時間：2023-05-30 09:05:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇擔保法解釋，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
第一，澄清了擔保法的模糊規定。主要表現在以下六個方面：
1.明確了反擔保的規定
反擔保是被擔保的債務人或第三人為確保擔保人承擔擔保責任后對債務人權利的實現而設定的擔保。對于反擔保，司法解釋主要明確了兩個問題：一是反擔保人的范圍，擔保法司法解釋規定反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。二是反映擔保的方式，《擔保法司法解釋》明確規定：“反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質押。”
2.合同變更對保證責任的影響
關于合同變更與保證人的責任，《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。”對于這一規定，實踐中的理解很不一致。有人認為，凡變更主合同的，未經保證人書面同意，保證人就不承擔保證責任；有人認為，只有在主合同客體和內容變更時，未經保證人書面同意的，保證人才不承擔保證責任；還有人認為，擔保法規定的變更合同，是指合同更新。對此，《擔保法司法解釋》第30條作了詳細的說明，這一解釋可以分為三種情況第一，保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。這一解釋符合保證責任的附隨性原理。但這里只是規定了合同的內容變更的情況，而沒有包括合同標的的變更。因此，變更合同標的的，未經保證人書面同意的，保證人不承擔保證責任。
第二，債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規定的期間。
第三，債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。例如，主合同雙方當事人雖然協商對主合同的部分進行了變更，但雙方并沒有按照變更后的內容履行，雖然變更未經保證人的同意，保證人仍然應當承擔責任。
3.混合共同擔保
混合共同擔保是對同一債權既有保證，又有抵押、質押擔保的情況，也就是人的擔保與物的擔保混合。關于混合共同擔保，《擔保法》第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任；債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”對這一規定，實踐中理解不一，主要分歧在于物的擔保的提供人是誰。我認為，《擔保法》第28條的規定，應僅指保證和債務人提供物的擔保的情況，而不包括第三人提供物的擔保的情況。因為，保證人和物上保證人都屬于保證人，在清償上不應存在先后次序。那么，在保證人與第三人提供的物的擔保混合的情況下，應如何處理，《擔保法司法解釋》第38條作了規定。該條規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數額。”這一規定，不僅明確了保證人與物上保證人處于同等地位，債權人選擇誰承擔擔保責任是債權人的權利，而且確定了保證人和物上保證人之間享有追償權。
4.超值抵押
一、《擔保法》司法解釋第三十四條第一款不合理
《擔保法》司法解釋第三十四條第一款規定，一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
根據訴訟時效的設置目的，結合《擔保法》的相關規定，我認為《擔保法》司法解釋的上述規定不合理。
訴訟時效制度的設置目的在于穩定社會經濟秩序和法律秩序，便于裁判機關處理糾紛，督促權利人及時行使權利。訴訟時效制度適用的結果雖有可能使債務人不承擔責任，但其目的不在于保護債務人不承擔責任。既然訴訟時效制度的目的在于督促權利人及時行使權利，那么訴訟時效期間就只能從權利人能夠行使請求法律給予保護的權利時起算。若權利人還不能行使權利，就開始計算訴訟時效，對權利人顯然不公平，也違背了訴訟時效制度的目的。（1）
《擔保法》第十七條第二款規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人的財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。也就是說，對一般保證而言，債權人在對債務人提起訴訟或申請仲裁，并就債務人的財產依法強制執行，且經強制執行后其債權仍未全部實現前，不得要求保證人承擔保證責任。
因此，根據《擔保法》的規定，對于一般保證，僅有判決或仲裁裁決的生效，債權人并不能馬上要求保證人承擔保證責任，債權人必須在根據該已經生效的判決或仲裁裁決，向法院申請強制執行，且強制執行完畢后其債權仍未得到全部滿足之后，方可向保證人主張權利。《擔保法》司法解釋第三十四條第一款在權利人尚不能行使權利之時，就開始計算訴訟時效，其不合理性顯而易見。
二、《擔保法》司法解釋第六十六條第一款不合法
《合同法》第二百二十九條規定，租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。根據本條規定，無論抵押權的設定是在抵押人出租抵押物之前或之后，只要抵押權實現是在租賃期間內，即抵押物所有權變動發生在租賃期間內，租賃合同就對抵押物之受讓人有約束力，受讓人不得擅自解除租賃合同。
而《擔保法》司法解釋第六十六條第一款規定，抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。也就是說，對于“抵押權設定在先，而出租在后”之情形，受讓人在取得抵押物所有權后，不論租賃期間是否屆滿，均可任意解除租賃合同，同時無須承擔任何責任。此規定顯然與《合同法》之相關規定抵觸，為違法之解釋，沒有法律約束力。
當然，從合理性方面看，我認為《擔保法》司法解釋第六十五條、第六十六條區別抵押抵權及租賃權取得之先后，而對抵押權實現后租賃合同對受讓人的效力作出不同規定更為合理。因為：抵押物上設有租賃權，對抵押權來說，畢竟是一種負擔。抵押物是否出租給他人，對抵押物之變現價值影響甚大。若抵押權人取得抵押權在先，而承租人取得租賃權在后，因抵押權人無任何理由阻止抵押人出租抵押物，讓抵押權人承擔“抵押物變現價值因抵押物被出租而可能受影響”的負擔，對抵押權人顯然不公平。反之，若承租人取得租賃權在先，而抵押權人取得抵押權在后，這說明抵押權人自愿承受前述之負擔，對其就沒有不公平可言。
注釋（1），郭明瑞，《中國民法案例與學理研究》第352頁。
[關鍵詞] 擔保法 保證期間
所謂保證期間，是根據當事人約定或法律規定，保證人承擔保證責任的期限。通過設定保證期間，將保證人的保證責任限定在一定的期間內，避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態或是長期處于隨時可能承擔責任的財產關系不肯定狀態。平衡好主合同債權人與保證人之間的利益應成為保證期間制度設計的出發點。
一、相關法律對保證期間制度的設計
1.《擔保法》對保證期間制度的設計
(1)將保證期間的法律性質認定為除斥期間。根據《擔保法》第25、26條規定，一般保證的保證人在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；連帶責任保證的保證人在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
(2)保證期間適用訴訟時效中斷的規定。根據《擔保法》第25條，一般保證的保證人在保證期間已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。
上述看似自相矛盾的規定，其實有其內在的合理性。一方面，立法者希望通過保證期間制度的設計避免使保證人承擔無期限的責任；另一面，由于一般保證中保證人享有先訴抗辨權，即使債權人積極行使了權利，對債務人提訟或申請仲裁，由于訴訟或仲裁的程序關系，有可能待到案件了結，經依法強制執行債務人仍不能履行債務時，原約定的保證期間以及法律規定的保證期間早已經屆滿了。如此，若不規定保證期間可以中斷，一般保證的保證期間就失去了意義。
2.司法解釋對保證期間制度的完善
對《擔保法》中保證期間制度設計的不足，最高院在《關于適用若干問題的解釋》（下稱《解釋》）中進行了完善和彌補。
首先，《解釋》進一步明確了保證期間的法律性質為除斥期間。其第31條明確規定：保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。這一規定與《擔保法》第25、26條相銜接，使保證期間具有了更多的除斥期間的法律特征。
其次，為解決上述提到的《擔保法》有關保證期間制度設計中存在的問題，《解釋》引入了保證合同訴訟時效的概念與保證期間相銜接。即規定在保證期間內，只要債權人按照法律規定的方式主張了權利，則保證期間作為除斥期間就歸于消滅，不再發生作用。此時，訴訟時效制度開始發生作用。
二、《解釋》對保證期間制度設計的缺憾與不足
如前述，《擔保法》為了平衡主合同債權人與保證人之間的利益，不得以作出了有瑕疵的規定。《解釋》試圖解決這一問題，但并未將問題根本解決，表現在：
1.形成了保證期間與訴訟時效的沖突。如前述，保證期間是債權人有權要求保證人承擔保證責任的期間。《擔保法》及其《解釋》均將其定性為除斥期間。在保證期間屆滿后，債權人喪失的不是勝訴權而是實體權利。而訴訟時效是權利人要求法院保護其請求權的期間，訴訟時效經過后權利人喪失的僅僅是勝訴權，實體權利并不喪失。可見，這兩種制度是相互沖突的。而《解釋》恰恰將這兩種相沖突的制度銜接起來，理論上難以自圓其說。
