令必須服從模式之間已不能等同而論，這既表現(xiàn)為行政主體只能依法實(shí)施強(qiáng)制性行政；也表現(xiàn)為強(qiáng)制性行政應(yīng)該遵循法定行政程序，不得違背正當(dāng)法律程序原則；還表現(xiàn)為強(qiáng)制性行政應(yīng)該接受行政復(fù)議、司法審查以及其他的法律監(jiān)督，以保護(hù)行政管理相對方的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。
三、行政法機(jī)制更趨完善
行政法激勵機(jī)制，是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益和私益的增長創(chuàng)造更多機(jī)會，又激勵相對方積極實(shí)踐法定權(quán)利、依法全面參與行政，監(jiān)督行政權(quán)的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。制約機(jī)制與激勵機(jī)制具有相對的獨(dú)立性，但是，不可能將二者斷然分開，制約機(jī)制與激勵機(jī)制在功能上經(jīng)常表現(xiàn)出相互依賴、共生共促的特性。譬如，激勵相對方積極參與行政，既能擴(kuò)張相對方權(quán)利、又有利于監(jiān)督行政。現(xiàn)代行政法機(jī)制的制約與激勵并舉，正成為現(xiàn)代行政法制建設(shè)的一個重要趨勢，現(xiàn)代行政法只有具備融洽的行政法制約和激勵機(jī)制，才有可能充滿生機(jī)與活力。一方面，我們應(yīng)看到行政機(jī)關(guān)與相對方之間存在對立性、行政權(quán)力和公民權(quán)利具有沖突性、公共利益與個人利益有不一致性，因此現(xiàn)代行政法制必須建立制約機(jī)制，通過限制行政權(quán)作用的范圍和程序、建立監(jiān)督體制來制約行政權(quán)；通過對相對方行政違法行為進(jìn)行制裁來制約相對方對自己權(quán)利的濫用。
四、權(quán)利救濟(jì)方式趨于多樣化
我國目前對行政行為的權(quán)利救濟(jì)主要包括、行政復(fù)議、司法審查、行政賠償?shù)龋磥頇?quán)利救濟(jì)制度的發(fā)展，除了現(xiàn)有權(quán)利救濟(jì)方式的功能將得到更進(jìn)一步的發(fā)揮之外，一種新的權(quán)利救濟(jì)方式――行政裁判制度對我國的法治實(shí)踐，有很大的借鑒意義。根據(jù)國外的經(jīng)驗，行政裁判機(jī)構(gòu)一般是由國家在普通法院之外建立的具有較強(qiáng)獨(dú)立性的、專門的化解糾紛機(jī)構(gòu)，它的組成人員主要包括法律專家、技術(shù)專家和行政事務(wù)方面的專家，其功能在于對行政行為的合法性進(jìn)行審查，有的裁判機(jī)構(gòu)還同時裁決民事爭議。由于行政裁判機(jī)構(gòu)同時具有法律與行業(yè)兩方面的專業(yè)知識，可以更加有效地發(fā)揮對行政權(quán)的監(jiān)督和權(quán)利補(bǔ)救的功能，程序較為簡便，效率較高，因此，在世界各國得到廣泛重視，不僅那些主要由普通法院對行政行為的合法性進(jìn)行審查的英美法系國家，越來越重視行政裁判所制度的發(fā)展，即使在設(shè)有獨(dú)立的行政法院的德法等國，專門的行政裁判制度也受到特別重視，它們在一般行政法院之外，還設(shè)立了眾多的特別行政機(jī)構(gòu)（或行政委員會），主管各專業(yè)行政領(lǐng)域的行政爭議。
關(guān)于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導(dǎo)行政法制定、執(zhí)行、遵守以及解決行政爭議的基本準(zhǔn)則，是整個行政法的理論基礎(chǔ)，是貫穿于整個行政法的主導(dǎo)思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施等活動的基本準(zhǔn)則，它是人們對行政法規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規(guī)范之中，指導(dǎo)行政權(quán)的獲得、行使及對其監(jiān)督的基本準(zhǔn)則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區(qū)別開來的主要標(biāo)志；四是只貫穿于行政法始終，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)施的基本準(zhǔn)則或原理，是行政法精神實(shí)質(zhì)的體現(xiàn)，是行政法律規(guī)范或規(guī)則存在的基礎(chǔ)。這四種不同的定義體現(xiàn)了學(xué)者們對行政法基本原則認(rèn)識的逐步深化，也體現(xiàn)了其所依據(jù)的行政法基礎(chǔ)理論的發(fā)展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實(shí)施等全部活動具有指導(dǎo)作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導(dǎo)”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎(chǔ)。
基于此，筆者認(rèn)為我國行政法的基本原則應(yīng)為：合法性原則、民主性原則、及時救濟(jì)原則和統(tǒng)一原則。
一、合法性原則