2.《解釋》第36條將《擔保法》第25條規定的一般保證中保證期間的中斷解釋為保證合同訴訟時效中斷。雖解決了《擔保法》中存在的問題但卻導致了新的矛盾產生。根據《解釋》第34條：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。因此，當主債務的訴訟時效出現中斷的情形時，保證債務的訴訟時效很可能還尚未開始。則何談保證債務訴訟時效的中斷？
三、對保證期間制度的反思及建議
如前述，無論是《擔保法》還是其司法解釋在保證期間制度的構建過程中，均力圖體現對主合同債權人與保證人利益的平衡。《擔保法》的立法者一方面規定保證期間在性質上為除斥期間，另一面又規定保證期間可以適用訴訟時效中斷。從而在理論上產生了沖突。《解釋》為解決之，引入了保證債務訴訟時效的規定，雖然解決了舊問題，卻導致了新矛盾。
實際上，導致上述問題產生的根本原因就是在一般保證中保證人享有先訴抗辨權。故有論者提出在一般保證中保證責任開始于債權人就對主債務人強制執行無效時，保證期間的起算應當自強制執行無效果時起算。如此，主合同的訴訟時效和保證合同的保證期間各不相擾，法律關系清晰明了，也便于司法實踐中掌握和操作。
但對此觀點，有學者提出異議：保證債務事實上自保證合同生效時就已經成立，只是債權人對保證人行使請求權的條件尚未成就，而當主債務履行期屆滿，債務人不履行債務時，債權人行使請求權的條件成就，債權人有權向保證人主張履行。對此，筆者認為：由于一般保證與連帶責任保證具有不同的法律特征，因而對于保證期間的起算點不可一概而論。就一般保證而言，由于保證人先訴抗辨權的存在，使得主合同債權人在未滿足法定條件之前，無法向保證人主張任何權利，也就可以認定債權人對保證人行使請求權的條件尚未成就，因此保證期間相應的也就不應在此時開始計算。就連帶保證來說，由于保證人不享有先訴抗辨權，主合同履行期限屆滿時，主合同債權人可以自由選擇向主債務人或保證人主張權利，則其保證期間即應自此時開始計算。
參考文獻:
一、擔保法及司法解釋的不同規定
《擔保法》第24條規定：“債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”根據該規定，實踐中主合同內容任何變化只要未經保證人同意就免除保證人保證責任，該條規定不利于保護債權人利益，從交易成本上看也是不合理的。主合同的變化對保證人的利益有著重大的影響，但是，這不等于說主合同內容的任何變化，只要沒有經過保證人同意，保證人就不承擔責任。對于主合同內容變化應當作具體分析，有些變化對保證人并沒有不利影響，有些變化甚至有利于保證人，如債權人與債務人協商同意免除債務人支付債務利息等。即使主合同的有些變化會對保證人產生不利影響，加重了保證人的責任，從公平原則的角度考慮，保證人只對加重其責任的部分不承擔責任。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第30條有明確規定：“保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。”因此，《擔保法》司法解釋實際上否定了《擔保法》關于主合同變更必須經保證人書面同意才承擔保證責任的規定，在主合同變更沒有經過保證人同意的情況下，主合同變更對于保證人所承擔保證責任的影響，重點在于是否加重了保證人的責任，是否超出了保證人所承諾的保證范圍。
二、《擔保法》第24條特別規定
《擔保法》第24條規定：“保證合同另有約定的，按照約定。”但《擔保法》司法解釋第30條取消了特別規定。根據法律適用的一般原則，《擔保法》的法律效力高，但《擔保法》司法解釋時間在后，造成司法實踐中《擔保法》第24條特別規定在實踐中有無效力爭議不斷。根據《擔保法》第24條規定，債權人為了最大限度的保護債權利益，加強對保證人的制約，在債權人提供的保證合同文本中會有這樣的條款“主合同內容的變更不影響保證人保證責任的承擔”或者“主合同內容的一切變更視為已經過保證人同意，保證人對主合同變更后的合同承擔保證責任”或者“如果主合同變更，保證人同意對主合同變更后的合同繼續承擔保證責任”，以達到即使主合同內容變更加重保證人的保證責任，保證人仍需承擔保證責任的目的。有專家認為，這種約定是保證人在保證合同中明確放棄因主合同內容變更而對加大部分不承擔保證責任的抗辯權，是保證人書面同意的一種形式。筆者認為這種觀點不符合立法本意。首先，事前承諾放棄抗辯權與書面同意有本質的區別。事前承諾放棄抗辯權是在發生抗辯權的情況下不能行使抗辯權，是一種被動的限制處分行為，這顯然與“經保證人同意”是兩個完全不同的含義。因此《擔保法》及其司法解釋中的“同意”僅指主合同內容變更時得到保證人同意或主合同內容變更后得到保證人追認。從舉證證明的角度看，采用書面同意的形式對債權人更為穩妥。其次，《合同法》第三十九條規定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。《合同法》第四十條規定：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。實踐中在簽訂保證合同時，通常保證合同由債權人提供，而保證人處于弱勢地位，而上述例舉的幾種條款的表述內容明顯加重保證人責任，如果這種約定合法有效，那么會無限加大了保證人的保證責任，對保證人是不公平的。
三、典當借款實踐中注意事項
在典當借款業務中，對于典當借款合同的變化必須取得保證人同意，這作為典當業務規范應深入業務人員的日常工作，其次對于保證合同約定“主合同變化不需保證人同意，保證人仍需對變更后借款合同承擔保證責任。”不宜作為典當行在典當借款合同變更時不要求保證人書面同意的理由。司法實踐中對此條款效力見仁見智，典當行業務人員應謹慎小心辦理為妥。
論文關鍵詞 混合共同擔保 責任承擔 《擔保法》
一、人的擔保與物的擔保并存時的責任優先問題
人的擔保與物的擔保間的關系，自現行《擔保法》公布以來，一直是爭論的焦點。綜觀各國民法之規定，對于人保與物保之間的關系，大體存在三種立法模式：
1.“物的擔保責任絕對優先說”。此說認為，債權人應當首先向物上保證人主張權利，在其未能得到全部受償時，才能再向保證人主張權利，保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。我國《擔保法》第28條第1款采此說。該說的主要理由是：物的擔保屬于擔保物權，相對于保證等債權來說，具有追及效力并可以優先受償。在債務人不履行債務時，債權人可以對擔保財產采取拍賣、變賣等方式直接實現其債權，相對于人的保證具有明顯的優越性。
2.“物的擔保責任相對優先說”。此說認為，債權人可以根據需要選擇行使擔保權利，保證人在承擔保證責任之后可向債務人求償，并代位行使債權人享有的擔保物權，債權人致使保證人可代位行使的擔保物權消滅的，保證責任相應消滅。在立法例上，《德國民法典》、《法國民法典》、臺灣地區“民法典”采此說。
3.“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。此說認為，債權人可以選擇行使擔保物權或者保證債權，擔保人在承擔擔保責任后可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。《日本民法典》采用此模式。主張此說的理由是：人的保證與物的保證都應當是基于慎重的考慮而作出的決定，人的保證并非以物的保證為前提，基于公平理念，保證人相對于物上保證人享有先訴抗辯權是不公平的，債權人對債權的實現方式享有選擇的自由。
二、我國現行法律對三種立法模式的采納情況
從我國現行法律、司法解釋看，針對不同情況，我國采取了“物的擔保責任絕對優先說”和“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。
1.擔保合同中約定了擔保人承擔責任的順序的，債權人應當受該約定順序的約束。因為擔保合同涉及的是當事人之間的私有利益，并不關涉公共利益之維護，理當尊重當事人的意思自治，受到合同法的保護。我國《物權法》第一百七十六條規定的“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權”就采取了這個原則。
2.自物保與人的保證共存的情況下，采取物的擔保責任絕對有限說，絕對限制債權人的選擇權。物權法規定的“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就物的擔保實現債權”采取了此原則。理由一是主債務人為最終的債務承擔者，擔保人是在擔保主債務人的債務的履行，債權人對主債務人的財產享有擔保物權而不行使，轉而主張對擔保人的擔保權，為我國通行觀念所不接受，亦違背公平精神；二是債權人如果優先選擇行使對第三擔保人的擔保權利，則會發生第三擔保人對主債務人的追償，這將增加社會成本。
3.他物保與人的保證共存的情況下，采取“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。人的擔保與物的擔保二種權利之間并不存在誰優先之說，主要有以下理由：⑴物權優先債權可比性的前提是兩種權利必須存在同一標的物上，不同標的物上的物權與債權不存在可比性。在人的擔保與物的擔保并存時，保證債權與物權往往是設置在不同標的物上的，他們之間沒有可比的前提基礎。⑵物的優先效力中物權與債權的負擔人即債務主體必須是同一主體。對于不同債務人（即保證人與物上保證人）不發生償還時間與償還順序上的優先問題。⑶物的優先效力中物權與債權的承受人即債權人必須是不同主體，只有針對不同債權人而言，才能產生物的優先效力。人的擔保與物的擔保并存時，物上保證人與保證人是為同一債權人提供擔保。物權法關于“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”的規定，采納了平等說。擔保法司法解釋第38條也作出了類似規定。《擔保法》第28條規定的“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”已經被擔保法司法解釋作出了限縮解釋，而且物權法是后法，故應當優先適用擔保法司法解釋和物權法的規定。
4.關于物上保證人與保證人之間的追償問題，“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的學者認為，物上保證人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應連帶負保證責任，無論誰先清償，彼此之間均發生求償問題。擔保法司法解釋規定“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。”物權法對此沒有作出規定。既然擔保法司法解釋的此項規定與物權法并未沖突，而擔保法司法解釋仍為有效的情況下，擔保法司法解釋的規定當然仍應當可以適用。擔保法司法解釋對于在當事人對擔保范圍已作明確約定時，是否存在追償權沒有作出明確規定，學術界對此規定頗有詬病。筆者認為，如無相反約定，無論當事人對擔保范圍是否有明確約定，保證人與物上保證人均應分擔責任，享有追償權，因為以當事人是否明確約定擔保范圍為標準來設計規則，明顯存在不合理之處。至于保證人與物上保證人責任分擔的計算，雖然法律沒有明確規定，但應該根據擔保物的價值與擔保債權額的關系不同而有別，嚴格根據公平原則予以處理。既然確定了物上保證人與保證人之間的追償權，則如債權人放棄物的擔保，保證人在物上保證人應分擔責任的限度內免除擔保責任，因為保證人只在該限度內才因債權人放棄物的擔保的行為而受到損害。如保證人因債權人的放棄行為而可免除超過該限度的擔保責任，則其顯然享有超額的利益。如債權人放棄人的擔保，物上保證人在保證人應分擔責任的限度內也應免除擔保責任。
三、物保無效或被撤銷后，保證人的責任承擔問題
擔保法司法解釋第38條第二款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。”該條規定并沒有區分物的擔保是債務人提供還是第三人提供，故債權人在物保合同無效后，仍然可以要求保證人承擔全部的保證責任。物權法對于不動產物權變動的原因和結果進行了區分，當事人之間設立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的不影響合同效力。按照物權法的規定，抵押合同未登記不再成為合同無效的原因，只是物權未能設立的原因，故物的擔保合同無效的情況將大大減少。對于物的擔保合同有效，但沒有設立物權的情況下，如何適用擔保法司法解釋第38條第二款，沒有明確法律規定。筆者認為，此種情形，并不能影響保證人的保證責任，因為按照物權法的規定，保證人系在債務人自己提供的物的擔保之外承擔責任，而在物權未設立的情況下，當然不會影響到保證人的保證責任。
有的學者認為，對于物保合同無效的情況下，應當區分債權人對于物保合同無效是否存在過錯。在債權人對物保合同的無效沒有過錯的情況下，債權人可以要求債務人或者保證人清償全部債權。 如果債權人對物保合同的無效有過錯的，應當根據債權人的過錯來確定保證人承擔保證責任的范圍。債權人與物保人的共同過錯行為導致了物保的無效，債權人的行為已經構成了在其應承擔的過錯范圍之內放棄了物的物保，依據《擔保法》第28條第2款的規定：“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”保證人應在債權人放棄物保的范圍內免除保證責任而只在此范圍以外承擔保證責任。筆者不同意該種觀點，債權人放棄物的擔保必須是在物的擔保已經有效成立的前提下才能放棄，物保合同無效，物權并未設立，就不存在物權的放棄，保證人當然應當在原保證合同的范圍內承擔保證責任。在物保合同無效情況下，根據債權人的過錯類推適用擔保法第28條第2款，沒有法律依據。最高人民法院在九江化學纖維總廠、中國信達資產管理公司、九江化工廠等借款擔保糾紛上訴案（[2003]民二終字第195號）中，就采取了這種思路：“根據本案保證合同記載的保證事項，保證人提供保證均沒有以抵押擔保成立為前提。而抵押物的登記屬于法律強制性規定，抵押物沒有登記，抵押合同不能生效，受損失的應當是權利人，是否設立抵押權這也是權利人選擇的結果，這與保證人無關。《擔保法》規定，只有抵押物登記合同生效后，抵押權人放棄了抵押擔保，保證人才能在其放棄的范圍內免除保證責任，在法律有明文規定的情況下，不可以作擴大解釋。因此，抵押權既不成立也就不存在權利人放棄的事實……免除保證人責任的理由缺乏事實依據……”。
有關保證問題的法律規范，除了我國《民法通則》、《擔保法》等有程度不同的涉及外，最高法院還就此問題過諸多的司法解釋（經筆者粗略統計約有40余件），有單獨的，有與其他解釋合并的，比較有代表性的如：1994年4月15日的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱《保證若干規定》）、2000年9月29日通過的《關于適用（擔保法）若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）。
由于法律規范的分散和零亂，以致在司法實踐中人們會面臨這樣或那樣的困惑與迷茫，鑒于此，筆者通過自己粗淺的研習，試圖將保證問題領域中的保證責任的免除情形作一歸納和探析，以期對律師同仁有所參考與啟示。
一、保證責任因保證合同未成立而免除
保證合同是須以主合同的存在為前提始能成立的合同，同時，保證合同作為一種民事行為，須具備一定的要素，否則，保證合同不成立，保證人免除承擔保證之責任，保證合同未成立的主要情形包括：
1、主合同尚未成立
保證合同的從屬性，決定了于其存續中附從于主合同，如呆主合同未成立（指主合同當事人未就主合同的主要條款達成合意或主合同尚未經過承諾），保證合同作為從合同亦就不成立，從而談不上承擔保證責任。
2、保證合同不具備依法成立的形式要件
我國《擔保法》借鑒《德國民法典》和《瑞士債務法》的立法例，在第13條規定，保證人與債務人應當以書面形式訂立保證合同，這表明我國法上的保證合同為要式合同。當然，將書面形式作為保證合同成立的要件，并非完全排除口頭保證和其他形式的保證：①依《擔保法解釋》第22條，若保證人單獨出具保證書，債權人接受且未提出異議的或者保證人在未設有保證條款的主合同上以保證人身份簽字蓋章的，保證合同亦成立；②依《合同法》第36條之精神，如果保證人已履行保證之主要義務，債權人接受的，即使雙方沒有以規定的書面形式訂立保證合同，合同同樣是成立的。除此①、②兩種情形外，凡保證合同未采用書面形式訂立的，皆視為保證合同未成立。
二、保證責任因保證違反禁止性規定而免除
為了維護國家、社會和保證人的合法權益，法律規定了禁止保證的條款，若違反這些禁止性的條款，則保證責任不具有約束力，保證人不承擔保證責任。目前，明確禁止的情形有：
1、國家機關所提供的保證
《擔保法》總結了以往國家機關為企事業單位提供擔保的深刻深刻教訓，根據國務院和最高法院禁止國家機關充當保證人的一貫態度，于第8條明確規定，國家機關不得作保證人（但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外）。
鑒于理論界與實務界所遇到的問題，最高人民法院對擔保法作出了大量的司法解釋，尤其是二OOO年“最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”（以下簡稱解釋），對于擔保法闡釋得最為詳盡：
解釋第三十一條對保證期間的性質做了明確的規定：
“保證期間不因任何事由發生中斷，中止，延長的法律后果。”
由此不難看出，保證期間屬除斥期間，即保證期間過后，債權人即喪失請求保證人承擔保證責任的權利。這使得長期以來關于保證期間性質問題的爭論得到解決。但原有問題得到解決，新的問題卻又接踵而至：
解釋第三十三條對于保證期間的長度做了具體規定：
“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。“
同時，解釋第三十四條也對保證合同的訴訟時效起算做了具體規定：
“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。“
解釋作了如此明確具體的規定，使司法實踐具有了客觀明確的標準，從而解決了由于法條的抽象性帶來的問題。但筆者認為，在解決問題的同時也有值得商榷之處：
首先來看一般保證：一般保證的保證期間必是在主債務履行期屆滿之后，即“主債務履行期屆滿之日起”六個月（沒有約定時適用）或者二年（約定不明時適用）。在此保證期間，一般責任保證的保證人享有先訴抗辯權。因此，雖然從主債務履行期屆滿之日起，保證期間就開始計算，但債權人在主合同糾紛未經訴訟或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能實現債權之前，不得請求保證人履行債務。而此時，保證期間分秒飛逝，債權人難以保證在進行了民事訴訟或仲裁并依法強制執行仍不能實現債權之后仍處在保證期間之內。這樣看來，當債權人真正得以向一般保證人行使請求權之時，該權利卻可能喪失了，甚至可能在債權人獲得請求權之前，該權利就已經滅失了！這必然使債權人的利益遭受損害，而這也與設立保證擔保的立法精神-保證債權之實現是相互矛盾的。
再來看連帶責任保證。連帶責任保證的保證期間亦是從主債務履行期屆滿之日起計算（六個月或二年）。在此保證期間內，如債權人向保證人提出履行債務的要求，從該日起，保證合同的訴訟時效（依合同法為二年）開始計算。在此訴訟時效期間內，若債權人依法定事由使該保證合同的訴訟時效發生中斷，中止或延長，則很顯然，保證期間將先于保證合同的訴訟時效結束，即保證期間結束后訴訟時效仍在繼續。事實上，此矛盾在上述的一般保證中也是存在的。依法學通說，訴訟時效的作用在于督促當事人盡快行使權利，在時效期間內，權利所有者可以請求人民法院依訴訟程序幫助其實現權利，一旦時效期間經過，便不能獲得法律上的幫助，該項權利就變成自然權利了。但該項權利仍然存在，只是不能得到法律的救濟而已。而上述這種在實體權利消滅以后其訴訟時效仍然存續的現象與訴訟時效的設立是不相符的。
上述兩種情況的產生源于保證期間與保證合同訴訟時效起算點之不統一及二者長度之不一致。是否可以將保證期間與其訴訟時效統一起算并規定一致的長度以期解決此問題？