對此原則有學(xué)者稱之為行政法治原則，并大都認(rèn)為這一原則要求行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，強(qiáng)調(diào)依法行政是行政法作為獨(dú)立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區(qū)別的主要標(biāo)志，它是貫穿行政權(quán)力過程始終，是指導(dǎo)、規(guī)范行政權(quán)利運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。首先，行政合理性問題應(yīng)屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學(xué)者認(rèn)為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)客觀、適度、符合理性。學(xué)者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變?nèi)f化，錯綜復(fù)雜，行政法律規(guī)范不可能對每一種權(quán)利的每個具體方面都規(guī)定的細(xì)致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強(qiáng)，行政法律規(guī)范永遠(yuǎn)也不可能趕上每個變化，因此，法律規(guī)范必須留給權(quán)利行使的自由空間，即行政自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)形勢行政權(quán)力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權(quán)。正是由于自由裁量權(quán)的存在，所以要求行政權(quán)力主體在法定范圍內(nèi)盡可能合理、適當(dāng)?shù)刈龀鲂姓Q定，采取行政措施，即行使行政權(quán)力時應(yīng)適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點(diǎn)，即符合行政法的精神實(shí)質(zhì)。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)是對法律基本價值的一種反映、體現(xiàn)。那么，行政法精神實(shí)質(zhì)就在于保護(hù)公民的基本自由和權(quán)益，維護(hù)平等，追求正義，確保行政秩序穩(wěn)定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應(yīng)全面體現(xiàn)行政法的這種精神實(shí)質(zhì)。同時，直接實(shí)用性應(yīng)是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規(guī)范有所遺漏之下，自由裁量權(quán)的行使，仍應(yīng)嚴(yán)格地依據(jù)行政法的基本原則行使，也即仍是嚴(yán)格依法行政，此合理性原則應(yīng)屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實(shí)質(zhì)也包涵在行政法的規(guī)范之中，由行政法的規(guī)范得以具體體現(xiàn)。行政合理性原則其實(shí)也是要求行政主體依法行政，應(yīng)屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊(yùn)含在行政法規(guī)范之中的。若因法律規(guī)范沒有以明確的文字形式表述其精神實(shí)質(zhì)，就認(rèn)為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應(yīng)有一合理性原則。因為刑法規(guī)范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規(guī)定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進(jìn)步，科技發(fā)展，犯罪手段與形式呈多樣化、復(fù)雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應(yīng)當(dāng)也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發(fā)展趨勢。“法治”應(yīng)是行政法追求的主要目標(biāo)，它要求法律的權(quán)威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權(quán)的行使也必須在行政法的規(guī)范內(nèi)進(jìn)行，它不是任意裁量，也應(yīng)有一個依據(jù)，按照行政法規(guī)范規(guī)定的幅度、范圍行使自由裁量權(quán)，既然行政法已規(guī)定了相應(yīng)的幅度、范圍，就只能依據(jù)這一范圍幅度進(jìn)行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權(quán)，這更應(yīng)是嚴(yán)格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴(yán)格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原則除了強(qiáng)調(diào)行政主體的各種行為都應(yīng)嚴(yán)格依法，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，該原則還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政法關(guān)系中的相對人應(yīng)對行政主體的行政管理行為依法進(jìn)行配合、支持，并切實(shí)履行其行政法上的義務(wù)。理由為：隨著社會的發(fā)展，特別是中國市場經(jīng)濟(jì)的建立和完善，行政主體直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會事務(wù)的范圍越來越小，而更多行政事務(wù)的管理、社會秩序的維護(hù)需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務(wù)，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護(hù)其他公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴(yán)格依法和符合行政法的精神實(shí)質(zhì)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政相對人在行政立法、行政執(zhí)法等活動中要依法配合、支持的義務(wù)。