保證期間的產生源于保證合同，而保證合同作為擔保主債權實現的從合同，其內容應允許合同當事人自由約定。然而，并非所有的當事人都能夠清楚認識保證期間及其意義。因而法律有必要在當事人沒有約定或約定不明時對此予以規定。同時，由于在主合同履行期屆滿之前，債權人的債權能否順利實現尚處于待定狀態，此時保證合同是一個附期限的合同（以主合同的履行期限為其生效期限），在主合同履行期界至以前，保證合同不產生約束債權人與保證人的效力，債權人無權向保證人行使債務履行請求權。因此，解釋中規定：在當事人沒有約定或者約定不明時保證期間從主合同履行期屆滿之日起計算（約定履行寬延期的，從寬延期屆滿之日起計算）是完全合理的。至于訴訟時效的起始點，依民法通說，應從權利人知道或應當知道其權利受到侵害之日起計算。在保證合同中，債權人何時知道或應當知道其保證債權受到侵害，有人將其概括為債權人認識到其保證債權難以實現之時。這一概括從形式上講是符合民法通說的，但訴訟時效在于督促權利人盡行使其權利，保證合同作為從合同，其訴訟時效目的應理解為督促主合同債權之行使。將權利受到侵害理解為主合同權利受到侵害更具有實質合理性。解釋區分一般保證合同與連帶責任保證合同，將一般保證的訴訟時效起算點規定為主合同判決或者仲裁裁決生效之日，而將連帶責任保證的訴訟時效起算點規定為債權人要求保證人承擔保證責任之日，這樣的規定是完全合理的。
[關鍵詞] 浮動抵押 浮動抵押固定化 獨立擔保 最高額質權
2007年3月，《物權法》正式通過。在其總共247條中，僅擔保物權一編就占到了71條，可見擔保物權制度在其中的重要地位。深入分析《物權法》，其中的確對《擔保法》做了大量的刪減、修改和創新；大到立法價值的轉變，小到擔保標的范圍的擴大，可以說《物權法》對擔保制度做了很大的突破和進步。
一、《物權法》對擔保制度的修繕
1.立法價值的轉型
先前的《擔保法》明確限定擔保財產、價值大小、實現擔保的情形等等,力求通過此種法律限制達到保護擔保人和債權人的目的；但實踐中此類限制卻常常反而成為權利的枷鎖,不利于權利人主張權利。《物權法》的立法正是看到了這樣的弊病,在諸多方面都變限制為靈活約定：法律不再過多干預,而由理性的當事人通過充分的意思自治予以約定，這樣無疑能更好地起到保護當事人權利的作用,也更符合私法的法律價值追求。具體有以下幾個方面:
(1)抵押財產的擴展
《擔保法》第34條：下列財產可以抵押：（一） ――（六）依法可以抵押的其他財產。
《物權法》第180條：債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:(一) ―― (七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。
以上具體財產種類變化不大，故不贅述。關鍵在于各自的最后一條：《擔保法》要求的是只有法律規定可以抵押的財產才能用于抵押，而《物權法》規定只要法律不禁止即可以用于抵押;同時《物權法》也把財產范圍從所有權擴大到了可以處分的財產權利。可見《物權法》是真正體現了“法不禁止則可行”的原則，積極提倡擔保物權的實施，有利于促進擔保物權發展。
(2)抵押物價值
《擔保法》第35條:抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。
《物權法》第13條:登記機構不得有下列行為: (一)要求對不動產進行評估； (二)以年檢等名義進行重復登記;(三)超出登記職責范圍的其他行為。
由上可見《物權法》非常明智地取消了《擔保法》中關于不得超出抵押物價值進行抵押的不合理規定，而由當事人自行決定，表明立法者已充分重視到了意思自治的重要性；同時這樣操作也避免了債權人為了使抵押合同有效、而不情愿地抬高抵押物的評估價值的尷尬局面。
(3)實現擔保情形的約定
《擔保法》第34條:本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
《物權法》第170條:擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。
比較以上兩大法條對抵押的定義可知，《擔保法》中規定僅當債務人不履行債務時債權人才能行使擔保權；而物權法則在此基礎之上規定了雙方可以就行使擔保權情形進行約定，可見充分體現了意思自治，方便了當事人通過約定將交叉違約等諸多實踐中采用的情況列為實現擔保物權的情形。
2.債權與物權分離
擔保法第41條:當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第64條：出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。
物權法第15條:當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
由上，物權法已將擔保合同和擔保權利相分離，避免了擔保法中債權、物權不分的局面，全面體現了債券的獨立性，也解決了之前由于不分而產生的諸多弊端。
3.對“物保優于人保”的否定
擔保法第28條:同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。
物權法第176條:被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。
長期以來，“物保先于人保”這一毫無依據的原則一直存在擔保法中，實踐運用中這一原則既不利于公平對待物權擔保人和保證人，也限制了債權人自身的選擇自由，甚至還損害了債權人的權利。其實擔保法司法解釋在早期已發現此問題，對該規定也做出了調整。但調整后的規定并未能在實踐中有力運用，所以這次物權法的徹底修改可以說是釜底抽薪，真正保證物保人和保證人地位平等，且賦予債權人以充分選擇權。
二、新擔保制度的引入
浮動抵押制度源于英美法系，由《物權法》最新引入，規定：經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。
浮動抵押制度主要的特點是:抵押的財產具有不確定性，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定;抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產也無追及的權利，只能就約定或者法定的事由發生后確定的財產優先受償。
正是以上特點，使得大陸法系認為浮動抵押難以保護抵押人的利益，故一直未予以采用；但是該制度在英美法系卻非常發達，浮動抵押的優勢也得到極大體現:它能最大限度地對物的各種權利進行充分利用，出抵后并不影響抵押人的經營和運作，同時又為抵押人提供充分的資金支持，鼓勵企業更好運作發展，最后的結果大都比普通擔保更能助于實現債權。
筆者認為《物權法》引入此制度上是明智之舉，畢竟能很大程度解決目前國內企業由于資金不足、不能做大做強的難題。但是此制度的固有特點和風險也的確應該引起充分注意。與英美相似，對企業運用時應建立起與該制度配套的企業信用體系；針對非企業在采用該制度時更應該注意加強財產監管力度；而且應該強化規定部分浮動抵押固定化條件，如公司的合并、分立和破產，公司因違反法律、行政法規被依法責令關閉等――在出現該些情況下，浮動抵押的財產即不再變動，予以確立，轉化為普通的抵押擔保。相信在對該制度各配套措施落實后，這將是一項非常成功的制度移植。
此外，《物權法》還在最高額抵押的基礎之上引入了最高額質權，這兩個制度并沒有本質的區別，只是將最高額的制度擴大到質押中，使該制度更加完善，更有利于促進擔保制度發展；而且物權法還擴大了留置的范圍，將無因管理、不當得利、侵權等產生的占全引入留置范圍，以便于更好地保護債權人實現權利。
三、對《擔保法》的部分廢棄
1.獨立擔保制度
擔保法第5條：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
以上“擔保合同另有約定的，按照約定”一直被視為是可以設立獨立擔保制度的依據。即當事人可以通過約定的方式設定獨立于主合同效力的擔保合同，該做法在國際貿易上也非常通行，如見索即付、見單即付等。對于獨立擔保一直都沒有法律明文禁止，最高院也只是明確禁止獨立性質的保證，而且實踐中也大量運用該制度。而物權法卻將擔保法的“有約定除外”改成了“法律另有規定除外”，即取消了當事人約定獨立擔保合同的可能性。
筆者認為，獨立擔保在國內實踐中具有相當的意義，不應為了維持理論上的擔保從屬性而廢棄該制度。雖然理論上始終強調擔保的從屬性。但是不可否認的是，當事人雙方簽訂合同后、即使合同無效，雙方之間仍然存在交換貨物貨款等的義務，只要原先的擔保合同有效成立，擔保人就應該已經預見到承擔擔保責任。出于更好地保護債權人利益的考慮，要求已有充分心理準備的擔保人與債務人共同承擔責任，也無可非議。這也符合了要求擔保人對自己義務有充分預見的要求，而且的確能起到更好保護交易安全、促進貿易的作用。
其次，為了實現更好的效果而對某些理論基礎做出例外規定也大有所在。如浮動抵押制，它就不符合擔保法要求擔保人充分預見自己義務的一大基礎原理，但出于更好的融資交易需要，物權法還是把它引入擔保制度。對于尚不成熟的制度物權法都選擇引入，像獨立擔保這種實踐中如此頻繁運用的制度又為何要廢棄呢？這樣的廢棄不得不說是一種浪費，也是物權法的一大疏忽。
2.抵押權轉讓制度
擔保法第49條:抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的――抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。
擔保法解釋第67條：抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。
如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。
物權法第191條：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
由上，《擔保法》要求抵押人履行通知義務，否則就會造成轉讓無效的結果。《擔保法》解釋創造性地規定了第三人滌除權制度，同時對是否辦理登記的抵押物做了區分，按其是否具有公示對抗性，處理其與買受人的關系，可以說該規定是相當合理的。但《物權法》不但沒有比解釋更進一步發展，反而做出了比《擔保法》更極端的規定――只要不經過同意的轉讓（處第三人代償外）均屬無效。
筆者認為，這一規定很大程度上破壞了抵押立法的初衷：抵押制度的設立在于它不會因為出抵而喪失支配權，不至于像質押和留置那樣受債權人控制。但物權法對抵押轉讓的嚴重限制，無疑使抵押人喪失了物的處分權，極不利于物的流通，這樣的抵押與質押又有多大分別？
而且不可忽略的是，實踐中存在著如下情況：對于非法定登記的抵押，抵押人在未經抵押權人同意、且未告知買書人的情況下，轉讓了抵押物。此時買受人對物的抵押情況毫不知情，是善意第三人。倘若按照物權法規定轉讓行為歸于無效，則對善意買受人非常不利：既不利于保障交易安全；也違反了民法上重要的“善意第三人制度”；而且債權人的債權又何以能對抗善意買受人的物權呢？所以對于物權法新規定的抵押物轉讓限制，是非常不妥的，其對擔保法解釋的廢棄也是非常輕率的。
以上是對《物權法》中擔保制度的梳理和評述。正如前述，物權法在刪減中的確廢棄了部分合理的擔保法制度，影響立法基礎和初衷，實屬不妥；但是不可否認的是，該物權法對擔保制度的整體發展是極具進步意義的。其對擔保法做了相當多有重大意義的修改，尤其是體現了立法者價值追求的變更和成熟，而且也大膽的引入了部分優秀的新擔保制度，相信在對其中部分問題做出改進和彌補之后，物權法的擔保制度立法，將是一次相當成功的立法。
參考文獻:
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[2]王闖:規則沖突與制度創新――以物權法與擔保法及其解釋的比較為中心而展開,人民法院報, 2007～6～20
一、財產保全的法律定位
本文所說的財產保全既包括訴前財產保全也包括訴訟財產保全。它是指訴訟中遇有有關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關系人權益的損害或可能使法院將來的判決難以執行或不能執行時，根據利害關系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關財產采取的保護措施。分析財產保全的涵義，可以得出這樣的結論：
1、財產保全是當事人基于相關的財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形前可能造成與己不利的后果時實現法律賦予自己的一種保護措施（權利）；
2、財產保全的目的在于確保法院將來的判決得到順利執行。
國家設定法律程序的目的在于“止爭”，即解決當事人之間的糾紛。當事人提起民事訴訟的目的在于解決本人與他人之間的糾紛，對于因債而提起的民事訴訟而言，當事人提起民事訴訟的目的在于實現自己的債權。因此，訴訟是債權人實現自己債權的救濟手段之一，在訴訟中，法律賦予了當事人申請對對方財產采取財產保全措施的權利。審判機關的判決從根本上講，就是對當事之間債權債務的確認。而財產保全則是基于某種法定情形而對于判決的實現采取的“保證”，最終體現為對于債權實現的保證。這種終極目的與擔保法中的各種擔保的直接目的是完全吻合的。在這個意義上講，財產保全是通過司法途徑對一方當事人的財產而采取扣押、查封、凍結等強制措施而對對方當事人債權的實現由法院（審判機關）強制“設定”的擔保。這種擔保與擔保法上當事人之間自愿設定的抵押具有獨特的特點：
1、不是通過當事人之間的合意自愿設定的，是基于當事人一方的意愿通過司法程序設定的；
2、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。
3、具有強于擔保法上當事人之間設定的擔保的必要性。
上述特點集中體現為財產保全相對于擔保法上的擔保而具有的法律效力，并最終體現為債權擔保的切實性、徹底性和保障性。
二、財產保全與保證責任之間存在的問題
一般地說，財產保全與保證責任之間之所以存在一定的法律關系，就是當事人之間業已存在擔保的債權債務進入訴訟后，作為原告一方的當事人提出財產保全后，因出現相關的變化，而引起了保證責任的變化。這些變化主要存在以下幾個方面的問題：
1、由第三人提供保證的債權債務案件，采取了財產保全，案件判決生效以后，承擔債務清償責任的先后順序問題，即是先由債務人以被保全的財產清償債務，還是按照保證的方式是一般保證或是連帶保證的責任承擔順序確定債務清償的順序？
2、當申請方對于已經采取保全措施的財產意欲請求解除保全措施，是否應征得保證人的同意？
3、未征得保證人同意而申請解除保全措施，保證人是否就解除保全部分免責？
解決上述三個問題，對于正確保護債權人利益、債務人利益、保證人利益具有十分重要的意義，上述三問題需要從債權人、債務人、保證人三者之間的法律關系和各自利益的保護中尋找答案。孤立地看待財產保全，似乎這三個問題就不是問題了，原因在于，財產促使是法律賦予當事人一方的權利，既然是一種權利，申請方既有權申請采取，又有權申請解除，完全是當事人意思自治范疇內的行為，保證人無權干涉、更加無權要求就解除保全而免除或減少保證責任。當我們將保證的無償性與保證人的追償權考慮進去，這些問題就不是那么簡單了。而且，在審理、執行具有保證的債權債務案件中我們沒有理由只考慮債權人和債務人的利益保護問題，而忽視保證人的利益保護問題，畢竟在這類案件中存在著債權人、債務人和保證人三方之間的法律關系，忽視任何一方當事人的利益，都是與法律精神相悖的。
需要說明的是，本文所稱的解除保全措施，并不包含依法對不當保全措施的解除，即指依據申請人的申請，法院依法對應當承擔債務義務的債務人采取的財產保全。保全對象、保全范圍、保全程序均合法有效。財產保全除了申請人主動申請的原因得以解除外，無其他原因。
三、財產保全與一般保證責任
《解釋》第十四條規定“一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人請求人民法院在其可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任”。參照該條司法解釋的規定，我們可以得出這樣的結論：一般保證的保證人在債權人向人民法院申請財保全并經人民法院采取司法強制措施保全了債務人的財產后，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產未被執行，保證人請求人民法院在該財產的實際價值范圍內免除保證責任。
上述結論是基于以下理由得出的：
一般保證是指與主債務并無連帶關系的保證債務。一般保證債務具有補充性，保證人享有先訴抗辯權，當債權人未就主債務人的財產先為執行且無效果之前，便要求保證人履行保證債務時，保證人有權拒絕履行。保證人具有先訴抗辯權是一般保證責任的顯著特點。
在債務人不履行債務的情況下，如果債權人要求一般保證的保證人履行保證義務，該保證人則可以先訴抗辯權進行抗辯。在主合同履行期屆滿時，債權人發現主債務人目前尚有可供執行的財產，并且申請人民法院采取了保全措施。如果債權人放棄或怠于對保全的主債務人的財產行使權利，致使該財產流失而不能在被用來強制執行以清償其債權，勢必加重了保證人的風險。在這種情況下，如果保證人要求在該財產價值范圍內免除保證責任，應該說是合理的，人民法院應當予以支持。這樣，保證人的先訴抗辯權就演變成一種新的免責抗辯權。
換言之，只要債權人申請財產保全而且人民法院通過采取司法手段保全到了主債務人的財產，就說明主債務人具有全部或部分履行主債務的能力，由于一般保證的補充性、一般保證人享有先訴抗辯權，因此，一般保證人應當在保全財產范圍以外承擔責任，即在保全的財產經過強制執行后，由一般保證人對主債務的余額承擔責任。對于主債務余額以外的債務，由于對主債務人財產采取保全措施，有了保障，如因債權人自己的原因（放棄或怠于行使權利），則屬于債權人自己拋棄債權的行為，理當由債權人自己承擔后果。
四、財產保全與連帶保證
在連帶保證中，財產保全與連帶保證的關系和財產保全與一般保證關系相比，就是一個十分復雜的問題。原因在于，連帶保證中，主債務人與保證人履行主債務具有連帶性，保證人不享有先訴抗辯權。盡管如此，在連帶保證的內部關系上，主債務人仍然負有先履行的義務。基于對主債務人與保證債務人的選擇，債權人在訴訟中既可以申請對主債務人的財產采取保全措施，也可以申請對保證人的財產采取保全措施，更可以申請同時對主債務人、保證人的財產采取保全措施。本文探討的是債權人申請對主債務人財產采取保全措施的情形。
債權人申請對主債務人的財產采取保全措施，意味著債權人選擇了主債務人作為清償自己債權的“第一責任人”。所謂“第一責任人”，是對財產責任而言的。即債權人選擇主債務人的財產作為保全的對象（標的），意味著在以財產清償債權的問題上，債權人優先選擇了主債務人的財產。由于財產保全或于訴訟之前或于訴訟中采取的，但都是于判決生效以前采取的，換言之，都是在經過訴訟程序后債權人申請執行生效裁決以前或者是主債務人履行經過生效裁決確認的債務之前為保證債權的實現而采取的措施，誠如前文所述，這種保全措施具有對債權擔保的性質。保全措施是針對債務人的財產采取的，對于債權的實現具有物的擔保的作用。在這個意義上，如果在財產保全措施采取后，債權人放棄或怠于行使對保全的主債務人財產權利導致該財產流失，那么，保證人在流失財產的價值范圍內可以請求人民法院免除保證責任，應在法理之中。
《解釋》第三十八條第三款規定：“債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的但保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任”。參照這一規定，債權人放棄或怠于行使對保全主債務人財產的權利致使該財產價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄債權，對其放棄的部分債權內，保證人減輕或者免除保證責任。