二、民主性原則
該原則要求一切與行政主體行使行政權(quán)力有關(guān)的活動都要實(shí)行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認(rèn)識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發(fā)展而發(fā)展的，行政法基本原則也應(yīng)是如此。20世紀(jì)80年代末90年代初，認(rèn)為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這只是當(dāng)時社會背景下的認(rèn)識，隨著社會的進(jìn)步和發(fā)展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強(qiáng)。我國行政法的發(fā)展趨勢是更趨民主化。“法治”也成為我國治國安邦的重要途徑。“法治”的第一要求便是有“良法”，何謂“良法”，其價值核心應(yīng)是公正、平等，它要求立法、執(zhí)法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執(zhí)法最容易侵害相對人的合法權(quán)益，故而，行政立法、執(zhí)法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認(rèn)，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規(guī)定了聽證制度。還有《立法法》也規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現(xiàn)實(shí)中，因為行政法不同于刑法具有嚴(yán)格的懲罰性；也不像民法所規(guī)定地位平等的當(dāng)事人之間本就蘊(yùn)含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認(rèn)為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經(jīng)常影響行政執(zhí)法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執(zhí)法人員的民主意識的進(jìn)一步提高。要做到這一點(diǎn)，我們應(yīng)在行政法基本原則的高度來認(rèn)識民主的指導(dǎo)作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實(shí)踐具有重要的指導(dǎo)作用，并在根本上扭轉(zhuǎn)部分行政主體的片面觀念，進(jìn)一步提高行政執(zhí)法的效率與水平。另外，現(xiàn)實(shí)中還有部分行政主體和行政相對人認(rèn)為行政民主沒有貫穿行政法律關(guān)系始終，這也過于片面，當(dāng)今更重民主的社會，行政法律關(guān)系中當(dāng)事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強(qiáng)調(diào)民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發(fā)揚(yáng)民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應(yīng)如此。其次，行政執(zhí)法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現(xiàn)。最后，在現(xiàn)實(shí)的行政立法、行政執(zhí)法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數(shù)人利益。使行政相對人知曉其享有民主權(quán)利的同時，也明白民主的終極關(guān)懷為多數(shù)人的意見和利益。
轉(zhuǎn)貼于 民主性原則應(yīng)作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內(nèi)容包括：（1）行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序，除不宜公開外都應(yīng)公開，充分征求利害關(guān)系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主。行政法規(guī)范的調(diào)整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權(quán)利和義務(wù)，該行政權(quán)利和義務(wù)與當(dāng)事人的切身利益密切相關(guān)，它是行政執(zhí)法的依據(jù)和基礎(chǔ)，如果行政法內(nèi)容不能充分體現(xiàn)民主，就不會確保人民群眾利益的切實(shí)維護(hù)，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規(guī)范的內(nèi)容充分體現(xiàn)民主，才能在行政執(zhí)法中真正做到民主，更有效地實(shí)施對社會的管理。（2）公民有權(quán)要求政府提供政治、經(jīng)濟(jì)和社會各方面的信息，回答有關(guān)咨詢，以便公民參加經(jīng)濟(jì)和社會活動，對此，各行政主體應(yīng)創(chuàng)造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務(wù)的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應(yīng)遵循民主程序的約束機(jī)制，在其充分行使民主權(quán)利的同時，當(dāng)其私自、個別利益與意志與公共利益、多數(shù)人意志發(fā)生沖突時，其應(yīng)讓位于公共利益及多數(shù)人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實(shí)履行其行政法義務(wù)。
三、及時救濟(jì)原則
這一原則要求行政主體在行使行政權(quán)影響行政相對人的合法權(quán)益時，行政主體應(yīng)始終確保行政相對人受損權(quán)益的及時恢復(fù)和補(bǔ)救。
行政法所追求的價值之一就是促進(jìn)行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數(shù)量等量上的效率外，還應(yīng)包括質(zhì)的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協(xié)助。單純的強(qiáng)制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協(xié)助，甚至認(rèn)為侵害其合法權(quán)益，這就應(yīng)給予行政相對人一定的救濟(jì)途徑。但行政救濟(jì)也應(yīng)講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現(xiàn)實(shí)是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當(dāng)，都只能通過行政復(fù)議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調(diào)查取證的違法不當(dāng)不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導(dǎo)致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應(yīng)把視線放在行政實(shí)體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟(jì)的機(jī)制，要建立這一機(jī)制，就應(yīng)有一指導(dǎo)性原則給予概括或指導(dǎo)，這便是及時救濟(jì)原則，它要求行政主體行使行政權(quán)的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟(jì)的權(quán)利，監(jiān)督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。
行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經(jīng)常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權(quán)益，這是行政法及其實(shí)施過程中的特點(diǎn)。這樣，給權(quán)益受侵害的行政相對人一個及時救濟(jì)就尤顯重要，并且這種救濟(jì)應(yīng)貫穿于行政法的始終，也體現(xiàn)了行政法的精神實(shí)質(zhì)。及時救濟(jì)的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)有一個獨(dú)立于行政復(fù)議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應(yīng)地在行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立獨(dú)立辦案的行政糾錯機(jī)構(gòu)，以經(jīng)常性地對明顯違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進(jìn)行及時地修正，以盡快地恢復(fù)行政相對人的合法權(quán)益，提高行政效率”。同時，及時救濟(jì)原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實(shí)現(xiàn)，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關(guān)系。 四、行政統(tǒng)一原則
這一原則要求國家行政權(quán)的實(shí)施必須統(tǒng)一，與國家行政管理有關(guān)的活動都必須統(tǒng)一協(xié)調(diào)，統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一組織，統(tǒng)一規(guī)定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統(tǒng)一管理行為，并予以支持配合。
伴隨我國改革開放的展開和深入進(jìn)行，行政事務(wù)及行政法律關(guān)系急劇增長，行政法作為一個獨(dú)立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學(xué)領(lǐng)域深入研究的展開以及行政法的實(shí)施、實(shí)踐取得一定成功并積累相應(yīng)經(jīng)驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓(xùn)。如：行政規(guī)章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執(zhí)法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復(fù)等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機(jī)關(guān)不同的處罰決定，皆因依據(jù)不同的行政法規(guī)及規(guī)章，使其不能申辯，獲得及時救濟(jì)，等等。“法治”時代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務(wù)的管理，都要于法有據(jù)。行政主體之間的行政行為應(yīng)密切配合、彼此協(xié)調(diào)，行政相對人的同種行為應(yīng)同等對待。所有這些都有賴于行政統(tǒng)一性原則的指導(dǎo)。行政立法、行政執(zhí)法和行政守法都應(yīng)遵循這一原則，具體有五個要求：