當然，債權人在經過司法程序對主債務人的財產采取保全措施后，征得保證人的同意，而放棄對該財產行使權利，保證人則不能以債權人放棄或怠于行使對保全財產的權利為由對債權人行使抗辯權。
五、財產保全與保證人的追償權
無論在一般保證中還是在連帶保證中，《擔保法》都規定了保證人在履行保證義務后對主債務人的追償權。《解釋》第四十二條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利。”該條司法解釋的規定，進一步加強了對保證人追償權的保護。同時，無論《擔保法》還是《解釋》中對于債權人放棄或怠于對擔保物行使權利的，在擔保物流失的范圍內保證人免除保證責任的規定，是出于對保證人的追償權的實現而考慮的。做出這樣的理解，應是擔保法保護保證人追償權的題中之意。
在債權人申請財產保全并經人民法院對主債務人的財產采取保全措施后，如果允許債權人未經保證人同意而申請解釋對保全財產的強制措施，將有可能導致曾經保全的財產因種種原因流失，也完全為主債務人與債權人惡意串通侵害保證人的利益提供了可能。從可能產生的后果看，顯然與《擔保法》和《解釋》的相關規定乃至立法精神相悖。《擔保法》第三十條規定“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”，“保證人不承擔民事責任”。如果法律或者得司法解釋不能對財產保全與保證之間的法律關系做出明確規定，勢必為主合同當事人之間惡意串通、規避法律制造了機會。最終的結果就是侵害了保證人的追償權，保全的主債務人的財產部分流失或完全流失，必然使保證人追償權部分不能實現或完全不能實現。
在保證的法律關系中，由于保證是基于一種信用而存在的擔保形式，保證具有無償性，對于保證人，保證是一種完全的義務，保證人除了追償權別無其他權利。即使法律和司法解釋規定了保證人在保證關系中的享有的先訴抗辯權、對債權人的抗辯權等其他權利，這些權利都是直接或間接地保護保證人的利益，并最終是為了確保保證人的追償權。追償權是保證人在保證關系中至關重要的權利，在保證人履行了保證責任之后，自己的利益是否可能受到損失，完全取決于保證人追償權能否實現以及實現的范圍。
關鍵詞：保證期間；訴訟時效
一、保證期間與保時效
保證期間和保時效是銜接關系，二者不可并存。保證期間存續時，保時效尚未開始，債權人在保證期間內主張權利，保證期間作用消紓保時效開始計算；債權人在保證期間內未主張權利，喪失保證債權，且今后不可要求保證人履行擔保義務。保證期間是保證人等待債權人主張權利的期限，也是保證作為一種權利的存續期間，保時效是保證債權受法律保護的時期，訴訟時效屆滿，債務人享有不履行債務的抗辯權。簡而言之，保證期間和保時效分別在債權人主張權利的兩個階段發揮作用，保證債權成立且可行使時，保證期間督促債權人向保證人主張權利，權利主張完畢，開始計算保時效，保時效督促債權人積極行使權利，否則喪失要求法律保護的權利，成為自然債務。
保證期間內如何行權，一般保證和連帶保證不同。一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，保時效計算的始期并非債權人向保證人主張權利時，而是債權人對債務人主張權利，且主張權利方式必須是訴諸有權機關，即提訟或仲裁，并獲得有效裁判文書，保時效從判決或者仲裁裁決生效之日起計算。連帶保證中，債權人只需向保證人主張權利，即可開始計算保時效。
二、主時效和保時效
1.主時效對保時效的影響（中斷方面）
（1）一般保證。一般保證中，主時效中斷，保時效中斷。主時效從主合同約定的義務履行期屆滿起算，保時效從主債務獲得生效裁決起算，這里面產生了一個矛盾，即開始計算保時效的時候，主時效的狀態是什么，中斷還是已經滅失？理論與實務界都沒有給出答案。這里，需要討論兩個情況，一是一般保證先訴抗辯權無法行使時的中斷問題，另一種是主債務裁決生效后的中斷問題。
（2）連帶責任保證。對于連帶債務人中的一人發生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債務人也發生訴訟時效中斷的效力。
連帶責任保證中，保時效不受主時效中斷的影響，債權人如果要確保債權的完整，對于債務人和保證人，都需積極主張權利。
有一種觀點認為《訴訟時效若干規定》第十七條和《擔保法司法解釋》第三十六條是有沖突的，上述判決書的說理解決了這個問題，即連帶責任保證中，債務人與保證人并不屬于連帶債務人，保時效獨立于主時效。
2.主時效對保時效的影響（中止方面）
債權人因特殊原因不能主張主債務權利，主時效中止及于保證債務。徐州市中級人民法院（2013）徐民終字第1067號沙俊洋與彭躍輝、沈玉龍民間借貸糾紛二審民事判決書中，法院認為因債務人涉嫌非法吸收公眾存款被公安局調查，導致債權人在2012年5月28日公安機關撤銷刑事立案之前，客觀上無法主張權利，從而導致訴訟時效中止。2012年6月10日沈玉龍就涉案借款再次提訟，系在訴訟時效中止事由終結后六個月內行使民事訴權，未超過訴訟時效的法律規定。因此，本案中債權人要求保證人承擔保證責任，要求債務人承擔合同借款的還款責任，均未超過訴訟時效。
3.保時效對主時效的影響（中止和中斷）
擔保法及其司法解釋規定了主時效對保時效的影響，卻沒有闡明保時效對主時效的影響，《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》（以下稱“民通意見”）第一百七十三條第二款規定，權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷。
根據此條，保時效中斷，主時效隨之中斷。在新疆維吾爾自治區高級人民法院（2014）新審一民提字第103號褚興昌、趙桂榮與瑪納斯縣農村信用合作聯社、張偉明、王成、王鋒借款合同糾紛再審民事判決書中，法院認為債權人向債務保證人主張權利的，其效力及于主債務人，信用社于2007年5月23日向本案債務保證人催收時，尚在主時效期間，因此，可以認定本案主時效中斷。檢察機關認為信用社將擔保人至瑪納斯縣人民法院已超過訴訟時效及擔保人應自行承擔本案責任的理由屬于對法律理解有誤，本院對該理由不予采信。在徐州市中級人民法院（2015）徐民終字第728號閆士剛與焦東陽、馬維俠民間借貸糾紛二審民事判決書中，法院認為通過三方陳述，可以認定債權人在訴訟時效內向保證人主張過權利。根據民通意見第一百七十三條第二項可以認定債權人通過保證人在訴訟時效期間內向主債務人主張了權利，債權人的訴訟請求并未超過訴訟時效。無論是一般保證還是連帶責任保證，保時效中斷均可引起主時效中斷。
三、保證期間與主時效
擔保法規定一般保證的保證期間在債權人提訟或仲裁時，適用訴訟時效中斷的規定，擔保法司法解釋規定保證期間是不變期間，不中斷、不中止、不延長。保證期間是否可變，爭議頗多。筆者以為，擔保法1995年10月1日施行，擔保法司法解釋2000年12月8日施行，后法優于前法，應該認為擔保法司法解釋對擔保法中保證期間的期間性質做了調整，即保證期間屬于不變期間。
連帶責任保證中，保證期間內，債權人向保證人主張權利，開始計算保時效，保證期間和主時效沒有關系；一般保證中，保證期間內，債權人向債務人提訟或者申請仲裁，保證期間不中斷，此時，保證期間也喪失意義，等判決生效后，開始計算保時效，保證期間和主時效同樣沒有關系。
四、結語
擔保法及其司法解釋對保證期間和訴訟時效的規定篇幅不多、較簡略，且法律條文之間銜接的不夠好，又保證期間的性質在學理上存在爭議，這一系列的問題導致保證期間和訴訟時效呈現一種眾說紛紜，雜亂無邊的場景。無論如何，爭議問題的解決最終都應落到具體的法律條文及對條文的理解上，條文的理解首先應該以文本為基礎，任何罔顧文本，想當然的建構在實務中都無法取得統一認識與遵照執行。
參考文獻：
質量保證金條款作為合同買方保護自己權益的一種方式,在商品交易以及建設工程、加工承攬中被廣泛運用。由于質量保證金不是法定概念,在《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之前的法律、司法解釋中,鮮有規定。審判實踐中,由于理論支撐不足、適用規則缺乏,加之當事人訂立的合同對質量保證金條款約定一般較為簡單,因此對質量保證金的性質、特征、適用條件等問題見解各異。小編試圖圍繞審判實踐領域中常常出現爭議和誤解的三個問題,通過理論分析,提出小編自己的觀點,以力求對司法實踐有所裨益。
一、質量保證金是否屬于《擔保法》規定的擔保方式。
我國《擔保法》對擔保的方式采取的是法定主義,擔保的方式或形式都是法律規定,當事人只能在法律規定的擔保方式中選擇使用,不能在此之外另行創設新的擔保方式,并且必須遵守擔保法對各種擔保方式具體內容相應的規定。《擔保法》第二條規定“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金”,《最高人民法院關于適用;若干問題的解釋》第一條規定:“當事人對由民事關系產生的債權,在不違反法律、法規強制性規定的情況下,以擔保法規定的方式設定擔保的,可以認定為有效”。由此可見在我國,擔保的法定方式只有上述五種,當事人在借貸、買賣等民事活動中為保障實現其債權,能設立哪些擔保方式,各種擔保方式有哪些基本功能,只能由法律規定,當事人之間不能創立。而質量保證金雖是為了擔保合同標的物之質量,在交易中不乏其例,但相關法律對其卻未置明文,其自身不屬于法定擔保方式之一。從另個角度而言,擔保合同是主合同的從合同,卻具有相對獨立性。如擔保合同的成立并非必須以被擔保的主合同的現實存在為基礎,《擔保法》第十四條、第五十九條分別規定了最高額保證和最高額抵押,允許當事人為將來發生的債權提供擔保;再如,主合同無效并不引起擔保合同必然無效,《擔保法》第五條即允許當事人自由約定主合同無效,擔保合同的效力不受影響。而相對質量保證金而言,實踐中通常表現為買受人保留部分貨款的形式作為標的物質量的擔保,質量保證金即為特定化的貨款,其本身就是主合同價款的一部分,其成立、存續、處分和消滅均隨著買賣合同的變動而談動,當買賣合同不成立、無效、被撤銷時,質量保證金亦隨其命運。綜上,筆者認為,質量保證金屬于合同的特殊擔保措施,但不宜解釋為《擔保法》所規定的擔保。