一是理順現(xiàn)有行政法規(guī)之間、行政規(guī)章之間及其相互之間的關(guān)系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統(tǒng)一的要求，實(shí)行行政立法程序的統(tǒng)一化，確保我國行政法律規(guī)范體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)（如我國已經(jīng)頒布的《立法法》）。
二是要求行政法能盡其涵蓋力，應(yīng)根據(jù)國家行政事務(wù)不斷發(fā)展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產(chǎn)生的行政事務(wù)統(tǒng)一由行政法規(guī)加以規(guī)定，使行政執(zhí)法的法律依據(jù)協(xié)調(diào)、一致、統(tǒng)一（當(dāng)然，這還依賴于一定的立法技術(shù)性規(guī)定）。
三是要求實(shí)行行政程序統(tǒng)一化。盡快制定統(tǒng)一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統(tǒng)一、一致不應(yīng)彼此矛盾、相互沖突。
四是要求國家行政機(jī)關(guān)及其機(jī)構(gòu)設(shè)置應(yīng)以職能為依據(jù)，以統(tǒng)一精簡為原則，在一定行政區(qū)域內(nèi)的國家行政機(jī)關(guān)各個機(jī)構(gòu)要形成一個完整統(tǒng)一的整體，防止機(jī)構(gòu)重疊，職能重復(fù)，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機(jī)關(guān)工作人員的職位、職權(quán)、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統(tǒng)一的規(guī)定，以便使國家行政機(jī)關(guān)工作人員的管理走上統(tǒng)一的法治軌道。
五是要求行政相對人服從行政主體的統(tǒng)一管理，同時監(jiān)督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協(xié)調(diào)一致，促進(jìn)我國行政法治進(jìn)程。
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(一)“禮制”、家族本位倫理法治周公制禮的歸宿是“尊尊”和“親親”，尊尊為忠，親親為孝，前者目的是維護(hù)所謂“國無二君”；后者則是為了維護(hù)父權(quán)，所謂“家無二尊”，這種政治倫理相統(tǒng)一的理論，也是禮的思想基礎(chǔ)。它的根本目的是確立貴賤尊卑級秩序和制度，使得“君臣有位，尊卑有等，貴賤有別，長幼有序”，在家的各種活動都受到禮的規(guī)范。“禮”是日常行為規(guī)則。我國古代是沿著由家而國的順序形成階級社會的，所謂的家、國、天下。因此宗法血緣關(guān)系對于社會的各個方面都有著極為深刻的影響，尤其是宗法與政治的高度結(jié)合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制。家是國的縮微，國是家的放大。是以，在上述案子中顯露出行政命令執(zhí)行力更為優(yōu)越的原因：把各級行政機(jī)關(guān)看做一個大家，每級各自是一個家庭單位。上下級關(guān)系又類似于長輩與晚輩。家長對于家庭成員的規(guī)范治理總有一套辦法，比如不完成自己的那份任務(wù)（處理自己家的墳頭）就會受到無法接受的懲罰（不能繼續(xù)上班）。下級沒有完成任務(wù)，主管人員不但要紀(jì)律處分，而且還要承擔(dān)數(shù)額不小的罰款。無論是大家的“族長”還是小家的“家長”手中掌管“家”的權(quán)力關(guān)系到每個成員的切實(shí)利益。
（二）“官法一體”對于官和法的理解，古人將“官“作為國法的體現(xiàn)。官集合行政權(quán)與司法權(quán)與一身。國家制定的法律，依靠各級“官吏”來發(fā)揮其價值，法律法規(guī)依賴于官的理解運(yùn)用和實(shí)施。從民眾對“”的堅持程度看，至今許多人仍抱有行政主體能解決一切問題的想法。遇到問題，國人首先想到的是如何以簡便且行之有效的方式（恰似所謂的“告御狀”）解決，而不是采取或繼續(xù)采取法律的手段，諸如行政復(fù)議、行政訴訟。
（三）“民間法”“民間法具有極其多樣的形態(tài)。他們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；有些有明確的規(guī)則，但大多表現(xiàn)為較為靈活的規(guī)范；在實(shí)施時，可能由特定的人員負(fù)責(zé)（如鄉(xiāng)紳、長老），也可能依靠公眾輿論。民間法產(chǎn)生和流行于各種社會組織和團(tuán)體……“他們生長和通行于這些組織和組織之外，其效力小至一村一鎮(zhèn)，大至一縣一省。”③河南省某市政府的出臺的工作方案類似于人為強(qiáng)行創(chuàng)造，且由特定人負(fù)責(zé)實(shí)施，具有地方性的民間法。
（四）“熟人社會”中國人自詡生活在熟人社會中，大小事情離不開熟人的“幫襯”。辦事“攀關(guān)系”“、講人情”，不到無可奈何的地步不會走法律程序。正如案中，對比較高級的干部以及納稅大戶給予的特殊照顧看出，即使是雷厲風(fēng)行、不近人情的“復(fù)耕”運(yùn)動也是有后路可走的，多少受到“熟人社會”思想的影響。