二、質量保證金對合同以外的第三人有無對抗效力。
當事人通過合同約定,由買受人采取保留部分貨款作為出賣人對標的物的質量瑕疵承擔違約責任的一種具體方式。質量保證金交付于標的物質量尚未被確認不合格之前,通常是在合同訂立或履行期間,買受人以保留貨物尾款的形式留存,此時違約行為還沒有發生。質量保證期間,標的物質量不符合約定而使買受人遭受損失時,買受人可以此作為賠償,客觀上在買賣合同當事人之間達到“優先受償”的效果,保障買受人權利實現的作用。但如前所述,質量保證金不屬于法定擔保方式,其根據意思自治原則由當事人自由選擇和約定。如當事人既可以約定,一旦出賣人交付的標的物出現質量問題,質量保證金即不予退還;也可以約定標的物出現質量問題后,出賣人應先采取修理、更換等補救措施,采取補救措施后仍未能解決質量問題以至影響標的物的價值與效能的,質量保證金才不予退還。因此,作為非典型性擔保,當事人可以在不違反法律禁止性規定的前提下,對承擔質量保證金責任的條件預先自由約定,其規則的設立效力僅對買賣雙方當事人產生約束力,而對合同以外的第三人則無物權法上的對抗效力。
三、質量保證金責任與違約責任能否并用。
《合同法》第一百一十一條規定“質量不符合約定的,應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,受損害方根據標的的性質以及損失的大小,可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任”。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定“買受人依約保留部分價款作為質量保證金,出賣人在質量保證期間未及時解決質量問題而影響標的物的價值或者使用效果,出賣人主張支付該部分價款的,人民法院不予支持”。如果當事人在買賣合同中約定了質量保證金條款,當出賣人違反質量瑕疵擔保義務時,質量保證金與違約責任能否并用?筆者認為,我國民事責任是以補償性為原則,懲罰性為例外的,若法律無特別規定民事責任具有懲罰性,則應為補償性,屬于損害填補責任。質量保證金的基本功能在于擔保標的物的質量,在事前具有一般擔保性,事后具有補償性。在出賣人違反質量瑕疵擔保義務,出現質量保證金責任與違約責任競合時,由于二者責任的承擔者皆為出賣人,對同一違約行為依據不同的民事法律關系給予重復制裁,有失公正。出賣人交付了質量不合格的標的物,在質量保證期間未能及時解決質量問題,影響買受人對標的物的使用效果或降低標的物的交換價值時,依據質量保證金條款,質量保證金便轉化為對買受人所遭損失的一種補償。從這一層面看,質量保證金類似違約金,可以比照合同法的違約金規則來處理。只有在出賣人承擔了質量保證金責任卻仍不足彌補買受人的損害時,買受人才能另行主張違約責任進行填補。
合同擔保是指合同當事人依據法律規定或雙方約定，有債務人或第三人向債權人提供的以確保債權實現和債務履行的措施。那么合同擔保的擔保方式有哪些呢？請閱讀下面由小編整理的合同擔保方式的內容了解。
合同擔保的特征
1、從屬性：指合同擔保從屬于所擔保的債務所依存的主合同，即主債依存的合同。合同擔保以主合同的存在為前提，因主合同的變更而變更，因主合同的消滅而消滅，因主合同的無效而無效。
2、補充性：指的是合同擔保一經成立，就在主債關系基礎上補充了某種權利義務關系。
3、保障性：指合同擔保是用以保障債務的履行和債權的實現。
擔保作為一項法律制度，是債務人在訂立合同時為保證合同履行而向債權人作出的一種承諾。當債務人不履行合同或不適當履行合同時，債權人可不必經過仲裁或訴訟程序而直接從債務人或第三人處獲得某種補救，以彌補債權人遭受的損失。依照我國《擔保法》第二條第二款規定，擔保主要有五種方式：
（1）保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
（2）抵押，是指債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依照擔保法的規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
（3）質押，是指債務人或者第三人將其動產或者權利憑證移交債權人占有，將該動產或權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照擔保法的規定以該動產或權利折價，或者以拍賣、變賣該動產或者權利的價款優先受償。
（4）定金，
定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式。給付定金的一方稱為定金給付方，接受定金的一方稱為定金接受方。
（5）留置，是指依照法律的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照擔保法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍浴。
以上就是本次小編為大家帶來的有關合同擔保的擔保方式的內容，希望對您有所幫助。
合同擔保概述
一、擔保的概念與特征
1．擔保的概念。擔保，是指法律規定或者當事人約定的保證合同履行、保障債權人利益實現的法律措施。《物權法》、《擔保法》及《擔保法解釋》等法律、法規、司法解釋對擔保問題作有詳細規定。擔保具有以下法律特征：（1）從屬性。擔保合同是從屬于主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。當然這種從屬性也有例外。《物權法》、《擔保法》已經明確規定了最高額保證（《擔保法》第十四條）、最高額抵押（《物權法》第二百零三條至第二百零七條）和最高額質押（《物權法》第二百二十二條），允許為將來存在的債權預先設定保證、抵押權、質押權，而且《擔保法》規定了從屬性的前提下，允許"擔保合同另有約定的，按照約定"，可見合同擔保的從屬性是有條件。
（2）補充性。擔保對債權人權利的實現僅具有補充作用，在主債關系因適當履行而正常終止時，擔保人并不實際履行擔保義務。只有在主債務不能得到履行時，補充的義務才需要履行，使主債權得以實現，因此，擔保具有補充性。
2．擔保的方式。《擔保法》規定的擔保方式除了保證、抵押、質押、留置和定金以外，還有一種重要的擔保方式就是反擔保。
反擔保，是指為了換取擔保人提供保證、抵押或質押等擔保方式，而由債務人或第三人向該擔保人提供的擔保，該擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。《擔保法》第四條規定："第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保"。這條規定強調反擔保只能由債務人提供，忽視了債務人委托第三人向原擔保人提供反擔保的情形。《擔保法司法解釋》對此進行了擴張解釋，規定反擔保人可以是債務人，也可以是債務人之外的其他人。當然并非《擔保法》規定的五種擔保方式均可作為反擔保方式。根據《擔保法司法解釋》的規定，反擔保方式可以是債務人提供的抵押或者質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質押。因此留置和定金不能作為反擔保方式。在債務人自己向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保方式。
二、擔保合同的無效與責任承擔
1．擔保無效的情形。擔保合同必須合法方才有效。根據有關法律和司法解釋規定，下列擔保合同無效：（1）國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違法提供擔保的，擔保合同無效。（2）董事、高級管理人員違反《公司法》第一百四十九條規定，即違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保的，擔保合同無效。（3）以法律、法規禁止流通的財產或者不可轉讓的財產設定擔保的，擔保合同無效。
根據《擔保法司法解釋》規定，下列情形的對外擔保合同無效：（1）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的。（2）未經國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的。（3）為外商投資企業注冊資本、外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保的。（4）無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保的。（5）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規另有規定的除外。
在《公司法》、《證券法》修訂之后，證監會、銀監會《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發〔20xx〕120號），自20xx年1月1日起施行。該通知規定，上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的《公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。
應由、股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：（1）上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保。（2）為資產負債率超過70％的擔保對象提供的擔保．（3）單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保。（4）對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。股東大會在審議為股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時，該股東或受該實際控制人支配的股東，不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。應由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并作出決議。上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規定執行。
2．擔保合同無效的法律責任。擔保合同被確認無效時，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，即承擔《合同法》規定的締約過失責任。根據《擔保法司法解釋》規定：（1）主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2。（2）主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯則不承擔民事責任；擔保人有過錯的，應承擔的民事責任不超過債務人不能清償部分的1/3。（3）擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。
但為了保證債權人的利益，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。另外，如果法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。
金錢擔保包括哪些方面
金錢擔保包括定金、押金、保證金，債務人或者第三人可以提供一定財產作為抵押物，當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金，詳細內容請閱讀下文。
一。金錢擔保包括哪些方面
金錢擔保是指于債務之外又交付一定數額的金錢，該金錢的得失與債務履行與否聯系在一起，包括：定金、押金、保證金。擔保法上僅指定金。
二。擔保產生的權利和義務是什么
（1）保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任;保證人履行債務后，有權向債務人追償。
（2）債務人或者第三人可以提供一定財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到受償。
（3）當事人一方在法律規定的范圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返回定金;接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還。
（4）按照合同的約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款，超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。
替別人擔保要承擔哪些責任
了解替別人擔保的責任，可以有效避免這種情況的發生，包括可能被控告、可能被宣判破產、多名擔保人并非安全、死亡并不代表免除擔保，詳細的內容請閱讀下文。
替別人擔保要承擔哪些責任
人們在未同意充當擔保人之前，須了解下列可能發生的責任后果：
1、可能被控告。
要是借貸者違約而欠債，銀行或金融公司就會控告擔保人。
2、你可能被宣判破產。
如債務超逾RM30，000，擔保人可能被宣判破產。
3、多名擔保人并非安全。
不要以為有多名擔保人就感到安全。債務不一定由多名擔保人平均承擔。銀行也不須要選擇向較富裕的擔保人追債。貸方有權選擇向所有或其中一名擔保人追債。
4、死亡并不代表免除擔保。
這要看是哪類擔保。如屬聯保而涉及多項擔保，擔保人死后，其遺產仍得用以償還債務。可是，如只是一項聯保，其遺產就無需用以償債。
擔保合同的特征有哪些？
擔保合同是指當債務人不履行或無法履行債務時，以一定方式來保證債權人債權得以實現的協議。那么擔保合同有哪些特征呢？針對這個問題，小編整理了有關擔保合同特征的法律知識，請閱讀下面的文章進行詳細了解。
擔保合同特征：
1、從屬性
擔保合同的從屬性，又稱附隨性、伴隨性，是指擔保合同的成立和存在必須以一定的合同關系的存在為前提。被擔保的合同關系是一種主法律關系，為之而設立的擔保關系是一種從法律關系。我國《擔保法》第5條第1款規定：“擔保合同是主合同的從合同。”
擔保合同的訂立目的是保障所擔保的債務履行，保護交易安全和債權人利益。
擔保合同的從屬性主要表現在以下四個方面：一是成立上的從屬性，即擔保合同的成立應以相應的合同關系的發生和存在為前提，而且擔保合同所擔保的債務范圍不得超過主合同債權的范圍。二是處分上的從屬性，即擔保合同應隨主合同債權的移轉而移轉。三是消滅上的從屬性，即主合同關系消滅，為其所設定的擔保合同關系也隨之消滅。四是效力上的從屬性，擔保合同的效力依主合同而定。擔保合同的訂立時間，可以是與主合同同時訂立，也可以是主合同訂立在先，擔保合同隨后訂立。
根據我國《擔保法》第5條第1款規定：“當事人約定擔保合同不從屬于被擔保的合同的，若被擔保的合同無效，擔保合同并不因之而無效。”《擔保法》第14條和第59條也明確規定了最高額保證和最高額抵押，允許為將來存在的債權預先設定保證或者抵押權。
2、補充性
擔保合同的補充性是指合同債權人所享有的擔保權或者擔保利益。擔保合同的補充性主要體現在以下兩個方面：
第一，責任財產的補充，即擔保合同一經有效成立，就在主合同關系的基礎上補充了某種權利義務關系，從而使保障債權實現的責任財產得以擴張，或使債權人就特定財產享有了優先權，增強了債權人的債權得以實現的可能性。
第二、效力的補充，即在主合同關系因適當履行而正常終止時，擔保合同中擔保人的義務并不實際履行。只有在主債務不履行時，擔保合同中擔保人的義務才履行，使主債權得以實現。
3、相對獨立性
擔保合同的相對獨立性，是指擔保合同盡管屬于從合同，但也具有相對獨立的地位，即擔保合同能夠相對獨立于被擔保的合同債權而發生或者存在。擔保合同的相對獨立性主要表現在以下兩個方面：一是發生或存在的相對獨立性，即擔保合同也是一種獨立的法律關系。擔保合同的成立，和其他合同的成立一樣，須有當事人的合意，或者依照法律的規定而發生，與被擔保的合同債權的成立或者發生分屬于兩個不同的法律關系，受不同的法律調整。二是效力的相對獨立性，即依照法律的規定或者當事人的約定，擔保合同可以不依附于被擔保的合同債權而單獨發生效力，此時，被擔保的合同債權不成立、無效或者失效，對已經成立的擔保合同的效力不發生影響。此外，擔保合同有自己的成立、生效要件和消滅的原因，而且，擔保合不成立、無效或者消滅，對其所擔保的合同債權不發生影響。
擔保合同從其涵義上來說，是指為保障債權的實現由當事人在平等、自愿、公平、誠實信用的原則基礎上設立的合同。
從擔保合同的法律關系構成看，包括主體、客體和內容三要素。
從擔保合同的性質看，擔保合同是從合同。擔保合同的目的和作用在于擔保主債合同的實現，由此可見，若沒有主債合同的存在，就沒有必要設立擔保合同。因此，擔保合同必須以主債權債務合同的設立為其存在的前提條件，而且與之共始終。
擔保合同效力的認定主要是從主合同是否成立有效、擔保合同的主體、客體和內容是否合法妥當等幾信方面予以考察。
首先，擔保合同是從合同，即依附于主合同的存在而存在。當主合同無效時，擔保合同作為主合同的從合同自然也無效。若當事人在擔保合同中另有約定（比如約定為不得撤銷的擔保），則按當事人約定的內容來處理。
其次，擔保合同的主體不合格導致擔保合同無效。如無行為能力人或限制行為能力人獨自擔保合同應認定為無效;;國家禁止為保證人的單位，如未經國務院批準的國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益事業為目的事業單位、社會團體或者未經法人書面授權的法人分支機構、職能部門，違背國家法律規定，訂立保證合同，做為保證人都應認定為無效。
第三是擔保合同的客體若是違背國家法律、政策、公序良俗或有害社會利益也應認定為無效。例如，不能以人身為標的設立擔保合同;不能以法律明確規定不能作為抵押物的財產作為擔保合同的標的;如以土地所有權作為抵押標的擔保合同無效;擔保的內容如違背法律或有害社會公共秩序應為無效，如保證人向債權人保證若債務人不履行債務就砍下債務人的一支胳膊，這樣的擔保合同無效。
綜上，擔保合同的主要有三個特征：從屬性、補充性、相對獨立性。本文對這三個特征作了詳細的闡述，希望這些內容對各位讀者朋友了解擔保合同的知識有所幫助，如果您還有不清楚的法律問題，歡迎免費咨詢我們的專業律師。
擔保合同的擔保方式
根據擔保法有保證，抵押，質押，留置，定金5種方式。留置是法定擔保方式，即債權人依照法律規定行使留置權，無需當事人之間約定。其他4種擔保方式需由當事人之間約定，是協議的擔保方式。
擔保方式可分為保證、抵押、質押、留置、定金五種。
保證是指保證人和債權人約定，與債務人不履行債務時，由保證人按照約定履行主合同的義務或者承擔責任的行為。
抵押是指債務人或者第三人不轉移抵押財產的占有，將抵押財產作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依照擔保法的規定以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，或者將其財產權利交由債權人控制，將該動產或者財產權利作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照擔保法的規定以該動產或者財產權利折價，或者以拍賣、變賣該動產或者財產權利的價款優先受償。