二、行政權(quán)擴(kuò)張以及西方的情況
行政權(quán)擴(kuò)張是以利益為追求，以國家公權(quán)力為支點(diǎn)，以內(nèi)部規(guī)定為推行手段，將部門權(quán)力最大限度地擴(kuò)展。后果是損害憲法與法律的權(quán)威，侵害公民的私人權(quán)利，不利于法治國家的構(gòu)建，因而有必要進(jìn)行控制。
（一）行政權(quán)擴(kuò)張的基本模式行政權(quán)擴(kuò)張的基本模式是先由立法機(jī)關(guān)授權(quán)，行政機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力，在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，利用制定規(guī)章或規(guī)定來擴(kuò)大自己的權(quán)利。其中有意無意的疏忽造成上位法的矛盾。由于權(quán)力在擴(kuò)張前已具有備行使的合法性，公民接受了這些義務(wù)，因而對擴(kuò)張后的權(quán)力也不得不接受。
（二）行政權(quán)擴(kuò)張的分類行政權(quán)擴(kuò)張的第一種方式是傳統(tǒng)行政權(quán)以原本的來源與行使方式的自在擴(kuò)張，即以組織化強(qiáng)制力量為基礎(chǔ)的，以單方面強(qiáng)制命令為權(quán)力行使方式的行政權(quán)擴(kuò)張，這種行政權(quán)擴(kuò)張我們可以稱之為強(qiáng)制性權(quán)力擴(kuò)張。由于社會現(xiàn)代化與政府行政目的的轉(zhuǎn)向,政府的行政活動中出現(xiàn)了新傾向是行政權(quán)擴(kuò)張的第二種基本方式，那就是以公共權(quán)利為直接權(quán)力來源、以平等互利為權(quán)力行使方式的行政權(quán)擴(kuò)張，這種行政權(quán)擴(kuò)張我們可以稱之為報償性權(quán)力擴(kuò)張，它是以行政雙方相互利益的滿足來獲得合作性的服從的。
（三）西方行政權(quán)擴(kuò)張西方政府從早期資本主義“守夜人”的角色，轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣顓⑴c者，積極參與于經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，主動調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)和社會矛盾，將促進(jìn)社會發(fā)展和人民福利為目的。行政法完成了從消極行政法到積極行政法的轉(zhuǎn)變。行政權(quán)的擴(kuò)張必須由法律授權(quán)、必須充分尊重公民的基本權(quán)利和自由。在經(jīng)濟(jì)上加強(qiáng)宏觀調(diào)控和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主，政府強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)職能是為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公民生活提供良好的服務(wù)，而不是以盈利為目標(biāo)。西方行政法更強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對政府行為的的監(jiān)督。
三、結(jié)語
十提出了新的十六字方針：“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。由此可以看出，社會主義法律體系已基本形成“，依法治國”仍在努力當(dāng)中，在實(shí)現(xiàn)政治文明的過程當(dāng)中，我們需要取長補(bǔ)短，避免重復(fù)發(fā)達(dá)國家走過的彎路，也要正確對待本國傳統(tǒng)文化帶來的影響。如何在不完全拋棄傳統(tǒng)思維、行事方式的基礎(chǔ)上，又能體現(xiàn)出法制文明的優(yōu)越與進(jìn)步，將是一個復(fù)雜的論題。通常在立法中，效率當(dāng)先，更注重立法的層層規(guī)制與嚴(yán)密，而忽視了隱含在社會生活中的民族、地方、文化特征，只看到了西方法治文明，并學(xué)習(xí)、利用，而忽視了不同文化、文明、政體之間的差異,在社會主義法律體系初步確立后的今天，我們更應(yīng)該關(guān)注中國的法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的社會生活的“活法”，從實(shí)際情況出發(fā)，促使兩者之間實(shí)現(xiàn)互動、整合和轉(zhuǎn)化。在此過程中注意“傳統(tǒng)”，要取其精華，去其糟粕。尋找最合乎中國國情民的有本土生命力的法律規(guī)則，將在法律的適用上掃清絕大多數(shù)障礙。平墳事件如何界定我們無意深入探討，但是，如何以法律形式對政府活動進(jìn)行控制,將其限制在法律授權(quán)的范圍內(nèi),以防止政府危害公民；將行政法的重心偏向于對行政權(quán)力的控制與監(jiān)督，保障普通公民的權(quán)利不受侵害，卻是值得我們深思的。
古往今來對法治的描述有很多，最早明確提出法治概念并給予具體闡述的是古希臘學(xué)者亞里士多德，他描述的法治理想化狀態(tài)是：已制定的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律本身是制定的良好的法律。用今天的話說，亞里士多德的法治觀包含三個要件：有法可依；可依之法為良法；法被普遍遵循。法治作為人類思想史中最古老的理念之一，被反復(fù)地作為人類在面對現(xiàn)實(shí)或想象的社會生活難題時的“良藥”。
楊海坤教授認(rèn)為應(yīng)該是法治的高級形態(tài)，法治與法制有區(qū)別，與法治也有區(qū)別。法治之于法制，必有民主因素在焉；之于法治，必有豐富之民主精神在焉。法治社會應(yīng)該包括公共權(quán)力受到法律的制約；而國家更加強(qiáng)調(diào)國家最高權(quán)力受到法律的制約。法治包括政府受到法律的制約，而則更強(qiáng)調(diào)包括政黨，尤其是執(zhí)政黨必須受到憲法和法律的制約，執(zhí)政黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。因此，政府受到法律的制約，公共權(quán)力的行使受到司法的審查，是建設(shè)法治社會的開始，其成熟形態(tài)則是建設(shè)國家。筆者認(rèn)為行政法治主要包括以下內(nèi)容：
（一）法律完備
這里的法律指的是良法，良法是實(shí)現(xiàn)行政法治的前提。亞里士多德指出，法治含有雙重意義：已成立的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制定得良好的法律。即法治須以良法為前提，良法是法治的最低要求。這里的法律既包括實(shí)體法，也包括程序法。
（二）行政機(jī)關(guān)與社會公眾的守法
守法是法律運(yùn)行的重要環(huán)節(jié)，是法律對社會進(jìn)行調(diào)控的基本形式。行政法治關(guān)鍵是“治權(quán)”與“治吏”。實(shí)行行政法治，關(guān)鍵是要政府率先守法，依法用權(quán)。如果政府只視法為治理公民的工具，將自己凌駕于法之上或置身于法之外，則不是行政法治，而是借“法治”之名行專制之實(shí)。在法治社會中，人們對法律的遵守不光具有個人意義，而且具有重要的社會意義。人們依法辦事，不只意味著個人權(quán)利的享受和義務(wù)的履行，而且意味著社會的和諧發(fā)展和穩(wěn)定有序。
（三）權(quán)責(zé)統(tǒng)一
職權(quán)與職責(zé)相統(tǒng)一是行政法治的必然要求。首先，行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、社會和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予其相應(yīng)的執(zhí)法手段。其次，行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使職權(quán)時，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一，并要建立完善的追究責(zé)任機(jī)制。
二、行政法治與和諧社會理論的內(nèi)在統(tǒng)一性
我們在倡導(dǎo)和諧社會，而建設(shè)和諧社會偉大目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)很大程度上取決于行政法治的和諧程度。同志指出：“我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。”將“民主法治”“公平正義”作為和諧社會的首要特征，則凸顯了法治對于和諧社會的重要意義。
行政法治理論的發(fā)展趨勢與和諧社會的理論具備內(nèi)在統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性必將推動我國和諧社會的構(gòu)建，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）行政權(quán)的擴(kuò)張與對行政相對人權(quán)益的保護(hù)的加強(qiáng)
近代國家權(quán)力發(fā)展的一個重要特點(diǎn)，是行政權(quán)的擴(kuò)張。政府從早期資本主義社會“守夜人”的角色，改變?yōu)樯鐣畹姆e極參與者。也就是說，政府不僅以消極地維持社會秩序為己任，而且進(jìn)展為積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，主動調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)矛盾和社會矛盾，以促進(jìn)社會發(fā)展和人民福利為職責(zé)。行政法當(dāng)然與這種轉(zhuǎn)變相適應(yīng)，這就是西方常說的從消極行政法到積極行政法的轉(zhuǎn)變。在和諧社會的目標(biāo)下，社會各方面的利益關(guān)系要得到妥善解決，人民內(nèi)部的矛盾要得到正確處理，社會的公平與與正義才能得到維護(hù)。只有公民的基本權(quán)利得到保障，行政機(jī)關(guān)和公民之間的關(guān)系才能更加融洽，更好的實(shí)現(xiàn)政府的職能。
（二）行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力方式上的變化
從管理手段上的強(qiáng)制和命令到更加注重公民的意思自治，從而更好地完成提供公共服務(wù)的職能。如行政合同、行政指導(dǎo)的運(yùn)用，和諧社會的政府應(yīng)當(dāng)是充分體現(xiàn)民主精神的政府，行政合同和行政指導(dǎo)的運(yùn)用正是民主精神的體現(xiàn)。
（三）當(dāng)代行政法的發(fā)展，將競爭因素引入行政機(jī)關(guān)，政府“企業(yè)化”趨勢顯現(xiàn)
政府行政的“企業(yè)化”是當(dāng)代政府管理的趨勢。政府如何以較小的資源耗費(fèi)達(dá)到最優(yōu)化的行政目的，是現(xiàn)代行政管理的重要問題。和諧社會的構(gòu)建是在科學(xué)發(fā)展觀的基礎(chǔ)上提出的，而科學(xué)發(fā)展的關(guān)鍵是發(fā)展，用發(fā)展來解決前進(jìn)中的問題，政府“企業(yè)化”可以提高其行政效能，更好的適應(yīng)時展的需要。同時，競爭因素引入行政機(jī)關(guān)，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不同部門之間相互競爭，公民也可以用“腳”來投票，使行政機(jī)關(guān)的形成工作危機(jī)感和使命感，更多民主的因素可以滲透其中，符合和諧社會的民主理念。
三、從構(gòu)建和諧社會的角度，加快我國的行政法治建設(shè)
我國的行政法治建設(shè)剛剛起步，而且存在諸多問題，學(xué)界對行政法治建設(shè)提出了很多構(gòu)想與具體的制度設(shè)計，這里筆者從構(gòu)建和諧社會的角度出發(fā)，去分析加快我國行政法治建設(shè)的努力方向：
（一）平衡權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系
以平衡行政權(quán)與公民權(quán)促進(jìn)政務(wù)和諧。政務(wù)和諧的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)之一在于行政機(jī)關(guān)和公眾之間處于良好的合作和互動狀態(tài)，政府與公眾、行政權(quán)與公民權(quán)能夠在社會生活之中和諧共處。在諸多社會沖突中，官與民的沖突是最為常態(tài)，有時也是極具張力和破壞性的沖突之一。官民沖突在本質(zhì)上體現(xiàn)為行政權(quán)與公民權(quán)的矛盾與沖突，有效化解與調(diào)和官民沖突，即行政權(quán)與公民權(quán)的矛盾，不僅是構(gòu)建和諧社會的重要內(nèi)容和根本要求，也是行政法應(yīng)有的基本功能。現(xiàn)代行政法主張行政權(quán)的有效行使和公民權(quán)利的合法保護(hù)，但是，就當(dāng)前我國行政法的理論和實(shí)踐而言，平衡論更強(qiáng)調(diào)對相對方權(quán)利的保護(hù)和對行政權(quán)的監(jiān)督。一方面，通過構(gòu)建多元復(fù)合行政管理模式，精簡政府機(jī)構(gòu)，轉(zhuǎn)變政府職能，廣泛采用行政指導(dǎo)、行政合同等非強(qiáng)制性手段，建立有限權(quán)力政府和責(zé)任政府，進(jìn)一步縮小政府與公眾的距離，充分體現(xiàn)行政民主化；另一方面，重視政治民主制度化的公眾參與和社會自治組織的培育，以民主參與防范行政專斷，以社會自治淡化政府包辦，體現(xiàn)行政過程的公開、公正與透明，使政府與公眾之間形成良性的、有效的互動與合作，并在共同發(fā)展中指向共同的目標(biāo)。
（二）完善法治社會的法制基礎(chǔ)，健全立法程序，加強(qiáng)民主參與的力度
法律是社會調(diào)控的基本依據(jù)和社會和諧的評價標(biāo)準(zhǔn)。在以市場經(jīng)濟(jì)、民主政治、權(quán)利文化為標(biāo)志的現(xiàn)代社會中，社會分工加大，人們之間的關(guān)系趨于復(fù)雜，利益主體多元，利益要求多樣，利益沖突也比以往更為激烈。道德、傳統(tǒng)習(xí)慣和一般的政策計劃已很難有效協(xié)調(diào)這些關(guān)系，因此社會需要有明確具體的法律制度可循。法律自身具有的規(guī)范性、明確性、利導(dǎo)性、國家強(qiáng)制力的保證性等特性，決定了它能比其他社會規(guī)范諸如道德、傳統(tǒng)習(xí)慣、政策、計劃等在某種程度上能更有效地實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)代社會關(guān)系的調(diào)控。通過將社會關(guān)系的基本方面都納入法律調(diào)整的軌道，法律給人們之間的利益配置、利益協(xié)調(diào)以及利益沖突的解決提供了明確的制度依據(jù)，從而給社會的和諧發(fā)展提供了“剛性”的依據(jù)。同時，進(jìn)一步完善立法程序，健全立法公開征求意見制度。在立法過程中公開征求社會各界和廣大人民群眾的意見，是保證立法民主化、科學(xué)化，提高立法質(zhì)量的重要途徑。提高立法的民主化程度，提高立法的民意含量，而不能將法律簡單地視為推行政策的工具。行政法治的前提是依良法而治，良法需要有科學(xué)的立法程序作保障，減少執(zhí)行權(quán)力者與公眾的對抗，降低法律施行的成本，最終保護(hù)公眾的合法權(quán)益，所以我們要努力創(chuàng)造和諧社會所要求的法制環(huán)境，以制度促和諧，實(shí)現(xiàn)我們的經(jīng)濟(jì)社會和諧發(fā)展的目標(biāo)。
（三）樹立科學(xué)的政績觀，實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧發(fā)展
行政法治目標(biāo)一個方面是有效地對政府實(shí)行監(jiān)督，使其在社會發(fā)展的大背景下很好地履行其職能，并能對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行引導(dǎo)和實(shí)行合理有序的宏觀調(diào)控政策。而在某些地方官員中發(fā)展觀出現(xiàn)問題，發(fā)展觀上出現(xiàn)盲區(qū)，往往會在政績觀上陷入誤區(qū)。而如果缺乏正確的政績觀，在實(shí)踐中又會偏離科學(xué)的發(fā)展觀。全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀需要正確的政績觀來保證。之所以會出現(xiàn)錯誤的政績觀，主觀上的原因是某些領(lǐng)導(dǎo)對政績觀認(rèn)識的偏差，把政績視為“私績”；客觀上的原因就是當(dāng)前的官員考核體系存在問題。行政法治建設(shè)很重要的一環(huán)是對行政機(jī)關(guān)及官員的考核與監(jiān)督，對行政官員的考核主要是內(nèi)部監(jiān)督的內(nèi)容，因此，完善行政內(nèi)部監(jiān)督體系以及具體的制度設(shè)計具有現(xiàn)實(shí)的重要意義。倡導(dǎo)建立綠色的政績觀，努力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，在保護(hù)好大自然生態(tài)環(huán)境的前提下追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)人和自然的和諧發(fā)展。
